LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO Y LA ADECUACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS ACTUACIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS

1. La singular naturaleza del recurso por incumplimiento[Subir]

El recurso por incumplimiento del actual art. 258 TFUE se recogía desde el principio en los tratados constitutivos. Su objetivo era conseguir la efectividad del derecho comunitario en los Estados miembros. Fue un mecanismo único y novedoso en su clase y momento ( ‍Prete, L. y Smulders B. (2010). The Coming of Age of Infringement Proceedings. Common Market Law Review, 47 (1), 9–61.Prete y Smulders, 2010: 9), ya que atribuir en exclusividad a un órgano judicial supranacional la solución de este tipo de controversias, facultando a un órgano entre político y técnico para impulsarlo ( ‍Evans, A. C. (1979). The enforcement procedure of article 169 EEC: Commission Discretion. European Law Review, 4, 442-‍456.Evans, 1979: 443;  ‍Weiler, J. H. H. (1991). The Transformation of Europe. The Yale Law Journal, 100 (8), 2403-‍2483. Disponible en: https://doi.org/10.2307/796898.Weiler, 1991: 2419-‍2420), era una solución inédita en el ámbito de las organizaciones internacionales. En su concepción se trataba del único procedimiento a través del cual el Tribunal de Justicia podía pronunciarse sobre la adecuación del derecho nacional a los mandatos del derecho supranacional ( ‍Rodríguez Iglesias, G. C. y Baquero Cruz, J. (2006). Las funciones constitucionales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Fundamentos, 4, 291-‍346. Disponible en: https://www.unioviedo.es/constitucional/fundamentos/Portada.html.Rodríguez y Baquero, 2006: 310)^‍‍[19], si bien la práctica efectiva de la cuestión prejudicial matizaría, desde muy pronto, esa presunta exclusividad^‍‍[20].

Cuando a través de la jurisprudencia «federalizante» del TJUE ( ‍Stein, E. (1981). Lawyers, Judges and the Making of a Transnational Constitution. American Journal of International Law, 75, 1-‍27. Disponible en: https://doi.org/10.2307/2201413.Stein, 1981) el sistema normativo de los tratados constitutivos adoptó sus primeros rasgos federales, la comprensión del derecho comunitario como orden jurídico de una comunidad afectó también a la del procedimiento de incumplimiento. Los rasgos federales impregnaron la interpretación jurídica. A través de una adaptación del sentido de las normas de efecto directo, como efectividad, y primacía, como preclusión, puntualmente se empezaron a emplear, en las motivaciones de demandas de incumplimiento, normas de principio de los tratados y contenidos normativos de las libertades económicas, apelando a su aplicabilidad directa y a su fuerza preclusiva^‍‍[21]. Los mecanismos de ejecución de las sentencias condenatorias, que ponen fin al procedimiento, fueron evolucionando: de estar sujetas a la voluntad de cumplimiento de los Estados infractores a la posibilidad, conforme al actual 260 TFUE, de imponer sanciones económicas, que sin duda añadieron un elemento de coerción al procedimiento y, con ello, lo acercaron más a los parámetros federales.

El procedimiento por incumplimiento es, así, el resultado de una evolución sutil: desde una configuración innovadora basada en el derecho internacional hacia una sistematización federal incompleta. La naturaleza del sistema jurisdiccional en el que se inserta el procedimiento, que no es federal, es la que determina ese carácter incompleto. Ni el efecto directo ni la primacía han alterado la configuración del sistema jurisdiccional de la Unión, no han cambiado ni su estructura básica ni los mecanismos procesales de relación con las jurisdicciones estatales. Los particulares no pueden acceder, en calidad de litigantes, a la suprema instancia jurisdiccional de la Unión ni a través del incumplimiento ni a través de la cuestión prejudicial. No hay cauces para la impugnación directa ante el TJUE, y tampoco en vía de recurso^‍‍[22], de las infracciones en perjuicio de un particular que resulten de la acción de los Estados miembros ( ‍Lindholm, J. (2007). State Procedure and Union Rights A Comparison of the European Union and the United States. Uppsala: Iustus Förlag.Lindholm, 2007: 71). Y ni siquiera una sentencia de incumplimiento del Tribunal de Justicia tiene eficacia ejecutiva propia. Son sentencias declarativas^‍‍[23]. No modifican ni derogan ni producen efecto alguno en el ordenamiento del Estado infractor sin la intervención de los poderes públicos del mismo^‍‍[24], que, eso sí, están obligados a cumplir los mandatos del fallo^‍‍[25].

La ejecución de esas sentencias puede canalizarse, hasta cierto punto, también a través de los tribunales nacionales. Un particular puede acudir al juez estatal reclamando la ejecución de los mandatos de una sentencia de incumplimiento en aquello que le afecte. También puede exigir ante ese juez la responsabilidad al Estado por el perjuicio que le cause el incumplimiento^‍‍[26]. De esa manera vicaria, apelando al efecto directo y a la primacía, un fallo por incumplimiento puede alcanzar efectos en el Estado infractor independientemente de la voluntad del legislador o del ejecutivo, siempre con la colaboración del judicial.

Por último, se entiende que un fallo de incumplimiento impediría a los poderes públicos de un Estado seguir aplicando disposiciones declaradas contrarias al derecho de la Unión, o seguir actuando en contravención del mismo. De ahí que se predique en algunos ámbitos doctrinales la eficacia erga omnes de esas sentencias ( ‍Materne, T. (2012). La procédure en manquement D’État. Guide à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Bruselas: Larcier. Materne, 2012: 333), añadiendo rasgos federales a su incompleta caracterización en tal sentido.

2. Estructura y práctica institucional del procedimiento[Subir]

Pero el procedimiento por incumplimiento no se vincula solo al sistema jurisdiccional. En su estructura formal se distinguen dos fases, una precontenciosa y otra judicial. La finalidad de la primera es conseguir la reparación sin tener que llegar a la segunda. El tránsito de una fase a otra estaría marcado por el margen de apreciación, o discrecionalidad, de la Comisión^‍‍[27].

La fase precontenciosa, política, se abre con un requerimiento de la Comisión al Estado incumplidor. Si el requerimiento no es atendido, o la respuesta no satisface a la Comisión, se sucede un dictamen motivado con un plazo para responder. Ese es el último acto preparatorio de la fase judicial. Tanto el requerimiento previo como el dictamen motivado, además de procurar la reparación, fijan los términos jurídicos del posterior litigio y, así, permiten al Estado miembro definir su postura y argumentos de defensa ( ‍Materne, T. (2012). La procédure en manquement D’État. Guide à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Bruselas: Larcier. Materne, 2012: 92;  ‍Gormley, L. W. (2017). Infringement proceedings. En A. Jakab y D. Kochenov (eds.). The enforcement of EU law and values: ensuring member states’ compliance (pp. 65-‍78). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198746560.003.0005.Gormley, 2017: 68). La fase judicial comprende, a su vez, una escrita y una oral, incluyendo, en su caso, las conclusiones del abogado general y concluyendo con una sentencia declarativa. La disposición que define la obligación incumplida ha de ser claramente identificada en la demanda ( ‍Materne, T. (2012). La procédure en manquement D’État. Guide à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Bruselas: Larcier. Materne, 2012: 130) y a la Comisión le corresponde la carga de la prueba. Si tras la sentencia condenatoria se constata que el Estado no ha reparado la situación de incumplimiento, un subsiguiente contencioso, encaminado a imponer las sanciones económicas del art. 260 TFUE, será conducido ante el TJUE por la Comisión.

