UN NUEVO MARCO REGULADOR PARA EL SECTOR AUDIOVISUAL EN EUROPA: LA DIRECTIVA 2018/1808 EN EL CONTEXTO DE LA CONVERGENCIA MEDIÁTICA Y EL MERCADO ÚNICO DIGITAL

I. INTRODUCCIÓN: EL CONTEXTO DE LA REFORMA AUDIOVISUAL DE 2018[Subir]

El 20 de noviembre de 2018 se publicó la Directiva 2018/1808, que modifica sustancialmente el marco normativo aplicable al ámbito de la comunicación audiovisual en la UE^‍‍[2].

Esta directiva constituye el último jalón de la política audiovisual europea, surgida en los años ochenta del siglo pasado y que ha tenido como principales hitos la llamada «resolución Hahn»^‍‍[3], la Directiva Televisión sin Fronteras de 1989 (en adelante, DTSF)^‍‍[4], la Directiva 97/36/CE^‍‍[5] y la Directiva de Servicios de Medios Audiovisuales de 2007 (en adelante, DSMA)^‍‍[6].

El sector de la comunicación audiovisual es una realidad poliédrica, con vertientes de carácter tanto económico como cultural, y con un importante impacto en el ejercicio de derechos fundamentales y en intereses públicos de carácter constitucional ( ‍Crusafón Baqués, C. (1999). Un nuevo enfoque de la política audiovisual de la Unión Europea. Revista Latina de Comunicación Social, 15, 73-87.Crusafón Baqués, 1999). A lo largo de su singladura, la política audiovisual europea ha prestado atención a cada una de estas dimensiones^‍‍[7].

Atendiendo a su dimensión económica, la «emisión de mensajes televisados, incluidos aquellos que tengan carácter publicitario» se ha concebido desde la sentencia Sacchi como una prestación de servicios en el sentido de lo dispuesto en los arts. 56 y siguientes del TFUE^‍‍[8]. Esta caracterización ha permitido un amplio margen de actuación a la UE en la regulación del sector audiovisual, como consecuencia de las competencias comunitarias en el mercado interior^‍‍[9]. Bajo este prisma económico, la normativa europea ha establecido prohibiciones en materia de concentración de medios, ha proscrito abusos de posición dominante y ha impuesto condiciones a las ayudas públicas, a fin de preservar la libre competencia^‍‍[10]. También se ha ocupado de establecer un marco normativo aplicable a la publicidad, así como a salvaguardar los intereses de los consumidores y usuarios de los medios de comunicación, lo que conecta la regulación audiovisual con los arts. 169 TFUE y 38 de la CDFUE^‍‍[11].

La faceta cultural del sector audiovisual es reconocida expresamente por el art. 167.2º del TFUE, que, dentro del capítulo XIII, bajo el título «Cultura», señala que la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros en el ámbito de la «creación artística y literaria, incluido el sector audiovisual»^‍‍[12]. El TFUE reconoce así la íntima conexión entre el sector audiovisual y el florecimiento de las culturas de los Estados miembros, verdadero objetivo de la Unión a tenor de lo dispuesto en el art. 3.3º TUE. Diferentes disposiciones normativas y políticas comunitarias ponen el acento en esta dimensión cultural del fenómeno audiovisual, como las relativas a las ayudas a la producción de obra europea, o a la diversidad cultural y las cuotas de pantalla^‍‍[13].

Finalmente, la conexión de la comunicación audiovisual con derechos fundamentales e intereses públicos ha propiciado disposiciones normativas tendentes a garantizar el libre establecimiento en relación con el derecho a la información, a proteger o promocionar los derechos de ciertos colectivos vulnerables en el entorno audiovisual (menores, personas con discapacidad), así como a prohibir determinados contenidos particularmente nocivos, como el llamado discurso del odio^‍‍[14].

Como no podía ser de otro modo, la política audiovisual europea se ha ido adaptando a los vertiginosos cambios que el sector comunicativo ha experimentado en las cuatro últimas décadas. La DTSF de 1989 culminó un proceso lento de reflexión sobre el sector radiotelevisivo, ofreciendo la primera respuesta normativa comunitaria a la cuestión. En 1997 se aprobó la primera gran reforma de la DTSF, que adaptaba sus previsiones a un nuevo contexto donde ya coexistían con naturalidad medios públicos y privados, abiertos y de pago, así como nuevas formas de prestación de servicios audiovisuales, como la televisión por cable o por satélite. Diez años después, la DSMA adaptó el marco normativo precedente, concebido para un contexto televisivo fundamentalmente lineal, a la realidad comunicativa de la primera década del siglo xxi, marcada por la aparición de nuevas formas de comunicación audiovisual a la carta y en movilidad. A tal fin, extendió a los medios no lineales algunas de las obligaciones que venían siendo exigidas a la televisión lineal.

Una década después de la última gran reforma, el avance tecnológico y los consiguientes cambios en los hábitos de consumo audiovisual de los ciudadanos europeos han hecho precisa una nueva revisión en profundidad de la regulación europea del sector audiovisual^‍‍[15]. ¿A qué nueva situación mediática pretende dar respuesta la directiva de 2018?

