LA IGUALDAD POR RAZÓN DE FILIACIÓN Y LA SUCESIÓN HEREDITARIA

1. La entrada en vigor de la Constitución como «fecha de corte»[Subir]

Desde el principio, se cuestionó una interpretación literal o estricta de la disposición transitoria octava según la cual la equiparación de los hijos a efectos sucesorios se produciría en las sucesiones causadas una vez que hubiera entrado en vigor la Ley 11/1981, de 13 de mayo. Se defendía que la Constitución española era de aplicación directa e inmediata, por lo que se debería adelantar la fecha de equiparación de los hijos a efectos sucesorios a la fecha de entrada en vigor de la Carta Magna, el 29 de diciembre de 1978. De esta manera se evitaría que las sucesiones abiertas entre la entrada en vigor de la Constitución y de la Ley 11/1981 quedaran sometidas a la normativa originaria del Código Civil, basada en el trato desigual entre hijos legítimos e ilegítimos^‍‍[6].

Con esta finalidad, la disposición transitoria octava fue objeto de una cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el Juzgado de Primera Instancia de Mieres al conocer la sucesión hereditaria de dos causantes, marido y mujer, en la que el actor, hijo natural de un hijo legítimo premuerto, demandaba la nulidad de la institución de herederos y de los testamentos otorgados por los causantes, el abuelo y la abuela, y que se le declarase heredero en iguales condiciones a los otros hijos y descendientes legítimos. El supuesto resulta muy interesante por las fechas de apertura de las dos sucesiones, pues la abuela había fallecido en noviembre de 1978 y el abuelo, el 2 de octubre de 1980.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 155/1987, de 14 de octubre, salva en primer lugar el hecho de que una disposición transitoria de remisión al conjunto de una legislación no es susceptible de ser declarada inconstitucional, y expone que se hubiera debido señalar preceptos sustantivos concretos. La Sentencia reitera que los órganos de la jurisdicción ordinaria pueden realizar el control sobre las leyes preconstitucionales; considera que la disposición transitoria octava debe ser interpretada en su alcance temporal, pues el defecto que a la misma cabe achacar en virtud de su interpretación literal es, a su vez, un defecto solo predicable respecto de determinadas aplicaciones de la norma cuestionada (las que hubieran de producirse con posterioridad a 29 de diciembre de 1978), no de todas ellas. Finalmente concluye que la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, no puede ser anulada, pues su ámbito de aplicación excede al de las normas sobre los derechos sucesorios por razón de filiación, además de que «no se remite de modo inequívoco a una redacción determinada de la legislación sucesoria, sino, de modo genérico, a la legislación anterior, expresión que sólo puede entenderse referida a la legislación vigente y que, por tanto, no excluye, sino que incluye, los cambios que en el contenido del Código civil produjo la entrada en vigor de la Constitución, cambios que, como es claro, está facultado para apreciar por sí el Juez ordinario^‍‍[7]».

En efecto, la disposición transitoria octava no puede ser declarada inconstitucional, pues carece de contenido sustantivo al ser una norma de remisión^‍‍[8]. El Tribunal Constitucional en la Sentencia 155/1987 hubiera podido declarar inconstitucionales los arts. 139, 807-‍808, 840 a 847, 931 y 939-‍945 de la redacción originaria del Código Civil en cuanto establecen un trato diferente en los derechos sucesorios de los hijos dependiendo del carácter de su filiación, pero como la propia sentencia se lamenta, únicamente se había cuestionado la inconstitucionalidad de la disposición transitoria octava y no la de determinados preceptos del Código Civil. Por otra parte, la disposición transitoria octava tampoco puede ser anulada, puesto que las sucesiones causadas antes de la entrada en vigor de la Ley de 13 de mayo de 1981 se rigen por el Código Civil vigente en el momento de la apertura de la sucesión, sin perjuicio de su adaptación a los principios constitucionales.

La consecuencia de esta sentencia ha sido la fijación de la entrada en vigor de la Constitución española, el 29 de diciembre de 1978, como fecha de corte para la aplicación de la igualdad ante la ley por razón de filiación en los derechos sucesorios. De manera que en las sucesiones causadas en el período de tiempo comprendido entre la entrada en vigor de la Constitución y de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, el Tribunal Supremo aplica directamente el principio de igualdad y no discriminación por razón de nacimiento y filiación consagrado en el art. 14 de la Constitución, equiparando a los hijos y concediéndoles los mismos derechos sucesorios en la herencia de sus padres y demás parientes; en todo lo demás esas sucesiones se rigen por el Código Civil en su redacción anterior a 1981^‍‍[9].

Una buenísima muestra de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo que culminó el procedimiento origen de la Sentencia del Tribunal Constitucional 155/1987, de 14 de octubre, que lleva fecha de 26 de diciembre de 1990. El actor, hijo natural de un hijo premuerto, demanda sus derechos sucesorios en las herencias de sus abuelos paternos, fallecidos con dos años de diferencia, la abuela en noviembre de 1978 y el abuelo en octubre de 1980. El actor presenta demanda solicitando la nulidad de la institución de herederos por preterición no intencional y reclamando sus derechos sucesorios por derecho de representación. La sentencia de primera instancia, con base en las fechas de fallecimiento de los causantes, reconoce al actor derechos en la herencia del abuelo al equiparase las filiaciones por aplicación de la Constitución, y le niega todo derecho en la herencia de la abuela, aplicando el Código civil en su redacción originaria, dado que el hijo natural no genera vinculación con los parientes del padre (art. 943 Cc). El actor recurre en apelación y casación, que confirman la sentencia de la instancia.

Esta doctrina ha sido seguida por la Sentencia de 17 de marzo de 1995 que resuelve una reclamación de filiación no matrimonial y de derechos sucesorios. La actora reclama la filiación paterna no matrimonial respecto del causante fallecido el 26 de marzo de 1981, con impugnación de la filiación matrimonial que tenía reconocida, y la nulidad de la institución de herederos por preterición y, en su defecto, que se le reconozcan los dos tercios de legítima como única heredera forzosa. De conformidad con ello, el Tribunal Supremo determina que «la omisión de la actora en el testamento de su progenitor produce los efectos de la preterición, en cuanto se priva a la hija de manera tácita de los derechos legitimarios que le corresponden en la herencia de su padre». A renglón seguido concluye que «ha de procederse respecto de la herencia, según las reglas de la sucesión intestada», aplicando los art. 813, 814 y 834 del Código Civil en la versión originaria modificada por la Ley de 24 de abril de 1958, y adaptados al principio de igualdad por razón de nacimiento que impone la Constitución^‍‍[10].

Sin embargo, en algunas sentencias el Tribunal Supremo aplica preceptos del Código Civil en su redacción de 1981 a sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1981, como queda patente en la aplicación del art. 814 sobre la preterición. Así, resulta llamativo que la Sentencia de 13 de julio de 1985 otorga derechos sucesorios a la hija natural legalmente reconocida, aplicando el art. 814 del Código Civil en su redacción de 1981, casando la sentencia del juzgado de septiembre de 1980, que evidentemente había aplicado el art. 814 en su redacción de 1958. En el supuesto de hecho, el causante en testamento de 1971 había instituido heredera a su esposa, y había legado a su hija natural reconocida en 1951 lo que por legítima le correspondía. En un testamento posterior de 1976 instituye heredera universal a su esposa, sin mencionar a la hija natural. Esta solicita que se le considere preterida, se anule la institución de heredera y se le declare única heredera ab intestato. El juzgado y la audiencia estiman la demanda. El Tribunal Supremo casa la sentencia, declara válido el segundo testamento y falla la preterición intencional atribuyendo a la hija natural la legítima estricta y protegiendo la institución de heredero a favor del cónyuge, de acuerdo con el art. 814 del Código Civil en su redacción de 1981, en vez de anular la institución de herederos y nombrar a la hija única heredera ab intestato, como hubiera correspondido según la redacción del citado precepto anterior a 1981^‍‍[11].

Igualmente, la Sentencia de 10 de febrero de 1986 aplica el art. 814 del Código Civil en su redacción de 1981 a una sucesión hereditaria causada en 1979. El causante había fallecido el 31 de enero de 1979, dejando tres hijos legítimos de su primer matrimonio contraído en 1934, y un hijo ilegítimo nacido en el año 1957 de una relación extramatrimonial. El causante había otorgado testamento abierto el 5 de octubre de 1977 en el que instituía herederos a sus tres hijos matrimoniales, sin hacer referencia alguna a su cuarto hijo, quien demanda la preterición y obtiene sus derechos legitimarios. Curiosamente el causante había otorgado el testamento después de haber quedado viudo y haber contraído ulterior matrimonio con la madre de su hijo ilegítimo en 1973. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la audiencia y confirma la de primera instancia, que aplicaba el art. 814 del Código Civil en su redacción de 1981, reduciendo la institución de heredero en la cuantía necesaria para cubrir la legítima del descendiente preterido, y no anulando la institución de herederos, tal y como disponía el art. 814 del Código Civil en su redacción de 1889 y de 1958^‍‍[12].

2. Las sucesiones abiertas antes de la Constitución y la Disposición transitoria octava[Subir]

Las sucesiones causadas antes de la entrada en vigor de la Constitución española, al haber fallecido el causante con anterioridad al 29 de diciembre de 1978, se rigen por el Código Civil en su redacción originaria, de acuerdo con la remisión de la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, a la legislación anterior, pero sin adaptarlo a los principios constitucionales y, por lo tanto, manteniendo una diferencia de trato entre los hijos legítimos, naturales e ilegítimos en la sucesión de sus progenitores y parientes.

