Los profesores Gordillo y Martinico aprovecharon el quincuagésimo aniversario de la Sentencia Van Gend en Loos, la histórica decisión que sentó las bases para la constitucionalización del Derecho de la Unión Europea (STJ de 5 de febrero de 1963), para abordar, de forma conjunta, un meritorio estudio de la jurisprudencia del Alto Tribunal europeo. La presente monografía es el resultado final de un brillante trabajo de investigación en el que los autores sistematizan la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la perspectiva de la progresiva constitucionalización de la Unión. Con esta obra, los profesores Gordillo y Martinico prosiguen una fecunda línea de investigación centrada en el impacto del Derecho europeo sobre el Derecho Constitucional nacional, las relaciones entre ambos ordenamientos, y el proceso de integración europea, en general, concebido en clave constitucional. Baste recordar en este sentido la monografía de Luis Gordillo Constitución y ordenamientos supranacionales (CEPC, 2012) y la obra de Giuseppe Martinico The tangled complexity of the EU constitutional process: the frustrating knot of Europe (Routledge, 2013).
La obra está estructurada en seis capítulos. En el primero de ellos, los autores establecen el marco conceptual de su trabajo. Y para ello definen lo que quieren decir cuando hablan de «constitucionalismo», «constitucionalización» y «Derecho constitucional europeo», ofreciendo una amplia panorámica de las doctrinas de los autores más relevantes y de los principales debates que han surgido sobre el tema. Sobre esa base, los autores exponen su propia tesis sobre el concepto de constitucionalización europea. Se trata de un concepto que presenta dos dimensiones o facetas. La constitucionalización puede ser entendida, en primer término, como federalización, y en segundo lugar, como humanización. Esta manera de entender la constitucionalización de la Unión les lleva a ubicar el proceso de integración en el marco del denominado constitucionalismo evolutivo, frente al constitucionalismo constructivista.
Por federalización —en la senda de comparatistas americanos como P. Hay o E. Stein— no se entiende la transformación de la UE en un verdadero estado federal sino que se hace referencia al «federalizing process» entendido como el progresivo alejamiento del Derecho de la UE de la lógica meramente internacionalista, es decir, como un fenómeno que ha producido la progresiva sustitución del principio internacionalista de la unanimidad por el principio constitucional de la mayoría. Obviamente, «este proceso de constitucionalización como federalización no describe un fenómeno agotado, sino algo todavía en evolución» (p. 17). Aunque el principio de mayoría ha ido avanzando y consolidándose, quedan aún importantes zonas en las que no rige. El ámbito de la política exterior y de seguridad y defensa es uno de ellos. También, y esto resulta trascendental, el proceso de revisión de los Tratados sigue la lógica internacional. La exigencia de unanimidad en este ámbito se configura como el principal obstáculo para que aquellos países que quieren avanzar en la profundización del proceso de integración en sentido federal puedan hacerlo.
En un sentido diferente, la constitucionalización de la UE y de su derecho se comprende como la «progresiva humanización de un Derecho nacido para disciplinar un mercado común» (p. 19). La humanización consiste en la afirmación de los derechos humanos a nivel supranacional. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ha sido crucial para entender la génesis del artículo 6 del TUE y el diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la UE. Y, en todo caso, el hito más significativo en este proceso de constitucionalización como humanización ha sido la proclamación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE y la atribución a la misma de pleno valor jurídico, con lo que la Unión ha dado el paso de la codificación de los derechos fundamentales a nivel supranacional.
El doble concepto de constitucionalización así referido, conduce a los autores a defender —en la senda de I. Pernice, M. Claes, de M. P. Maduro y de otros relevantes estudiosos del proceso de integración— la existencia de una verdadera Constitución europea que puede ser definida como «el conjunto de normas de la UE, de reglas y de principios que integran el sistema de gobierno y de su ordenamiento jurídico, fundadoras de las instituciones, que atribuyen competencias a la UE y las dividen entre sus instituciones, que rigen las relaciones entre la UE y sus Estados miembros y limitadoras del ejercicio de sus competencias y garantizadoras de los derechos de las personas» (pp. 25-26). El constitucionalismo europeo no pretende sustituir al constitucionalismo nacional, sino que, antes bien, este forma parte de aquel. «El constitucionalismo europeo necesita del constitucionalismo de los Estados miembros con el fin de cumplir su función de racionalización» (p. 27). Con esta tesis, los autores asumen los postulados del «pluralismo constitucional» concebido como interacción entre dos constitucionalismos, el nacional y el supranacional, donde ninguno tiene un claro predominio sobre el otro (por la ausencia de una unívoca cláusula de supremacía).