Probablemente la palabra que mejor resuma el conjunto de cambios acaecidos en el panorama mediático desde la directiva de 2007 sea la palabra «convergencia». Frente a un paradigma comunicativo en el cual los canales, los contenidos y los prestadores estaban nítidamente diferenciados, la segunda década del siglo xxi ha sido testigo de una creciente convergencia entre los mismos, auspiciada por la tecnología digital y por internet, que han difuminado enormemente las fronteras preexistentes ( ‍Bondebjerg, I., Novrup Redvall, E., Helles, R., Sophus Lai, S., Søndergaard, H. y Astrupgaard, C. (2017). The Perfect Storm: European Television Policy and the Emergence of Streaming Services. En I. Bondebjerg, E. Novrup Redvall, R. Helles, S. Sophus Lai, H. Søndergaard y C. Astrupgaard. Transnational European Television Drama (pp. 49-77). Cham: Palgrave Macmillan. Disponible en: https://doi.org/10.1007/978-3-319-62806-6_3Bondebjerg et al., 2017: 50-‍53)^‍‍[16]. Para dar respuesta a esta nueva realidad convergente, la reforma de 2018 ha procurado unificar al máximo el marco normativo aplicable a cualquier forma de comunicación audiovisual televisiva —ya sea lineal o a la carta—, al tiempo que ha extendido algunas de sus previsiones a otras formas de comunicación audiovisual tradicionalmente excluidas de la regulación comunitaria audiovisual, como son las plataformas de compartición de vídeos en internet. El legislador europeo trata así de «nivelar el terreno de juego» para todos los prestadores que ofrecen contenido audiovisual y compiten por la misma audiencia y los mismos anunciantes^‍‍[17].

Para cerrar esta breve introducción, es oportuno subrayar que la reforma del régimen jurídico audiovisual operada por la Directiva 2018/1808 no constituye una acción aislada en la política comunitaria, sino que se encuadra en la Estrategia para el Mercado Único Digital, promovida por la Comisión Juncker desde mayo de 2015^‍‍[18]. En el marco de esta estrategia, la UE está revisando su normativa aplicable a diferentes sectores del ámbito digital —tales como la propiedad intelectual, las comunicaciones comerciales o la protección de datos—, a fin de hacerla más acorde con las peculiaridades y necesidades actuales del sector, caracterizado por su naturaleza global, dinámica y cambiante^‍‍[19].

Hecha esta breve contextualización sobre la trayectoria de la política audiovisual europea, y los cambios sociológicos a los que la reforma de 2018 pretende dar respuesta, estamos en mejor posición para analizar ordenadamente las principales novedades de la Directiva 2018/1808.

II. NIVELACIÓN DEL TERRENO ENTRE LOS MEDIOS LINEALES Y A LA CARTA[Subir]

Como se ha apuntado anteriormente, la DSMA de 2007 estableció diferentes exigencias para los medios audiovisuales lineales y los medios a la carta. Dicha opción se fundamentaba en distintas razones: la mayor penetración de la televisión lineal, el menor margen de elección de los telespectadores en estos servicios, la presencia de una dirección editorial fuerte que decide sobre las emisiones cuando las mismas se organizan en torno a una parrilla o las mayores expectativas de protección de la audiencia^‍‍[20]. De este modo, y junto a un capítulo que recogía obligaciones comunes (capítulo III), la DSMA contenía sendos capítulos específicos para la televisión lineal y para la televisión a la carta (capítulos IV y VIII, respectivamente).

Las principales diferencias en el régimen jurídico aplicable a ambas formas de prestación del servicio eran las siguientes. En relación con la protección de los menores, la emisión en abierto de los contenidos más perjudiciales para los niños quedaba prohibida en la televisión lineal, no así en la televisión a la carta^‍‍[21]. En cuanto a la diversidad cultural, mientras que los prestadores lineales quedaban sujetos a una estricta cuota de pantalla (el 51 % de las emisiones debían ser europeas), los prestadores a la carta podían ser obligados a incorporar a sus catálogos obras europeas, si bien dicha decisión quedaba en manos de los Estados miembros^‍‍[22]. Finalmente, los prestadores lineales eran obligados a contribuir económicamente a la producción de obra europea, al tiempo que los prestadores no lineales no quedaban necesariamente sujetos a dicha obligación de financiación^‍‍[23].

La progresiva convergencia mediática de la que hemos hablado, así como el sustancial crecimiento del volumen de negocio de los servicios no lineales, ha hecho que estas diferencias de trato resulten difícilmente justificables^‍‍[24]. Junto con ello, la efectiva defensa de los intereses públicos protegidos por la normativa audiovisual —protección de los menores, pluralismo, diversidad cultural— también ha recomendado imponer a los servicios no lineales ciertas exigencias en relación con los citados intereses^‍‍[25].

La «nivelación del terreno de juego» entre prestadores lineales y no lineales en la nueva directiva se lleva a cabo a un doble nivel.

A nivel formal, se reestructura el texto de la directiva, suprimiendo los dos capítulos de la DSMA específicos para la televisión lineal y la no lineal, y unificando las previsiones aplicables a ambas formas de prestación de servicios en un único capítulo, titulado «Disposiciones aplicables a los servicios de comunicación audiovisual».

A nivel material, la directiva incluye cambios sustantivos respecto de dos materias con la intención de uniformizar el marco normativo aplicable a los medios lineales y no lineales.