La fecha de corte de la entrada en vigor de la Constitución española respecto al momento en que se causa la sucesión para la aplicación del principio de igualdad por razón de nacimiento a los derechos sucesorios es aplicada por el Tribunal Supremo también como fecha de corte para la no aplicación de una equiparación en el trato de los hijos según su filiación en las sucesiones causadas con anterioridad a esa fecha de corte.

En efecto, el Tribunal Supremo de manera constante y uniforme niega todo derecho sucesorio a los hijos ilegítimos y a los naturales no reconocidos, y reduce la cuantía de los derechos hereditarios a los hijos naturales reconocidos, sin aplicar el principio constitucional de igualdad y no discriminación por razón de nacimiento.

La argumentación en la que se basa el Tribunal Supremo en sus pronunciamientos se puede resumir en que la Constitución española no se aplica retroactivamente a situaciones que surgieron antes de su entrada en vigor, que el texto de la Constitución no proclama una «retroactividad absoluta», que quebrantaría el principio de seguridad jurídica que también es un valor constitucional, y se podría producir una verdadera revolución jurídica respecto a situaciones ya superadas, creando el problema de los límites de tal retroactividad destructora de situaciones consolidadas^‍‍[13].

El Tribunal Constitucional ha ratificado la doctrina del Tribunal Supremo en la única sentencia recaída sobre este tema (STC 105/2017), y en el Auto 347/1988, de 16 de marzo, que en un único fundamento declara:

Merece la pena exponer en un rápido recorrido, por orden cronológico, los supuestos de hecho y fallos de las resoluciones jurisprudenciales recaídas, dado que comparten los argumentos jurídicos. Esta exposición se inicia con los pronunciamientos del Tribunal Supremo y acaba con la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 105/2017, de 18 de septiembre.

La Sentencia de 10 de noviembre de 1987 resuelve la sucesión de un causante fallecido el 23 de abril de 1972. En un primer testamento ológrafo de 1956, instituía heredera universal a una hija ilegítima y en un segundo testamento abierto de 1965 nombraba heredero universal, junto con la anterior, a otro hijo no matrimonial, ambos hermanos de doble vínculo. Finalmente, ocho horas antes de su fallecimiento, otorga testamento abierto, manifestando carecer de descendientes y ascendientes y nombrando heredera universal a su esposa. Los hijos extramatrimoniales del causante solicitan la nulidad del testamento por falta de capacidad y, subsidiariamente, la nulidad de la institución de herederos por preterición. Las sentencias de instancia y el Tribunal Supremo declaran la validez del testamento, por entender que el testador era capaz al tiempo de su otorgamiento, y que no había mediado fraude en la obtención de su última voluntad. Además, sostienen la validez de la institución de herederos por estimar que los hijos ilegítimos no naturales del causante no eran herederos forzosos al tiempo del fallecimiento de este, al aplicar la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981 y la regulación originaria del Código Civil. Recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional, el Auto 347/1988, de 16 de marzo, citado, inadmite el recurso al no observar una discriminación por razón de nacimiento o filiación.

Dos supuestos similares, en los que se instituye heredero ab intestato al Estado, concurriendo con nieta y sobrina no matrimoniales, se resuelven por las sentencias de 13 de febrero de 1990 y de 8 de noviembre de 1991, respectivamente. La primera concede la herencia al Estado en vez de a la actora, hija natural reconocida de un hijo legítimo de la causante fallecida en el año 1969. El Estado había sido declarado heredero ab intestato en un procedimiento anterior. El Tribunal Supremo niega derechos hereditarios a la actora ex art. 943 del Código Civil (redacción originaria), atendiendo a la fecha de fallecimiento de la causante, anterior a la entrada en vigor de la Constitución. La Sentencia de 8 de noviembre de 1991 confirma la declaración del Estado como heredero ab intestato en la sucesión de la causante fallecida el 2 de julio de 1978, con preferencia a una hermana de vínculo sencillo, hija ilegítima de su padre, también por aplicación del art. 943 del Código Civil (redacción originaria), que negaba a los hijos naturales reconocidos el derecho a heredar a los parientes legítimos de su padre.

La Sentencia de 28 de julio de 1995 estima la declaración de filiación paterna no matrimonial, pero niega a los cuatro demandantes hijos no matrimoniales los derechos sucesorios dado que el causante había fallecido el 4 de febrero de 1978, con anterioridad a la Constitución. El causante había otorgado testamento en julio de 1976 en el que instituía heredera universal a otra hija extramatrimonial reconocida. Los actores solicitan, por un lado, la declaración de filiación extramatrimonial y, por otro, la nulidad del testamento por preterición y la apertura de la sucesión intestada. Las sentencias de instancia declaran la filiación extramatrimonial, con todas las consecuencias legales, reconociendo a los demandantes derecho a la parte proporcional de legítima estricta^‍‍[15]. El Tribunal Supremo revoca parcialmente la sentencia de apelación, mantiene el pronunciamiento en cuanto a la declaración de filiación de los hijos naturales, pero no les reconoce ningún derecho sucesorio, dado que carecían de la condición de hijos naturales reconocidos.

La Sentencia de 6 de noviembre de 1998 resuelve el litigio sobre la herencia de un causante, fallecido intestado el 1 de marzo de 1949. El causante de soltero había tenido un hijo natural reconocido e inscrito en Cuba en 1921. En 1992, el hijo natural solicita la declaración de heredero intestado contra los cuatro hijos matrimoniales. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 27 de abril de 1994 estimó la demanda y nombró al hijo natural (único) heredero ab intestato. El Tribunal Supremo estimó la incongruencia solicitada por los hijos matrimoniales, declaró que los cinco hijos son herederos legales cada uno con su cuota específica (art. 942 CC en su redacción originaria), y desestimó la prescripción, aunque la demanda se había interpuesto más de cuarenta años después de la muerte del causante, pues no se había solicitado declaración de herederos, no había habido partición ni prescripción adquisitiva de los bienes hereditarios.

La Sentencia de 17 de marzo de 2005 resuelve la reclamación por el actor de la filiación paterna y los derechos sucesorios del causante fallecido el 21 de marzo de 1976. El juzgado de primera instancia había estimado ambos pedimentos. La sentencia de la audiencia confirma la declaración de la filiación no matrimonial, y revoca parcialmente la sentencia para negar al actor derechos hereditarios. Se basa fundamentalmente en que la herencia estaba agotada desde la apertura de la sucesión en 1976. Considera aplicable la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981 y los preceptos de la redacción originaria del Código Civil, por lo que no le reconoce derechos sucesorios. El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso, confirmando la aplicación de la disposición transitoria octava y negando los derechos sucesorios al hijo que, aunque natural, no había sido reconocido.

Especialmente sensible resulta el supuesto de hecho de la Sentencia de 31 de julio de 2007. El causante había contraído matrimonio en 1927, del que nacieron cuatro hijos matrimoniales. En 1942, los cónyuges se separaron mediante sentencia canónica de separación personal, y el causante inició una convivencia hasta su muerte en 1976 con otra mujer con la que tuvo siete hijos, y con la que contrajo matrimonio canónico quince días antes de morir, nada más quedarse viudo. Los cuatro hijos matrimoniales aceptaron la herencia en 1979. Los siete hijos ilegítimos obtuvieron declaración de herederos por acta de notoriedad en 1994. Contra la referida acta de notoriedad, los cuatro hijos matrimoniales presentaron demanda de nulidad, solicitando ser declarados los únicos herederos atendiendo a la fecha de fallecimiento de su padre. Las sentencias de instancia desestimaron la demanda interpuesta por los hijos matrimoniales contra el acta de notoriedad, de manera que reconocieron iguales derechos sucesorios a los once hijos; consideraron injusto y desproporcionado aplicar la normativa del Código Civil (redacción originaria) en el tiempo de vigencia de la Constitución española y además contrario a la realidad social del momento, y concluyeron que la redacción originaria del Código Civil, en cuanto discriminatoria por razón de filiación, no era aplicable a un supuesto litigioso iniciado con posterioridad a la Constitución. Por el contrario, el Tribunal Supremo casó la sentencia de apelación, entendió de aplicación la disposición transitoria octava y por remisión el artículo 139 del Código civil (redacción originaria) que negaba derechos sucesorios a los hijos ilegítimos no naturales, por lo que declaró únicos herederos a los cuatro hijos matrimoniales del causante^‍‍[16]. Esta sentencia tuvo un voto particular disidente con el fallo y favorable a la aplicación del principio de igualdad y no discriminación por razón de nacimiento del magistrado O’Callaghan Muñoz, quien considera que «después de la Constitución, los tribunales no pueden aplicar una norma frontalmente contraria a la Constitución, norma injusta y obsoleta que atenta a los derechos humanos propios de un Estado de Derecho».