Se rechaza así, expresamente, aquella concepción del constitucionalismo que lo identifica y vincula con el Estado (y con la soberanía) y no distingue entre el constitucionalismo como fenómeno general y el constitucionalismo estatal como una experiencia histórica particular del mismo. La no distinción entre el constitucionalismo en general y el constitucionalismo estatal, como una experiencia histórica del mismo, impide comprender cabalmente las dimensiones constitucionales de la UE. Por ello, esta obra se sitúa en las antípodas de quienes consideran la tradición del constitucionalismo del Estado--Nación (continental) como la referencia obligada para acometer cualquier empresa constitucional a nivel supranacional, pero al partir de esa base, transforman una experiencia constitucional particular (la experiencia de la Europa continental) en el modelo universal de constitucionalismo.
Estos planteamientos del capítulo primero conducen a situar el constitucionalismo europeo en el marco del denominado constitucionalismo evolutivo como modelo contrapuesto al constitucionalismo revolucionario o constructivista basado en la doctrina del poder constituyente. En este sentido, la constitución europea no es obra de un poder constituyente radicado en un pueblo europeo y que haya actuado en un momento dado. Los profesores Gordillo y Martinico, aun reconociendo la importancia del poder constituyente como «ficción histórico-jurídica» para legitimar la ruptura con el pasado y la fundación de un nuevo orden, lo relativizan. Y lo hacen con argumentos sólidos y coherentes que ponen de manifiesto que la era del constitucionalismo revolucionario pasó a la historia, y que en el siglo xxi (como lo fue también ya en el xx ) el constitucionalismo en sus experiencias concretas es, sobre todo, constitucionalismo evolutivo. Realmente, no puede ser de otra forma en un contexto en el que el propio concepto de soberanía en su sentido clásico se ha convertido en una noción anacrónica y caduca (y en el que el poder constituyente necesariamente tiene que ser concebido como pluralista y también evolutivo). Es, en definitiva, el derrumbe del concepto clásico de soberanía, y el consiguiente declive de la doctrina del poder constituyente el que coloca en un primer plano «la función de racionalización realizada por los Tribunales». Esta es en definitiva la tesis que otorga valor y sentido al resto de la obra. La constitución europea no es una constitución revolucionaria. No ha sido obra de un poder constituyente del pueblo europeo. La Constitución europea es, en buena medida, el resultado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión. Este alto órgano judicial no solo ha sido «el motor de la integración» sino que ha permitido concebir esta integración en clave constitucional, en el doble sentido de federalización y humanización.
En los restantes capítulos se va a sistematizar, con rigor y detalle, la jurisprudencia del Tribunal en las dos líneas citadas. En el capítulo segundo se examina la jurisprudencia, al establecer los principios estructurales del ordenamiento europeo: primacía y efecto directo —conectados con el principio de autonomía del Derecho comunitario—, ha permitido la constitucionalización de la unión en sentido federal. En este ámbito, el problema principal es el potencial conflicto entre la lógica de los Tribunales Constitucionales (supremacía normativa de la Constitución nacional) y la lógica derivada de la autonomía del Derecho comunitario (primacía del derecho europeo). En la medida en que esos conflictos han surgido en el ámbito de los derechos fundamentales se estudiarán en los capítulos dedicados a la «humanización» del derecho europeo.