El procedimiento por incumplimiento está fuertemente condicionado por los planes políticos y objetivos de integración trazados por la Comisión, con ese margen para iniciarlo, continuar con él, llegar a un acuerdo o desistir. En teoría, la dicción literal del art. 258 TFUE, junto al mandato de impulsar la integración que el 17 TUE hace a la Comisión, podrían dar a entender que la misma está obligada a iniciar el procedimiento siempre que llegue a su conocimiento y considere que un Estado miembro incumple una obligación de derecho de la Unión. En la práctica no es así, como ha declarado el Tribunal de Justicia en diferentes sentencias^‍‍[28]. La Comisión actúa de manera autónoma cuando decide qué infracciones perseguir y cómo canalizar denuncias concretas. Hay mecanismos de seguimiento, IMS, SOLVIT y PILOT^‍‍[29], que también se emplean para conseguir una mayor efectividad del derecho de la Unión sin utilizar la vía contenciosa. La Comisión ha dado a su facultad de «considerar» si existe incumplimiento una lectura flexible, vinculada a sus prioridades respecto a la integración y dependiente de las relaciones con los Estados miembros. El 258 TFUE no establece plazos para abrir un procedimiento de infracción una vez que la sospecha, o incluso la certeza, ha llegado a conocimiento de la Comisión, lo cual refuerza ese margen de discrecionalidad ( ‍Evans, A. C. (1979). The enforcement procedure of article 169 EEC: Commission Discretion. European Law Review, 4, 442-‍456.Evans, 1979: 445)^‍‍[30]. En cualquier caso, la Comisión no tiene recursos para detectar todo incumplimiento. Los que se persiguen son solo una fracción y, dentro de esa fracción, tampoco están todos aquellos de los que llega a saberse. Por fin, aunque la Comisión impulse un procedimiento contra un Estado, pasar a la fase judicial es siempre una opción discrecional suya ( ‍Evans, A. C. (1979). The enforcement procedure of article 169 EEC: Commission Discretion. European Law Review, 4, 442-‍456.Evans, 1979: 445;  ‍Gormley, L. W. (2017). Infringement proceedings. En A. Jakab y D. Kochenov (eds.). The enforcement of EU law and values: ensuring member states’ compliance (pp. 65-‍78). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198746560.003.0005.Gormley, 2017: 65).

En la práctica, la acción de la Comisión se sistematiza en tres categorías de incumplimiento. Dos de ellas están relacionadas con la transposición de directivas y la tercera, minoritaria, con la ejecución y aplicación del resto del derecho de la Unión.

Tratándose de directivas, en las dos primeras categorías el incumplimiento puede estar relacionado con la negligencia a la hora de transponerlas en plazo, incluyendo la ausencia de comunicación, o con la incorrecta adaptación de sus mandatos. En estos casos, la apertura del expediente de incumplimiento es bastante automática ( ‍Materne, T. (2012). La procédure en manquement D’État. Guide à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Bruselas: Larcier. Materne, 2012: 31). La tercera categoría recoge una casuística heterogénea. Es donde más se diversifican las posibilidades del procedimiento. En el plano de las acciones u omisiones impugnables, la demanda puede proyectarse sobre cualquier autoridad estatal, incluido el poder judicial. En el plano de la normatividad supranacional infringida, la proyección es igual de amplia: disposiciones del Tratado, principios generales de la jurisprudencia, directivas, reglamentos, decisiones e incluso sentencias del TJUE ( ‍Evans, A. C. (1979). The enforcement procedure of article 169 EEC: Commission Discretion. European Law Review, 4, 442-‍456.Evans, 1979: 443-‍444).

Los márgenes de acción de la Comisión son más notables dentro del tercer grupo y a veces emplea el procedimiento para conseguir objetivos de integración no especificados como obligaciones en el derecho de la Unión. Esta forma de proceder se ha estudiado y definido como «integración encubierta». Se trata de una estrategia-tipo mediante la cual se desplaza o sustituye al legislador europeo para dar eficacia a una propuesta fallida de la Comisión, logrando un resultado normativo que, por una razón u otra, permanece bloqueado en sede legislativa ( ‍Héritier, A. (2017). Covert integration of core state powers. Renegociating incomplete contracts. En P. Bursens, C. De Landtsheer, L. Braeckmans y B. Seggaert (eds.). Complex Political Decision-Making (pp. 15-‍30). London: Routledge.Héritier, 2017: 15). Se explica que existe una regulación incompleta, que es la propuesta frustrada en sede legislativa, que la Comisión reconduce a través de instrumentos de soft law. Cuando algún Estado se resiste a asumir las recomendaciones referidas a la propuesta, la Comisión abre un procedimiento por incumplimiento, enlazando los objetivos de aquella con principios o normas generales del Tratado y apelando a su efectividad^‍‍[31]. En última instancia, el Tribunal de Justicia interviene y, de esa manera, la regulación se completa, en especial si la fundamentación jurídica o el fallo contienen indicaciones o sugerencias acerca de lo que deben hacer los Estados ( ‍Prete, L. (2017). Infringement Proceedings in EU Law. Alphen aan den Rijn: Kluwer.Prete, 2017: 243). La fuerza normativa de la resolución del TJUE se pone en el lugar del acto legislativo frustrado y, en definitiva, la sentencia confiere efectividad y completitud ( ‍Héritier, A. (2015). Covert integration in the European Union. En J. Richardson y S. Mazey (eds.). European Union. Power and policy making (pp. 351-‍369). New York: Routledge.Héritier, 2015: 358)^‍‍[32]. Es una estrategia que juega con los límites de la interpretación legal y de las facultades de la Comisión y el TJUE. En relación con el objeto de este estudio, se abre un interrogante sobre el empleo de estrategias de este tipo cuando la regulación incompleta incide en derechos fundamentales. El tema será tratado más adelante.

3. Revisión crítica: el recurso por incumplimiento en perspectiva constitucional [Subir]

La perspectiva constitucional del procedimiento por incumplimiento, en qué medida puede servir para lograr la adecuación constitucional de la actuación de los Estados miembros, se pone en relación con un hecho cierto y una teoría. El hecho cierto es que los derechos fundamentales son normas constitucionales en la Unión y en los Estados. La teoría sostiene que la relación entre Unión y Estados se sustenta en modelo evolutivo de pluralidad constitucional ( ‍Cruz Villalón, P. (2004). La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización de Europa. Madrid: Trotta.Cruz Villalón, 2004: 137-‍138), en cuyo seno Estados y Unión realizan una proyección recíproca de condiciones de constitucionalidad. Se vinculan a través de conexiones normativas, al tiempo aspiran a conservar su carácter autorreferente. Y establecen exigencias mutuas para el ejercicio del poder público en las respectivas esferas, estatal y supranacional, que son, con distinto origen y naturaleza, de un mismo sentido constitucional ( ‍Walker, N. (2002). The idea of Constitutional Pluralism. The Modern Law Review, 65 (3), 317-‍359. Disponible en: https://doi.org/10.1111/1468-2230.00383.Walker, 2002: 337;  ‍Häberle, P. (2002). Pluralismo y Constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos.Häberle, 2002: 123 y ss.).