El último pronunciamiento del Tribunal Supremo hasta la fecha, la Sentencia de 29 de abril de 2015, resuelve la demanda presentada por la hija ilegítima natural no reconocida del causante, solicitando la preterición no intencional, la anulación de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada, y subsidiariamente la preterición intencional, reclamando lo que por legítima le corresponda. El causante había fallecido el 23 de enero de 1978 bajo testamento de 5 de noviembre de 1976 en el que instituía herederos a sus dos hijos matrimoniales y a su esposa. La actora había obtenido declaración judicial de la filiación paterna no matrimonial en 2008 una vez fallecido el causante. El Tribunal Supremo en aplicación de la redacción originaria del Código Civil confirma que la hija no matrimonial del causante carece de la condición de heredera forzosa y de todo derecho sucesorio. La sentencia tuvo un voto particular discrepante con el fallo y propicio a la aplicación del principio de igualdad y no discriminación por razón de filiación firmado por el magistrado Saraza Jimena, quien entiende que «la igualdad de los hijos constituye un principio básico del nuevo orden de convivencia, que puso término a una discriminación odiosa». La hija no matrimonial interpuso recurso de amparo, que ha dado lugar a la única sentencia específica sobre esta materia del Tribunal Constitucional 105/2017, de 18 de septiembre, denegando el amparo al estimar la Constitución como fecha de corte para la aplicación del principio constitucional de igualdad y no discriminación por razón de filiación.

De esta manera, la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/2017, de 18 de septiembre, confirma la doctrina jurisprudencial. El Tribunal Constitucional reafirma, en contra del parecer del ministerio fiscal, la aplicación de las normas originarias del Código Civil, aunque otorguen un trato diferente a los hijos por razón de filiación:

El principal argumento se basa en el criterio de la irretroactividad de la equiparación de los hijos respecto de la sucesión mortis causa del progenitor fallecido antes de la Constitución, para aplicar a través de la remisión de la disposición transitoria octava la legislación vigente en el momento de la apertura de la sucesión, es decir, a la fecha de fallecimiento del causante.

En suma, cuando se trata de los derechos hereditarios derivados de las sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución española, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo son unánimes en considerar que no cabe aplicar la Constitución española con efecto retroactivo a sucesiones abiertas antes del 29 de diciembre de 1978, por lo que mantienen esta fecha de corte de modo tajante y radical^‍‍[17].

1. La aplicación directa de la Constitución[Subir]

La doctrina jurisprudencial considera respecto a las sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución que no cabe equiparar los derechos hereditarios de los hijos ilegítimos a los legítimos, y que admitir en estos casos la aplicación del art. 14 de la Constitución implicaría proclamar una retroactividad de grado máximo de la Norma Fundamental que su texto no contiene y, que con ello, se estaría quebrantando el principio de seguridad jurídica que también es un valor constitucional (STS 17 marzo 2005)^‍‍[18].

Ahora bien, no en todos los casos la aplicación de los principios constitucionales a sucesiones causadas antes de la entrada en vigor de la Constitución implica proclamar una retroactividad de grado máximo.

La jurisprudencia y la doctrina han apreciado distintos grados de retroactividad: una retroactividad mínima, otra de carácter medio y una de grado extremo o máximo. La retroactividad en grado mínimo o retroactividad impropia supone que la nueva regulación se aplica a los efectos de las situaciones creadas bajo la ley anterior que se producen con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva, de modo que la nueva normativa solo tiene efectos para el futuro. La retroactividad de grado medio significa que la nueva ley se aplica a los efectos producidos antes de su entrada en vigor, pero que todavía no se han consumado, de modo que incide sobre efectos jurídicos de las situaciones anteriores ya producidos, pero todavía no agotados o consumados y que perviven tras el cambio legislativo. Y, la retroactividad de grado máximo o retroactividad auténtica se define como aquella en que la norma nueva anula o deshace los efectos producidos y consumados bajo la ley anterior, al tiempo que aplica la nueva ley a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua^‍‍[19].

La retroactividad de carácter mínimo o retroactividad impropia es aceptada pacíficamente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. La retroactividad de grado máximo, en cuanto conduce a aplicar, sin más matización, una norma constitucional a una relación jurídica creada bajo el imperio de una legalidad anterior y con todos sus efectos agotados o consumados, es correctamente rechazada.

El mayor problema lo genera la retroactividad de grado medio en cuanto afecta a los efectos jurídicos todavía no agotados o consumados de situaciones creadas bajo la ley anterior, y la aplicación directa e inmediata de la Constitución española y de sus principios generales, en cuanto orden de convivencia, a situaciones originadas en el pasado que tienen efectos vigentes. Respecto a la aplicación directa e inmediata de la Constitución española, el Tribunal Constitucional ha entendido directamente aplicables los principios y derechos fundamentales recogidos en la Constitución, primando este criterio sobre la retroactividad de grado medio.

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1982, de 20 de diciembre, afirma que el art. 14 de la Constitución es de aplicación directa e inmediata. La citada sentencia resuelve un recurso de amparo interpuesto por una hija no matrimonial contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1982 por vulneración del art. 14 de la Constitución. El Tribunal Supremo había desestimado el recurso de casación presentado por la recurrente en amparo por entender caducada la acción de reclamación de su filiación no matrimonial a tenor de las normas originarias del Código Civil. En el supuesto el progenitor había fallecido en 1972, y la hija había interpuesto la demanda antes de la entrada en vigor de la Constitución española, que se produjo durante el proceso de apelación. A tal efecto, el Tribunal Constitucional entiende que

Igualmente, el Tribunal Constitucional acude a la aplicación directa de la Constitución en la Sentencia 35/1987, de 18 de marzo, sobre la protección de los derechos fundamentales de producción y creación artística y al honor (arts. 20.1.b y 18.1 CE) respecto a actos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha entendido de aplicación directa la Constitución y sobre todo sus principios fundamentales y, en concreto, el principio de igualdad a las situaciones pendientes en los tribunales. La Sentencia del Tribunal Constitucional 200/2001, de 4 de octubre, sobre la pension de orfandad para los hijos adoptivos, resume la doctrina constitucional sobre el principio de igualdad y no discriminación por razón de filiación, declarando que

En otras materias, el Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de igualdad para no perpetuar situaciones discriminatorias precedentes. Así la Sentencia 158/1990, de 18 de octubre, extendió al viudo el derecho a la pensión de viudedad reconocida únicamente a las viudas. Los argumentos son interesantes, pues el Tribunal Constitucional no considera que se trate de dar efectos retroactivos al texto constitucional, sino de aplicar sus postulados desde su entrada en vigor a situaciones precedentes, desterrando definitivamente toda discriminación, de modo que aplica el art. 14 CE sobre la normativa anterior, dado que el actor ha ejercitado la acción correspondiente dentro del plazo.

El Tribunal Constitucional soluciona la aplicación del principio de igualdad y no discriminación a situaciones nacidas con anterioridad a la Constitución española, con base en el criterio de la aplicación directa de los principios constitucionales que impide aplicar normas preconstitucionales contrarias a los principios fundamentales consagrados en la Constitución, sin que implique una aplicación retroactiva de la Norma Fundamental.

Pero, curiosamente, cuando se trata de los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y de los hijos naturales, el criterio cambia. Así se observa en la ya detallada Sentencia 105/2017, de 18 de septiembre, y también se deriva de la Sentencia 17/1981, de 1 de junio, sobre la posible inconstitucionalidad del art. 252 de la Compilación del Derecho civil de Cataluña (Ley 40/1960, de 21 de julio), por vulneración del principio de no discriminación por razón de nacimiento. Este artículo establecía la incapacidad relativa total para suceder de los hijos adulterinos, salvo un legado de alimentos (de forma similar a los arts. 139 y 845 de la redacción originaria del Código Civil). El Tribunal Constitucional no se pronuncia sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada, porque de su validez no dependía el fallo (art. 35 LOTC), pero sobre la retroactividad de la Constitución hace la siguiente apreciación: «Es claro que los efectos que sobre la validez y la eficacia de las normas se derivan de su contradicción con la Constitución sólo surgen desde el momento en que se produce la contradicción misma, esto es, para las normas promulgadas con posterioridad a la Constitución, desde el momento de su entrada en vigor, y para las anteriores al texto constitucional, desde la fecha en que éste inició su vigencia^‍‍[21]».

Por tanto, el Tribunal Constitucional en materias diferentes a los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos ha resuelto a favor de la aplicación directa del principio de igualdad a situaciones precedentes a su entrada en vigor o pendientes de litigio.

2. El argumento de la consumación o agotamiento de los efectos sucesorios[Subir]

La retroactividad de grado medio, en cuanto afecta a los efectos jurídicos todavía no agotados o consumados de situaciones creadas bajo la ley anterior, parece estar permitida en el párrafo primero de la disposición transitoria segunda LOTC, al establecer el plazo para «interponer el recurso de inconstitucionalidad o de amparo o promover un conflicto constitucional», admitiéndose que se puedan ejercitar contra «leyes, disposiciones, resoluciones o actos», que, siendo anteriores a la constitución del Tribunal Constitucional, «no hubieran agotado sus efectos^‍‍[22]».

En este sentido, la doctrina jurisprudencial acepta la aplicación del principio de igualdad y no discriminación por razón de nacimiento a las sucesiones abiertas antes del 29 de diciembre de 1978 que no hubiesen agotado sus efectos. Sin embargo, realiza una interpretación específica del agotamiento o de la consumación, propia de una retroactividad de grado mínimo o retroactividad impropia, en el sentido de que la nueva ley se aplica a los efectos que se producen después de entrada en vigor la Constitución española, de las sucesiones causadas antes de su entrada en vigor^‍‍[23]. En vez de entenderlo como retroactividad de grado medio, según la cual la nueva ley se aplicaría a los efectos que, producidos bajo la ley anterior, se prolongan en el tiempo y no se han consumado o agotado cuando entra en vigor la Constitución.