En primer lugar, el art. 6 bis unifica las previsiones respecto de la protección de los menores, previamente contenidas en los arts. 12 y 27, que quedan suprimidos. En este caso, la nivelación se produce a la baja, ya que se elimina la prohibición que pesaba sobre los prestadores lineales de ofrecer en abierto contenido gravemente perjudicial para los menores, fundamentalmente violencia gratuita y pornografía. En el nuevo texto, dicho contenido no es vetado, sino que se somete a las «medidas más estrictas» para garantizar que normalmente los menores «no los verán ni oirán»^‍‍[26]. Todavía en relación con el art. 6 bis, merece una valoración positiva la introducción de ciertas disposiciones tendentes a hacer más efectiva la protección de los menores. Así, el apdo. 2º señala que los datos de los menores de edad recogidos a fin de hacer efectiva la protección prevista en la norma no podrán «ser tratados con fines comerciales, como la mercadotecnia directa, la elaboración de perfiles o la publicidad personalizada basada en el comportamiento»^‍‍[27]. Dicha previsión, en plena sintonía con disposiciones análogas del Reglamento General de Protección de Datos, resulta en todo punto oportuna para evitar que, so capa de proteger a los menores, se recaben sus datos para fines comerciales y espurios^‍‍[28]. Por su parte, el apdo. 3º indica que los espectadores deberán contar con información suficiente respecto de los contenidos que puedan perjudicar el desarrollo de los menores, a través de sistemas que describan la naturaleza de los contenidos. Dicha previsión mejora la contenida en la versión anterior de la directiva (art. 27.3º), que si bien hablaba de la implementación de mecanismos de advertencia a los espectadores de carácter visual o acústico, no especificaba que los mismos debían resultar descriptivos de los contenidos. La nueva redacción es más garantista con los derechos de la audiencia, que teniendo un mejor conocimiento de la naturaleza de un contenido, podrá tomar decisiones educativas y de consumo más informadas^‍‍[29]. Además, y aquí se produce una nivelación al alza, las exigencias de señalización se extienden ahora también a los prestadores de servicios no lineales, de los cuales nada se decía en el derogado art. 12 de la normativa anterior.

Un segundo ámbito en el que se realiza una importante homogeneización del marco regulador es en lo relativo a la promoción de la diversidad cultural, mediante la imposición de obligaciones de cuota de pantalla y la obligación de financiación de obra europea.

La DSMA recoge en su art. 16 la obligación de los servicios lineales de reservar la mayoría de su tiempo de difusión a obra europea, es decir, al menos el 51 % del tiempo de emisión, excluyendo del cálculo algunos contenidos como las informaciones o la publicidad^‍‍[30]. Respecto de los servicios no lineales, la redacción anterior del art. 13 era mucho más genérica, invitando a los Estados a velar por que dichos servicios fomentaran el acceso a la obra europea mediante la inclusión y prominencia de obras europeas en sus catálogos, sin descender a mayores detalles^‍‍[31]. Este contraste entre los arts. 16 y 13 ha sido muy atemperado mediante el nuevo art. 13.1º, que incluye una obligación muy concreta de cuota de pantalla para los prestadores a la carta: al menos el 30 % de las obras de sus catálogos, que además deben contar con la debida prominencia. Más allá de equilibrar el terreno de juego para todos los prestadores audiovisuales, esta disposición supone una garantía ciertamente oportuna para la diversidad cultural, habida cuenta del creciente protagonismo de plataformas norteamericanas de vídeo a la carta en el mercado audiovisual, como Netflix, Amazon Prime Video o HBO. La redacción del artículo es particularmente acertada al incorporar el concepto de «prominencia» que deben tener las producciones europeas. Y ello porque de poco serviría respetar la cuota de pantalla del 30 % si las obras europeas fueran relegadas a rincones oscuros de los menús de las plataformas, lo que supondría un claro menoscabo para la diversidad cultural y mermaría enormemente la efectividad de las previsiones legales tendentes a garantizarla^‍‍[32].

Por lo que se refiere a la obligación de financiar la producción de obra europea, la nueva redacción del art. 13 ofrece una regulación más detallada que la contenida en la versión anterior de dicho artículo, que se limitaba a señalar que los Estados fomentarían la producción de obras europeas, pudiendo imponer a los servicios no lineales una contribución financiera para dicha producción. La redacción actual del art. 13.2º —que ya no es de aplicación exclusiva a los servicios no lineales— da por supuesto que las contribuciones financieras deben exigirse por igual a cualquier servicio de comunicación audiovisual, independientemente de que sea lineal o a la carta^‍‍[33]. Se produce así, de nuevo, una nivelación al alza de las exigencias legales impuestas a los prestadores lineales y no lineales, consistente en equiparar sus obligaciones en relación con la financiación anticipada de obra europea. Junto con ello, el apdo. 2º del art. 13 incluye una novedad muy importante en el contexto globalizado propio del sector audiovisual, indicando que los Estados miembros podrán «exigir a los prestadores de servicios de comunicación dirigidos a audiencias situadas en sus territorios, pero establecidos en otros Estados miembros que realicen dichas contribuciones, que deberán ser proporcionadas y no discriminatorias». De este modo, con la intención de servir mejor a la diversidad cultural, el art. 13.2º del nuevo texto abre la opción a que grandes grupos de comunicación sean obligados a fragmentar sus aportaciones a la producción de obra europea entre aquellos Estados a cuya audiencia dirijan sus contenidos. Como han subrayado Bondebjerg et al. ( ‍Bondebjerg, I., Novrup Redvall, E., Helles, R., Sophus Lai, S., Søndergaard, H. y Astrupgaard, C. (2017). The Perfect Storm: European Television Policy and the Emergence of Streaming Services. En I. Bondebjerg, E. Novrup Redvall, R. Helles, S. Sophus Lai, H. Søndergaard y C. Astrupgaard. Transnational European Television Drama (pp. 49-77). Cham: Palgrave Macmillan. Disponible en: https://doi.org/10.1007/978-3-319-62806-6_32017: 64), bajo el art. 13.2º subyace también la voluntad de evitar que los prestadores de servicios a la carta se establezcan en aquellos países con regulaciones menos exigentes, lo que previsiblemente produciría una competencia a la baja entre los ordenamientos internos a fin de atraer a las empresas y un descenso de la inversión en obra europea^‍‍[34].