El procedimiento por incumplimiento no es ajeno a esa dimensión constitucional, en general porque sirve para afianzar la efectividad del derecho de la Unión en los Estados y en particular porque también logra la de principios normativos que son constitucionales. El recurso por incumplimiento incentiva la prioridad de los mandatos supranacionales y desincentiva su desatención. La prevalencia del derecho de la Unión se articula en los recursos por incumplimiento a través de las declaraciones de infracción del principio de cooperación leal o del de solidaridad. Estos son principios generales del derecho de la Unión que comprometen a los Estados miembros a respetar ese orden de prioridades y se emplean para realizar los juicios de adecuación de carácter abstracto que se incluyen, cuando así lo exige la composición fáctica y normativa del asunto, en los fallos de incumplimiento ( ‍Materne, T. (2012). La procédure en manquement D’État. Guide à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Bruselas: Larcier. Materne, 2012: 182 y 186).

La supervisión política de la Comisión sirve para realizar una vigilancia y, en su caso, llevar a sede judicial el control de conformidad de las actuaciones nacionales con los parámetros y principios fundamentales del derecho de la Unión. Se trata, en definitiva, de un mecanismo útil para perfeccionar y afianzar la integración constitucional dentro de los ámbitos de competencia y atribuciones de la Unión. Sin embargo, desde el punto de vista normativo no estaría justificado que en un procedimiento por incumplimiento se proyectasen sobre los Estados parámetros de control o adecuación constitucional fuera de los que son propios de las relaciones entre el derecho de la Unión y los Estados miembros. Cierto es que, en una situación de ruptura con valores constitucionales compartidos en un Estado miembro, los principios de cooperación leal y confianza mutua se verían afectados ( ‍Closa, C., Kochenov, D. y Weiler, J. H. H. (eds.). (2016). Reinforcing rule of law oversight in the European Union. Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9781316258774.Closa et al., 2016: 2). Pero la denuncia de incumplimiento ha de anudarse a una obligación de derecho de la Unión concretable y conectarse con ámbitos de competencia y acción propios del orden supranacional. Haciendo un paralelismo instrumental con procedimientos de control de constitucionalidad en Estados descentralizados, podría decirse que a través del recurso por incumplimiento siempre se estaría exigiendo la conformidad constitucional desde una comprensión competencial y conflictual ( ‍Rubio Llorente, F. (1992). Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa. Revista Española de Derecho Constitucional, 35, 9-‍39.Rubio Llorente, 1992: 20), poniendo a la Unión frente a los Estados miembros. Si a través del incumplimiento se va a escrutar el respeto a los valores constitucionales, la realización democrática del Estado, el imperio de la ley y los derechos fundamentales, la controversia debe ubicarse dentro de los ámbitos de competencia y anudarse a la efectividad del derecho de la Unión. Fuera de ahí, los derechos y los valores democráticos son exigencias constitucionales internas, de los Estados, reflejadas en los tratados constitutivos.

La dimensión constitucional del incumplimiento está sujeta a esa pluralidad, que constituye el orden jurídico de la comunidad ( ‍Hesse, K. (2001). Constitución y Derecho Constitucional. En E. Benda, W. Maihofer, H. Jochen Vogel, K. Hesse y W. Heyde (eds.). Manual de Derecho Constitucional (pp. 1-‍15). Madrid: Marcial Pons.Hesse, 2001: 6). Al mismo tiempo está condicionada por la ausencia de un pacto constitucional único ( ‍Groppi, T. (2005). ¿Existe un modelo europeo de Justicia Constitucional? Revista de Derecho Político, 62, 33-‍54. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rdp.62.2005.8952.Groppi, 2005: 35)^‍‍[33]. De tal pluralidad no puede prescindirse, para hacer un juicio abstracto en un conflicto de derechos fundamentales, sin vulnerar sus fundamentos. Las condiciones de conformidad con principios democráticos y derechos fundamentales no son exclusivas del orden supranacional y no deberían proyectarse desde la Unión sobre los Estados sin más. El derecho de la Unión indica las formas y límites de la acción de sus instituciones y también los de los Estados cuando actúan dentro del ámbito de eficacia del mismo, pero incluso entonces habrá casos en los que los referentes de constitucionalidad no puedan establecerse prescindiendo de la constitución del Estado miembro. Esa constitución, por estar reflejada en los tratados, se entiende adscrita al orden plural y habrá de responder a las condiciones que puedan exigírsele desde el derecho de la Unión ( ‍Cruz Villalón, P. (2016b). La Constitución del Estado miembro. Cuadernos Manuel Giménez Abad, 12, 26-‍30. Disponible en: https://bit.ly/2NnhT8v.Cruz Villalón, 2016b: 26), pero también habrá de ser respetada por este^‍‍[34]. Llevar el control jurídico de conformidad que propicia el recurso por incumplimiento al terreno de los principios democráticos y los derechos fundamentales es una operación delicada (Von Bogdandy et al., 2018: 990). Prueba de ello es que cuando esto se analiza en relación con el retroceso de garantías democráticas en algunos Estados miembros, salen a la luz otras cuestiones reflejas: las formas y límites de la acción de la Unión en el orden plural, su sujeción al principio de legalidad, su deficiente legitimación democrática y las exigencias de reciprocidad existentes entre los distintos complejos normativos de naturaleza constitucional ( ‍Weiler, J. H. H. (2016). Epilogue: Living in a Glass House: Europe, Democracy and the Rule of Law. En C. Closa, D. Kochenov, y J. H. H. Weiler. Reinforcing rule of law oversight in the European Union (pp. 313-‍326). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9781316258774.017.Weiler, 2016: 314).

1. Aspectos sustantivos: los derechos fundamentales como causa de incumplimiento[Subir]

De entrada, no existe objeción: los derechos fundamentales de la Unión son normas que pueden alegarse como causa de incumplimiento frente a un Estado miembro. Existen matices, pero, en primer lugar, si las disposiciones de los tratados se invocan como causas de incumplimiento, nada impide hacerlo con los derechos de la Carta. Son normas de derecho primario ( ‍Materne, T. (2012). La procédure en manquement D’État. Guide à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Bruselas: Larcier. Materne, 2012: 180 y 182). En segundo lugar, puede haber normas de derecho derivado que obliguen a los Estados miembros a implementar garantías para ciertos derechos fundamentales, como ocurre con la intimidad y la protección de datos o con garantías procesales aparejadas a la cooperación judicial^‍‍[35]. Un desarrollo incorrecto de este tipo de mandatos, al transponer una directiva, ejecutar la norma de transposición, aplicar un reglamento o una decisión, entrará en contradicción con la Carta y el art. 51 avalará la denuncia. Un ejemplo es la sentencia de 8 de abril de 2010, Comisión/Hungría, en la que la remoción anticipada de la autoridad de protección de datos se ponía en relación con una regla clara, del art. 8 de la Carta, sobre la garantía institucional de ese derecho^‍‍[36]. En tercer lugar, si se echa la vista atrás, la Carta tampoco ha supuesto la incorporación desde cero de los derechos fundamentales en el sistema de la Unión. En tanto principios generales ya eran alegables como causa de incumplimiento, al igual que cualquier otro principio general ( ‍Gormley, L. W. (2017). Infringement proceedings. En A. Jakab y D. Kochenov (eds.). The enforcement of EU law and values: ensuring member states’ compliance (pp. 65-‍78). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198746560.003.0005.Gormley, 2017: 74)^‍‍[37].