Así, la doctrina científica une en un mismo momento la apertura de la sucesión y su consumación o agotamiento, aunque tratan de la «consumación de la sucesión» precisamente respecto a la sucesión de los hijos no matrimoniales en caso de que el causante hubiese fallecido antes del 29 de diciembre de 1978^‍‍[24]. Asimismo, la jurisprudencia considera que los efectos de la sucesión se consuman o se agotan en el mismo momento de la apertura de la sucesión, al fallecimiento del causante, por lo que en todo caso por la remisión de la disposición transitoria octava se aplicaría la legislación originaria del Código Civil a las sucesiones en las que el causante falleció antes de la Constitución^‍‍[25].

No obstante, el fallecimiento del causante origina la apertura de la sucesión, que, seguida de las fases de la sucesión desde la aceptación hasta la partición y completa adjudicación de los bienes hereditarios, es un procedimiento que se prolonga en el tiempo^‍‍[26]. Los «efectos de la sucesión» no pueden agotarse o consumarse antes de la efectiva adquisición de los bienes por los herederos^‍‍[27].

El Tribunal Supremo únicamente en la Sentencia de 1 de junio de 2016 se ha pronunciado a favor de la equiparación de los hijos matrimoniales y no matrimoniales en los derechos hereditarios cuando la sucesión se había abierto antes de la entrada en vigor de la Constitución. En el supuesto de autos se habían producido ulteriores vocaciones hereditarias y llamamientos concretos, una vez vigente la Constitución, por lo que se entiende que el efecto se ha producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución, y el Tribunal Supremo no puede evitar la aplicación de la retroactividad mínima o impropia, equiparando los derechos sucesorios de la filiación no matrimonial a la matrimonial. El procedimiento tuvo un largo recorrido. La causante había fallecido en 1966 sin legitimarios, con testamento notarial abierto y un caudal relicto con cuantiosos bienes muebles e inmuebles. En el testamento instituía como única heredera a la Orden de San Juan de Dios, sustituida vulgarmente por la Diputación Provincial de Albacete, con la condición testamentaria de constituir una fundación benéfica. La orden repudió la herencia, pasando a ser heredera, en segundo llamamiento, la Diputación Provincial. Sin embargo, debido al incumplimiento de la condición testamentaria, el nombramiento de heredero fue declarado decaído, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2.ª) de 15 de octubre de 2001, que mandó abrir la sucesión intestada. Conforme a ello, se inició procedimiento de jurisdicción voluntaria mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Albacete de 28 de febrero de 2007, que declaró herederas intestadas a cinco parientes colaterales en cuarto grado de la causante, negando tal carácter a una prima hermana, hija natural de un tío de la causante, quien entabla procedimiento reclamando sus derechos hereditarios. La sentencia de primera instancia desestima la demanda, porque conforme al art. 943 del Código Civil (redacción originaria) el hijo natural no tiene derecho a suceder ab intestato a los parientes legítimos del padre que lo haya reconocido. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2.ª) de 10 de junio de 2014 estima el recurso de apelación y declara a la demandante heredera ab intestato; niega expresamente la aplicación de una norma contraria a la Constitución, al señalar que «no cabe que una norma discriminatoria sin causa legal y constitucionalmente legítima y relevante pueda aplicarse por un Tribunal, ya sea aquélla norma post como preconstitucional; e incluso con mayor motivo debe impedirse si la norma es anterior a la Constitución^‍‍[28]».

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por las parientes colaterales legítimas, y aplica el principio de igualdad y no discriminación, porque entiende que los efectos de esta sucesión —la apertura de la sucesión intestada— se han producido después de la entrada en vigor de la Constitución.

El ponente de esta sentencia, el magistrado Orduña Moreno resuelve en el mismo sentido y reproduciendo fragmentos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013, de la que también había sido ponente. Esta sentencia contemplaba un supuesto de sustitución fideicomisaria con intervención de hijos adoptados. La litis comenzaba con el fallecimiento del causante en 1935 bajo testamento otorgado el mismo año, en el que nombraba herederos por partes iguales a sus dos hijos y establecía una sustitución simple a favor de sus respectivos hijos y descendientes legítimos, y otra sustitución fideicomisaria condicionada si sine liberis decesseris, en virtud de la cual se producía la sustitución entre los dos hijos herederos si alguno de ellos fallecía sin descendientes legítimos. Su primer hijo fallece con descendientes legítimos, mientras que el segundo fallece en 1991 con un hijo adoptado en forma «menos plena». Los herederos del primer hijo entienden que se cumple la condición y reclaman los bienes objeto de la sustitución fideicomisaria. Sin embargo, el Tribunal Supremo sostiene que, aun cuando en una sustitución fideicomisaria todos los sucesivos llamamientos fideicomisarios tienen lugar idealmente en el momento de la apertura de la sucesión del causante, «la definitiva adquisición de la herencia queda sujeta a la muerte del heredero fiduciario adoptante, y a la aceptación de la herencia fideicomisaria. En consecuencia, se trata de un «proceso adquisitivo, abierto y todavía no consolidado, en el que resulta pertinente la aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad o no discriminación (art. 14 CE)», debiendo confirmar íntegramente la sentencia de la audiencia provincial que había reconocido derechos hereditarios a los herederos del hijo adoptivo del fiduciario. En consecuencia, aplica el principio de igualdad ante la ley respecto a los hijos adoptados, porque los efectos de la sucesión —la sustitución fideicomisaria— se habían producido con posterioridad a la Constitución española^‍‍[29].

A su vez, esta sentencia del Tribunal Supremo se había basado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de abril, sobre la extensión a los hijos adoptivos de la condición de hijos legítimos, en sucesiones abiertas con anterioridad a la Constitución. En el supuesto de autos, el causante de vecindad catalana había fallecido en 1945 con testamento de 1927, en el que establecía una sustitución sometida a la condición si sine liberis decesseris entre sus cuatro hijos por orden sucesivo y sus descendientes hijos legítimos que llegasen a la edad de la pubertad, a salvo de la cantidad de siete mil pesetas que le servirán de pago de su porción legitimaria. Los dos primeros hijos fallecieron solteros y sin descendientes en 1997 y 1940, mientras que el tercer hijo había fallecido en 1995 con dos hijas adoptivas que ya habían alcanzado la edad de testar. Las hijas adoptivas reclaman frente al cuarto hijo, quien considera que las actoras no cumplen la condición del testamento de ser descendientes legítimos. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de enero de 2004 confirmatoria de las sentencias de instancia había sostenido que «la expresión hijos legítimos no comprende a los hijos adoptivos» en lo que simplemente consideró que era la interpretación de la voluntad del testador. Por su parte, el Tribunal Constitucional considera la igualdad y no discriminación de los hijos adoptivos, una cuestión de carácter constitucional, y concede el amparo a las nietas adoptadas por vulneración del principio de igualdad por razón de filiación, pues entiende que no es posible que la filiación adoptiva quede excluida de la sustitución fideicomisaria^‍‍[30]. No obstante, interpreta el carácter adoptivo de las nietas de acuerdo «con el contexto social y jurídico en vigor en el que tomó efecto la disposición testamentaria (1996)», en vez de atender al momento de la redacción del testamento (1939). De manera que aplica el principio de igualdad vigente en 1996, cuando se produce un «efecto de la sucesión». El Tribunal Constitucional se centra en la aplicación directa del principio de igualdad, sin aludir a la normativa civil anterior o posterior a la Constitución, a la disposición transitoria octava, ni expresamente al agotamiento o consumación de los efectos. El fallo reenvía las actuaciones al momento anterior al de dictar la sentencia de primera instancia, «para que dicte otra sentencia respetuosa con el derecho fundamental de las recurrentes a no ser discriminadas por razón de su filiación^‍‍[31]». La Sentencia 9/2010, de 27 de abril, cuenta con el voto particular del magistrado Rodríguez-Zapata Pérez con base en que la interpretación de la voluntad del testador «no entra por sí misma en colisión con el artículo 14 de la Constitución», sino que es acorde con el ejercicio de la libertad de testar^‍‍[32].

En lo que afecta a los derechos sucesorios, el Tribunal Constitucional reconoce a las hijas adoptivas los mismos derechos sucesorios que a los hijos legítimos en una sucesión que, por la fecha de fallecimiento del testador en 1945, carecían de derechos hereditarios (art. 117 de la versión originaria del Código Civil)^‍‍[33]. Concede derechos hereditarios a las hijas adoptadas aplicando el principio de igualdad, en lugar de atender a la voluntad del testador^‍‍[34]. Lo que contrasta todavía más con la no aplicación del principio de igualdad y no discriminación por razón de nacimiento y filiación en las sucesiones abiertas con anterioridad a la Constitución española. Únicamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 equipara en derechos sucesorios a la filiación no matrimonial con la matrimonial, dado que la sustitución fideicomisaria acaeció en el año 2001, «efecto sucesorio» que tiene lugar cuando la Constitución ya estaba en vigor.

3. El control de constitucionalidad y la disposición transitoria séptima[Subir]

La disposición transitoria séptima de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, determina que las acciones de filiación, en el caso de que el progenitor cuestionado o el hijo hubieran fallecido antes de entrar en vigor la ley se regirán exclusivamente por la legislación anterior. Su tenor literal es paralelo a la redacción de la disposición transitoria octava en relación con la ley aplicable a las sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley. De modo que se puede establecer una similitud entre las disposiciones transitorias séptima y octava, respecto a las acciones de filiación y a la sucesión, que determinan que, si el pretendido padre falleció antes de la entrada en vigor de la Constitución, la posterior acción de filiación y la sucesión hereditaria se regirán por los preceptos del Código Civil que estuviesen vigentes al momento del fallecimiento. No obstante, la disposición transitoria séptima ha seguido un camino inverso a la trayectoria de la disposición transitoria octava.