El capítulo tercero, dedicado a la progresiva humanización del Derecho de la Unión, explica el expediente (los principios generales del derecho) mediante el cual el Tribunal de Justicia introdujo los derechos fundamentales en el ordenamiento europeo. Y cómo lo hizo para reaccionar ante ciertos pronunciamientos de los Tribunales Constitucionales nacionales que, ante la ausencia de un reconocimiento explícito de derechos en el ámbito europeo, ponían en cuestión el principio de primacía en este ámbito (sentencia de la Corte constitucional italiana sobre el caso Frontini, de 1973, y sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 1974, Solange I). El Tribunal de Justicia recurrió a una construcción que no es nueva en el Derecho Internacional: los principios generales del Derecho. Principios integrados por las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros. «Lo realmente interesante de esta construcción —subrayan los autores— es su apertura e indefinición, porque permite al Tribunal de Justicia llenarla de contenido, modificarla, adaptarla e incluso reducir su ámbito. No obstante, en la gestión de los principios generales, no cabría un uso demasiado arbitrario por parte del Tribunal porque ello afectaría a la seguridad jurídica, fundamento del Estado de derecho» (pp. 95-96). El Tribunal alumbró así una «superlegalidad» en la medida que estos principios se imponían a las instituciones en la elaboración y aplicación del Derecho e incluso a veces a interpretaciones literales de los Tratados. Y, de esta forma, reforzó también el Estado de derecho en el seno de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Posteriormente, se expone también con rigor y detalle el proceso de codificación de los derechos en el plano europeo, mediante la elaboración y aprobación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, y que concluyó con la atribución de pleno valor jurídico a la misma en el Tratado de Lisboa. Los autores relativizan la importancia del Protocolo que establece la imposibilidad de invocar la Carta ante los órganos jurisdiccionales británicos y polacos. Desde un punto de vista jurídico estricto, hay argumentos sólidos para esa relativización. Pero, desde una perspectiva política-constitucional —que es la propia de la obra que comentamos—, a la que no es ajena la dimensión simbólica e integradora de la Carta, creo que el golpe asestado a la Unión como Comunidad de derecho (y de valores) no debe ser minusvalorado. Una cosa es admitir que uno o varios Estados no compartan la moneda común, y otra muy distinta aceptar que no queden vinculados por la Carta de Derechos Fundamentales. Para completar el estudio relativo a la humanización de la Unión, el capítulo cuarto examina una cuestión importante, la problemática de la adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Los autores examinan las reservas del Tribunal de Justicia a que la Unión se adhiera al Convenio. Reservas que guardan relación con uno de los objetos centrales de esta obra: la autonomía del Derecho de la Unión. Esta autonomía solo está asegurada si se garantiza que el Tribunal sea el último en pronunciarse sobre la interpretación y alcance de su propio ordenamiento: «El excesivo celo que está demostrando para aceptar una jurisdicción especializada en materia de derechos fundamentales, contrasta con la contundencia con la que estableció (y recuerda cada vez que tiene ocasión) el efecto directo y la primacía del derecho de la UE sobre los ordenamientos de los Estados miembros» (p. 134).
El capítulo quinto, bajo la rúbrica de «miradas hacia el Este», examina algunos conflictos —entre primacía del Derecho europeo y supremacía constitucional— surgidos y resueltos en Estados miembros del Este de Europa. Estados que si inicialmente mantuvieron una actitud cooperativa, en la actualidad han planteado retos notables. Los autores analizan minuciosamente esta evolución a la luz de numerosos casos. Baste señalar que el Tribunal Constitucional polaco fue el primero en «romper el tabú» de declarar inconstitucional una norma interna de ejecución de la Decisión marco sobre la euroorden, y el checo ha sido el primero en concretar la amenaza del control ultra vires del Tribunal de Justicia. El contenido del capítulo es relevante y significativo. La conclusión, optimista: los conflictos —dicen los autores y no les falta razón— han funcionado siempre como motor de la integración. Ocurre, sin embargo, que los desafíos planteados por algunos Estados del Este son sustantivos y de mayor envergadura: Hungría o Polonia han abandonado la senda del Estado de derecho, y por ende, del constitucionalismo. Son problemas que desbordan el marco de la monografía que comentamos pero que, evidentemente, inciden de forma directa en él.
