VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR RESOLUCIÓN JUDICIAL CONTRARIA A LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR

I. PRELIMINAR[Subir]

Este trabajo tiene por objeto analizar la doctrina del Tribunal Constitucional al conocer de recursos de amparo interpuestos ante vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva, por inaplicación de normas del derecho de la Unión o de la doctrina emanada del TJUE, por parte de los tribunales españoles. Especialmente, será objeto de atención la Sentencia 75/2015, de 19 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Constitucional, que ampara a los recurrentes al no haber respetado la Audiencia Provincial de La Rioja, en Auto de 29 de enero de 2016 y Providencia de 19 de diciembre de 2016, la doctrina del TJUE sobre la condición de consumidor del fiador o garante de un préstamo hipotecario mercantil; condición que, según dicha doctrina, dependerá de si dicho fiador o garante tiene o no vinculación funcional con la empresa prestataria.

Para ello, en primer lugar, se hará una breve exposición del significado del principio de primacía del derecho comunitario y del valor que la doctrina del TJUE tiene, tanto en el ámbito comunitario como en el ámbito de la legislación interna. A continuación, se expondrá la doctrina del TJUE sobre la condición de consumidor en general. En el epígrafe siguiente, se analizará la cuestión relativa a si el fiador o garante es destinatario de la normativa específica de crédito al consumo, ya sea o no inmobiliario, tanto en el ámbito europeo como en el nacional, así como la irrelevancia de su posible exclusión en dicho ámbito a la hora de poder considerarlo consumidor protegido en la normativa general de consumo. A renglón seguido, se analiza ya, más concretamente, la condición de consumidor del fiador o garante de un préstamo hipotecario mercantil a efectos de aplicación de la normativa general de consumidores en la doctrina del TJUE; y, a continuación, el estado de esta última cuestión en la jurisprudencia española, así como la evolución de esta última, tras los pronunciamientos del TJUE al respecto. Por último, se analizará la doctrina del TC contenida en la Sentencia 75/2017 antes indicada, que trae causa de un procedimiento de ejecución en el que lo discutido era, precisamente, el carácter o no de consumidor del garante de un préstamo hipotecario mercantil, a efectos de la aplicación de la normativa sobre cláusulas abusivas. Finalmente, se hará una valoración de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión.

II. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN Y EL VALOR DE LA DOCTRINA SENTADA POR EL TJUE EN EL SISTEMA DE FUENTES DE LOS PAÍSES MIEMBROS[Subir]

El principio de primacía del derecho comunitario significa que el derecho emanado de las instituciones europeas tiene un valor prevalente sobre las normas nacionales de los Estados miembros, por lo que ninguna norma de derecho interno puede contradecir lo establecido en la normativa comunitaria. Se trata de un principio de creación jurisprudencial, elaborado por el Tribunal de Justicia desde mediados del siglo xx. Aunque sí se recogió en la fallida Constitución europea de 29 de octubre de 2004, que en su art. I.6 establecía: «La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros», en la actualidad no está proclamado expresamente en los tratados. El principio de primacía es premisa necesaria para la aplicación del principio de eficacia directa del derecho europeo^‍‍[1], principio también elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia^‍‍[2]. La Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1964, Costa contra Enel, 6/64^‍‍[3], con la proclamación de este principio, trataba de evitar que el derecho de la entonces CEE quedara sin efecto por el hecho de que un Estado miembro promulgara una ley posterior contraria a lo establecido en aquel. Afirma el Tribunal:

El efecto directo de los reglamentos comunitarios «no tendría alcance si un Estado pudiera unilateralmente anular los efectos por un acto legislativo oponible a los textos comunitarios». En definitiva, cualquier fuente del derecho comunitario, ya sea originaria o derivada, prevalece de manera absoluta sobre las normas internas.

Del mismo modo, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1978, Administración de Hacienda del Estado contra Simmenthal S.A., 106/77^‍‍[4] se afirma «las normas de Derecho comunitario deben surtir plenamente efecto, de una manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de la fecha de su entrada en vigor y durante todo el período de su validez» y se añade:

Ahora bien, una vez que el juez nacional se enfrenta a una antinomia existente entre una norma nacional y una norma comunitaria, simplemente debe inaplicar dicha norma interna, sin que ello implique derogación de la misma, pues el principio de primacía no es equivalente al principio de jerarquía, que sí traería consigo la derogación de la norma de rango inferior^‍‍[5]. En efecto, según el TJCE, «el juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones de Derecho comunitario, tiene la obligación de asegurar el pleno efecto de estas normas, dejando inaplicada, si fuere necesario, en virtud de su propia autoridad, toda disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas».

¿Cuál es el valor de la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y cómo se incardina en el sistema de fuentes comunitario? La función del Tribunal de Justicia de la Unión Europea consiste en «garantizar que la legislación de la UE se interprete y se aplique de la misma manera en cada uno de los países miembros; y garantizar que los países miembros y las instituciones europeas cumplan la legislación de la UE»^‍‍[6].

El TJUE es el intérprete del derecho de la Unión (tanto originario como derivado) junto con los tribunales nacionales, pero aquel es el intérprete supremo. Ambas jurisdicciones colaboran mediante la cuestión prejudicial. La doctrina que emana del TJUE al interpretar el derecho de la Unión resolviendo cuestiones prejudiciales no vincula exclusivamente al órgano que plantea la cuestión, sino que pasa a integrar el contenido de la norma comunitaria de tal manera que la norma comunitaria aplicable en los Estados miembros será la norma comunitaria tal y como la interpreta el TJUE. Su doctrina pasa a formar parte del sistema de fuentes de la Unión y, consecuentemente, del sistema de fuentes de los Estados miembros^‍‍[7].