En efecto, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la disposición transitoria séptima en la Sentencia 80/1982, de 20 de diciembre. El recurso de amparo había sido interpuesto por la hija no matrimonial contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1982. Esta sentencia había aplicado el art. 137 del Código Civil en su redacción originaria y entendido caducada la acción de reclamación de la filiación paterna no matrimonial con posesión de estado a su favor, interpuesta por la demandante después de que el pretendido progenitor hubiera fallecido en 1972. El Tribunal Supremo rechaza la petición de la demandante de elevar al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad sobre la disposición transitoria séptima, por no cumplir los requisitos del art. 35 LOTC, al ser una norma de remisión, carecer de contenido sustantivo y no hacer depender la validez el fallo.

Entonces, fue la demandante quien presentó recurso de amparo, resuelto favorablemente por la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1982, de 20 de diciembre. La sentencia declara que

El Tribunal Constitucional estima el amparo y reenvía las actuaciones a la Audiencia Territorial de Sevilla, que vuelve a fallar de nuevo, pero esta vez estimando el recurso de apelación y declarando que «la demandante es hija por naturaleza extramatrimonial del causante, con todas sus consecuencias legales». Los demandados recurren en casación la declaración de filiación. El Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 10 de marzo de 1987, resuelve confirmando únicamente la filiación combatida, sin entrar en la cuestión de los derechos sucesorios. En la demanda originaria del primer procedimiento civil, se habían solicitado los derechos sucesorios reconocidos por la ley a los hijos naturales, pero como la hija era natural no reconocida, la ley no le otorgaba ningún derecho sucesorio.

Tras la Sentencia 80/1982, de 20 de diciembre, la disposición transitoria séptima se ha vaciado de contenido, al entenderse derogados por inconstitucionalidad sobrevenida los preceptos del Código Civil originarios que sean contrarios a los derechos fundamentales. En consecuencia, el Tribunal Supremo de conformidad con la doctrina constitucional considera que no cabe aplicar la disposición transitoria séptima, y aplica en su lugar la legislación posconstitucional a todas las acciones de filiación que se ejercitan, aunque el progenitor cuestionado o el hijo hubiesen fallecido antes de la Constitución^‍‍[35]. Por tanto, entiende inaplicables por inconstitucionales los arts. 137, 139, 140 y 141 del Código Civil en su versión originaria^‍‍[36].

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 confirma la declaración de filiación paterna no matrimonial de las dos actoras respecto a su padre fallecido en 1977. Reitera la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1982, de 20 de diciembre, que «declara inconstitucional el artículo 137 del Código civil en su redacción anterior por cuanto establecía discriminaciones por razón de nacimiento contrarias a la igualdad en relación con las acciones de filiación, doctrina que obliga a que deba entenderse derogada por anticonstitucional cualquier discriminación contraria, análoga a la señalada por aplicación del artículo 14 y la disposición derogatoria tercera CE», por lo que «no se pueden aplicar al caso normas o prohibiciones normativas que como las referentes a plazos de caducidad de las acciones o denegar las acciones para la determinación de la filiación o imponer restricciones a la legitimación que impliquen un trato diferencial no justificado en perjuicio de los hijos no matrimoniales».

En este punto, la interpretación del Tribunal Supremo sobre la disposición transitoria séptima y octava es diametralmente opuesta. Respecto a la disposición transitoria séptima la afirmación de la Sentencia de 19 de mayo de 1997 no necesita comentario:

Curiosamente las disposiciones transitorias séptima y octava también se distancian respecto a la interpretación temporal de los hechos acaecidos con anterioridad a la Ley 11/1981. Con relación a la disposición transitoria séptima se declara la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida de los preceptos originarios del Código Civil, de tal modo que para la reclamación de la filiación no se establece diferencia alguna en el caso de que el pretendido padre hubiera fallecido antes de la entrada en vigor de la Constitución o después, ni tampoco claramente con relación a la entrada en vigor de la Ley 11/1981.

Por lo que se refiere a la interpretación de la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, la jurisprudencia distingue tres situaciones: a) las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la Constitución que se rigen por la normativa del Código Civil en su redacción originaria, con diferencia de trato entre filiación legítima, natural e ilegítima; b) las sucesiones abiertas entre la Constitución y la Ley de 13 de mayo de 1981, en las que se aplica a la sucesión mortis causa el Código Civil en su redacción originaria, pero conforme a los principios constitucionales sin discriminación por razón de nacimiento y filiación (arts. 14 y 39.2 CE), y c) las sucesiones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1981, que se rigen por la nueva redacción del Código Civil.

Esta diferencia de tratamiento dispensado a las acciones de filiación y al fenómeno sucesorio es paradójica, pues, en un mismo supuesto, la fecha del fallecimiento del testador resulta irrelevante a efectos del ejercicio de las acciones de filiación, pero totalmente determinante para el derecho aplicable a la sucesión del progenitor^‍‍[38]. Por tanto, la aplicabilidad del art. 14 de la Constitución tiene lugar solo en lo referente a la declaración de la filiación, pero no respecto a los derechos sucesorios. Así, se producen situaciones como la recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1995, que estima la declaración de filiación paterna no matrimonial, considerando inaplicable la disposición transitoria séptima, y aplica la remisión de la disposición transitoria octava para negar a los actores derechos sucesorios. El causante había fallecido el 4 de febrero de 1978 con testamento de fecha de 21 de julio de 1976, en el que instituía heredera universal a una hija natural reconocida. Abierta la sucesión, los cuatro actores solicitan la declaración de su filiación no matrimonial, la nulidad del testamento por preterición y su condición de herederos ab intestato. Las sentencias de instancia habían declarado la filiación extramatrimonial de los actores y su derecho a la parte proporcional de la legítima estricta, declarando válido el testamento hecho a favor de la hija natural reconocida. El Tribunal Supremo confirma la declaración sobre la filiación paterna de los actores, pero casa la sentencia de apelación en cuanto a los derechos hereditarios, aplica la legislación originaria del Código Civil por remisión de la disposición transitoria octava, y falla estableciendo que los actores carecen de derechos sucesorios, dado que no eran hijos reconocidos.

Más grave resulta la opuesta apreciación que sobre algunos preceptos originarios del Código Civil realiza el Tribunal Supremo. Por un lado, en sede de filiación, los arts. 137, 139, 140 y 141 de la versión originaria del Código Civil se consideran derogados por inconstitucionalidad sobrevenida según la disposición derogatoria tercera de la Constitución española (SSTS de 17 de marzo de 1995, de 19 de mayo de 1997 y de 7 de julio de 2004); mientras que, por otro, el mismo art. 139 es aplicado para negar derechos sucesorios a los hijos ilegítimos no naturales, como en la Sentencia de 31 de julio de 2007.

En suma, a la vez que la doctrina jurisprudencial ha obviado la aplicación de la disposición transitoria séptima, permitiendo que todas las acciones de filiación se rijan por el Código Civil en su redacción de 1981, en cuanto a sus requisitos de legitimación y plazos de caducidad, para que no se discrimine la filiación no matrimonial cuando el padre había fallecido antes de la Constitución española, la doctrina jurisprudencial ha mantenido firme la remisión de la disposición transitoria octava al conjunto de la normativa civil de las sucesiones mortis causa abiertas antes de la Constitución, aplicando los arts. 807-‍808, 840-‍847, 931 y 939-‍945 de la redacción originaria del Código Civil.

Desafortunadamente, los órganos de la jurisdicción ordinaria no han realizado el control sobre las leyes preconstitucionales, recordado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 155/1987, de 14 de octubre, en concreto sobre los arts. 807, 808, 840 a 847, 931 y 939 a 945 de la versión originaria del Código Civil, pues se hubieran podido declarar inaplicables por inconstitucionalidad sobrevenida según la disposición derogatoria tercera de la Constitución española^‍‍[39]. En efecto, el Tribunal Constitucional no pudo declarar la inconstitucionalidad de la disposición transitoria octava, pero en vez de inadmitir el recurso, entró en el fondo del asunto, se lamentó de que no se hubiera requerido la declaración de inconstitucionalidad de preceptos concretos del Código Civil en su versión originaria, y dejó abierta la posibilidad de que se consideren derogados por inconstitucionalidad sobrevenida los preceptos sucesorios del Código Civil que introducen una diferencia de trato por razón de nacimiento entre los distintas clases de filiación.

El control por los órganos de la jurisdicción ordinaria de las leyes preconstitucionales debería conllevar la inaplicación por inconstitucionalidad sobrevenida de los artículos del Código Civil que contienen un trato diferente por razón de filiación a los efectos de los derechos sucesorios, a tenor de la disposición derogatoria tercera de la Constitución española. Esta afirmación no determina la aplicación del Código Civil en su redacción posterior a 1981 a las sucesiones abiertas con anterioridad a dicha fecha, sino al igual que las sucesiones abiertas entre la entrada en vigor de la Constitución y la Ley 11/1981, de 13 de mayo, se deben adaptar dichos preceptos a los principios constitucionales. Además, no se trata de reabrir todas las sucesiones anteriores a la Constitución española, sino de aplicar en la época posconstitucional el principio de igualdad y no discriminación por razón de nacimiento y filiación a aquellas sucesiones, que, con independencia del momento en que se abrieron por el fallecimiento del causante, prolongan sus efectos o tienen pendiente un procedimiento judicial.