El primer matiz surge, precisamente, en relación con esa naturaleza originaria de los derechos en la Unión. Los derechos han sido y son invocables como principios generales, pero el recurso a principios generales como causa de incumplimiento se sujeta a ciertas condiciones. En primer lugar, esa invocación está condicionada por la necesidad de que exista una obligación jurídica incumplida que se desprenda del derecho originario o derivado y que esté conectada con el principio general. La generalidad de los principios dificulta mucho que protagonicen por sí mismos, a modo de única causa, un recurso de la Comisión. Así lo confirma la práctica hasta el momento ( ‍Prete, L. (2017). Infringement Proceedings in EU Law. Alphen aan den Rijn: Kluwer.Prete, 2017: 72;  ‍Materne, T. (2012). La procédure en manquement D’État. Guide à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Bruselas: Larcier. Materne, 2012: 181)^‍‍[38]. Por tanto, si es así para principios como el de confianza mutua, también lo es para las normas de principio derivadas de los derechos fundamentales.

En el mismo orden de cuestiones, es preciso recordar algo, haciendo una matización adicional. Y es que la invocación de las disposiciones de la Carta no podría desvincularse del ámbito de aplicación del derecho de la Unión cuando se confrontan con una actuación u omisión estatal. Es la condición que pone el art. 51 de la Carta. Además, la interpretación de esta cláusula, en un principio extensiva, con posterioridad a Fransson ha sido precisada por el Tribunal de Justicia en el seno de procesos prejudiciales. Ahora resulta algo más contenida^‍‍[39]. Esa condición, la vinculación al derecho de la Unión, se proyectaría sobre toda norma iusfundamental contenida en la Carta, principio o regla, para poder ser aplicable en un juicio por incumplimiento.

Frente a esta visión, que limita el recurso a los derechos como causa de incumplimiento, cierta doctrina ha acudido al concepto de ciudadanía europea, y al art. 9 TUE, entendiendo que la violación de la sustancia de los derechos ciudadanos permitiría afirmar que los derechos de la Carta están siempre protegidos desde el ámbito supranacional, incluso en situaciones meramente internas ( ‍Von Bogdandy, A., Antpöhler, C. y Ioannidis M. (2017). Protecting EU values. En A. Jakab y D. Kochenov (eds.). The enforcement of EU law and values: ensuring member states’ compliance (pp. 218-‍133). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198746560.003.0013.Von Bogdandy et al., 2012: 491). La propuesta inicialmente se había dirigido a los jueces estatales, a quienes se hace un llamamiento para que amparen situaciones individuales. En su origen, por tanto, no instaba a la Comisión para que emplease tales argumentos en recursos por incumplimiento (Von Bogdandy et al., 2012: 491). Más adelante, sin embargo, la propuesta se reformula y se postula aplicable a procesos por incumplimiento (Von Bogdandy et al., 2017: 223), sin terminarse de conciliar la contradicción creada con el mandato del art. 51 de la Carta. Al margen de ese inconveniente, habría que volver a insistir en las diferencias entre los distintos procesos jurisdiccionales en los que se trata la cuestión del cumplimiento obligado de los mandatos iusfundamentales de la Unión en los Estados miembros. Son controversias que no se estructuran procesalmente ni pueden articularse hermenéuticamente de la misma manera. No es lo mismo hablar de derechos en una situación de control concreto e individual —como el que supone la tutela de los derechos subjetivos por jueces estatales o incluso, en cierto sentido, la cuestión prejudicial—, que en el marco objetivo del procedimiento de incumplimiento.

Así se evidencian dos aspectos de particular influencia en la manera en la que los derechos son alegados como causas de infracción del derecho de la Unión: una la ligada a los mandatos del art. 51 de la Carta y otra ligada al cauce procesal en el que se invocan. Y no hay que olvidar que, hasta ahora, los derechos fundamentales en la Unión han sido objeto casi exclusivo de interpretación prejudicial.

Respecto al primer aspecto, incluso dentro de esa originaria concepción amplia del ámbito de aplicación como efectividad, la que se deduce de Fransson, hay un límite o más bien una exigencia: la vinculación a una esfera de competencia atribuida. Si es así en el ámbito prejudicial, no debe serlo menos en el ámbito del recurso por incumplimiento. De hecho, mucho más estricta si cabe es la exigencia de vinculación en el segundo caso. Según establece el mismo art. 51 en su segundo párrafo, la Carta no amplía el campo de aplicación de las normas supranacionales y tampoco crea competencia o misión nueva para la Unión ni modifica las existentes. La mención del principio de subsidiariedad en el párrafo primero recuerda que el ejercicio de competencias de la Unión somete a escrutinio la justificación de la mayor eficacia de la medida supranacional para lograr objetivos de la integración, es decir, previstos en los Tratados o en las normas de derecho derivado. La invocación de los derechos de la Carta fuera de esas coordenadas es difícil de articular, pues supondría perseguir la infracción de los derechos fundamentales sustancialmente compartidos entre la Unión y los Estados más allá de los márgenes del art. 51. Como misión específica de la Comisión recogida en el Tratado de Lisboa, el recurso al art. 2 TUE tendría que confrontarse con la dicción literal del art. 51 de la Carta, donde se especifica que los derechos no crean misión ni competencia nueva. Ello a no ser que se acepte la idea de que ese art. 2 contiene un mandato, y crea una obligación para los Estados miembros, directamente exigible a estos por parte de la Comisión ( ‍Schmidt, M. y Bogdanowizc, P. (2018). The infringement procedure in the rule of law crisis: how to make effective use of article 258 TFUE. Common Market Law Review, 55, 1061-‍1100.Schmidt y Bogdanowicz, 2018: 1080).

Respecto al cauce procesal, las diferencias entre la cuestión prejudicial y el recurso por incumplimiento impiden trasladar de una a otro, sin más, las pautas conforme a las cuales los derechos fundamentales son invocados ante el TJUE, interpretados por este y, en suma, garantizados. Por un lado, las concepciones extensivas de la aplicabilidad de los derechos de la Carta nacen aparejadas a contextos prejudiciales en los que los derechos fundamentales de la Unión se impregnan de los contenidos normativos de la primacía y el efecto directo, que son los principios que permiten invocarlos y los hacen prevalecer frente a actuaciones de los Estados miembros. Primacía y efecto directo nacen también en el curso de cuestiones prejudiciales, cuando dada una controversia de hecho se desencadena un conflicto jurídico, de validez o interpretación, en el que están implicadas pretensiones particulares y de particulares. Los beneficios de primacía y efecto directo, en su relación con los derechos fundamentales, corresponden a un actor procesal que singularmente reivindica el reconocimiento de una posición jurídica que le reconoce el derecho de la Unión y, sobre esa base, pide la protección de un derecho o interés a través del principio de aplicación preferente. Esa protección se realiza bien a través de la aplicación directa de la disposición supranacional, desplazando la acción del Estado, bien a través de un mandato interpretativo de efectividad^‍‍[40]. En definitiva, lo que hace aplicables de manera preferente a los derechos en la cuestión prejudicial son las condiciones del procedimiento, apoyadas en los principios de primacía y efecto directo o de efectividad. No se trata, por tanto, o no solo, de si la norma iusfundamental tiene aplicabilidad directa, sino del contexto en el que es invocada.

Pues bien, la invocación de la norma iusfundamental tiene un cariz distinto cuando es la Comisión la que la efectúa. La Comisión no es un particular, no defiende un interés ni un derecho propio, sino el interés general de la Unión ( ‍Prete, L. (2017). Infringement Proceedings in EU Law. Alphen aan den Rijn: Kluwer.Prete, 2017: 35). Y ni siquiera es un defensor del pueblo, con la función de proteger los derechos, o un ministerio fiscal. Es una institución de la Unión y, como tal, no es apolítica. Tiene, además, una misión proactiva: profundizar en la integración. La posición que se reivindica en el incumplimiento, por tanto, no es la de un individuo frente al Estado infractor, pues es un recurso de naturaleza objetiva ( ‍Prete, L. (2017). Infringement Proceedings in EU Law. Alphen aan den Rijn: Kluwer.Prete, 2017: 34-‍41). Por tanto, esa reivindicación de la Comisión no está mediatizada, no en el mismo sentido que la de un particular, por los principios de efecto directo y primacía, pues la posición que se reivindica es la de la misma norma iusfundamental que, en efecto, puede estar siendo desatendida o vulnerada, pero de la que no se deriva ningún derecho subjetivo cuya defensa esté representada en el procedimiento. En esa distinta composición subjetiva y objetiva del conflicto jurídico, el principio de competencia, ínsito a los de efecto directo y primacía pero distinto de aquellos, tiene mayor presencia que en una demanda prejudicial. Los derechos fundamentales supranacionales son inseparables, o más aún, de la identificación de la competencia de la Unión, que ha de ser clara, y de la puesta en relación de la misma con el derecho fundamental dañado. Los derechos de la Carta no pueden tener aplicabilidad directa ni efectividad fuera de esos márgenes^‍‍[41], pues más allá de ellos su garantía corresponde al orden constitucional estatal.

En definitiva, cuando se observa el cuadro de aplicación de los derechos supranacionales a la luz de estos matices, se aprecia que la hermenéutica de los derechos va a responder, en el incumplimiento, a una lógica abstracta frente a la lógica concreta de lo prejudicial. Esa lógica abstracta obliga a anudar la denuncia de desatención de los derechos de la Unión a otra disposición supranacional que los conecte con el principio de competencia. En ausencia de una invocación del derecho fundamental dañado en su dimensión subjetiva, efecto directo y primacía se contraen. En tal contexto, solo a través del de competencia se llega al principio general de efectividad en el que se basa la preferencia en la aplicación y, en este caso, la coerción^‍‍[42]. Y dado el fuerte componente político del procedimiento por incumplimiento, con el protagonismo de la Comisión, la observancia de los límites debe ser de lo más estricta.

2. Aspectos procesales, estructura y práctica del procedimiento por incumplimiento: dificultades para su consideración como instrumento de garantía de los derechos fundamentales [Subir]

En este análisis abstracto, una revisión de ciertos aspectos del procedimiento desde el punto de vista de los derechos fundamentales, o de sus virtualidades para darles garantía, pondría de relieve particularidades de importancia. La primera, como se ha anticipado, está relacionada con la legitimación procesal y con una práctica en la que, sin apenas denuncias por incumplimiento entre Estados miembros, la Comisión monopoliza la iniciativa. Mediante esa iniciativa realiza, en parte, su misión de hacer respetar los Tratados e impulsar la integración. En el incumplimiento el componente político de la controversia es determinante, cosa que no ocurre, con excepciones, en el curso de una remisión prejudicial^‍‍[43].

En efecto, el procedimiento de incumplimiento pone a una institución de la Unión frente a un Estado miembro. Y, como puede intuirse, el proceso de incumplimiento no funciona sobre la base de los equilibrios propios de un esquema de separación federal de poderes, sencillamente porque no existe separación federal de poderes en el sistema de relación entre Estados y Unión. Existen equilibrios, atribución de facultades a la Unión y reservas de competencia a los Estados, trabadas estas en los diferentes procesos de toma de decisión a través de técnicas diversas: las mayorías reforzadas y las minorías de bloqueo en el Consejo, la participación del Parlamento Europeo en el procedimiento legislativo, la superposición del Consejo Europeo y su tutela indirecta de la actividad de la Comisión, y la acción de impulso político y normativo de esta. En tal contexto, una denuncia por infracción de derechos fundamentales no se basa ni en el juego de unas minorías defendiendo una comprensión de los derechos frente a mayorías ni en el de un Gobierno federal reclamando el respeto a las cláusulas iusfundamentales de la Constitución. Se trata de una institución con una misión específica, la integración, que defiende los derechos fundamentales en la medida en que sirven a esta, en la medida en que están vinculados al ejercicio de competencias atribuidas y en la medi- da en que su garantía es fundamental para mantener la cohesión en el espacio constitucional europeo.

Para que el procedimiento de incumplimiento adoptase una caracterización autónoma como mecanismo de garantía de los derechos fundamentales, habría que reconsiderar la propia caracterización de la Comisión, repensar su papel dentro de los equilibrios entre Unión y Estados y entre instituciones. O bien sería preciso ampliar la legitimación activa para impulsar una demanda por incumplimiento a otro tipo de actores, superando los problemas técnicos que esto conllevaría en relación con la fase precontenciosa. Ambos cambios a la vez sería la tercera propuesta. La apertura a otros actores podría concretarse en algún órgano constitucional, como una defensoría del pueblo fuerte, o, un ideal difícil de instrumentalizar, en los particulares como verdaderos titulares de los derechos^‍‍[44].

Otras peculiaridades del procedimiento por incumplimiento también lastran su instrumentalización para dar garantía a los derechos. En relación con la dimensión política y con la práctica del mismo, la discrecionalidad de la que goza la Comisión a la hora de perseguir determinadas infracciones de derecho de la Unión es un efectivo demérito. Resulta evidente que la idea de discrecionalidad no ofrece garantía alguna para la efectiva defensa de los derechos fundamentales de la Unión, en caso de infracción de los mismos en un Estado miembro, y casi resulta contradictoria con ella. Si esa defensa se hace o no dependiendo de apreciaciones de la Comisión, los derechos fundamentales pueden ser una moneda de cambio. A excepción de las cuestiones técnicas relacionadas con la transposición de directivas, cuestiones que sean obvias como los plazos, la decisión de impulsar un recurso por incumplimiento para proteger los derechos fundamentales, o de no hacerlo, apenas tiene por qué ser motivada. Políticamente, además, la falta de transparencia ( ‍Prete, L. (2017). Infringement Proceedings in EU Law. Alphen aan den Rijn: Kluwer.Prete, 2017: 350), el carácter confidencial y la reserva que rodea a toda la fase precontenciosa, de la cual apenas si se da noticia a través de notas de prensa para facilitar las negociaciones con el presunto infractor ( ‍Koops, C. E. (2014). Contemplating compliance: European compliance mechanisms in international perspective. Disponible en: http://hdl.handle.net/11245/1.412682.Koops, 2014: 132), no son apropiadas para un procedimiento de protección de derechos fundamentales.