En España, el carácter vinculante de la doctrina del TJUE viene proclamado en el art. 4 bis de LOPJ, redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio^‍‍[8]. Según dicho precepto, «los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea». La incorporación de la doctrina del TJUE a la norma comunitaria interpretada, y su primacía sobre el derecho interno, ha sido ya reconocida por la STS (Sala Tercera) de 17 de diciembre de 2011 (RJ 2010, 710) con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la LOPJ. Según esta resolución, si bien «no existe propiamente entre el Tribunal de Justicia y los tribunales nacionales una relación de subordinación institucional ni jerárquica sino de cooperación y colaboración», el TS reconoce lo que denomina «autoridad de cosa interpretada» a la doctrina del TJUE, de tal modo que

La cuestión es determinar cuáles son los mecanismos de control existentes en caso de que el juez nacional no aplique la normativa comunitaria o la jurisprudencia del TJUE^‍‍[9]. En la sentencia que analizamos, el TC español considera que la infracción por los órganos jurisdiccionales nacionales de la doctrina emanada del TJUE al interpretar el derecho de la Unión, que integra tanto la norma comunitaria como las normas de transposición nacionales, es una infracción del sistema de fuentes español y constituye una aplicación no razonable de la norma, lo cual vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

III. LA DOCTRINA DEL TJUE SOBRE EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR[Subir]

El TJUE, a lo largo de varias sentencias y autos, ha ido perfilando el concepto de consumidor, y lo ha hecho bien con ocasión de la determinación del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; bien con ocasión de la aplicación del foro especial de determinación de competencia judicial respecto a contratos celebrados con consumidores, establecido primero en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (arts. 13, 14 y 14), y posteriormente en el Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil^‍‍[10]; bien en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/44 CE del Parlamento y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, o por último, en el ámbito de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales.

Del análisis de la doctrina emanada del TJUE pueden extraerse las siguientes conclusiones sobre la condición de consumidor, a efecto de aplicación de la normativa antes indicada:

IV. LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DEL FIADOR O GARANTE DE PRÉSTAMO MERCANTIL EN LA NORMATIVA EUROPEA Y ESPAÑOLA DE CRÉDITO CONCEDIDO A CONSUMIDORES[Subir]

En este epígrafe queremos llamar la atención sobre el hecho de que, si bien un fiador o garante puede no ser considerado consumidor a efectos de la normativa específica sobre crédito concedido a consumidores, ello no significa que no pueda ser considerado consumidor a efectos de la aplicación de la normativa general de protección de consumidores (foro de competencia judicial, cláusulas abusivas, contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, etc).

Los contratos de garantía personal o real quedan al margen de la Directiva 48/2008 de crédito al consumo y, consecuentemente, también quedan al margen de la aplicación de la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo^‍‍[26]. Y ello porque tales contratos nos son propiamente «de crédito», sino «de garantía». Además, en el caso de las garantías reales, tales contratos quedan expresamente excluidos en el art. 2.2 a) de la Directiva y en el art. 3 a) de la Ley 16/2011. En definitiva, un fiador no podrá, con la ley en la mano, invocar la protección de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo^‍‍[27]. A pesar de ello, se ha defendido que sería conveniente una regulación específica del fiador en el ámbito de la normativa de crédito al consumo, en tanto el fiador se compromete a devolver el préstamo en caso de que no lo haga el deudor principal y asume obligaciones similares^‍‍[28]. Ahora bien, una cosa es que el contrato de garantía no esté sometido a la aplicación de la normativa en materia de crédito al consumo y otra que el fiador o garante no pueda ser considerado consumidor al efecto de la aplicación de otras normas protectoras de consumidores, como al foro especial de competencia establecido en el Reglamento de 2001 (posteriormente Reglamento de 2012), o a la normativa en materia de cláusulas abusivas contemplada en la Directiva 93/13/CEE y en el TRLGDU, o a la normativa de contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil. Para que dicha normativa sea aplicable lo relevante es que el consumidor actúe en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial.

Por su parte, en el caso de los contratos de crédito inmobiliario, si bien la Directiva 17/2014 UE se refiere a los «contratos de crédito» y no a los contratos de garantía (caso del fiador o hipotecante no deudor), al tratarse de una directiva de mínimos (excepto en lo relativo a los requisitos de la FEIN y de composición de la TAE) ello no impide que los Estados miembros extiendan su protección al garante, y de hecho ello está así previsto en el Proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en la actualidad en el Congreso de los Diputados^‍‍[29]. Nuestro proyecto de ley incluye a los fiadores y garantes de los contratos de préstamo que caen bajo su ámbito de aplicación, con la particularidad de que ni siquiera se exige que el propio fiador o garante sea consumidor en todos los casos. El proyecto de ley se aplica (arts. 1 y 2):

Por último, cabe añadir que la persona jurídica que no actúa con propósito mercantil ni con ánimo de lucro, podrá ser destinataria de las normas internas de protección del consumidor (TRLGDU en materia, por ejemplo, de cláusulas abusivas), pero nunca estará protegida por la normativa específica ni de crédito al consumo ni de crédito inmobiliario, pues estas últimas exigen que el prestatario, o en su caso el fiador o garante, sean persona física.

V. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA ACERCA DE SI SON O NO CONSIDERADOS CONSUMIDORES LOS FIADORES O GARANTES DE UN PRÉSTAMO MERCANTIL[Subir]

A continuación, y puesto que se trata precisamente de la cuestión objeto de debate en el pleito del que trae causa la doctrina del Tribunal Constitucional que en este trabajo se va a analizar, dedicaremos una especial atención a la condición o no de consumidor del fiador o garante persona física de un préstamo mercantil.

Según la doctrina del Tribunal de Justicia, una persona física que celebra un contrato de garantía accesorio a un préstamo mercantil, y que no tiene relación funcional con la empresa prestataria, es consumidor. El caso, como es lógico, tiene lugar cuando familiares hipotecan bienes propios para facilitar el acceso al crédito del empresario o socio de la sociedad mercantil que solicita la financiación. Partiendo del carácter objetivo que tiene el concepto de consumidor, esto es, siendo el dato relevante que el contrato celebrado sea ajeno a cualquier propósito empresarial o profesional, ocurre que, si una persona física concierta un contrato de garantía, accesorio a un crédito mercantil, y dicha persona es alguien ajeno a la actividad comercial, ha de considerarse al mismo como consumidor. Se considera al contrato de garantía como contrato independiente y sus cláusulas pueden ser declaradas abusivas si el mismo fue concertado por una persona física que actúa al margen de cualquier propósito profesional y no tiene vinculación funcional con la empresa que celebra el contrato principal.

Así lo estableció la Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de marzo de 1998, Bayerische Hypotheken-und Wechselbank AG c. Dietzinger, C-45796, caso en el que el hijo de un comerciante había avalado con contrato de fianza la deuda comercial de la empresa en la que su padre era gerente^‍‍[31]. El Tribunal de Justicia considera que un contrato de fianza celebrado por una persona física que no actúe en el marco de una actividad profesional no está excluido del ámbito de aplicación de la directiva, aunque garantice el reembolso de una deuda contraída por otra persona que actúe en el marco de su actividad profesional.

Igual posición mantiene el Tribunal en el caso enjuiciado en el Auto del Tribunal de Justicia de 19 de noviembre de 2015, Dumitru Tarcãu contra Banca Comercială Intesa Sanpaolo România SA, C-74/2015, en el que viene a añadirse la doctrina en virtud de la cual lo relevante a la hora de determinar la condición de consumidor o no del fiador o garante es el hecho de que este tenga un vínculo funcional o no con la empresa prestataria. En el caso enjuiciado, el matrimonio formado por Dumitru y su esposa Ileana Tarcãu había hipotecado un inmueble de su propiedad para garantizar el crédito contraído por la mercantil SC Crisco SRL, de la cual era socio único y gerente el hijo de ambos, Cristian. Los padres se habían convertido en fiadores personales de dicho préstamo. Considerándose consumidores, solicitaron, en aplicación de la normativa nacional rumana protectora de los consumidores, la anulación de los contratos de garantía y, subsidiariamente, la declaración de abusivas de determinadas cláusulas del contrato por ellos celebrado. El Tribunal de Primera Instancia rumano desestimó la pretensión considerando que, puesto que el beneficiario del crédito era una entidad mercantil, los demandantes no tenían consideración de consumidores. Recurrida la resolución, el Tribunal de Apelación planteó dos cuestiones prejudiciales al TJUE. En primer lugar, si es consumidor la persona física que celebra un contrato de garantía o fianza de un préstamo del que es prestataria una mercantil, cuando dichas personas físicas carecen de relación con la actividad de la sociedad y actúan con propósito ajeno a actividades mercantiles o profesionales. Asimismo, se pregunta al TJUE si la Directiva 93/13 se aplica solo a los contratos de venta de bienes y prestación de servicios o también a los contratos accesorios a otros contratos de crédito celebrados por una mercantil, cuando aquellos se celebran por personas físicas ajenas a la sociedad prestataria y que actúan con propósito ajeno a actividades mercantiles o profesionales. El TJUE responde que la Directiva 93/13 no define su ámbito de aplicación por el objeto del contrato (a diferencia, por ejemplo, de las directivas en materia de crédito al consumo), sino por la condición de consumidor de una de las partes, esto es, por la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional o empresarial, pues ese es el fundamento que sustenta la protección de la normativa: el hecho de que el sujeto que actúa al margen de su actividad profesional o empresarial está en inferioridad de condiciones tanto en lo relativo a la información de la operación como a la hora de negociar el contrato de adhesión.

Y concluye que el contrato de garantía es un contrato distinto respecto al crédito, a pesar de su carácter accesorio, y el concepto de consumidor, en el sentido del art. 2, letra b) de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo. Por ello, el carácter de consumidor debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. En definitiva, la Directiva 93/13 «puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

Por ello, si una persona física se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, «el Juez nacional debe determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado»^‍‍[32]. También puede verse en sentido similar el posterior Auto del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, Pavel Dumitras y Mioara Dumitras, contra BRD Groupe Société Générale, C-534/15, en el que un matrimonio había suscrito varios contratos de compromiso hipotecario para avalar a una sociedad de la que era administrador único el marido. Posteriormente, una sociedad asume los compromisos de pago de la anterior y se firman por el matrimonio nuevas garantías para la refinanciación, no siendo ya administrador el marido de la nueva mercantil prestataria. El TJUE considera a ambos consumidores^‍‍[33].

VI. LA CUESTIÓN DE SI EL GARANTE PERSONA FÍSICA, EN CALIDAD DE FIADOR O HIPOTECANTE DE UN PRÉSTAMO MERCANTIL, ES O NO CONSUMIDOR EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA, A EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA GENERAL DE CONSUMIDORES [Subir]

Visto que lo relevante, a efectos de aplicación de la normativa general de consumo, es determinar cuándo el fiador o garante puede ser considerado consumidor, en caso de que garantice un préstamo mercantil y con independencia de que el mismo sea destinatario o no de las especiales normas de protección de crédito al consumo o crédito inmobiliario, veamos cuál ha sido la posición al respecto en nuestra jurisprudencia.

La línea mayoritaria en la jurisprudencia menor, con relación al contrato de fianza accesorio del préstamo mercantil, era mantener que la persona física —ya fuera avalista, fiadora o hipotecante no deudora— no podía ser considerada consumidor, dado el carácter accesorio del contrato de garantía respecto al crédito. De este modo, si el crédito asegurado era mercantil y, por tanto, excluido de la condición de contrato celebrado con consumidor, tal caracterización contaminaba o se extendía a los contratos de garantía accesorios. Así se entendía, al menos, en la jurisprudencia menor anterior al Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu) a pesar de que una sentencia anterior del TJUE, la de 17 de marzo de 1998 (caso Dietzinger), como hemos visto, ya había establecido que lo relevante era no el carácter de la operación garantizada, sino determinar si el fiador había actuado o no en el marco de una actividad profesional al celebrar dicho contrato de garantía.

En esta línea, favorable a negar la condición de consumidor al fiador o garante de un préstamo mercantil, dado el carácter accesorio del contrato de garantía, pueden encontrarse sentencias como la de la AP de Pontevedra de 24 febrero 2011 (JUR 2011\157893), en la que se afirma:

Más ejemplos encontramos en la Sentencia de la AP de Granada de 3 de octubre de 2014 (AC 2014\2096), o en el Auto de la misma Audiencia, de 18 diciembre de 2014. En ambos casos el órgano de apelación parte de la premisa de que ha de aplicarse al contrato accesorio el mismo régimen jurídico que al contrato principal; y no se argumenta en torno a si el avalista o fiador tiene o no relación funcional con la mercantil prestataria. Concretamente, se considera que «al responder en calidad de fiador, no puede aceptarse su condición de consumidor, en cuanto a que siendo el obligado principal una empresa mercantil, esta circunstancia excluye la aplicación de la legislación de consumidores y usuarios, al ser ésta la condición que se ha de tener en cuenta, extendiéndola a las avalistas en este caso persona física, que se obligan accesoriamente». Más recientemente, y aun tratándose de resoluciones posteriores al Auto del TJUE de 19 de diciembre de 2015 (caso Tarcãu), pueden citarse, en esta línea, el Auto de la AP de Cádiz de 20 de septiembre de 2016 (JUR 2016, 243543) o el Auto de la AP de Madrid de 21 de julio de 2017 (JUR 2017, 242176), según el cual si el deudor principal no es consumidor, por actuar en el marco de su actividad empresarial o profesional, siendo la fianza una obligación accesoria de la principal, el fiador tampoco puede tener la consideración de consumidor, pues la obligación accesoria tiene la misma naturaleza y calificación que la obligación principal. Por supuesto, cabe citar, también, el Auto de la AP de La Rioja de 29 de enero de 2016 que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017 que se analiza en epígrafes posteriores.

Sin embargo, especialmente a raíz del Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, predominan las resoluciones que valoran la conexión del fiador o garante con la empresa prestataria, a la hora de admitir o no su condición de consumidor. Así, la SAP de Pontevedra de 1 de septiembre de 2015 (JUR 2015, 225402) —nótese que es, en dos meses, anterior al Auto TUE— valoró que los fiadores eran administradores de la sociedad prestataria a fin de negarle la condición de consumidor. También se valora la, en este caso, ausencia de relación funcional del fiador con la empresa prestataria en el Auto de la AP de Pontevedra de 6 abril de 2016 (JUR 2016, 105461) y en la RDGRN de 14 de julio de 2017 (RJ 2017, 3931). Curioso resulta el Auto de la AP de Cádiz de 7 febrero de 2017 (JUR 2017, 123678), que afirma hacer aplicación de la doctrina del caso Tarcãu, pero considera que la esposa no era consumidora a pesar de no ser administradora de la sociedad prestataria, habiendo sido otorgado el contrato de hipoteca por su marido con un poder. Asimismo, hay que mencionar el propio Auto de la AP de La Rioja de 8 de julio de 2016, posterior al que es objeto de recurso de amparo en la STC que luego se analizará, que sí valora la ausencia de vinculación de la esposa con la empresa prestataria, siendo los mismos los sujetos implicados que en el caso del Auto de 29 de enero de 2016. En el caso enjuiciado en la Sentencia de la AP de Valencia de 26 de octubre de 2017 (JUR 2018, 58053) la prestataria solicitó un préstamo hipotecario gravando su vivienda habitual. Entregado el capital social a sus hijos, estos lo invirtieron en su empresa, sin que se acreditase vínculo de la prestataria con la sociedad, ni ánimo de lucro en la operación. Nótese que, en este caso, no se trataba de una fiadora, sino de la prestataria principal. También puede verse el Auto de la AP de A Coruña de 7 de noviembre de 2017 (JUR 2018, 27779), en el que se afirma que el fiador solidario de préstamo mercantil, sin vinculación funcional con la prestataria, es consumidor. E, igualmente, la Sentencia de la AP de Madrid de 28 de enero de 2018 que negó la condición de consumidor a la fiadora que era presidenta de la sociedad prestataria.

Especialmente relevante al respecto es la Sentencia del TS de 7 noviembre de 2017 (RJ 2017, 4763), que, siguiendo la doctrina del TJUE, valora la vinculación de la esposa fiadora del crédito mercantil solicitado por la empresa del marido, a la hora de denegarle la condición de consumidora y, consecuentemente, la inaplicación de la nulidad de la cláusula suelo. Lo curioso es el argumento utilizado para establecer esa conexión: la conexión de la esposa fiadora con la empresa prestataria deriva del hecho de que los bienes gananciales hipotecados deben responder de las deudas de la actividad comercial del marido conforme a los arts. 6 y 7 del CCom. Esto es, el TS vincula a la esposa con la prestataria mercantil, en virtud del régimen de responsabilidad por deudas de la sociedad de gananciales por actos de comercio, y no por su vinculación funcional con la empresa:

En el mismo sentido se había pronunciado el Auto de la AP de Valencia de 14 de octubre de 2016 (JUR 2017, 13637).

No podemos sino discrepar de tal apreciación. Una cosa es el régimen de responsabilidad de los bienes gananciales por deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio del comercio, y otra la vinculación funcional del cónyuge fiador con la empresa regentada por su consorte. Creemos que, para que esa vinculación pueda quedar acreditada, al menos es necesario que la empresa sea de carácter ganancial, en cuyo caso al menos el cónyuge fiador sería partícipe de la misma como titular de la sociedad de gananciales^‍‍[34]. No debe, por el contrario, considerarse vinculado funcionalmente un cónyuge con la empresa privativa del otro cónyuge por el solo hecho de que, en aplicación de la normativa establecida en los arts. 6 y ss. del Código de Comercio, los bienes gananciales —o solo las resultas, según medie o no consentimiento para el ejercicio del comercio o este se presuma— respondan provisionalmente o ad extra de dichas deudas mercantiles privativas. Una cosa es la responsabilidad frente a tercero de los bienes gananciales y otra que ello, per se, implique una vinculación del cónyuge no comerciante con la empresa privativa de su consorte. En definitiva, el TS sigue la doctrina del TJUE en el sentido de que valora la vinculación o no del fiador con la empresa prestataria. Otra cosa es que consideremos que dicha vinculación no es suficiente, en la medida en que el criterio para apreciar la vinculación debe ser el carácter de administrador de la misma o el hecho de ser socio o partícipe.

Pues bien, como luego veremos, el juicio consistente en comprobar que la persona física fiadora o garante actúa o no como administradora o carece o no de vínculos con la entidad prestataria es el que no realizan el juez de instancia ni la Audiencia de La Rioja en el auto recurrido en amparo que da lugar a la STC 75/2017. En dicho auto, el órgano jurisdiccional se limita a señalar que al tener un objeto mercantil el préstamo garantizado, el contrato de garantía celebrado por un particular también es mercantil, apartándose de la doctrina del TJUE sobre el concepto de consumidor.

Por último, no debemos terminar esta exposición respecto a la protección del fiador o garante de préstamo mercantil sin hacer una alusión a la protección alternativa avalada por el TS a favor de prestatarios y fiadores o garantes que no puedan considerarse consumidores, y a la que hemos aludido con anterioridad^‍‍[35]. En caso de que no sea de aplicación la normativa de protección de consumidores en materia, por ejemplo, de cláusulas abusivas, tales como cláusulas suelo, intereses moratorios o cláusulas de vencimiento anticipado, el TS, en sentencias como la de 3 de junio de 2016, (RJ 2016, 2306), de 18, 20 y 30 de enero de 2017 (RJ 2016; 922, 926, 371), de 23 de noviembre de 2017 (RJ 2017, 6184) o 10 de enero de 2018 (RJ 2018 58), considera que los profesionales y empresarios pueden obtener protección frente a cláusulas que impliquen un desequilibrio en su posición contractual respecto al adherente, por la vía de los arts. 1258 CC y 57 CCom. y la aplicación del principio de la buena fe. En concreto, afirma el TS que

Lo cierto es que, desde determinados sectores de la doctrina y la jurisprudencia, se defiende de lege ferenda la extensión de la protección propia del derecho de consumidores a los pequeños y medianos empresarios, a pesar de que los mismos actúen en el ámbito de sus actividades mercantiles y profesionales, pues, en muchos casos, su poder de negociación es similar al del consumidor y no es equiparable al de la gran empresa multinacional. Puede afirmarse que tan digna de protección es la persona física que va a contratar un préstamo para adquirir un vehículo de uso privado que el gerente de la pequeña empresa que lo va a adquirir para realizar su actividad profesional^‍‍[37]. Es cierto que la normativa reglamentaria sectorial bancaria protectora del cliente bancario (Orden EHA 2899/2011) se aplica al caso de la persona física profesional o comerciante, salvo que se pacte lo contrario entre las partes, pero qué duda cabe de que la capacidad de negociación en estos casos es mínima por parte del cliente bancario, por lo que si la entidad le impone la renuncia a la aplicación de la normativa reglamentaria, el cliente, normalmente, accederá a ello con tal de obtener la financiación^‍‍[38].

En el ámbito de la jurisprudencia, favorable a la extensión al profesional o empresario de la protección propia de los consumidores, se manifiesta el magistrado Orduña Moreno en el voto particular que formula a la Sentencia de 3 de junio de 2016 (RJ 2016, 2306) antes mencionada, al menos con relación al control de transparencia a efectos de detectar la abusividad de los elementos esenciales del contrato. Considera el magistrado que no puede afirmarse que existan dos posibles grados de apreciación de la transparencia, o una transparencia formal y otra material, sino que el control de transparencia debe ser único e incluir no solo aspectos formales, sino también «reales» o «materiales», y ello tanto en relación a los consumidores como a los demás adherentes. El control de transparencia, en ambos casos, debe tener por objeto constatar que ha habido posibilidad de tener una comprensión real de la cláusula en cuestión. Cosa diferente es que, por no superar el control de transparencia, la cláusula sea abusiva. Al respecto de la posibilidad de apreciar el carácter abusivo de una cláusula, en contratos entre profesionales trae a colación el art. 9 de la Ley 3/2004 de Lucha contra la Morosidad, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y el —entonces— Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, de 2 de diciembre de 2016. También desde la doctrina extranjera se propugna, en efecto, la extensión de la protección propia de los consumidores a los contratos celebrados entre profesionales o pequeños empresarios^‍‍[39].

Recordemos al respecto que nuestro prelegislador, en el Proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, incluye en el ámbito de protección al profesional o comerciante prestatario o fiador o garante, siempre que sea persona física y el crédito se garantice con hipoteca sobre inmueble residencial.

VII. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y RESUMEN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 75/2017[Subir]

Los hechos de los que trae causa la STC 75/2017 de 19 de junio son los siguientes: la entidad Bankia ejercitó acción hipotecaria en diciembre de 2012 contra la mercantil Excavaciones Díaz Nicolás S.L. en calidad de prestataria, y contra los recurrentes en amparo D. J.L.A. Díaz A. y Dña. J. Nicolás M., quienes habían hipotecado su vivienda habitual en garantía del préstamo de la mercantil, siendo, por tanto, hipotecantes no deudores. Aunque no se expresa claramente en la sentencia, parece deducirse que D. J.L.A Díaz era gerente o administrador de la empresa. Los ejecutados se opusieron a la ejecución alegando la nulidad de algunas cláusulas del préstamo hipotecario, por su carácter abusivo. El Juzgado de Primera Instancia desestimó tal alegación al considerar que no era de aplicación la legislación en materia de consumo dado el carácter mercantil del préstamo, puesto que la prestataria era una sociedad limitada y el objeto del préstamo, mercantil.

Interpuesto recurso de apelación por D. J.L.A y Dña. J., al amparo de la posibilidad que otorga el nuevo art. 695.4 LEC, la AP de La Rioja dictó auto desestimatorio del recurso, en fecha 29 de enero de 2016, al considerar que los recurrentes no eran consumidores, a pesar de ser personas físicas, pues el préstamo que garantizaba la hipoteca se concertó con una entidad mercantil, por lo que el préstamo hipotecario no se podía considerar contrato celebrado con consumidores.

El 17 de febrero de 2016 se insta, por los recurrentes en apelación, incidente excepcional de nulidad de actuaciones alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los arts. 10.2 y 93 CE y con el principio de primacía del derecho de la UE. El motivo esgrimido es que el Auto de la Audiencia no había aplicado la doctrina procedente de la Sala Sexta del TJUE en su Auto de 19 de noviembre de 2015, Dumitru Tarcãu, C-747/2015. Según esta doctrina, como hemos visto, la normativa europea en materia de consumidores puede aplicarse a los contratos de garantía inmobiliaria o fianza celebrados entre personas físicas y entidades de crédito en garantía de obligaciones contraídas por entidades mercantiles «si la persona física actúa con propósito ajeno a su actividad profesional y carece de vínculos funcionales con la citada sociedad». Tendría vínculos funcionales la persona física si fuera gerente de la misma o tuviere una importante participación en el capital. La AP, mediante Providencia de 19 de diciembre de 2016, inadmite el trámite de incidente de nulidad al considerar que la jurisprudencia exige, para la admisión del incidente, la concurrencia de circunstancias especialmente anómalas o insólitas que, a su entender, no concurrían en el caso.

Hay que destacar, además, que por parte de la misma entidad Bankia, y contra los mismos ejecutados, se siguió otra ejecución hipotecaria posterior, y se planteó un recurso idéntico por parte de la esposa del matrimonio recurrente en amparo, ante la AP de La Rioja. En este caso la AP de La Rioja (Auto de 8 de julio de 2016) acogió los argumentos aducidos por la actora en el recurso, respecto a su condición de consumidora, siguiendo la doctrina sentada por el TJUE.

D. J.L.A. y Dña. J. interponen recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración que imputan tanto al Auto de 29 de enero de 2016 como a la Providencia de 19 de diciembre de 2016. Consideran que la Audiencia no ha seleccionado correctamente la norma aplicable, vulnerando el sistema de fuentes establecido, al no haber entrado a valorar en calidad de qué se otorgaron los contratos de garantía por parte de las personas físicas, en contra de lo establecido en el anteriormente citado auto del TJUE. Se ha vulnerado así, en su opinión, el principio de primacía del derecho de la Unión, al igual que ocurrió, a juicio de los recurrentes, en los casos enjuiciados por el TC en las sentencias 145/2012 y 232/2015. En definitiva, los recurrentes solicitan que se declare la nulidad de las resoluciones dictadas por la AP de La Rioja y se retrotraigan las actuaciones al momento previo al Auto de 29 de enero de 2016.

Admitido el recurso por la Sala Primera del TC, se da traslado al Ministerio Fiscal, quien entiende que debe concederse el amparo a la luz de las alegaciones de los recurrentes. El Tribunal Constitucional otorga el amparo. Considera que las cuestiones que se dilucidan no pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria, sobre las que no tendría competencia el propio Tribunal, pues si bien es cierto que no le corresponde controlar la adecuación de las resoluciones de los jueces y tribunales al derecho de la Unión, puesto que el derecho de la Unión no tiene dimensión constitucional, «sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea cuando... exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea», pues en esos casos «el desconocimiento y preterición de esa norma así interpretada puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso» y vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (cita en este sentido las sentencias del propio TC 145/2012 y 232/2015). Trae a colación el TC la doctrina del TJUE sobre la primacía del derecho de la Unión y la obligación que recae sobre los jueces nacionales de inaplicar una norma nacional cuando contradiga la norma comunitaria y su interpretación por el TJUE.

Según el TC, las quejas planteadas tienen una clara dimensión constitucional, pues suponen vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Por un lado, porque los recurrentes solicitan que el TC declare si la decisión de la AP de La Rioja es arbitraria o irracional al no atender la jurisprudencia del TJUE al respecto, en un aspecto que resulta determinante para la resolución del litigio: la condición de consumidor de los recurrentes. Por otro, porque la Audiencia inadmite un incidente excepcional de nulidad de actuaciones instado por los demandantes para reparar dicha vulneración cometida al inaplicar el derecho de la Unión.

El motivo de recurso de amparo es, pues, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una sentencia motivada y a la selección razonable de la norma aplicable, por parte de la AP de La Rioja. Hay que señalar, además, que este órgano jurisdiccional conocía la doctrina sentada en el Auto del TJUE sobre la cuestión, pues fue alegada por los recurrentes en el incidente de nulidad de actuaciones, y no valora ni aplica la misma al caso concreto, sino que se limita seguir la línea mayoritaria de la jurisprudencia menor al respecto y a considerar, en consecuencia, que los recurrentes que garantizan hipotecariamente deudas mercantiles no son consumidores.

En respuesta a tales alegaciones, el TC se hace eco de la doctrina sentada por el Auto TJUE de 19 de noviembre de 2015, antes transcrita, según la cual el contrato de garantía, si bien es accesorio del contrato de préstamo, no deja de ser un contrato independiente respecto a las partes que lo concertaron, por lo que la calidad de consumidor o no de las partes ha de valorarse con relación a este concreto contrato. Es con relación a ese contrato respecto al cual el juez nacional debe valorar si la persona que intervino lo hizo o no en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

En virtud de todo ello, y al igual que ocurrió en el recurso de amparo que dio lugar a la STC 232/2015, considera el TC que la Audiencia resolvió la oposición a la ejecución y el incidente de nulidad de actuaciones con una selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicable al proceso, vulnerando el principio de primacía del derecho de la Unión y el derecho a la tutela judicial efectiva. El TC otorga el amparo y reconoce que el derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva ha sido vulnerado, pues la AP no ha resuelto valorando la posible concurrencia de la condición de consumidor en los recurrentes a la luz de la doctrina sentada en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015. En virtud de ello, declara la nulidad del Auto de 29 de enero de 2016 y de la Providencia de 19 de febrero de 2016, ambos de la AP de La Rioja, ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la primera de las citadas resoluciones.

VIII. VALORACIÓN DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL OTORGANDO EL AMPARO POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EN ESTE CASO [Subir]

La cuestión fundamental que suscita la lectura de la Sentencia 75/2017 del Tribunal Constitucional es dilucidar si, en efecto, la inaplicación de la doctrina del TJUE por parte de la Audiencia Provincial de La Rioja tiene entidad suficiente para justificar la estimación del recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Ciertamente, la cuestión roza, con mucho, la legalidad ordinaria, como ocurre con frecuencia cuando el TC conoce de recursos de amparo sobre vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El problema que plantea el derecho a la tutela judicial efectiva, y su protección a través del recurso de amparo, es establecer la línea divisoria entre las vulneraciones de dicho derecho que, por su intensidad, tienen dimensión constitucional y las que deben quedar en el ámbito de las distintas interpretaciones de que es susceptible la legalidad ordinaria. De las distintas manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la jurisdicción, interdicción de la indefensión, exigencia de congruencia o necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, entre otras), la más delicada a la hora de delimitar la trascendencia constitucional es la que tiene que ver con el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho. Esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a no obtener una resolución irrazonable o arbitraria, a no obtener una sentencia en la que se haya incurrido en error patente y a obtener una sentencia que respete el sistema de fuentes. En efecto, si el objeto del recurso es la vulneración del derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada y fundada en derecho, es difícil discernir cuándo el TC protege al ciudadano frente a una resolución viciada de irrazonabilidad, arbitrariedad o error que constituye una «mera apariencia de justicia», o se convierte en una instancia más al objeto de corregir el mero desacierto judicial (es sabido que el art. 24 CE no garantiza el acierto de los jueces a resolver el caso concreto; véase la STC 229/2001, entre otras muchas).

En un primer momento, el Tribunal Constitucional ceñía los casos en los que el propio tribunal podía inmiscuirse en la razonabilidad de las sentencias a aquellos en los que el pleito tenía por objeto la vulneración de algún otro derecho fundamental (STC 50/1984):

Esto es, si el pleito no tenía por objeto la protección de algún derecho fundamental, el Tribunal Constitucional no podía entrar a valorar la arbitrariedad o no, ni la irrazonabilidad o el error de la resolución dictada por el juez ordinario.

Sin embargo, con el tiempo la doctrina del Tribunal Constitucional ha evolucionado ampliando la posibilidad de inmiscuirse en el fondo del asunto cuando este versaba sobre cuestiones no relacionadas con la defensa de derechos fundamentales del ciudadano ( ‍González Alonso, A. (2012) La tutela jurisdiccional de los derechos del art. 24.1 de la Constitución española [tesis doctoral]. Universidad Autónoma de Madrid.González Alonso, 2012: 227). Los requisitos para que ello pueda producirse se detallan en resoluciones del TC tales como como la Sentencia 214/1999 de 29 de noviembre, 82/2001 de 26 de marzo o 29/2005 de 14 de febrero, sentencia esta última en la que se afirma:

Parece, pues, que no cualquier error o conculcación de las reglas de la lógica o incorrección en la aplicación de una norma debería dar lugar a la estimación del recurso de amparo, sino que habría que tener en cuenta la intensidad, la gravedad de los mismos. Tales exigencias parecen suavizarse en la STC 290/2006, de 9 de octubre, en la que, al dilucidar la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por parte de un tribunal de instancia que aplicó una norma derogada, el TC afirma: «La selección de las normas aplicables, así como el análisis de su vigencia y derogación, corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria de acuerdo con el art. 117 CE, de suerte que el control por parte de este Tribunal de la selección de la norma aplicable sólo podrá producirse, en términos generales, si se ha tratado de una decisión arbitraria, manifiestamente irrazonable o si ha sido fruto de un error patente». Nótese que se elimina el requisito de la intensidad o la gravedad del error. Sin embargo, la intensidad en la arbitrariedad vuelve a aparecer en la STC 78/2013, de 8 de abril, que exige «un grado de arbitrariedad o irrazonabilidad tal que sean manifiestos y graves hasta el punto de que de ellos pueda predicarse la falta de toda motivación o razonamiento».

Partiendo de estas premisas, volvamos al caso que nos ocupa, relativo a la arbitrariedad apreciada por la STC respecto al Auto de la AP de La Rioja de 29 de enero de 2016, al no seguir la doctrina del TJUE sobre el modo de proceder a la hora de valorar la condición de consumidor o no de un garante. En este caso, y aun admitiendo que al Tribunal Constitucional no le falta razón cuando, al valorar el fondo del asunto, considera obligatorio el realizar el juicio a que se refiere el TJUE (valorar si el hipotecante es o no consumidor en función de si está o no vinculado con la empresa prestataria —juicio que omite el auto de la AP—), cuesta detectar en el supuesto el grado de intensidad suficiente para estimar el recurso de amparo.

Cabe dudar de que el pronunciamiento de la AP de La Rioja, aun partiendo de su «desacierto», sea arbitrario o manifiestamente irrazonable. La AP dicta una resolución en la línea de una doctrina jurisprudencial que había sido superada posteriormente —y con carácter vinculante— por la doctrina del TJUE. Previsiblemente, si la resolución hubiere sido susceptible de recurso de casación, el TS hubiere arreglado el desatino y, aplicando la doctrina del TJUE, hubiera valorado la vinculación funcional de la esposa con la mercantil. Ahora bien: de haberlo hecho, quizá hubiere apreciado que dicha vinculación existía partiendo, al igual que ocurrió en la sentencia de 7 de noviembre de 2017 (RJ 2017, 4763) a la que antes hemos aludido, del mero hecho de que los bienes comunes responden de las deudas del cónyuge comerciante conforme al art. 6 CCom. En ese caso, el resultado, esto es, la inaplicación a la esposa de las normas de protección del consumidor, hubiese sido el mismo, y no hubiere habido perjuicio alguno para la recurrente^‍‍[40]. Recordemos al respecto que el propio Tribunal Constitucional, en sentencias como la 221/2007, exige que «para que alcance relevancia constitucional el error ha de ser patente, determinante de la decisión, atribuible al órgano judicial que lo comete y debe producir efectos jurídicos negativos en la esfera jurídica del ciudadano».

La conclusión, en definitiva, es que, sea de mayor o menor intensidad el error o la irrazonabilidad en la que incurre el juez ordinario a la hora de elegir la norma aplicable, cuando lo vulnerado por el juez es una norma procedente de la Unión Europea, o la interpretación dada a la misma por el TJUE, infringiendo así el principio de primacía, la consecuencia es apreciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva^‍‍[41] y conceder el amparo por selección irrazonable o arbitraria de la norma aplicable^‍‍[42]. Esta sentencia del TC no hace sino confirmar una consolidada doctrina del TC. Así lo ha manifestado en varias resoluciones; entre otras, en las SSTC 145/2012 de 2 de julio y 232/2015 de 5 de noviembre. En la primera de ellas, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desconoció la doctrina sentada por el TJUE, en una resolución que fue aportada en autos, en virtud de la cual se declaraba la contradicción con el Tratado de la Unión Europea de la Ley 34/2008, del Sector de Hidrocarburos. Consideró el TC que se había realizado una selección irrazonable y arbitraria de la norma jurídica aplicable. En la segunda, la STC 232/2015, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no aplicó la Directiva 1999/70/CE tal y como había sido ya interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según la cual la normativa española se oponía a lo establecido en esa directiva en materia de reconocimiento de sexenios a los profesores funcionarios de carrera, sin extenderlo a los interinos. En esta sentencia el TC afirma que

A modo de conclusión, podemos añadir dos reflexiones. Por un lado, resulta evidente que la estimación del recurso de amparo en estos casos sirve de freno para evitar una posible condena por responsabilidad patrimonial del Estado español al haber inaplicado el derecho de la Unión Europea. Cabría así afirmar que nuestro TC es la última instancia a la que hay que acudir antes de exigir responsabilidad al Estado por violación del derecho de la Unión. Una vez agotados los recursos disponibles, el particular podrá exigir responsabilidad al Estado siempre que se cumplan tres requisitos, exigidos de forma reiterada por el TJUE: que la norma del derecho de la Unión violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación de dicha norma esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre esta violación y el daño sufrido por estos particulares (véanse, en particular, las sentencias de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C.48/93; de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C-224/01; de 14 de marzo de 2013, Leth, C-420/11; y de 28 de julio de 2016, Milena Tomášová contra Slovenská Republika). En estas mismas resoluciones se pone de manifiesto que, para que exista una violación suficientemente caracterizada basta con que el órgano jurisdiccional haya actuado con desconocimiento de la jurisprudencia del TJUE^‍‍[43].

La segunda reflexión tiene más que ver con el fondo de asunto que es objeto de este trabajo. En particular, con la dificultad de considerar consumidor al fiador o hipotecante no deudor y no consumidor al prestatario, que además puede ser también hipotecante deudor o no deudor (deudor lo será si es un empresario individual). Pongamos un ejemplo: un matrimonio hipoteca su vivienda adquirida en copropiedad, en el régimen de separación de bienes, para garantizar una deuda comercial del cónyuge empresario individual. En la constitución de la garantía, el cónyuge no comerciante sería consumidor y el cónyuge comerciante no lo sería. Imaginemos que lo controvertido es la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo. ¿Es posible que el préstamo hipotecario venza para el empresario y no para el consumidor? En definitiva, ¿se podría ejecutar la hipoteca? Creemos que no, pero ello beneficiaría al cónyuge no consumidor. Quizá tales dificultades son las que han llevado a nuestros tribunales ordinarios a asumir el criterio de la accesoriedad del contrato de garantía. En cualquier caso, el Proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario resuelve el problema, pues, como ya se analizó, en el caso expuesto ambos hipotecantes estarían protegidos por lo establecido en la futura ley.