En cualquier caso, la posibilidad de imponer obligaciones de financiación en el país de recepción constituye una excepción muy relevante a uno de los principios nucleares de la regulación audiovisual europea, el principio del país de origen, y puede implicar una cierta fragmentación del mercado europeo contraria a la propia filosofía de la Estrategia para el Mercado Único Digital. En efecto, si los países de recepción optan por imponer aportaciones a prestadores sitos en terceros Estados miembros, estos se verán obligados a satisfacer las exigencias legales y burocráticas de hasta veintisiete Estados diferentes, lo que supondrá innegables inconvenientes de gestión que les hará menos competitivos^‍‍[35]. Quizá con esta dificultad a la vista, la propia directiva excluye de estas contribuciones en los países de destino a los «prestadores de servicios de comunicación con un bajo volumen de negocios o una baja audiencia», lo que apunta a que el legislador europeo, al establecer esta media, está pensando fundamentalmente en aquellos prestadores con amplias cuotas de mercado, como pueden ser Netflix o HBO^‍‍[36]. Asimismo, «los Estados miembros también podrán dejar de exigir dichas obligaciones o requisitos en los casos en que resulten impracticables o injustificados en razón de la naturaleza o del tema de los servicios de comunicación audiovisual»^‍‍[37].

De cara a adaptar la LGCA a la «nivelación del terreno» entre prestadores lineales y a la carta contenida en la Directiva 2018/1808, las principales modificaciones que habría que aprobar son las siguientes. En primer lugar, en relación con la protección de los menores, será necesario reformular el art. 7 LGCA, a fin de eliminar las diferencias que el mismo contiene en relación con los medios lineales y no lineales^‍‍[38]. Además, habrá que incluir la previsión de señalizar los contenidos potencialmente nocivos con iconos de carácter descriptivo, complementarios a la calificación por edades. En cuanto a la cuota de pantalla, el art. 5.2º LGCA ya impone a los prestadores cuotas de pantalla idénticas a las establecidas en la nueva directiva, de modo que solo será preciso añadir que los servicios no lineales deberán dar a las producciones europeas «la debida prominencia» en su catálogo. Por último, mayor debate puede suscitar la trasposición de las disposiciones relativas a la financiación de obra europea. El art. 5.3º LGCA en su redacción actual ya extiende dicha obligación a los prestadores a la carta radicados en nuestro país. La cuestión que habrá que decidir es si se quiere acoger la posibilidad abierta por la nueva directiva e imponer obligaciones de financiación a prestadores domiciliados en otros Estados miembros, con una cuota de mercado importante en nuestro país. Habida cuenta de la amplitud del mercado audiovisual español, de la creciente penetración de estos servicios en España y de nuestra posición estratégica en relación con otros mercados de habla hispana, consideramos que incorporar dicha exigencia de financiación a la LGCA no tendrá efectos disuasorios importantes en la oferta de servicios a la carta en nuestro país. Por ello, somos partidarios de introducir dicha obligación de financiación para prestadores alojados en terceros países de la Unión, como ya se exige en Francia, Italia o Alemania^‍‍[39].

III. APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA A LAS PLATAFORMAS DE INTERCAMBIO DE VÍDEOS (VSP)[Subir]

La Estrategia para el Mercado Único Digital ha tenido como uno de sus ejes el principio de «nivelación del terreno de juego», con la intención de garantizar una competencia leal^‍‍[40]. Este principio pretende uniformizar la normativa aplicable a diferentes sectores y servicios, en los casos en que la convergencia mediática ha difuminado sustancialmente las fronteras entre los mismos y los ha convertido en servicios comparables. De alguna manera, se trata de desarrollar una convergencia normativa que siga a la convergencia mediática.

En el epígrafe anterior hemos analizado en detalle cómo este principio de «nivelación» ha supuesto la unificación del marco normativo aplicable a los servicios lineales y a la carta. Pues bien, la nueva directiva audiovisual europea no se detiene ahí, sino que pretende nivelar también el terreno —al menos en cierta medida— para otra forma de comunicación audiovisual: las plataformas de intercambio de vídeos de internet (en adelante, VSP, por su acrónimo en inglés)^‍‍[41].

En efecto, la segunda de las novedades importantes de la Directiva 2018/1808 es la extensión de su ámbito material de aplicación a «los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma» o «plataformas de intercambio de vídeos». Parafraseando el nuevo art. 1.1º.a bis, podemos definir dichos servicios como aquellos cuya finalidad consiste en ofrecer al público programas o vídeos generados por usuarios, sobre los que no tienen responsabilidad editorial, a través de redes de comunicaciones electrónicas, y cuya organización determina el prestador de la plataforma, normalmente mediante algoritmos automáticos. Youtube o Dailymotion son ejemplos de plataformas que pueden quedar comprendidas en la definición legal.

La regulación de las VSP se contiene en un nuevo capítulo, el IX bis, compuesto de dos artículos: el 28 bis y el 28 ter.

El art. 28 bis se ocupa de la cuestión de la jurisdicción aplicable a las VSP, desarrollando el ya asentado principio de país de origen. Su redacción es bastante detallada, lo que se justifica por la complejidad que reviste aplicar dicho principio a ciertas plataformas digitales, ya sea por estar compuestas por diferentes empresas —matriz y filiales—, ya sea por tener su sede social fuera del territorio de la Unión^‍‍[42]. A fin de clarificar qué Estado miembro tiene jurisdicción sobre una determinada VSP, la directiva dispone que los Estados mantendrán una lista actualizada de VSP establecidas en su territorio, al tiempo que invita a la Comisión a velar por que dichas listas estén disponibles en una base de datos centralizada^‍‍[43]. Estas disposiciones al servicio de la transparencia y de la seguridad jurídica merecen una valoración positiva.

El art. 28 ter ha sido, probablemente, uno de los más controvertidos en toda la tramitación de la directiva, ya que en él se contienen las nuevas exigencias que se imponen a las VSP. Veamos detenidamente su contenido.

El apdo. 1º señala que los Estados velarán por que las VSP sujetas a su jurisdicción adopten las medidas necesarias para proteger: a) a los menores de aquel contenido que pueda perjudicar su desarrollo físico, mental o moral; (b) al público en general del contenido que incite a la violencia o al odio por razones de raza, sexo, religión, etc.; y (c) al público en general de contenidos de naturaleza delictiva, tales como la incitación al terrorismo o la pornografía infantil.

La redacción de este apartado da pie a algunas reflexiones. En primer lugar, cabe preguntarse hasta qué punto esta obligación de proteger ciertos intereses es compatible con la exención de responsabilidad de los intermediarios prevista en los arts. 12 a 15 de la Directiva sobre el Comercio Electrónico^‍‍[44]. Esta tensión no se le ha ocultado al legislador europeo, quien arranca el apdo. 1º señalando: «Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 12 a 15 de la Directiva 2000/31/CE, los Estados…». En cualquier caso, diga lo que diga el tenor literal del artículo, no resulta sencillo cohonestar la exención de responsabilidad por los contenidos ajenos consagrada en la directiva del 2000 con las obligaciones de protección de ciertos intereses que impone la directiva de 2018, que muy probablemente pasarán por un cierto control de los contenidos compartidos por terceras personas en las plataformas^‍‍[45]. En principio, la directiva de 2018 únicamente impone obligaciones en relación con los mecanismos de alerta y retirada de los contenidos, lo que supone mejorar el sistema de notice and take down, plenamente coherente con la Directiva sobre el Comercio Electrónico. No obstante, la línea que separa la mejora de los sistemas de alerta y retirada de la implementación de controles previos —mediante el uso de algoritmos de detección de contenido— es extremadamente fina, y la tentación de los prestadores de cruzarla a fin de evitar tanto la gestión de las quejas como ulteriores responsabilidades jurídicas puede resultar atractiva^‍‍[46].

Una segunda reflexión gira en torno a la naturaleza de los contenidos que deberán ser más atentamente controlados por las plataformas: los que perjudican a los menores, los que fomentan el odio y los constitutivos de ciertos delitos. A priori, hay que remarcar que la protección de los menores y la lucha contra contenido particularmente odioso en las VSP es una necesidad real. Su configuración como entornos abiertos y muy desregulados ha propiciado que las mismas se conviertan en un canal privilegiado para la difusión y el acceso a contenido pornográfico, inadecuado, violento o delictivo, realidad que es preciso afrontar y atajar. Sea de ello lo que fuere, implicar legalmente a las plataformas en la lucha contra este contenido no está exento de dificultades. La protección exigida por la nueva directiva implica que la VSP realice juicios valorativos sobre dichos contenidos y proceda a eliminar o restringir el acceso a los mismos. En algunos casos, dichas valoraciones no revestirán gran complejidad, por el carácter intuitivamente odioso e ilegal de los contenidos^‍‍[47]. Será el caso, habitualmente, de la pornografía infantil o la incitación al terrorismo. Sin embargo, respecto de otros contenidos, el juicio acerca de su admisibilidad resulta mucho más espinoso: ¿qué contenido es recomendable para un menor y cuál no? ¿Dónde acaba la libertad de expresión y empiezan los delitos de odio? ¿Son admisibles los chistes machistas o racistas, o deben ser restringidos? ¿Qué es, exactamente, un chiste? ¿Ampara el animus iocandi cualquier manifestación comunicativa? Encomendar estos juicios a los responsables de las VSP, como hace la nueva directiva, supone otorgarles un protagonismo y una responsabilidad sustanciales en relación con el ejercicio de los derechos comunicativos por parte de terceros, lo que puede redundar en un entorno online más seguro, pero también, y como contrapartida, más opaco y menos libre ( ‍Frosio, G. F. (2017). Reforming intermediary liability in the platform economy: a European Digital Single Market Strategy. Northwestern University Law Review, 112, 19-46. Disponible en: https://doi.org/10.2139/ssrn.3009155. [fecha de consulta: 1.02.2019]. Frosio, 2017: 43-‍46).