Aún en relación con el papel de la Comisión, hay que volver a llamar la atención sobre esa práctica de la antes Alta Autoridad, más o menos frecuente, de instrumentalizar el procedimiento por incumplimiento como estrategia de integración encubierta ( ‍Héritier, A. (2015). Covert integration in the European Union. En J. Richardson y S. Mazey (eds.). European Union. Power and policy making (pp. 351-‍369). New York: Routledge.Héritier, 2015: 358). Por una parte, si se tratase de conseguir que en un Estado miembro se alcance un objetivo de integración relacionado con la garantía de los derechos fundamentales, presentar ante el Tribunal de Justicia una demanda de incumplimiento constituiría un mecanismo útil. El Tribunal de Luxemburgo podría llegar a fijar reglas específicas de garantía de esos derechos, con la eficacia y cauces que ello abre, sanciones del 260 TFUE y recurso a los jueces estatales, para obligar al Estado infractor a enmendar la situación lesiva. Esto no significaría que la denuncia o la resolución del TJUE pudieran desvincularse del ámbito de aplicación del derecho de la Unión, remitiendo a lo dicho sobre la vinculación de los derechos fundamentales a la atribución de competencias. Sí significaría, y sin embargo, que a través de una sentencia de incumplimiento el TJUE ayudaría a concretar reglas de aplicación de las normas iusfundamentales a situaciones concretas de transposición o ejecución de derecho de la UE. Por otra parte, y no obstante, más delicado para el TJUE sería actuar a favor de la efectividad de los derechos en un escenario como los que a veces sirven para ámbitos de integración determinados por competencias atribuidas, por ejemplo, cuando la contravención se refiere a libertades económicas y se opera directamente desde el Tratado, sin derecho derivado de desarrollo ( ‍Héritier, A. (2015). Covert integration in the European Union. En J. Richardson y S. Mazey (eds.). European Union. Power and policy making (pp. 351-‍369). New York: Routledge.Héritier, 2015: 362). Se trataría de un escenario-tipo en el que, desde una directriz de soft law^‍‍[45] de la Comisión, con el fin principal de promover la garantía de los derechos en los Estados miembros, el Tribunal llegara a declarar un incumplimiento por contravenir un derecho de la Carta sin justificar conexiones adicionales con derecho vigente de la Unión.

En definitiva, si se utilizase una estrategia tal de integración encubierta, llevándola más allá de los parámetros de la esa composición plural del constitucionalismo de relación entre Unión y Estados, el resultado se arriesgaría a dar la razón a algunos tribunales constitucionales, certificando una actuación ultra vires de la Unión. Por tanto, si bien el procedimiento de incumplimiento podría adoptar una caracterización particular como mecanismo de garantía de los derechos fundamentales, aprovechando las sinergias ya desarrolladas en torno al mismo y que sin duda sirven al proyecto de integración, darle una aplicación más extensiva, o más allá de obligaciones jurídicas especificadas en normas de derecho de la Unión, obligaría a modificar los parámetros suministrados por el art. 51 de la Carta. Aprovechar esas sinergias, no obstante, requeriría mantener inalteradas la posición y facultades de la Comisión en relación con el recurso de incumplimiento, que es lo que es por el impulso de esta, lo cual se pone en contradicción esta reflexión con algunas de las efectuadas más arriba.

Por fin, en relación con la fase contenciosa, un aspecto más sería el de la eficacia de un posible fallo del Tribunal de Justicia declarando la contravención de los derechos fundamentales en un Estado miembro. Si se la compara con una prejudicial, la de incumplimiento no se trataría de una sentencia con efectos sobre un caso particular que, siguiendo la interpretación del Tribunal de Justicia, implementaría un juez estatal. Consistiría, sin embargo, en una resolución declarativa con un modo de coerción indirecta sobre el Estado infractor. La definitiva ejecución de la misma solo dependería de las autoridades estatales, si bien, como se ha repetido, se haría factible la exigencia de responsabilidad al Estado y la demanda de aplicación de sus conclusiones, de nuevo, ante los tribunales internos. Es en esa dinámica en la que residiría la ya comentada propuesta doctrinal sobre la instrumentalización del incumplimiento para hacer efectivos los derechos ( ‍Von Bogdandy, A., Antpöhler, C. y Ioannidis M. (2017). Protecting EU values. En A. Jakab y D. Kochenov (eds.). The enforcement of EU law and values: ensuring member states’ compliance (pp. 218-‍133). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198746560.003.0013.Von Bogdandy et al., 2017). En tal sentido habría una asimilación con las formas del stare decisis, como control de constitucionalidad difuso, bajo unas condiciones favorables de colaboración por parte de los jueces estatales. En caso de que la justicia estatal también desoyese el juicio de Luxemburgo, se podría acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y obtener una nueva sentencia que insistiese en el desvalor de la conducta estatal, pero habría que pensar que, llegados a ese punto, la solución a las infracciones de derechos tendría que haber tomado ya otro cauce, el del art. 7 TUE, que en efecto podría activarse de forma paralela a la de las demandas de incumplimiento ( ‍Schmidt, M. y Bogdanowizc, P. (2018). The infringement procedure in the rule of law crisis: how to make effective use of article 258 TFUE. Common Market Law Review, 55, 1061-‍1100.Schmidt y Bogdanowicz, 2018: 1070-‍1073).

1. Hungría[Subir]

La preocupación por la situación de las garantías democráticas en Hungría, que ha venido siendo objeto de denuncia en los últimos años ( ‍FIDH (2016). Hungary: democracy under threat. París: Federación Internacional de Derechos Humanos. Disponible en: https://bit.ly/2Qs45vu.FIDH, 2016), se ha agudizado recientemente con la renovación en el poder de Viktor Orbán tras las elecciones de abril de 2018. El pasado 12 de septiembre el Parlamento Europeo aprobó por amplia mayoría una propuesta^‍‍[46] para activar contra Hungría la primera fase del art. 7 del TUE, de modo que el Consejo determine la existencia del riesgo claro de violación de los valores democráticos del art. 2 TUE. El Gobierno húngaro ha anunciado que recurrirá la votación parlamentaria ante el TJUE. Mientras tanto, Hungría tiene pendientes dos procesos de incumplimiento por asuntos relativos a derechos fundamentales, ambos en plena fase contenciosa. Uno se refiere a la financiación extranjera de organizaciones no gubernamentales que actúan en Hungría y el otro a la estructura empresarial de instituciones internacionales de educación superior con sede en ese país^‍‍[47].

El primer asunto, remitido ya al TJUE como asunto C-78/18, expone que la causa de incumplimiento invocada para promover la acción judicial es la libertad de circulación de capitales consignada en el art. 63 del TFUE. La apertura del procedimiento, en su fase precontenciosa, fue en octubre de 2017. Estuvo motivada por la entrada en vigor de la ley que regula la financiación de organizaciones no gubernamentales, donde se introducían obligaciones para aquellas que recibieran fondos del extranjero en una suma anual superior a veinticuatro mil euros. Esas obligaciones consisten en el deber de registrarse y etiquetarse a sí mismas, en sitios web y publicaciones impresas, como organizaciones financiadas desde el extranjero. Estas organizaciones no gubernamentales también han de suministrar información específica a las autoridades húngaras sobre la financiación que reciben del extranjero, incluyendo datos personales de ciertos donantes. Los datos se incluirían en un registro especial de acceso público. Las organizaciones concernidas se enfrentarían a sanciones si incumplieran estas obligaciones de registro, información y transparencia. Para la Comisión estas medidas suponen una discriminación indirecta y desproporcionada de la libertad de circulación de capitales, ya que afectan exclusivamente a las donaciones extranjeras, incluidas las de otros Estados miembros. La discriminación se identifica con el efecto inhibitorio provocado por la cantidad de formalidades y cargas administrativas, que pueden producir, incluso, efectos estigmatizadores sobre receptores y donantes. En relación con esto, entiende la Comisión que se vulneran los derechos fundamentales a la libertad de asociación, intimidad y protección de datos personales previstos en los arts. 12, 7 y 8 de la Carta.

El caso de las instituciones de educación superior, admitido por el TJUE como C-66/18, se trata de otra ley húngara que modifica la ley de enseñanza superior, imponiendo nuevos requisitos a las instituciones educativas extranjeras. Son requisitos de distinto tipo, relativos a la denominación de esas instituciones, a la necesidad de acuerdos bilaterales con los países que no pertenezcan al Espacio Económico Europeo para poder ofrecer servicios de educación en Hungría, a la obligación de proveer servicios educativos también en el país de origen de la institución y otras exigencias como el registro y autorización. Entiende la Comisión que esa ley infringe las libertades de establecimiento y de libre provisión de servicios de los arts. 49 y 56 TFUE. Sostiene que se contraviene la Directiva 2006/123/CE de servicios en el mercado interior, en su art. 16, que desgrana los elementos de la libertad de prestación de servicios. Afirma, por fin, que se vulneran los derechos fundamentales a libertad de enseñanza, educación y libertad de empresa de los arts. 13, 14 y 16 de la Carta.

Como se puede comprobar, en ninguno de los dos casos la invocación de los derechos fundamentales es directa y mucho menos autónoma, sino que se pone en relación con las libertades fundamentales de la Unión y, en el caso de la enseñanza, también con una disposición de derecho derivado. Se proporciona, por tanto, una conexión con el ámbito de acción supranacional tal como exige el art. 51 de la Carta. En coherencia, lo lógico es que el Tribunal de Justicia aborde estos casos sobre la base de la hermenéutica habitual, que consistiría en determinar, primero, la existencia de un conflicto en relación con el ejercicio de las libertades fundamentales del Tratado, en el segundo caso apoyándose en la directiva. Dada la expansiva interpretación de las libertades que lleva haciendo el TJUE desde sus orígenes, y en especial desde los años ochenta, es más que probable que en ambos casos se admitiese que hay limitaciones a las mismas. En el test de incumplimiento podría ser concluyente la identificación del elemento discriminatorio por razón de nacionalidad, presente en ambos supuestos, que si se califica como discriminación directa determina la infracción de las libertades económicas. En caso de discriminación indirecta, la clave estaría en el escrutinio de la proporcionalidad de la medida.

Si el Tribunal desestimase la infracción de las libertades, el asunto concluiría ahí, no habiendo cabida para el escrutinio autónomo de la conformidad iusfundamental de las leyes húngaras. Pero en caso de que el Tribunal declarase que hay afección y vulneración de las libertades económicas, habría que ver cómo afronta la cuestión de los derechos fundamentales. Una posibilidad sería que el juez europeo terminase su pronunciamiento ahí, dando por sentado que la declaración de incumplimiento obliga a modificar las leyes infractoras para hacerlas compatibles con las libertades fundamentales. Solucionado ese desajuste, el de los derechos fundamentales iría de suyo. La otra, que dada la coyuntura que atraviesan las relaciones entre la Unión y el Estado húngaro igual se acaba llevando adelante, sería que el TJUE aprovechase su sentencia para determinar los elementos de las medidas discriminatorias de libertades que vulneran los derechos fundamentales de la Unión, pudiendo crear, así, reglas iusfundamentales impeditivas y precluyentes en relación con el derecho estatal, invocables por los particulares ante la jurisdicción interna.

No obstante, el Tribunal se situaría ahí en una posición delicada. Como se ha comentado, los recursos se dirigen frontalmente contra leyes formales del Parlamento que no han sido directamente aprobadas en transposición, desarrollo o aplicación del derecho de la Unión, por lo que, de entrar a conocer el tema de los derechos fundamentales, el Tribunal de Justicia tendrá que realizar un control de constitucionalidad en sentido pleno. Es decir: tendrá que declarar la adecuación o no de las medidas legislativas limitativas de las libertades comunitarias a los derechos fundamentales. En definitiva, por ese camino el Tribunal de Justicia llegaría a realizar las funciones propias de los tribunales constitucionales internos, al menos desde un punto de vista material. La situación se prefigura como una especialmente comprometida. Teniendo en cuenta esto, pudiera ser que el juez europeo optase por la primera vía y concluyera su pronunciamiento declarando la infracción de las libertades económicas y sin entrar en la cuestión de los derechos fundamentales. Pero, dado que en los procedimientos contra Polonia la cuestión de los derechos adopta matices distintos, también podría el TJUE aprovechar para definir una postura fuerte en la defensa de los derechos fundamentales a través del incumplimiento.

2. Polonia[Subir]

En Polonia, el pulso del Ejecutivo estatal con la judicatura llevó a la Unión a activar en diciembre de 2017, y por primera vez, la fase inicial del art. 7 TUE, tras el infructuoso esfuerzo de la Comisión por conseguir que el Gobierno polaco rectificase a través de una recomendación, en el marco de su acción para proteger el Estado de derecho ( ‍Von Bogdandy, A., Bogdanowicz, P., Canor, I., Schmidt, M. (2018). Guest Editorial. A potential constitutional moment for the European rule of law. The importance of red lines. Common Market Law Review, 55, 983-‍996.Von Bogdandy et al., 2018: 987). Modificaciones del papel del Consejo Nacional del Poder Judicial polaco, encargado de la salvaguarda de la independencia de los jueces; nombramientos polémicos de miembros del Tribunal Constitucional y negativa de este a publicar ciertas resoluciones; jubilaciones forzosas de jueces y designaciones políticas de tribunales… son algunas de las medidas controvertidas por afectar a la separación de poderes y a las garantías del Estado de derecho^‍‍[48]. Dado que la organización del poder judicial no es materia atribuida, la vía política del art. 7 es la apropiada, pero la Comisión no ha renunciado a canalizar también el conflicto desde una perspectiva jurídica, vinculándolo con la efectividad del derecho de la Unión a través del principio de independencia judicial como elemento del derecho a la tutela judicial efectiva^‍‍[49].