4. La excepción de orden público[Subir]

Es comúnmente admitido que el orden público español está integrado por los derechos fundamentales y las libertades públicas garantizados en la Constitución^‍‍[40]. Asimismo, es aceptado en concreto un orden público compuesto por los principios fundamentales sobre la familia, dentro del cual tienen anclaje diversos preceptos constitucionales como el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), el derecho a contraer matrimonio (art. 32 CE), derecho a la intimidad familiar (art. 18.1 CE), la protección de la familia (art. 39.1 CE) y la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación (art. 39.2 CE)^‍‍[41].

El orden público funciona no solo como principio general y fundamental de nuestro ordenamiento^‍‍[42], sino que ostenta un papel relevante en la protección de los principios fundamentales superiores, impidiendo a través de la excepción de orden público que se reciban en España actos que puedan vulnerar las reglas básicas del Estado de derecho^‍‍[43].

En este sentido, el orden público internacional español ha sido invocado en el ámbito sucesorio en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de julio de 2016. Resuelve sobre la inscripción de una escritura notarial de formalización de operaciones particionales de la herencia de un nacional iraní fallecido con última residencia en España con un hijo y una hija. La sucesión intestada se rige por el derecho iraní, conforme al cual corresponde a los varones doble porción en la herencia de su padre que a las hijas. Presentada la escritura pública de partición con la aquiescencia del hijo y de la hija, el registrador no admite inscribir la copia autorizada de la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia «en la que se aplica sin más la ley extranjera», y califica negativamente el título al considerar que «la normativa nacional del causante vulnera el orden público internacional español y no puede ser aplicada en España, pues falta causa en el exceso de adjudicación a favor del heredero varón». Recurrida por los dos hijos, el Centro Directivo confirma la calificación del registrador al sostener que

Este supuesto es muy interesante, pues la Dirección General considera que la normativa iraní es discriminatoria para la mujer y, por lo tanto, contraria al orden público de España; de la misma manera que se podría entender que la aplicación de los arts. 139, 807, 808, 840 a 847, 931 y 939 a 945 de la redacción originaria del Código Civil por remisión de la disposición transitoria octava, en cuanto contienen una diferencia de trato por razón de filiación, resulta contraria al orden público español.

La excepción de orden público español también ha sido opuesta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4.ª) de 28 de octubre de 2008 para evitar una diferencia de trato por razón de nacimiento en los derechos sucesorios respecto a la legislación marroquí, que discrimina por razón de filiación matrimonial y no matrimonial, además de por razón de sexo y de religión. La sentencia equipara en derechos hereditarios a la hija, en contra de lo establecido en la legislación marroquí, pues la hija provenía del matrimonio de un musulmán con una no musulmana, que por motivos religiosos no había sido reconocido oficialmente en Marruecos, por lo que era considerada hija nacida fuera del matrimonio. «Por lo que debemos aplicar la regla del orden público prevista en el artículo 12.3 del Código civil que permite no aplicar la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público por colisionar con los principios básicos del ordenamiento jurídico español^‍‍[46]».

La excepción de orden público en el ámbito sucesorio puede cobrar gran importancia, máxime desde que resulta aplicable el Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo^‍‍[47], que amplía las posibilidades de su aplicación cuando los tribunales españoles por ser competentes de acuerdo con el reglamento deban resolver sucesiones conforme a la ley de un Estado miembro de la Unión Europea o de un tercer Estado. O, en su caso, cuando resulte aplicable la ley española para la determinación de la filiación, y una ley extranjera para la sucesión en la que los hijos matrimoniales tengan más derechos sucesorios que los hijos no matrimoniales.

En suma, el principio de igualdad y no discriminación por razón de nacimiento y la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación, que se configura como límite a los operadores jurídicos españoles por ser norma de orden público, debería configurarse como tal, en la aplicación por los tribunales españoles de las normas preconstitucionales del Código Civil que contienen un trato diferente de los hijos ilegítimos en los derechos sucesorios^‍‍[48]. En efecto, así como se rechaza la aplicación de una ley extranjera por ser contraria al orden público español se debería denegar la aplicación de las normas del Código Civil anteriores a la Constitución española que por no respetar el principio de igualdad y los derechos y libertades fundamentales resultan contrarias al orden público.

5. La denominada discriminación indirecta[Subir]

La discriminación indirecta es el principal argumento del voto particular formulado por el magistrado Valdés Dal-Ré a la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/2017, de 18 de septiembre, de la que fue ponente. En contra de la afirmación de la sentencia: «no existe, dicho de otro modo, una aplicación e interpretación judicial que desvelen una discriminación selectiva por razón de nacimiento, habiéndose limitado las resoluciones ahora recurridas a aplicar los criterios de sucesión y transitoriedad normativa, legalmente prescritos». El voto considera que ha habido una discriminación indirecta, porque la única razón para denegar el amparo era el carácter ilegítimo de la filiación.

En efecto, con anterioridad el Tribunal Constitucional había afirmado que la prohibición del art. 14 de la Constitución española comprende no solo la discriminación directa o patente derivada del tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, sino también la discriminación encubierta o indirecta consistente en aquel tratamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas circunstancias de hecho concurrentes en el caso, un impacto adverso sobre la persona objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable en cuanto la medida que produce el efecto adverso carece de justificación al no fundarse en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo o no resultar idónea para el logro de tal objetivo. En este sentido, la Sentencia 203/2000, de 24 de julio, estima el recurso de amparo por discriminación indirecta por razón de sexo, y la Sentencia 13/2001, de 29 de enero, se manifiesta conforme con la doctrina sobre la discriminación indirecta por razón de raza, aunque en el supuesto desestima el amparo por no apreciar la existencia de vulneración^‍‍[49].

La discriminación indirecta no solo pretende evitar la discriminación por razón de sexo, raza o discapacidad^‍‍[50], sino que también acoge la discriminación por razón de filiación. Así, lo establece la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2006, de 22 de mayo, al estimar el amparo contra la negativa a la concesión de la indemnización de orfandad a favor del hijo extramatrimonial por fallecimiento de su padre en un accidente de tráfico. El Tribunal Constitucional considera vulnerado el principio de igualdad por razón de su filiación extramatrimonial (art. 14 CE) y discriminatoria la aplicación de la legislación vigente que acogía dicha diferencia de trato. La argumentación a favor de la igualdad ante la ley resulta clara:

En consecuencia, una «norma aparentemente» neutra, como la disposición transitoria octava que como derecho transitorio remite a una normativa que otorga un trato diferente por razón de filiación legítima, natural e ilegítima, puede producir una discriminación indirecta prohibida por el art. 14 de nuestra Constitución.

6. El criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la fijación de una «fecha de corte»[Subir]

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha tenido la oportunidad de manifestarse respecto al diferente tratamiento en los derechos sucesorios de los hijos según la filiación legítima o no legítima, y la fecha de corte para la aplicación de las leyes que incluyen el principio de igualdad por razón de la filiación y sus efectos respecto a la sucesión hereditaria^‍‍[52]. Si bien, y al contrario que en España, algunas de las sentencias recaídas en esta materia se refieren a la herencia de la madre.

En primer lugar, y respecto a Bélgica y Francia, el TEDH se ha pronunciado sobre el trato diferente que estos ordenamientos conceden a los hijos según su filiación en los derechos sucesorios de sus padres o ascendientes; y ha analizado si ese diferente tratamiento es justificado, en cuyo caso no existiría vulneración del Convenio relativo a la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (Convenio), o, por el contrario, si el trato diferente «carece de una justificación objetiva y razonable, esto es, si no persigue un legítimo objetivo o si no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido», de modo que se produciría una violación del Convenio, en concreto del art. 14 (principio de igualdad y no discriminación) en relación con el art. 8 (respeto a la vida familiar), y de ambos en relación con el art. 1 del Protocolo núm. 1 (respeto a la propiedad privada y derechos patrimoniales).

Posteriormente, el Tribunal Europeo se ha manifestado sobre la fecha de corte, introducida como derecho transitorio en las legislaciones de Bélgica, Francia y Alemania, para la aplicación de la normativa que reconoce la igualdad y la no discriminación por razón de filiación a los efectos sucesorios.

En la Sentencia del Pleno Marckx contra Bélgica de 13 de junio de 1979, el Tribunal Europeo se pronuncia por vez primera en este tema. Los hechos: una madre soltera da a luz a una niña el 16 de octubre de 1973. La madre inicia el expediente para determinar su maternidad, comunicando el nacimiento al encargado del registro. El 29 de octubre de 1973 reconoce a su hija, y se transforma automáticamente en su tutora. El 30 de octubre de 1974, la madre la adopta. La recurrente, actuando en su propio nombre y en representación de su hija menor, denuncia la discriminación contenida en el Código Civil belga respecto a la determinación de la filiación materna natural, a las relaciones de parentesco de la hija natural con los parientes de la madre, y, por último, a los derechos patrimoniales y sucesorios tanto de la hija como de la madre naturales.

En efecto, la legislación de Bélgica discriminaba a las madres solteras respecto de las casadas. La soltera tenía que iniciar un expediente para establecer legalmente su maternidad. Pero la determinación de la maternidad no determinaba la filiación materna. Para determinar la filiación, la madre tenía que adoptar a la hija. Pero la adopción impedía a la madre dejarle sus bienes mortis causa. Además, en ningún caso, se creaba una relación de parentesco más allá de la materno-filial: la hija natural no se convertía en nieta de la madre de su madre, ni en sobrina de la hermana de su madre, ni tenía derechos sucesorios en la herencia de la madre y de la hermana de su madre. De acuerdo con la legislación belga, el hijo ilegítimo carecía de la cualidad de heredero en la sucesión de sus progenitores, se le consideraba sucesor irregular, y sus derechos sucesorios eran menores en cantidad que los de los hijos legítimos (arts. 756 a 766 Code civil belga).