Avanzando en el análisis del art. 28 ter, su apdo. 2º se ocupa de la publicidad en las VSP, extendiendo a las mismas las obligaciones sobre comunicaciones comerciales impuestas en el art. 9.1º a los prestadores lineales y no lineales^‍‍[48]. Sobre el particular, la directiva realiza una distinción adecuada en función de si las comunicaciones comerciales son «comercializadas, vendidas u organizadas» por la VSP o por los usuarios de las mismas sin intervención de la plataforma. En el primer caso, las exigencias entre los prestadores lineales y a la carta y las VSP se homologan; respecto de las segundas, la directiva se limita a señalar que las VSP tomarán las medidas que estén en su mano, teniendo en cuenta el control limitado que ejercen sobre dichas manifestaciones publicitarias^‍‍[49]. A modo de ejemplo, una VSP responderá de la legalidad de los anuncios que ofrezca en su interfaz antes o durante la reproducción de un vídeo; por el contrario, no será responsable de un emplazamiento de producto que aparezca en un contenido compartido por un usuario^‍‍[50]. Todavía respecto de la publicidad, el apdo. 2º incluye previsiones tendentes a garantizar el principio de honestidad publicitaria en las VSP, así como a promover la aprobación de códigos de autorregulación y corregulación para proteger a los menores frente a la publicidad de alimentos y bebidas poco saludables.

Una vez determinados los ámbitos en los que las VSP deben tomar medidas para proteger a los usuarios, el apdo. 3º del art. 28 ter se centra en describir cuáles deben ser esas medidas. En primer lugar, la directiva subraya que las medidas serán proporcionadas y viables, y apunta una serie de criterios a tener en cuenta para determinar las medidas adecuadas en cada caso, tales como la naturaleza del contenido en cuestión, las características de las personas que deben protegerse o el tamaño de la VSP.

Junto con ello, y para esclarecer cualquier género de duda, se reitera expresamente que dichas «medidas no derivarán en medidas de control previo, ni en el filtrado de los contenidos subidos que no se ajusten al artículo 15» de la Directiva sobre el Comercio Electrónico.

A renglón seguido, la directiva ofrece un listado —entendemos que de numerus apertus— de diez posibles medidas para conseguir los objetivos fijados en los apdos. 1º y 2º. En pro de la brevedad y a título ejemplificativo, nos limitamos a mencionar algunas de ellas: incluir en sus condiciones de uso los requisitos del art. 28 ter 1º y 2º; habilitar mecanismos para que quienes compartan un vídeo señalen si el mismo contiene comunicaciones comerciales; disponer de sistemas para que los usuarios puedan denunciar contenidos inadecuados, así como cauces para informar a los usuarios sobre el curso que se ha dado a su denuncia; establecer sistemas de control parental y verificación de la edad^‍‍[51]. La lectura de las medidas propuestas no aporta sorpresas, consistiendo todas ellas en formas de autorregulación ampliamente conocidas y ensayadas en diferentes entornos de internet. En cualquier caso, la incorporación de este listado —si no exhaustivo, bastante completo— a la directiva resulta positivo, ya que clarifica qué tipo de medidas pueden ser exigidas a partir de ahora por los Estados.

Consciente de los posibles conflictos de intereses que las medidas adoptadas por las VSP pueden suscitar, la directiva exige que los Estados establezcan sistemas de resolución de conflictos tanto extrajudiciales como judiciales^‍‍[52]. Estos cauces imparciales de resolución de conflictos están llamados a evitar que la innegable posición de dominio de la plataforma le permita adoptar decisiones que perjudiquen injustamente los derechos o intereses legítimos de sus usuarios, como la libertad de empresa o los derechos comunicativos.

Como hemos señalado, este título IX bis es probablemente la novedad más importante de la reforma que estamos estudiando, en la medida en que supone ampliar el ámbito material de la directiva a un tipo de servicios que hasta la fecha no quedaba sujeto a la normativa audiovisual. Su objetivo, reforzar la protección de intereses públicos particularmente importantes en el entorno de las VSP, es plenamente coherente con la filosofía de la directiva; los medios para conseguirlo previstos en el art. 28 ter, basados en la autorregulación y la corregulación, aunque en principio y sobre el papel son legítimos y proporcionados, presentan sin embargo mayores dudas en cuanto a su efectiva implementación, abriendo la puerta a un control de los contenidos por parte de agentes privados que puede ser peligroso para el ejercicio de los derechos comunicativos.

La incorporación del título IX bis a la LGCA no tiene por qué presentar mayores dificultades. Será oportuno que el legislador doméstico establezca los sistemas de resolución de conflictos extrajudiciales, así como los cauces procesales de resolución de los conflictos judiciales, previstos respectivamente en los apdos. 7º y 8º del art. 28 ter^‍‍[53].

No queremos seguir adelante sin apuntar, siquiera brevemente, un debate que puede plantearse en relación con la nivelación de las exigencias legales entre los distintos prestadores de contenido audiovisual. ¿Es razonable elevar las exigencias legales sobre los medios de comunicación no lineales y sobre las VSP de internet, a fin de homologar su régimen jurídico al de los prestadores lineales?

Es conocido que el régimen jurídico diseñado para regular el fenómeno televisivo se fundamentó, en buena medida, en la concepción de la televisión como un servicio público esencial, para cuya prestación se empleaba el espectro público radioeléctrico, y que estaba dirigido a amplias audiencias sin segmentación, con muy poca capacidad de elección ( ‍García Llovet, E. (1991). El régimen jurídico de la radiodifusión. Madrid: Marcial Pons.García Llovet, 1991: 200-‍203). Este conjunto de factores determinó el establecimiento de un régimen ciertamente intervencionista, particularmente en relación con las emisiones lineales y en abierto. Sentado lo anterior, cabe plantearse razonablemente si en el nuevo panorama mediático —liberalizado, en el que muchos prestadores no ocupan dominio público, con una oferta ingente de canales y contenidos—, en lugar de incrementar las exigencias a los prestadores a la carta y las VSP, no sería más oportuno proceder a una liberalización más decidida, que se limitara a aliviar las exigencias impuestas a los prestadores lineales^‍‍[54].

En nuestra opinión, la respuesta a esta pregunta ha de ser negativa: los derechos e intereses públicos implicados en el ámbito de la comunicación audiovisual revisten una trascendencia tan nuclear para una democracia —en términos de pluralismo, de identidad, de defensa de los menores— que justifica una intervención decidida de los poderes públicos en orden a su efectiva salvaguardia y promoción^‍‍[55]. Dejar al albur de las fuerzas del mercado esas cuestiones puede generar —está generando— unas externalidades que afectan sustancialmente a aspectos básicos e importantes de nuestra convivencia: desprotección de los menores, extensión e impunidad de discursos del odio, network effect y debilitamiento del pluralismo, colonización cultural…^‍‍[56]. En consecuencia, junto con ciertas medidas liberalizadoras razonables y prudentes —como las que procedemos a exponer a continuación—, consideramos que los poderes públicos no deben mostrar complejos a la hora de intervenir en el sector audiovisual, tan íntimamente conectado con el mantenimiento de un espacio público abierto, plural y respetuoso con los derechos de todos, presupuesto básico para la existencia de una sociedad verdaderamente democrática^‍‍[57].

IV. FLEXIBILIZACIÓN EN MATERIA PUBLICITARIA[Subir]

La Directiva 2018/1808 realiza importantes modificaciones en la regulación de las comunicaciones comerciales. La mayoría de sus previsiones se orienta a flexibilizar el régimen jurídico precedente, aunque también pueden encontrarse en su texto algunas disposiciones de carácter más restrictivo.

Tres son las principales novedades en materia publicitaria contenidas en la nueva directiva.

En primer lugar, el nuevo art. 11 incorpora una regulación más permisiva del emplazamiento de producto. Si el texto anterior de la DSMA recogía una prohibición general del emplazamiento de producto, al tiempo que admitía algunas excepciones, la nueva redacción hace exactamente lo contrario: autoriza como regla general el emplazamiento de producto, y establece una serie de excepciones en las que el mismo quedará prohibido^‍‍[58]. Los programas en los que el art. 11.2º excluye el recurso al emplazamiento de producto son: los programas de noticias y actualidad, los que versan sobre asuntos del consumidor, los religiosos y los infantiles^‍‍[59]. Otra novedad en relación con el product placement es la supresión de referencia alguna al suministro gratuito de bienes o servicios —como las ayudas a la producción o premios—, de modo que se restringe el concepto de emplazamiento de producto a aquellas presentaciones o menciones que se realicen a cambio de una remuneración económica o prestación similar.

La segunda novedad en materia publicitaria, incluida en el nuevo art. 23, atañe exclusivamente a los prestadores lineales, modificando el límite máximo de emisión de publicidad. Frente al anterior límite del 20 % por hora, la nueva directiva circunscribe el límite máximo del 20 % a dos franjas horarias, de 6:00 a 18:00 horas, y de 18:00 a 24:00, excluyendo de dicho límite el resto de tiempo de programación. Además, los prestadores podrán decidir libremente dentro de dichas franjas cómo reparten el tiempo entre programación y publicidad, sin estar obligados a respetar el límite máximo en cada período acotado de una hora. Se produce así una importante liberalización del régimen aplicable, que permitirá a cada prestador lineal adoptar sus propias decisiones sobre cuánta publicidad quiere emitir, y cómo repartirla dentro de las franjas legalmente establecidas.

En tercer lugar, y como ya hemos comentado, la directiva extiende el ámbito de aplicación de la directiva a las VSP en relación con las comunicaciones comerciales que se produzcan en el ámbito de su plataforma^‍‍[60].

Junto con las tres modificaciones apuntadas, el texto de la directiva incluye otras reformas de menor entidad.

En la línea de uniformizar el régimen normativo para todos los servicios, se actualizan las definiciones de patrocinio y emplazamiento de producto, a fin de incluir en las mismas los servicios a la carta, las VSP y los vídeos generados por los usuarios, cuando corresponda^‍‍[61]. Con un propósito similar, el art. 9.2º aclara que la publicidad de bebidas alcohólicas en los servicios a petición —con exclusión del patrocinio y del emplazamiento de producto— queda sujeta a lo establecido en el art. 22 de la directiva, que incluye una serie de criterios y condiciones para su licitud, tales como no estar dirigida específicamente a menores o no asociar el consumo de alcohol a una mejora del rendimiento físico o a la conducción de vehículos.

Los apdos. 3º, 4º y 5º del art. 9 versan sobre la conveniencia de establecer sistemas de corregulación y autorregulación que contribuyan a proteger diferentes intereses públicos en el ámbito de la publicidad. A la mención contenida en el anterior art. 9.2º en relación con los menores y las bebidas y alimentos que pueden resultar poco saludables, se añade ahora una mención a las bebidas alcohólicas, así como la posibilidad de fomentar códigos de conducta a escala de la UE^‍‍[62].