En efecto, la Comisión tiene abiertos dos procedimientos de incumplimiento en los que impugna leyes polacas que modifican las edades de jubilación de los jueces y que incorporan mecanismos para permitir que, llegada la edad fijada, estos permanezcan en su cargo a criterio del Gobierno^‍‍[50]. El segundo de ellos es reciente y se encuentra en fase precontenciosa. Se refiere a los jueces del Tribunal Supremo, cuya edad activa se reduce ope legis en cinco años, de setenta a sesenta y cinco, sin perjuicio de que el presidente de la República decida prolongar su mandato. La Comisión lo ha activado por la vía de urgencia, para elevar cuanto antes el recurso al TJUE. Mientras, en Polonia, el Tribunal Supremo elevó en agosto de 2018 una cuestión prejudicial al TJUE sobre la adecuación de tal ley al principio de independencia judicial del art. 19 TUE y sobre la interpretación de la Directiva 2000/78 que incluye la no discriminación por edad. El Supremo ha suspendido la aplicación de la ley ( ‍Sikora, A. (2018). The CJEU and the rule of law in Poland: Note on the Polish Supreme Court preliminary ruling request of 2 August 2018. EU Law Analysis. Expert insight into EU law developments [blog], 04-‍08-2018. Disponible en: https://bit.ly/2Rr9YKW. Sikora, 2018), adelantándose así a la posibilidad de que la Comisión solicitese al juez europeo una medida cautelar suspensiva de la misma ley cuando presentase la demanda de incumplimiento^‍‍[51].

El primer asunto, sobre la jubilación de los jueces ordinarios, se encuentra más avanzado y en manos del TJUE como asunto C-192/18 ( ‍Schmidt, M. y Bogdanowizc, P. (2018). The infringement procedure in the rule of law crisis: how to make effective use of article 258 TFUE. Common Market Law Review, 55, 1061-‍1100.Schmidt y Bogdanowicz, 2018: 1093-‍1099). El planteamiento de ambos es paralelo. La Comisión parte de la discriminación por razón de sexo, al establecerse una edad diferente para la jubilación de las juezas, sesenta, y de los jueces, sesenta y cinco. Afirma que la reforma del poder judicial contraviene el art. 157 TFUE y la Directiva 2006/54/CE sobre igualdad de género en materia laboral. La demanda se ancla de forma evidente en el ámbito de efectividad del derecho de la Unión y es conforme al art. 51 de la Carta, pero la conexión con los derechos fundamentales que concierne a la Comisión no se focaliza en la igualdad, sino en la tutela judicial efectiva. Esa conexión se formula de forma abstracta: cuando la ley da al ministro de Justicia la facultad de prolongar el mandato de los jueces que alcancen la edad de jubilación, se ataca la independencia del poder judicial y se afecta al derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 47 de la Carta. El conflicto está en la dimensión objetiva del derecho: al manipular la composición de la judicatura, afectando a la independencia de sus integrantes, los derechos de tutela de los ciudadanos estarían en peligro y, con ello, la efectividad general del derecho de la Unión, que descansa, en primera instancia, en la acción de las jurisdicciones estatales. Se invoca entonces una norma de principio del TUE, recogida en el art. 19, sobre la obligación de los Estados miembros de establecer las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el derecho de la Unión.

Este planteamiento es deudor de ciertos precedentes jurisprudenciales sobre una senda para obtener un pronunciamiento del Tribunal, afirmando que existe infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. El primer precedente es la sentencia por incumplimiento del asunto C-286/12, Comisión/Hungría^‍‍[52], donde se denunciaba una modificación de la edad de jubilación de jueces y notarios que contravenía la Directiva 2000/78/CE sobre igualdad de trato en el empleo. El Tribunal de Justicia concluyó que la medida era discriminatoria, desproporcionada y que había incumplimiento. No se planteaban o discutían conexiones con el derecho a la tutela judicial efectiva. El precedente podría haberle bastado a la Comisión para atacar la ley polaca sin necesidad de apelar a los derechos fundamentales. Es aquí donde aparece la relación con el segundo precedente, el asunto prejudicial Associação Sindical dos Juízes Portugueses^‍‍[53]. El conflicto gira en torno a una ley que recorta el salario de los jueces portugueses, como medida de equilibrio financiero dentro de un contexto general de restricciones presupuestarias. Los jueces recurren su aplicación y alegan que ese recorte ataca la independencia judicial, principio que se desprende tanto de la constitución nacional como del art. 19 del TUE, en conexión con el 47 de la Carta. El Supremo Tribunal Administrativo portugués consulta al TJUE sobre este extremo y el juez europeo responde elevando ese principio de independencia judicial a una posición autónoma dentro del derecho de la Unión, pues lo conecta con los valores democráticos defendidos en el art. 2 TUE. En una resolución inédita, el TJUE responde a la consulta prejudicial sobre la sola base del art. 19, por más que al final decida que los recortes están justificados en la coyuntura económica y no infringen tal principio ( ‍Pech, L. y Planton, S. (2018). Rule of Law backsliding in the EU: The Court of Justice to the rescue? Some thoughts on the ECJ ruling in Associação Sindical dos Juízes Portugueses. EU Law Analysis Expert insight into EU law developments [blog], 13-‍03-2018. Disponible en https://bit.ly/2ycRTY0.Pech y Planton, 2018). Por último, esta línea argumental se refuerza en el asunto LM, cuando la High Court irlandesa consulta en vía prejudicial al Tribunal de Justicia si denegar una orden de detención europea emitida por Polonia, habiéndose activado contra ese Estado el procedimiento del art. 7 TUE, estaría en línea con la jurisprudencia Aranyosi^‍‍[54]. El Tribunal de Justicia responde afirmativamente, precisando que tendrían que verse las peculiaridades del caso y las particulares del sujeto, pero lo hace recordando su sentencia sobre los jueces portugueses, aludiendo al art. 19 TUE y a su conexión con los derechos del 47 de la Carta^‍‍[55].

Es evidente que estos precedentes determinan el contexto de los procedimientos por incumplimiento contra Polonia. Como en los casos húngaros, se puede especular si el TJUE, en su momento, detendrá su apreciación de incumplimiento tras considerar la discriminación laboral o si, efectuando una revisión constitucional de la ley estatal, no aprobada en desarrollo del derecho de la Unión, valorará el daño que la independencia judicial y el derecho a la tutela judicial efectiva estén sufriendo en Polonia. No sería aventurado vaticinar que, en concordancia con las estrategias descritas como integración encubierta y con la anticipada en el auto de 19 de octubre de 2018 en el asunto C-619/18, en esta ocasión el Tribunal se decidiese a articular una argumentación que potenciase el valor de la declaración de incumplimiento, incluyendo la infracción de los derechos. Los precedentes sentados^‍‍[56] aportan el asidero del art. 19 TUE, este facilita la justificación conforme al 51 de la Carta, o evita tener que hacerla ( ‍Schmidt, M. y Bogdanowizc, P. (2018). The infringement procedure in the rule of law crisis: how to make effective use of article 258 TFUE. Common Market Law Review, 55, 1061-‍1100.Schmidt y Bogdanowicz, 2018: 1096)^‍‍[57], y el apoyo en la directiva antidiscriminación impide un fallo basado solo en interpretaciones de principios. Un resultado así facilitaría, en casos venideros, la sanción de las actuaciones estatales no respetuosas con la tutela judicial como derecho. Sobre otros derechos fundamentales aún es difícil conjeturar.