Finalmente, el capítulo 6 está dedicado al estudio del caso Kadi, concebido como corolario o consagración definitiva del principio de autonomía del Derecho de la Unión. El Tribunal ha acudido a este principio para proteger bienes fundamentales que ciertamente pertenecen al núcleo de la Unión, pero en casos que, como advierten los autores, la competencia del Tribunal resulta dudosa. En la sentencia Kadi I el Tribunal debe pronunciarse, entre otras cosas, sobre la competencia del Tribunal para controlar la legalidad de un reglamento europeo que implementa una decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En este caso, el Tribunal considera que «el ordenamiento de la UE ha llegado a un nivel de madurez tal que ya no solo ha de proclamar su plena autonomía respecto de los ordenamientos de los Estados miembros, sino también respecto del Derecho internacional» (p. 207). Ahora bien, para ello —y esta es una paradoja que debe ser subrayada— recurre al mismo viejo dualismo que rechaza a la hora de afirmar la autonomía del Derecho de la Unión respecto al de los Estados miembros. La doctrina resultante del caso Kadi es clara y contundente: «La Unión Europea presenta un núcleo intocable de principios que no pueden ser afectados por el Derecho Internacional, ni siquiera por la Carta de la ONU» (p. 221). Con esta contundente afirmación del principio de autonomía del Derecho europeo, se pone de relieve el largo camino recorrido por la jurisprudencia constitucionalizadora del Tribunal de Justicia en los últimos cincuenta años, desde la celebérrima Van Gend en Loos.
A lo largo de la obra, los autores manejan con fluidez y acierto la amplísima bibliografía existente sobre el tema. Resulta por ello también sumamente valioso el anexo bibliográfico (pp. 235-274) que figura al final de la obra y que contiene las referencias doctrinales imprescindibles de las últimas cinco décadas (en castellano, francés, inglés, italiano y alemán).
En definitiva, nos encontramos con una monografía en la que se expone y sistematiza con impecable rigor los distintos hitos y doctrinas jurisprudenciales y al hacerlo se confirma la tesis de fondo que la informa y le da sentido: cabe hablar de un constitucionalismo europeo, entendido como un constitucionalismo evolutivo en cuya configuración el Tribunal de Justicia ha desempeñado y desempeña un papel notable. El Tribunal de Justicia ha sido un protagonista indiscutible del proceso de constitucionalización de la Unión y de su Derecho, tanto desde la óptica de la federalización como de la humanización. Y esto se produce en un momento constitucional que, si por algo se caracteriza, tanto a nivel nacional como internacional, es por el hecho de que la «jurisdicción» ha vuelto a concurrir al «gobierno». En palabras de Mauricio Fioravanti, «recuperando la concepción preabsolutista del “gobierno” —entendido precisamente como actividad dirigida a garantizar un determinado equilibrio entre una pluralidad de sujetos y de fuerzas— se puede decir que la jurisdicción ha vuelto hoy —una vez agotada la fase posrevolucionaria dominada por el principio de soberanía— a concurrir al “gobierno”, obviamente solo en el sentido específico y exclusivo de la garantía de los derechos, y de la tutela de un cierto equilibrio dentro de una sociedad profundamente pluralista».
Desde esta óptica, la función constitucionalizadora de la jurisdicción es indiscutible y esta monografía da buen testimonio de ello. Sin embargo, es preciso reconocer también sus límites. Límites que difícilmente podrá franquear y que se configuran como obstáculos que, llegado un determinado estadio del proceso de federalización y humanización de la Unión, le impedirán ir más allá. E impidiéndole avanzar podrían provocar su fracaso. Me refiero, concretamente, a la cuestión relativa a la reforma de los Tratados, que es donde, en mi opinión, se decidirá el futuro de la Unión. Y ello porque a pesar de la noble tarea cumplida por el Tribunal, este no podrá resolver la cuestión capital, decidir sobre la naturaleza y fin último de la Unión. Se trata de una cuestión política y no jurídica. Sea de ello lo que fuere, esta obra pone de manifiesto como, a lo largo de más de cinco décadas, el Tribunal de Justicia ha alumbrado una jurisprudencia que ha contribuido a constitucionalizar la Unión, garantizando, a través de meritorias construcciones jurisprudenciales, la unidad en la diversidad (federalización) y los derechos de las personas (humanización). Por el rigor en el análisis, el diálogo continuo con los autores más relevantes, la originalidad de ciertos enfoques, y la claridad expositiva, esta monografía se configura como una valiosa contribución al «debate constitucional europeo» y reviste un indiscutible interés para todos los estudiosos del proceso de integración europea.