En relación con la protección de los menores, y consciente de la creciente exposición de este público más maleable a las más variadas formas de publicidad, el legislador europeo establece dos previsiones novedosas de carácter restrictivo. Conforme al art. 10.4º, «los Estados miembros podrán prohibir el patrocinio de los programas infantiles». Además, en el nuevo art. 20.2º prohíbe «la transmisión de televenta durante los programas infantiles».

Una última novedad en materia publicitaria se incluye en el art. 7 ter, que, en defensa de los derechos de los prestadores de servicios, prohíbe las superposiciones con fines comerciales y las modificaciones de sus contenidos. Esta previsión resulta pertinente en un entorno tecnológico multipantalla, en el que diferentes agentes pueden alterar los contenidos o realizar superposiciones con fines publicitarios que parasiten o afecten a la calidad de los servicios audiovisuales ofrecidos por los prestadores.

La adaptación de la LGCA a las previsiones de la directiva no resulta compleja. Las novedades referidas al emplazamiento de producto, al patrocinio, a la protección de los menores y a la corregulación y autorregulación requerirán pequeños ajustes en los arts. 2 —definiciones—, 12 —corregulación— y 13 y siguientes —derecho a realizar comunicaciones comerciales—. La modificación en cuanto al límite máximo de emisiones publicitarias en los servicios lineales deberá ser incluida en el art. 14. La prohibición incluida en el art. 7 ter de la directiva podría ser añadida al actual art. 10 LGCA, que reconoce la libertad de prestación del servicio de comunicación audiovisual, incidiendo en el derecho a establecer la propia línea editorial. Finalmente, lo relativo a la publicidad en las VSP deberá incluirse en el nuevo capítulo o título de la LGCA que se dedique específicamente a este tipo de servicios.

V. OTROS ASPECTOS RELEVANTES DE LA NUEVA DIRECTIVA[Subir]

VI. CONCLUSIONES[Subir]

En el contexto de la Estrategia para el Mercado Único Digital, la Directiva 2018/1808 ha realizado una necesaria actualización del marco normativo europeo aplicable a los servicios de comunicación audiovisual. Los profundos cambios experimentados por dicho sector en la última década, propiciados por la creciente convergencia de canales, formatos y prestadores, recomendaban una reforma del marco normativo anterior, que databa del año 2007.

En las páginas precedentes se han expuesto las principales líneas maestras de la reforma.

En relación con la uniformización del marco normativo aplicable a los servicios lineales y a la carta, hemos subrayado cómo muchas de las novedades incluidas en la nueva directiva ya son derecho positivo en nuestro país. Sobre este particular, una de las novedades más relevantes de la Directiva 2018/1808 es la posibilidad de imponer obligaciones de financiación a los prestadores a la carta en el Estado de recepción, lo que constituye una importante excepción al principio de país de origen, sobre el que venían pivotando toda la regulación audiovisual europea. Dicha posibilidad, a cuyo desarrollo en nuestro ordenamiento nos hemos mostrado favorables, puede contribuir a robustecer la diversidad cultural, si bien constituye un innegable obstáculo al establecimiento de un mercado único digital.

En cuanto a la ampliación del ámbito material de la directiva a las VSP de internet, se ha destacado su oportunidad y conveniencia, a fin de garantizar la protección de determinados intereses públicos en el ámbito de la comunicación audiovisual, tales como la protección de los menores, la lucha contra el terrorismo o la erradicación de la discriminación o el discurso del odio en los entornos de las VSP. En cualquier caso, hemos alertado sobre la dificultad de armonizar las previsiones garantistas de la Directiva 2018/1808 con lo dispuesto en la Directiva sobre el Comercio Electrónico del año 2000, en lo que se refiere al régimen de responsabilidad de las plataformas. En efecto, la línea que separa el control ad casum y a posteriori de los contenidos del control generalizado y a priori es más fina de lo que pudiera parecer; y encomendar a empresas privadas el control de determinadas manifestaciones comunicativas no está exento de riesgos para los derechos comunicativos. En este sentido, será necesario orquestar formas de autorregulación y corregulación transparentes y sujetas a ulteriores controles públicos.

El resto de novedades que hemos tenido ocasión de analizar —en relación con la publicidad, la autorregulación, las exigencias de accesibilidad, etc.— resultan menos controvertidas, y su puesta en práctica no debería presentar mayores problemas. Quizá la trasposición del art. 30, sobre la independencia de las autoridades nacionales de regulación, podría resultar una buena ocasión para reabrir el debate acerca de la conveniencia de crear un consejo audiovisual a nivel estatal, como viene siendo reclamado desde hace lustros por diferentes sectores sociales, doctrinales y políticos.

La reforma operada por la Directiva 2018/1808 supone un paso decidido hacia la creación de un marco regulatorio uniforme, aplicable a la mayoría de expresiones de comunicación audiovisual independientemente de su forma de transmisión. No nos cabe duda de que su aplicación concreta no resultará sencilla, especialmente en lo relativo a las VSP de internet, cuya naturaleza y perfiles son tan cambiantes. En cualquier caso, estamos convencidos de que la presente reforma contribuye a configurar un entorno audiovisual más respetuoso con los derechos de los ciudadanos, más garantista de los intereses públicos y más claro y uniforme para los distintos prestadores de servicios. Confiemos en que la trasposición de la directiva en nuestro país se realice de forma consensuada, inteligente y puntual, lo que redundará en el reforzamiento de un sector audiovisual libre, seguro, plural y diverso, presupuesto necesario para la pervivencia de la democracia.