El TEDH estima la vulneración del art. 14 del Convenio, en relación con el art. 8, por dos razones fundamentales: las restricciones de la capacidad de la hija ilegítima para recibir bienes de su madre, y la ausencia total de derechos hereditarios en la sucesión intestada de los parientes de la madre (en el caso concreto de la abuela). El TEDH no encuentra ninguna justificación objetiva y razonable para las diferencias de tratamiento jurídico. Admite que en ciertos casos la tranquilidad de la familia del progenitor puede verse perturbada por la aparición de un hijo ilegítimo que se incluya en la familia en igualdad de condiciones que los hijos matrimoniales, pero ello no justifica el hecho de que el hijo ilegítimo se vea privado de sus derechos fundamentales.

Entonces, el ordenamiento belga introdujo la igualdad ante la ley por razón de la filiación mediante Ley de 31 de marzo de 1987, que modificó diversas disposiciones legales relativas a la filiación y a la sucesión mortis causa. El art. 72 de esta ley derogó los art. 756 a 766 del Code civil relativos a los «derechos de los hijos naturales sobre los bienes de su padre o madre y de la sucesión a los hijos naturales muertos sin descendencia». El art. 107, el primero del capítulo 13 dedicado a las disposiciones transitorias de la ley, consideró aplicable la ley a todos los hijos aunque hubiesen nacido con anterioridad, siempre que siguieran vivos; pero introdujo una fecha de corte para la concesión de los derechos hereditarios: la entrada en vigor de la ley (6 de junio de 1987), de modo que no otorgaba derechos a los hijos ilegítimos en las sucesiones que se hubieran abierto con anterioridad a su entrada en vigor (mais sans qu’il puisse en résulter aucun droit dans les successions ouvertes auparavant).

La fijación de esta fecha de corte para la sucesión ha sido analizada en la Sentencia Vermeire contra Bélgica de 29 de noviembre de 1991. El TEDH resuelve la posible discriminación de una nieta, hija natural de un hijo fallecido soltero, en las herencias intestadas de su abuelo (fallecido en 1980) y de su abuela (fallecida en 1975), contra los dos hijos de otro hijo. El tercer hijo había fallecido soltero sin descendencia. Los tribunales belgas, de acuerdo con la fecha de corte establecida en la ley de 1987, habían mantenido la diferencia de trato por razón de filiación en los derechos sucesorios, y aplicado la redacción vigente del Código Civil en el momento del fallecimiento del abuelo y de la abuela, por lo que habían fallado que la nieta, hija natural de un hijo legítimo premuerto, carecía de derechos sucesorios en las dos sucesiones.

El Tribunal Europeo distingue entre la sucesión del abuelo por haber fallecido en 1980, con posterioridad al asunto Marckx contra Bélgica, y la sucesión de la abuela fallecida en 1975, aunque su sucesión había quedado indivisa hasta el fallecimiento de su esposo. Concede a la nieta derechos en la sucesión de su abuelo, justificando su decisión en que el fallecimiento se produjo después del asunto Marckx, y, por tanto, «con las mismas quejas y reclamaciones que aquellas que fueron acogidas en la sentencia Marckx». Pero no le reconoce derechos en la herencia de la abuela. Es de notar que el TEDH no respeta la fecha de corte —6 de junio de 1987— establecida en la ley de 1987, sino que establece otra fecha de corte: la de la Sentencia Marckx de 13 de junio de 1979.

Francia había reformado el Code civil, mediante la Ley de 3 de enero de 1972, y equiparado a los hijos naturales con los legítimos, pero mantenía la diferencia de trato establecida en la redacción originaria del Code civil respecto a los hijos adulterinos —e incestuosos—, con efectos distintos en orden a la sucesión del padre y de la madre (arts. 757 a 762). En efecto, el ordenamiento francés discriminaba a los hijos adulterinos respecto a los hijos legítimos en las herencias de sus progenitores, lo que motiva la denuncia de los nacionales franceses ante el TEDH.

La sentencia Mazurek contra Francia de 1 de febrero de 2000 resolvió sobre la diferencia de trato del hijo adulterino en la herencia de su madre. En este supuesto, la causante había fallecido en 1990, dejando dos hijos: un hijo natural nacido en 1936 y legitimado por el matrimonio de sus padres en 1937, y el demandante, hijo adulterino, nacido en 1942, cuando la madre estaba casada, aunque separada de hecho (se divorció en 1944). El hijo adulterino demanda la mitad de la herencia de su madre, pero únicamente obtiene un cuarto de la herencia, de acuerdo con el art. 760 Code civil francés que reconocía al hijo adulterino la mitad de la parte que le hubiera correspondido si hubiera sido hijo legítimo.

El hijo adulterino denuncia al TEDH la discriminación, alegando que en su caso la protección de la familia legítima no justifica la discriminación, pues el otro hijo era natural legitimado por posterior matrimonio. En ambos casos, los dos eran hijos concebidos fuera del matrimonio.

El TEDH considera que el art. 760 del Code civil vulnera el principio de igualdad del art. 14 del Convenio, que la diferencia de trato es discriminatoria, pues carece de justificación objetiva y razonable, y que la aplicación de la norma francesa determinó que el demandante, debido a su condición de hijo adulterino, se encontrara penalizado en el reparto del caudal hereditario, por lo que estima vulnerado el art. 1 del Protocolo núm. 1 en lo que concierne a los derechos hereditarios en relación con el art. 14 del Convenio, y no entra a analizar la posible vulneración del art. 14 combinado con el art. 8.

Este tema se reitera en la Sentencia Merger y Cros contra Francia de 22 de diciembre de 2004 (la demanda se había presentado ante el Tribunal el 3 de noviembre de 2000). El causante había fallecido en 1986 dejando esposa, cuatro hijos legítimos y una hija adulterina llamada Hermance Merger, nacida en 1968 de una convivencia iniciada por el causante en 1965 con Clémentine Cross, una viuda que ya tenía otra hija. El causante había reconocido a su hija adulterina en 1973. En el testamento, el causante iguala a los cinco hijos, y además deja la porción de libre disposición a la hija adulterina.

Los tribunales franceses aplican la legislación conforme a la Ley de 3 de enero de 1972 y, por lo tanto, distinguiendo entre los hijos legítimos y naturales, por un lado, y los hijos adulterinos, por otro. El Tribunal de Gran Instancia de París falla en 1992 a favor de los hijos matrimoniales y de la esposa, y fija los derechos de la hija adulterina en el 10 % del activo neto de la herencia (la mitad de lo que le hubiera correspondido de haber sido hija legítima). El Tribunal de Casación no admite el recurso de casación el 3 de mayo de 2000.

El TEDH no percibe ningún elemento que permita apartarse de la jurisprudencia sentada en la Sentencia Mazurek contra Francia y, por ello, declara la vulneración del art. 1 del Protocolo núm. 1 en lo relativo a los derechos hereditarios en relación con el art. 14 del Convenio, con lo que no entra a analizar la posible vulneración del art. 14 combinado con el art. 8.

A raíz de la Sentencia Mazurek, Francia reforma el Code civil mediante Ley de 3 de diciembre de 2001, igualando los derechos sucesorios de los hijos adulterinos a los legítimos y naturales (nuevo art. 735 Code civil)^‍‍[53]. El art. 25 de la referida ley sobre su entrada en vigor fija como fecha de corte el día de la publicación de la ley en el Journal Officiel de la République Française, esto es, el 4 de diciembre de 2001. La fecha de corte se refiere a la partición (n’ayant pas donné lieu à partage avant cette date). De modo que la nueva ley será aplicable también a las sucesiones abiertas antes de esta fecha, siempre que no se hubiera realizado la partición de la herencia, y sin perjuicio de los acuerdos alcanzados entre las partes y de las decisiones judiciales irrevocables (art. 25-II.2.º).

Esta fecha de corte establecida en el art. 25-II.2 de la Ley de 2001 es también denunciada ante el TEDH, que resuelve en la Sentencia Fabris contra Francia de 7 de febrero de 2013. En el supuesto de hecho, la causante había fallecido en julio de 1994, con dos hijos matrimoniales (nacidos en 1923 y 1941) y un hijo adulterino, nacido en 1943, que obtuvo declaración de su filiación materna por Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Montpellier de 24 de noviembre de 1983. Con anterioridad, el 24 de enero de 1970, la causante y su marido habían realizado a favor de los dos hijos matrimoniales una donación-partición de sus bienes, con reserva de usufructo y una acción revocatoria para garantizar los términos y condiciones de la donación. En la firma, los dos esposos declararon no tener más hijos. Tras el fallecimiento de la causante en 1994, los hijos matrimoniales ofrecen al hijo adulterino el pago en metálico de la porción de la herencia que le correspondería en su cualidad de hijo no legítimo según el art. 760 Code civil (redacción de 1972).

El hijo adulterino interpone demanda en reclamación de sus derechos que es estimada por el Tribunal de Primera Instancia de Béziers, en aplicación de la Ley de 2001, recién aprobada, a favor de la igualdad de los hijos ante la ley. Considera de aplicación la disposición transitoria, pues entiende que no se había producido todavía la partición de la herencia (art. 25-II.2.º de la ley). Sin embargo, las sentencias de apelación y casación desestiman la demanda. La Sentencia del Tribunal de Casación de 14 de noviembre de 2007 entiende que la sucesión no estaba abierta el 4 de diciembre de 2001, pues se había realizado un reparto sucesorio tras el fallecimiento de la causante en julio de 1994, como consecuencia de la donación-partición de 1970. Por lo que aplica la ley vigente en el momento del fallecimiento de la causante que diferenciaba entre hijos legítimos y naturales e hijos adulterinos.

El demandante denuncia ante el TEDH la discriminación, en cuanto que hijo adulterino respecto a los derechos sucesorios, con vulneración del art. 14 en relación con el art. 1 del Protocolo núm. 1, alegando que se produce una discriminación permanente que perpetúa los efectos de la Ley de 1972, derogada en 2001, y que había sido objeto de un pronunciamiento del TEDH desfavorable para Francia.

El Gobierno francés defiende la necesidad de fijar una fecha de corte, en atención al principio de seguridad jurídica, que excluya la aplicación de la ley a las sucesiones en las que ya se haya producido el reparto de los bienes. En el caso examinado, lo fija producido en 1970 con la donación partición.

El TEDH considera que asegurar la estabilidad de las sucesiones completadas constituye un fin legítimo susceptible de justificar una diferencia de trato entre las distintas clases de hijos, pero que no concurre una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin legítimo perseguido. Además, entiende que tampoco estaba tan completada esa sucesión, pues tras la apertura de la sucesión un hijo legítimo preterido puede pedir la reducción de la donación partición realizada en vida por los padres. Por tanto, se deriva que la sucesión no está completada mientras se pueda reclamar algún derecho hereditario. El TEDH señala que la única razón por la que el demandante ha visto rechazado el derecho a solicitar la reducción de la donación-partición realizada por su madre es el carácter adulterino de su filiación y, en consecuencia, en este aspecto, se asemeja a los asuntos Mazurek y Merger y Cros. El fallo por unanimidad declara vulnerado el art. 14 del Convenio en relación con el art. 1 del Protocolo núm. 1, sin necesidad de entrar a examinar separadamente la violación del art. 14 combinado con el art. 8.

Alemania resulta ser el tercer país que ha visto cuestionar ante el TEDH la fecha de corte contenida en el derecho transitorio de la legislación que introdujo el principio de igualdad y la no discriminación por razón de filiación respecto a los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos.

En efecto, en la República Federal Alemana (RFA), la Ley Fundamental de Bonn de mayo de 1949 había incluido en el art. 6.5 la obligación de la legislación de asegurar a los hijos nacidos fuera del matrimonio las mismas condiciones que para los hijos nacidos dentro del matrimonio en lo que respecta a su desarrollo físico y espiritual y a su posición social. En cumplimiento este mandato, se dotó por Ley de 19 de agosto de 1969 de estatus jurídico a los hijos nacidos fuera del matrimonio. En las disposiciones transitorias de esta ley recogidas en el art. 12, el §10 determinó en la sucesión legal de los padres la total exclusión de los hijos habidos fuera del matrimonio que hubieran nacido con anterioridad al 1 de julio de 1949 (fecha fijada en relación con la Ley Fundamental) (art. 12.10, párr. 2, primera frase)^‍‍[54]. Mientras que a los hijos nacidos con posterioridad a esta fecha la ley les concedía derecho a una compensación económica equivalente a su parte en la sucesión que debía ser satisfecha por los herederos del causante. La Ley de 16 de diciembre de 1997 sobre la asimilación de los hijos nacidos fuera del matrimonio en materia de sucesión y la Ley de 9 de abril de 2002 sobre la mejora de los derechos de los menores han ratificado la fecha de corte prevista en el art. 12.10, párr. 2, primera frase de la ley de 1969.

En la Sentencia Brauer contra Alemania de 28 de mayo de 2009, el TEDH ha tenido ocasión de analizar la validez de la fijación de la fecha de corte, en un supuesto complejo por la conexión con la legislación de la República Democrática Alemana (RDA).

Interpone la denuncia una hija extramatrimonial, nacida en 1948 y reconocida al poco de nacer que había vivido en la RDA. El padre había vivido y fallecido en la RFA. La fecha de fallecimiento del causante era incierta, pudiendo situarla entre el 30 de junio y el 3 de julio de 1998. La hija reclama sus derechos sucesorios, pues la regulación de la antigua RDA había proclamado la igualdad de los hijos con independencia de su filiación.

Sin embargo, a la sucesión del causante se le aplica la ley del lugar de residencia del de cuius en el momento de la reunificación alemana (el 3 de octubre de 1990), en el caso la RFA. En consecuencia, los tribunales alemanes (incluido el Tribunal Constitucional, que inadmitió el recurso el 20 noviembre 2003), con base en la protección de la confianza del de cuius, niegan todo derecho a la hija no matrimonial, pues, aunque en el momento del fallecimiento del causante existía la igualdad legal por razón de filiación, se le aplica la fecha de corte establecida en el derecho transitorio (art. 12.10, párr. 2, primera frase), por la que se beneficiaban de la igualdad los hijos no matrimoniales nacidos después del 1 de julio de 1949, pero no los nacidos antes de esta fecha.

La demandante denuncia la disposición transitoria (art. 12.10, párr. 2, primera frase, de la Ley sobre el estatus jurídico de los hijos nacidos fuera del matrimonio de 1969), ante el TEDH, alegando el principio de igualdad y no discriminación del art. 14 del Convenio. El fallo de la sentencia reconoce que la finalidad perseguida por la fijación de una fecha de corte, a saber, garantizar la seguridad jurídica y la protección del de cuius y de su familia, puede ser considerada como legítima. Pero debe ceder en una interpretación dinámica del Convenio ante el imperativo de la igualdad de trato entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. El TEDH estima la vulneración del art. 14 en relación con el art. 8 del Convenio.

Como resultado de la Sentencia Brauer contra Alemania, el Parlamento alemán aprueba otra Ley de 12 de abril de 2011 sobre la igualdad por razón de filiación en los derechos sucesorios, en la que mantiene la fecha de corte respecto a los hijos que nacieron antes del 1 de julio de 1949, pero la combina con otra fecha de corte fijada en la fecha de la sentencia Brauer el 28 de mayo de 2009 respecto al fallecimiento del causante; por lo que al establecer la concurrencia de los dos elementos (fechas de corte) reduce el ámbito de la excepción al principio de igualdad y no discriminación por razón de filiación en los derechos sucesorios.

Sin embargo, el establecimiento de estas fechas de corte ha vuelto a ser declarado contrario al Convenio en las sentencias Mitzinger contra Alemania de 9 de febrero de 2017 y Wolter y Sarfert contra Alemania de 23 de marzo de 2017.

En la Sentencia Mitzinger contra Alemania de 9 de febrero de 2017, el causante había fallecido el 4 de enero de 2009, dejando esposa y una hija natural, la demandante, nacida antes del 1 de julio de 1949 y reconocida en el año 1951. El 14 de enero de 2009, la demandante solicita, junto con sus derechos hereditarios, el derecho a administrar las propiedades de su padre con la finalidad de proteger la herencia, dada la incapacidad de la viuda debida a una grave enfermedad.

Los tribunales de instancia rechazan las pretensiones de la demandante, con base en que la fecha de corte de haber nacido después del 1 de julio de 1949 había sido aceptada por los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que la habían encontrado conforme a la Ley Fundamental. Contra esta sentencia, la demandante ejercita recurso constitucional ante el Tribunal Constitucional, denunciando una discriminación como resultado de la aplicación de la mencionada disposición, el cual fue inadmitido a trámite.

Entonces, la demandante acude al TEDH denunciando violación del art. 14 en conexión con el art. 8. Esta vulneración es confirmada por el Tribunal reiterando la fundamentación contenida en el asunto Brauer, pero da un paso más, al estimar que no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido.

La Sentencia Wolter y Sarfert contra Alemania de 23 de marzo de 2017 acumula dos procedimientos^‍‍[55], en la que ambos demandantes son hijos nacidos antes del 1 de julio de 1949 fuera del matrimonio, sus causantes han fallecido antes del 28 de mayo de 2009 y sufren discriminación respecto a los hijos matrimoniales en la sucesión de sus respectivos padres^‍‍[56].

El TEDH reitera la argumentación expuesta de la sentencia Mitzinger; sostiene que la diferencia de trato de los hijos no matrimoniales según la fecha de nacimiento tiene como objetivo preservar la seguridad jurídica y la protección de la voluntad del fallecido y los derechos de su familia, y que la introducción de una fecha de corte para aplicar una nueva regulación que elimina la discriminación, podría considerarse un medio adecuado de alcanzar claridad y preservar la seguridad jurídica. Sin embargo, admitiendo que pueden ser objetivos legítimos, el TEDH considera que no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido, pues el trato diferente se basa en el carácter no matrimonial de los hijos. De modo que concluye que la diferencia de trato, basada en la condición de los demandantes de hijos nacidos fuera del matrimonio que les excluye de cualquier derecho a la herencia, resulta contraria a las garantías del art. 14 del Convenio en relación con el art. 1 del Protocolo núm. 1.

En suma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que las legislaciones nacionales que establecen fechas de corte de derecho transitorio para la aplicación del principio de igualdad por razón de filiación o nacimiento respecto a los derechos hereditarios de los hijos vulneran el principio de igualdad y son contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos.