EL REFERÉNDUM AUTONÓMICO EN SU LABERINTO

I. LA PRECARIA REGULACIÓN DEL REFERÉNDUM AUTONÓMICO EN ESPAÑA: AUTORIZACIÓN ESTATAL Y COMPETENCIAS ESTATUTARIAS CONDICIONADAS[Subir]

En la mayoría de los Estados compuestos se reconoce en términos amplios la facultad de los entes subcentrales para regular los referéndums en su ámbito territorial sobre materias o asuntos de la competencia de cada ente federado o región. Y son precisamente estos ámbitos territoriales los considerados más propicios para practicar la democracia directa, por la proximidad de las instancias decisorias a los ciudadanos y por la naturaleza y el alcance inmediato de las cuestiones sometidas a consulta.

En EE. UU., las constituciones de los estados miembros regulan diversas modalidades de referéndum a iniciativa de las autoridades y las legislaturas estatales, y en veinticuatro estados existe, además, el referéndum a iniciativa popular de una fracción de electores, que puede tener objeto constitucional, legislativo y revocatorio. En Suiza, el referéndum se practica en todos sus niveles territoriales de gobierno, generalmente a iniciativa popular. Los referéndums en el ámbito cantonal se regulan en la constitución de cada cantón y pueden versar sobre enmiendas constitucionales, proposiciones legislativas y leyes votadas por las dietas cantonales. En Alemania, las constituciones de los Länder incorporan una amplia variedad de referéndums constitucionales y legislativos, e iniciativas populares vinculadas al referéndum. En Austria, las constituciones territoriales también prevén diversas modalidades de referéndum y varios Länder, como Vorarlberg y Salzburgo, han vinculado la iniciativa legislativa popular al referéndum. En Italia, en fin, los estatutos regionales pueden regular sus modalidades de referéndum y establecer su naturaleza y objeto como parte de la configuración de las reglas básicas de cada región. Así lo han hecho la mayoría de estatutos, posibilitando la celebración en su ámbito territorial de referéndums consultivos y abrogatorios y el planteamiento de iniciativas legislativas vinculadas al referéndum ( ‍Biglino Campos, P. (2019). La funcionalidad del referéndum en los Estados miembros y las finalidades del federalismo. En C. Garrido López y E. Sáenz Royo (coords.). Referéndums y consultas populares en el Estado autonómico (pp. 27-43). Madrid: Marcial Pons. (En prensa). Biglino Campos, 2019: 28-‍35).

En España, a diferencia de los países citados, la regulación en materia de referéndums autonómicos ha sido hasta el momento muy restrictiva. Ello se ha debido, en primer lugar, a la desconfianza del constituyente hacia las formas de democracia directa y, en particular, hacia las consultas populares mediante referéndum en los ámbitos subestatales, cuya convocatoria el art. 149.1.32.ª CE somete a autorización estatal. Determinante ha sido, también, el temor del legislador estatal a que los referéndums autonómicos fueran usados para consultar sobre asuntos ajenos a la competencia de las CC. AA.; y ese temor —como se ha visto, en absoluto infundado— ha llevado a la consiguiente renuncia del legislador estatal a regular el marco normativo básico aplicable a las modalidades y los procedimientos referendarios en las CC. AA. Lo decisivo, sin embargo, para que la regulación de las consultas populares autonómicas siga siendo tan precaria ha sido la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional sobre las posibles competencias compartidas entre el Estado y las CC. AA. en esta materia; una interpretación que ha venido negando la facultad de autorregulación de las CC. AA a resultas de la pretensión de las mayorías soberanistas autonómicas de convocar referéndums sobre cuestiones territoriales decididas por el poder constituyente. Y sometidas a estas limitaciones interpretativas, los títulos competenciales sobre consultas populares que incorporaron, condicionada y limitadamente, varios estatutos de autonomía han quedado vaciados de contenido.

En los ámbitos autonómicos, la Constitución solo prevé los referéndums preceptivos de ratificación de la iniciativa autonómica (art. 151.1), de aprobación y reforma de los estatutos de autonomía elaborados según el art. 151.2 (arts. 151.2.3.ª y 152.2) y de ratificación de una hipotética incorporación de Navarra al País Vasco (DT 4.ª), modalidades cuyas condiciones y procedimiento están regulados en la vetusta Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum (LOMR), y, en el caso de los referéndums de reforma estatutaria y de incorporación de Navarra al País Vasco, en los respectivos estatutos. Además de estas modalidades de referéndum autonómico, la Constitución admite implícitamente la posibilidad de celebrar «consultas populares por vía de referéndum» en ámbitos subestatales, al atribuir al Estado la competencia exclusiva de autorización para poder convocarlas (art. 149.1.32.ª CE)^‍‍[1]. Dicha competencia estatal resulta insólita en el derecho comparado y es poco acorde con la naturaleza compuesta del Estado autonómico, pero halla justificación en el temor del constituyente a que, sin el control del Estado, los referéndums impulsados por las entidades territoriales intermedias pudieran socavar el marco constitucional y el principio de unidad política. De acuerdo con el art. 2.2 de la LOMR, la autorización corresponde adoptarla al Gobierno, a propuesta de su presidente, salvo en el caso en que esté reservada por la CE al Congreso de los Diputados.

A juicio de alguna doctrina, esta reserva estatal, limitada a la autorización de la convocatoria del referéndum e interpretada sensu contrario, posibilitaba a las CC. AA. la asunción de competencias estatutarias sobre consultas referendarias en su ámbito territorial al amparo del artículo 149.3 CE y en el marco de las reglas básicas y garantías establecidas en la regulación estatal, a la que remiten el art. 81.1 CE por lo que respecta al desarrollo del derecho fundamental de participación política (art. 23.1 CE) y el art. 149.1.1.ª CE en relación con el ejercicio de ese derecho en condiciones de igualdad^‍‍[2]. Así lo previeron varios estatutos de autonomía, asumiendo competencias en una materia, la de consultas populares por vía de referéndum, que a tenor de la literalidad del art. 149.1.32.ª CE podía ser compartida.

En su redacción originaria, los estatutos de Asturias (art. 13.1.n), Extremadura (10.1.e) y Murcia (13.1.p) incorporaron la competencia en materia de consultas populares por vía de referéndum, condicionada a su transferencia o delegación estatal o a la reforma estatutaria ex art. 148.2 CE. Los estatutos del País Vasco (art. 8), Aragón (art. 10.b en su versión originaria y actual) y Castilla y León (DT 7.ª en versión originaria y DT 1.ª en la actualidad) regularon el referéndum sobre una eventual incorporación de enclaves territoriales. El Estatuto del País Vasco previó, asimismo, la celebración de un singular referéndum autonómico para suprimir el segundo inciso de la letra b) del número 6 del art. 17 del Estatuto (art. 47.3), que, en supuestos de especial urgencia, permite a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado intervenir para mantener el orden público en la comunidad bajo la responsabilidad exclusiva del Gobierno, dando cuenta a las Cortes Generales.

Tras su reforma, los estatutos de Asturias (art. 11.11), Baleares (art. 31.10), Canarias (art. 32.5), Castilla y León (art. 71.1.15.ª), La Rioja (art. 9.7) y Murcia (art. 11.8) asumieron competencias de desarrollo legislativo y ejecución sobre el sistema de consultas populares en el ámbito de su comunidad, en el marco de la Constitución, la LOMR y las demás leyes del Estado. El Estatuto de la Comunidad Valenciana ha dispuesto que el presidente de la Generalidad «podrá proponer, de acuerdo con lo que determine la legislación del Estado, la celebración de consultas populares en el ámbito de la Comunitat Valenciana, sobre cuestiones de interés general en materias autonómicas o locales» (art. 28.5). Tras su reforma en 2006, el Estatuto de Autonomía de Cataluña atribuyó a la comunidad autónoma la competencia exclusiva para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria, en el ámbito de sus competencias, de «encuestas, audiencias públicas, foros de participación y otros instrumentos de consulta popular, con excepción de lo previsto en el artículo 149.1.32.ª CE» (art. 122). Al igual que este, los estatutos de autonomía de Aragón (art. 71.27), Andalucía (art. 78), Extremadura (art. 9.50) y, tras su reforma mediante Ley Orgánica 1/2018, de 5 de noviembre, también Canarias (art. 108.a) han asumido competencia exclusiva para regular el régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria de consultas populares; en el caso aragonés, «con excepción de la regulación del referéndum y lo previsto en el artículo 149.1.32.ª CE», y en los casos andaluz, extremeño y canario, «con la excepción del referéndum»^‍‍[3]. E incorporando una figura inédita en nuestro ordenamiento, los estatutos de autonomía de Andalucía (art.30.1.c), Castilla y León (art. 11.5), Cataluña (art. 29.6), Islas Baleares (art. 15.c) y Canarias (art. 31.e) han reconocido a sus ciudadanos el derecho a promover la convocatoria de consultas populares autonómicas y locales en los términos que prevean la CE (que nada dice sobre esta iniciativa) y las leyes. Ninguno de estos estatutos de segunda generación menciona expresamente el referéndum autonómico entre las consultas populares. Algunos lo excluyen explícitamente, pero la mayoría presentan una regulación de la competencia susceptible de ser interpretada como comprensiva de las consultas por vía referéndum, sin perjuicio de las competencias sobre la materia que corresponderían al Estado.

Así estaban las cosas cuando, lamentablemente, los intentos de las mayorías parlamentarias nacionalistas en el País Vasco y Cataluña de promover la celebración de consultas sobre el futuro político de sus comunidades cerraron el paso, a partir de 2008, a esta interpretación del reparto competencial entre el Estado y las CC. AA. en materia de referéndum y fueron el detonante de la limitación jurisprudencial del potencial alcance de dichas previsiones estatutarias.

II. LA REACCIÓN JURISPRUDENCIAL FRENTE AL PRETENDIDO EJERCICIO DEL «DERECHO A DECIDIR»: LA STC 103/2008 SOBRE EL FRUSTRADO REFERÉNDUM VASCO Y LA INTERPRETACIÓN CONFORME DE LA COMPETENCIA ESTATUTARIA SOBRE CONSULTAS POPULARES EN CATALUÑA REALIZADA EN LA STC 31/2010 [Subir]

En el País Vasco, tras el fracaso del «Nuevo Estatuto Político de Euskadi», que preveía el reconocimiento del derecho de autodeterminación, el Parlamento aprobó la Ley 9/2008, de 27 de junio, «de convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política». Su objetivo era intentar por otra vía la aprobación de una renovada versión del ya conocido —y rechazado por el Congreso de los Diputados— «Plan Ibarretxe» de 2004.

A tal efecto, la ley reconocía la existencia de un «derecho a decidir» del pueblo vasco susceptible de ser «ejercitado» (art. 1.b) a fin de establecer «las bases de una nueva relación entre la Comunidad Autónoma del País Vasco y el Estado español», y señalaba que la consulta convocada, al no tratarse de un referéndum, ni ser jurídicamente vinculante, no se regía por la LOMR, ni precisaba la autorización del Estado. A juicio del legislador autonómico, el País Vasco tenía competencia implícita para celebrar consultas populares como consecuencia del principio democrático, en virtud de la potestad de autoorganización institucional reconocida en los arts. 148.1.1 CE y 10.2 del Estatuto de Autonomía y al amparo del art. 9.2. e) del Estatuto de Autonomía, que obliga a los poderes públicos a facilitar «la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social del País Vasco». Consecuentemente, la ley regulaba la consulta popular convocada, su procedimiento y sus garantías mediante disposiciones adicionales a la Ley 5/1990, de 15 de junio, de Elecciones al Parlamento Vasco, a la que también se remitía^‍‍[4].

Compelido a hacer frente a este órdago y a conjurar el riesgo de emulación que dicha iniciativa podía desencadenar, el TC, «en una respuesta tan taxativa como inusualmente rápida» ( ‍Aguado Renedo, C. (2011b). Referéndum autonómico y jurisprudencia constitucional. Teoría y Realidad Constitucional, 28, 541-554.Aguado Renedo, 2011b: 541) al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el presidente del Gobierno, rechazó que la relación entre el Estado y las CC. AA. pudiera ser objeto de consulta popular autonómica, definió el referéndum atendiendo a la identidad del sujeto consultado, al procedimiento electoral y a las garantías aplicables, y negó la existencia de competencias autonómicas implícitas para proceder a la regulación y convocatoria de consultas populares.

La STC 103/2008, de 11 de septiembre, subrayó que la cuestión que quería someterse a consulta afectaba al fundamento del orden constitucional, al suponer «la reconsideración de la identidad y unidad del sujeto soberano o, cuando menos, de la relación que únicamente la voluntad de éste puede establecer entre el Estado y las Comunidades Autónomas», y, por ello, solo podía ser objeto de referéndum de revisión constitucional conforme al art. 168 CE (FJ 4). Distinguiendo la institución del referéndum de otras figuras participativas, el TC señaló que el referéndum es una especie cualificada del género consulta popular,

Lo decisivo, por tanto, para determinar si una consulta popular se verifica «por vía de referéndum» resultaba ser, a juicio del TC, la identidad del sujeto consultado con el cuerpo electoral y la utilización, como vía de manifestación de su voluntad, del procedimiento electoral con sus correspondientes garantías. Y, atendiendo a esta caracterización, el TC dictaminó que la consulta popular era referendaria, porque el Parlamento convocante llamaba a participar los ciudadanos vascos con derecho de sufragio, remitiéndose al procedimiento disciplinado por la ley reguladora de las elecciones al Parlamento Vasco. Finalmente, el TC negó la existencia de competencias para convocar esta consulta. El Estatuto de Autonomía del País Vasco regula distintos referendos para el caso de integración de territorios o municipios (art. 8), para la supresión de la letra b) del número 6 del art. 17 del propio Estatuto (art. 47.3) y para el resto de reformas estatutarias (art. 46), pero no atribuye competencia expresa sobre otras consultas populares. Y dado el marco normativo existente, que reserva al Estado la autorización de las consultas populares por vía referéndum y en el que la LOMR es —según el FJ 3— la llamada a regular las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en la Constitución (art. 92.3 CE) y también la ley constitucionalmente adecuada para el cumplimiento de la reserva genérica en punto al desarrollo de los derechos fundamentales, en este caso, el derecho de participación política (arts. 81 y 23.1 CE), el TC concluyó que no caben en materia de referéndum potestades implícitas. No caben ni vinculadas al principio democrático ni amparadas en la referencia a la obligación de los poderes públicos vascos de facilitar «la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social del País Vasco» (art. 9.2.e EAPV)^‍‍[5]. Consecuentemente, la Ley 9/2008 fue declarada nula y la consulta, cuyo objeto afectaba al orden constituido, no se celebró.

En Cataluña, mientras tanto, la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, había atribuido a la Generalidad «la competencia exclusiva del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria […], en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular, con excepción de lo previsto en el artículo 149.1.32 de la Constitución» (art. 122). Noventa y nueve diputados del Grupo Parlamentario Popular interpusieron recurso de inconstitucionalidad contra 114 artículos de dicho Estatuto, entre ellos el citado art. 122; un recurso que, lamentablemente, el TC tardó en resolver casi cuatro años, tras incidentes de todo tipo y recusaciones varias.

Estando el recurso aún pendiente de resolución, se produjeron dos acontecimientos que sin duda influyeron en la gestación de la interpretación que el Tribunal realizó del art. 122 del Estatut (EAC). Por un lado, entre el 13 de septiembre de 2009 y el 20 de junio de 2010, se celebraron sin habilitación de ningún tipo consultas sobre la independencia en varios cientos de municipios catalanes, en las que, según sus organizadores, llegaron a participar 811 619 ciudadanos. La Abogacía del Estado interpuso recursos contencioso-administrativos que impidieron a las Administraciones locales organizar las consultas, pero más de doscientos ayuntamientos aprobaron resoluciones a favor de la iniciativa y facilitaron su realización a las cada vez más pujantes organizaciones sociales independentistas^‍‍[6]. Por otro lado, tras una larga tramitación parlamentaria, el 17 de marzo de 2010 el Parlament aprobó la Ley 4/2010, de consultas populares por vía de referéndum de Cataluña, que regulaba el régimen jurídico aplicable, el procedimiento, las garantías y la convocatoria por la Generalidad o por los ayuntamientos, en el ámbito de sus competencias respectivas, de las consultas populares por vía de referéndum, de acuerdo con lo establecido por el art. 122 del Estatuto de Autonomía (art. 1)^‍‍[7]. Tras su aprobación, el Consejo de Garantías Estatutarias fue consultado sobre la posibilidad de convocar un referéndum en Cataluña al amparo de dicha ley en el que se preguntara: «[…] ¿está de acuerdo en que la nación catalana se convierta en un Estado de derecho, independiente, democrático y social integrado en la Unión Europea?»^‍‍[8]. La respuesta del Consejo fue desestimatoria, pero, tras la propuesta formulada por la comisión promotora de la consulta, pocas dudas cabía albergar acerca de la utilización que las organizaciones políticas soberanistas querían dar al art. 122 del Estatuto y a la Ley 4/2010.

Ante esta deriva y la evidencia de que, bajo la expresión «cualquier otro instrumento de consulta popular», podría ampararse la promoción de una consulta independentista, el Tribunal Constitucional realizó en el fundamento jurídico 69 de su STC 31/2010, de 28 junio, sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña, una interpretación conforme a la Constitución extraordinariamente restrictiva de las posibles competencias de la Generalidad en materia de consultas populares y, por extensión, de las competencias autonómicas sobre consultas populares asumidas en otros estatutos. Y tras ello, abundó en la confusa distinción entre referéndum y consultas, añadiendo una nueva especie: las consultas populares no referendarias.

En relación con la primera de las cuestiones, el Alto Tribunal dio una vuelta de tuerca a los argumentos contenidos en la STC 103/2008. Si en aquella ocasión señaló que, al no existir previsión expresa en el estatuto de autonomía, las CC. AA. carecen de facultades implícitas para regular las consultas populares por vía de referéndum, en la STC 31/2010 afirma que tampoco cabe regular dichas consultas si existe una mención a ellas «con excepción de lo previsto en el artículo 149.1.32.ª CE», como la contenida en el art. 122 EAC in fine. Y ello, porque el alcance de esa excepción del art. 149.1.32.ª CE «no puede limitarse a la autorización estatal para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum, sino que ha de extenderse a la entera disciplina de esa institución, esto es, a su establecimiento y regulación». Para dar tan sorprendente salto de la mera autorización a la competencia estatal sobre la disciplina del referéndum en su integridad, el TC trascribe una afirmación de la STC 103/2008:

Pero mientras en la STC 103/2008 esta cita servía para afirmar que no cabían potestades autonómicas implícitas porque «[…] en nuestro ordenamiento constitucional sólo pueden convocarse y celebrarse los referendos que expresamente estén previstos en las normas del Estado, incluidos los Estatutos de Autonomía, de conformidad con la Constitución» (FJ 3, subrayado nuestro), en la STC 31/2010 se utiliza para negar también dichas potestades cuando los estatutos las prevean, atribuyendo así el monopolio de la factoría referendaria a la LOMR.

La competencia referida en el art. 122 EAC no podía incluir, por tanto, el referéndum, sino solo «las consultas populares no referendarias» mediante las cuales puede recabarse la opinión de colectivos o individuos concretos sobre asuntos de interés público a través de procedimientos distintos de los que cualifican una consulta como referéndum. Para el TC, estas consultas populares no referendarias serían una especie diferente del género consulta popular que no comparte los rasgos que definen el referéndum. Con dicha interpretación conforme, la competencia estatutaria sobre consultas populares quedó limitada a aquellas formas de participación en las que, como ocurre con las encuestas, audiencias públicas y foros de participación a los que también se refiere el art. 122 EAC, no se ejerce propiamente el derecho fundamental de participación política directa ex art. 23.1 CE, sino lo que la doctrina y el TC han denominado «democracia participativa»; una modalidad democrática cuya regulación tiene anclaje constitucional en el mandato dirigido a los poderes públicos de promover la participación en distintos ámbitos (art. 9.2 CE), y que, básicamente, consiste en «instar a quienes tengan interés o lo deseen a expresar sus opiniones para que sirvan de fuente de información de la Administración y puedan favorecer así el acierto y la oportunidad de la medida que se vaya a adoptar» (STC 119/1995, FJ 6). Incluso esta competencia residual quedaba sometida a límites, porque, como subrayó el TC, debería ejercerse «sin perjuicio de la competencia estatal relativa a las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas (art. 149.1.18.ª CE)», con lo que la exclusividad competencial pretendida en el art. 122 EAC sobre las citadas formas participativas mudó a competencia compartida^‍‍[9].

III. LAS CRÍTICAS DOCTRINALES A UNA INTERPRETACIÓN DEMASIADO RESTRICTIVA[Subir]

Los argumentos contenidos en la STC 103/2008 (FF. JJ. 2 y 3) y, especialmente, en la STC 31/2010 (FJ 69) suscitaron críticas muy generalizadas. En opinión de alguna doctrina, la competencia exclusiva para la autorización de la convocatoria de las consultas populares por vía de referéndum, prevista en el art. 149.1.32.ª CE, permitía al Estado regular el procedimiento de autorización de la convocatoria, pero en absoluto debía ser considerado título habilitante para regular la totalidad del régimen jurídico de dichas consultas, porque tal expansión competencial no se corresponde ni con el sentido gramatical del precepto ni con la interpretación jurisprudencial del sistema constitucional de distribución de competencias. Ni siquiera, como arguyen ambas SSTC, interpretando dicho título conjuntamente con los arts. 81.1 y 92.3 CE ( ‍Pérez Sola, N. (2009). La competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de consultas populares. Teoría y Realidad Constitucional, 24, 433-454. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.24.2009.6875Pérez Sola, 2009: 445;  ‍Martín Núñez, E. (2012). El referéndum y las consultas populares en las Comunidades Autónomas y los municipios. Revista Vasca de Administración Pública, 94, 95-131.Martín Núñez, 2012: 102-‍103;  ‍Ibáñez Macías, A. (2013). Los referendos regional y local en el Estado autonómico. Sus bases y límites constitucionales. Revista Vasca de Administración Pública, 97, 97-138.Ibáñez Macías, 2013: 121-‍122).

La extensión otorgada por el TC a la reserva de ley orgánica prevista en el art. 92.3 CE para las modalidades de referéndum previstas por la Constitución carecía de sentido en una modalidad no prevista y no se compadecía con la interpretación dada a la reserva de ley orgánica del art. 87.3 CE respecto a la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. Sin existir habilitación expresa ni en la CE ni en la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular, nada había impedido a los estatutos de autonomía regular dicha iniciativa en su ámbito territorial, pese a tratarse, junto con el referéndum, de uno de los dos instrumentos a través de los que se ejerce el derecho fundamental de participación política directa. Por la misma razón, consideró alguna doctrina, los estatutos de autonomía, en cuanto normas institucionales básicas, podrían establecer el referéndum consultivo en las respectivas CC. AA., a semejanza del referéndum consultivo general del Estado previsto en el art. 92 CE, sobre decisiones políticas de especial trascendencia a adoptar dentro del ámbito competencial propio ( ‍Pérez Sola, N. (2009). La competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de consultas populares. Teoría y Realidad Constitucional, 24, 433-454. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.24.2009.6875Pérez Sola, 2009: 441;  ‍López Basaguren, A. (2009). Sobre referéndum y Comunidades Autónomas. La ley vasca de la ‘consulta’ ante el Tribunal Constitucional (consideraciones con motivo de la STC 103/2008). Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, 9, 202-240.López Basaguren, 2009: 234;  ‍Carrasco Durán, M. (2013). Referéndum versus consulta. Revista de Estudios Políticos, 160, 13-41.Carrasco Durán, 2013: 26-‍28).

La afirmación de que, para dar cumplimiento a la reserva de ley orgánica del art. 81.1 CE, en relación con el art. 23.1 CE, corresponde al Estado la regulación entera de la institución del referéndum, incluidas las consultas referendarias autonómicas, contradecía, además, la jurisprudencia constitucional acerca de lo que debía entenderse por desarrollo de un derecho fundamental a efectos del art. 81.1 CE. La STC 173/1998, de 23 de julio, que analizó la constitucionalidad de la ley vasca de asociaciones, sintetizó dicha jurisprudencia, distinguiendo entre la regulación de los aspectos esenciales o básicos del derecho, su ámbito de ejercicio y sus límites, entendidos como complemento indispensable y necesario del precepto constitucional que lo regula, frente a las cuestiones complementarias de su régimen jurídico, que podían regular la legislación ordinaria del Estado o el legislador autonómico, de disponer de habilitación estatutaria para ello (FJ 7). Y atendiendo a esta doctrina, el legislador estatal podía regular aspectos sustanciales del derecho de participación política directa a través de referéndum, pero en absoluto debía extender su acción a la disciplina entera de la institución ( ‍Corcuera Atienza, J. (2009). Soberanía y autonomía. Los límites del «derecho a decidir» (comentario de la STC 103/2008). Revista Española de Derecho Constitucional, 86, 303-341.Corcuera Atienza, 2009: 321;  ‍Ibáñez Macías, A. (2013). Los referendos regional y local en el Estado autonómico. Sus bases y límites constitucionales. Revista Vasca de Administración Pública, 97, 97-138.Ibáñez Macías, 2013: 126).

Lo más criticado, con todo, fue la distinción realizada por el TC entre consultas populares referendarias y no referendarias, considerada artificiosa, innecesaria y poco afortunada. La STC 103/2008 había distinguido entre consulta popular y referéndum en términos de género y especie. Complicando las cosas, la STC 31/2010 convirtió las consultas populares no referendarias en otra especie del género, en este caso por exclusión de las consultas referendarias. Pese a su enunciado, los contornos de estas categorías no estaban en absoluto claros ni conceptual ni normativamente. Aunque ahora las distinguía, el TC había utilizado en anteriores pronunciamientos la expresión consulta popular como sinónimo de referéndum (v. gr., STC 63/1987 [FJ 5]; ATC 399/1990 [FJ 2] y STC 119/1995 [FJ 3]). Por su parte, el derecho comparado tampoco ofrecía al respecto referencias ciertas, porque incluso en Italia, donde varias regiones han regulado por separado las modalidades de referéndum y los procesos participativos, la distinción entre ambos tipos de participación dista de ser uniforme^‍‍[10].

En opinión de alguna doctrina, el TC debería haber mantenido la identificación entre consulta popular y referéndum de anteriores pronunciamientos, rechazando la pretensión de calificar como consultas populares lo que según la STC 31/2010 (FJ 69 in fine) no son sino formas de democracia participativa, como las audiencias públicas o los foros de participación. En su defecto, también podría haber realizado la distinción entre las formas de participación política ex art. 23.1 CE, en las que se participa como ciudadano (uti cives), y aquellas otras formas «en que se participa a título individual, en cuanto interesado en un procedimiento administrativo (uti singulus), o como miembro de una asociación (uti socius)» ( ‍Ibáñez Macías, A. (2013). Los referendos regional y local en el Estado autonómico. Sus bases y límites constitucionales. Revista Vasca de Administración Pública, 97, 97-138.Ibáñez Macías, 2013: 101-‍102). El TC optó, sin embargo, por reconocer una nueva categoría, la consulta popular no referendaria, caracterizada por la generalidad, la indeterminación y la ausencia de taxatividad en sus requisitos, en la medida en que solo podía ser definida por contraste, a partir de un ejercicio de contradicción respecto a los elementos con los que el legislador y la jurisprudencia constitucional habían definido el referéndum ( ‍Alonso García, N. y Seijas Villadangos, E. (2017). Consultas populares autonómicas: ¿hay vida más allá de Cataluña? En M. Pérez-Moneo y J. Vintró Castells (coords.). Participación política: deliberación y representación en las Comunidades Autónomas (pp. 243-273). Madrid: Congreso de los Diputados. Alonso García y Seijas Villadangos, 2017: 258). Se creó así la apariencia de una suerte de tertium genus entre las consultas referendarias y las encuestas, audiencias públicas y foros de participación: una nueva especie del género al que también pertenece el referéndum, cuyo reconocimiento podía incitar a la regulación en fraude de ley de la categoría a fin de consultar mediante la llamada al voto sobre determinadas cuestiones políticas, pero sin usar el censo, el procedimiento y las garantías electorales.

IV. LA REGULACIÓN DE LAS CONSULTAS POPULARES NO REFERENDARIAS COMO TRASUNTOS DE AUTÉNTICOS REFERÉNDUMS Y SU NEUTRALIZACIÓN EN LAS SSTC 31/2015 Y 137/2015[Subir]

En las SSTC 103/2008 y 31/2010, el TC asumió una definición orgánico-procedimental del referéndum que alguna doctrina sostenía ( ‍Bueno Armijo, A. (2008). Consultas populares y referéndum consultivo: una propuesta de delimitación conceptual y de distribución competencial. Revista de Administración Pública, 177, 95-228.Bueno Armijo, 2008: 209-‍212), pero que a la postre resultaba insuficiente, y admitió la especie de las consultas populares no referendarias acríticamente y sin prever las consecuencias que podían derivarse de su indeterminación.

El referéndum había sido definido como una llamada al cuerpo electoral para pronunciarse sobre un asunto de interés general, a través de un procedimiento electoral basado en el censo, gestionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas. Las consultas populares no referendarias, en cambio, se situaban en una zona difusa de contornos imprecisos. Y, en este ambiguo marco, la mera deducción de que dichas consultas podían ser definidas como aquellas que no reunen ninguno de los elementos que singularizan el referéndum era demasiado obvia como para no ser acogida por una parte de la doctrina y por algunos legisladores autonómicos ( ‍Ridao Martín, J. (2015). La oscilante doctrina del Tribunal Constitucional sobre la definición de las consultas populares. Estudios de Deusto, 63 (1), 359-385. Disponible en: https://doi.org/10.18543/ed-63(1)-2015pp359-385Ridao Martín, 2015: 369).

En opinión de Lasagabaster Herralde ( ‍Lasagabaster Herrarte, I. (2008). Consulta o referéndum. La necesidad de una nueva reflexión jurídica sobre la idea de democracia. Bilbao: Lete Argitalextea.2008: 168-‍169), la cuestión pasaba a ser encontrar los huecos a través de los cuales podía construirse un concepto de consulta que no exigiera autorización del Gobierno del Estado, lo que teniendo en cuenta la definición de referéndum efectuada por el TC, parecía fácil: «[E]se concepto permitiría acudir al procedimiento de consulta con sólo no utilizar el censo electoral sino otro tipo de censo poblacional y creando una Administración distinta de la electoral para controlar el proceso». Para Bossacoma i Busquets ( ‍Bossacoma i Busquets, P. (2012). Competències de la Generalitat de Catalunya sobre regulació i convocatoria de consultes populars. Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, 15, 241-286.2012: 252), como los requisitos exigidos al referéndum eran acumulativos, la ausencia o modificación de alguno de ellos en una consulta permitiría su consideración como consulta no referendaria. Parecía abrirse, así, ante el legislador autonómico, «la posibilidad de configurar contrario sensu, y dentro de las consultas populares no referendarias, un instrumento de democracia participativa de nueva planta, capaz de pulsar, con una representatividad contrastable, el parecer del conjunto de la ciudadanía sobre determinadas decisiones políticas, exento de la tutela estatal que la CE establece para el referéndum ex art. 149.1.32 CE» ( ‍Ridao Martín, J. (2015). La oscilante doctrina del Tribunal Constitucional sobre la definición de las consultas populares. Estudios de Deusto, 63 (1), 359-385. Disponible en: https://doi.org/10.18543/ed-63(1)-2015pp359-385Ridao Martín, 2015: 363).

Ante la eventualidad de este tertium genus, el Parlamento de Cataluña y el Gobierno de Canarias decidieron recurrir a la añagaza de regular las consultas no referendarias como referéndums encubiertos, sumando a los integrantes del censo otros colectivos (menores a partir de 16 años, extranjeros residentes legalmente o entidades ciudadanas inscritas en un registro de participación) y configurando un procedimiento y unos controles distintos a los previstos en el legislación electoral.

El Parlamento de Cataluña formalizó su estrategia en la Ley catalana 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana, una norma ad casum que supuestamente venía a regular toda una serie de mecanismos de participación ciudadana, pero cuya única finalidad era realizar una consulta directa a la ciudadanía sobre el futuro político de Cataluña. Dicho objetivo no era ningún secreto para nadie. El 23 de enero de 2013, el Parlamento de Cataluña había aprobado la Resolución 5/X, en la que se consideraba al pueblo de Cataluña como un sujeto soberano con «derecho a decidir» su futuro político, a la que tuvo que dar respuesta la STC 42/2014. En diciembre de 2013, la mayoría soberanista consensuó la forma de llevar a cabo la consulta sobre la independencia, determinando incluso el contenido de las preguntas. La Ley 4/2010, sobre consultas populares por vía de referéndum, aunque vigente al haber levantado la suspensión el TC, había sido desactivada por la STC 31/2010 (FJ 69) y, a la espera de la resolución del recurso de inconstitucionalidad presentado contra ella, no servía para convocar la consulta pretendida. El 8 de abril de 2014, el Congreso de los Diputados rechazó la proposición de ley orgánica presentada por el Parlament para autorizar, convocar y celebrar un referéndum sobre el futuro político de Cataluña mediante la técnica del art. 150.2 CE. Agotadas estas vías, y siguiendo el guion elaborado por el Consejo Asesor para la Transición Nacional, se decidió aprobar la Ley 10/2014 para intentar celebrar la consulta, lo que, como el propio Consejo Asesor reconocía en su Informe núm. 1, solo podría tener éxito si el Estado entendía que «los criterios utilizados para caracterizar las consultas populares y diferenciarlas de los referéndums […] eran suficientemente significativos para aceptar que no se trata de referéndums encubiertos»^‍‍[11]. No se podía ser más claro.

Por si restaba alguna duda del propósito con el que la Ley 10/2014 fue pergeñada, al día siguiente de su aprobación el presidente de la Generalidad convocó, mediante Decreto 129/2014, de 27 de septiembre, la proyectada consulta, en la que se planteaban al electorado dos preguntas sucesivas: «¿Quiere que Cataluña se convierta en un Estado?», y en caso afirmativo, «¿Quiere que este Estado sea independiente?». Recurridos ante el TC el título II de la Ley 10/2014 y el decreto de convocatoria, el Govern activó un proceso participativo de los previstos en el título III de la ley a celebrar, con idénticas preguntas, el 9 de noviembre de 2014.

En un contexto diferente, pero también con la intención de consultar sobre lo que los ciudadanos de una comunidad autónoma no pueden disponer, el Gobierno de Canarias dictó, al amparo de la Ley 5/2010, de 21 de junio, de Fomento de la Participación Ciudadana, y del art. 32.5 del Estatuto de Autonomía, el Decreto 95/2014, de 25 de septiembre, por el que se aprobó el Reglamento de las consultas a la ciudadanía en asuntos de interés general de competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias, entre cuyas modalidades figuraban las «preguntas directas». Seguidamente, el presidente del archipiélago convocó mediante Decreto 107/2014, de 2 de octubre, una consulta para responder a una pregunta directa sobre las prospecciones de hidrocarburos autorizadas por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, avalado por la STS de 23 de mayo de 2013^‍‍[12].

La Ley catalana 10/2014 distinguía entre las consultas populares no referendarias de carácter general y las de carácter sectorial. Las sectoriales eran mero relleno, pues se reservaban a colectivos indeterminados mediante voto electrónico (art. 29). Las que interesaban al legislador eran las consultas generales. En ellas, el emplazamiento al cuerpo electoral daba paso a la llamada a las urnas de «las personas legitimadas», categoría integrada por las personas con derecho a voto en las elecciones locales, los mayores de 16 años y las personas originarias de países ajenos a la UE con más de tres años de residencia en Cataluña (art. 5). La votación debía ser presencial o anticipada, y el procedimiento y las garantías electorales eran sustituidos por una regulación ad hoc, cuya gestión y supervisión se atribuyó a las Comisiones Territoriales de Seguimiento y a una Comisión de Control dotada de funciones de sindicatura electoral (arts. 14-‍17)^‍‍[13]. En Canarias, por su parte, los llamados a participar en la «pregunta directa» eran las personas residentes legalmente en las islas mayores de 16 años, independientemente de su nacionalidad, los canarios residentes en el exterior y las entidades ciudadanas inscritas en el Registro de Participación Ciudadana (art. 3 del Decreto 107/2014). Para garantizar el proceso de consulta se creaba una Comisión de Control, cuyos miembros serían designados por el presidente de Canarias en representación de la Administración y de entre las personas físicas inscritas en el citado Registro.

El presidente del Gobierno recurrió ante el Tribunal Constitucional la Ley catalana 10/2014, el Decreto 129/2014 de convocatoria de la consulta independentista y las actuaciones del Govern en relación con el proceso participativo alternativo. También los decretos 95/2014, del Gobierno de Canarias, y 107/2014, de convocatoria de la pregunta directa por el presidente del archipiélago.

Huyendo de todo nominalismo, en la STC 31/2015, de 25 de febrero, el Tribunal Constitucional subrayó que el nomen iuris de la figuras reguladas en la Ley catalana 10/2014 no era relevante, porque «[…] ni un referéndum dejará de serlo tan sólo porque la norma legal que lo prevea le niegue la condición de tal, ni el derecho ex art. 23.1 CE a la participación directa en los asuntos públicos perderá su fuerza vinculante porque la ley, de nuevo, niegue haber procedido a su regulación o desarrollo» (FJ 7). Una consulta referendaria no se define por la denominación, pero, para el TC, en una evidente matización de su jurisprudencia anterior, tampoco lo hace por la concurrencia o no de requisitos formales como la utilización del censo electoral o la remisión al procedimiento y garantías de la LOREG, sino mediante la identificación de su auténtica naturaleza. Y ceñida la caracterización a su esencia, una consulta popular es un referéndum cuando el poder público convoca al conjunto de los ciudadanos de un ámbito territorial determinado para que emitan su opinión, vinculante o no, sobre un asunto de interés colectivo, mediante votación, «a fin de que el resultado de la consulta pueda jurídicamente imputarse a la voluntad general de la correspondiente comunidad política y, de este modo, considerarse una genuina manifestación del derecho fundamental de participación política reconocido en el artículo 23.1 CE» (FJ 5).

Lo relevante, por tanto, para determinar si una consulta es referendaria no es el voto en urna, ni la utilización del censo, ni que se materialice mediante las garantías previstas en la legislación electoral, sino que los ciudadanos sean convocados como miembros de una colectividad territorial a la que imputar la voluntad popular expresada. En las consultas no referendarias, en cambio, no se recaba la opinión de la colectividad, sino de las entidades o colectivos que la integran, lo que permite articular voluntades particulares o colectivas, pero no generales, ni representativas del todo. Su esencia es que «frente a las formas de participación política en las que se interviene en cuanto ciudadano (uti cives), en las consultas populares no referendarias —subraya el TC— se participa a título individual (uti singulus) o como miembro de un colectivo, sea social, económico, cultural o de otra índole (uti socius)» (FJ 5).

Delimitadas ambas categorías, el TC consideró que las consultas sectoriales previstas en la Ley 10/2014 eran verdaderamente consultas no referendarias, porque suponían «el llamamiento a un sujeto jurídico más restringido que el cuerpo electoral de la colectividad territorial de que se trate» (FF, JJ, 7 y 9). Distinta valoración le mereció, en cambio, la regulación de las consultas populares de carácter general, puesto que, pese a eludir imaginativamente los rasgos atribuidos a los referéndums, el legislador pergeñó bajo otra veste auténticos referéndums, con cuyos resultados pretendía legitimar, mediante la participación de la colectividad a través del voto, la posterior adopción de decisiones políticas. El hecho de que entre las personas legitimadas para participar se incluyeran, además de los integrantes del padrón municipal, los mayores de 16 años o los nacionales de otros Estados, no era óbice para que la opinión resultante se imputara al conjunto de la ciudadanía, porque «en ese cuerpo electoral sui generis (art. 5.1) está sin duda comprendido o integrado el electorado, estatutario y legal (art. 56.3 del EAC y artículo 2 LOREG)», cuyo sufragio no exteriorizará meras voluntades particulares o de colectivos sectoriales, sino su voluntad general uti cives en relación con el asunto planteado (FJ 8.a). Y la regulación en la ley de un procedimiento y unos controles distintos a los previstos en la LOMR y la LOREG tampoco modificaba su naturaleza sustancialmente electoral, porque pretendía, asimismo, canalizar el ejercicio del derecho de sufragio de las personas convocadas y garantizar, con mayor o menor acierto, la fiabilidad del resultado de la consulta. Consecuentemente, el TC declaró inconstitucionales los preceptos que contenían los elementos definidores de las consultas generales, salvando, en cambio, de reproche los relativos a las consultas sectoriales, así como aquellos que pudieran tener una eficacia circunscrita a estas.

Al tratarse de una consulta general de las previstas en la Ley 10/2014, la STC 32/2015, de 25 de febrero, también declaró inconstitucional el Decreto 129/2014 del presidente de la Generalidad, mediante el que se convocó para el 9 de noviembre la consulta en Cataluña. Y, como corolario, la STC 138/2015, de 11 de junio, consideró inconstitucionales todas las actuaciones, formalizadas o no, llevadas a cabo por la Generalidad en relación con el proceso participativo previsto, y celebrado, en esa misma fecha.

Abundando en los argumentos expuestos, la STC 137/2015, de 11 de junio, que resolvió la impugnación de disposiciones autonómicas presentada contra el Reglamento de las consultas a la ciudadanía, aprobado por Decreto 95/2014 del Gobierno de Canarias, subrayó:

De conformidad con este criterio material, las preguntas directas del capítulo III del Reglamento no podían considerarse manifestaciones de la democracia participativa, cuyo fundamento constitucional está en el art. 9.2 CE, sino consultas populares de carácter referendario y expresión del derecho fundamental de participación política enunciado en el art. 23.1 CE. Pese a dirigirse a un electorado acrecido con diversos colectivos, la mayoría de los llamados a responder integraban los cuerpos electorales mediante los que se articulan, en sus diversas instancias territoriales, las elecciones en Canarias. Y el procedimiento y las garantías previstas en el Reglamento procuraban asegurar que los sufragios («opiniones» según el Reglamento) se emitieran libremente y que su escrutinio (denominado «recuento») por la Administración ad hoc reflejara, no «el parecer» de la opinión pública, como decía el Reglamento, sino la voluntad general uti cives del electorado (FJ 6). Bajo la denominación de «preguntas directas», en suma, el Reglamento regulaba genuinos referenda, razón por la que el TC declaró la inconstitucionalidad de los arts. 9 a 26 de su capítulo III. Días más tarde, y por los mismos motivos, la STC 147/2015, de 25 de junio, declaró inconstitucional y nulo el Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del presidente del Gobierno de Canarias, por el que se pretendió convocar la pregunta directa sobre las prospecciones petrolíferas.

La puerta a la consideración de las consultas populares no referendarias como tertium genus entre los referéndums consultivos y las formas de democracia participativa quedó, de este modo, definitivamente cerrada. Y, con ella, también la posibilidad de utilizar esta categoría como trasunto de las consultas populares por vía de referéndum.

V. INCONSISTENCIAS Y RECTIFICACIONES EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL: LA POSIBILIDAD DE DESARROLLO NORMATIVO AUTONÓMICO EN EL MARCO DE LA REGULACIÓN ESTATAL SOBRE REFERÉNDUM, EN ESPECIAL EN LA STC 51/2017[Subir]

En las SSTC 103/2008 y 31/2010, el TC había declarado que la competencia estatal sobre la autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum debía ampliarse a la disciplina entera, al concurrir sobre la materia simultáneamente dos exigencias constitucionales de reserva de ley orgánica (FJ 3 y FJ 69, respectivamente). En la STC 31/2015, subrayó que el Estado es competente para regular la institución del referéndum «cualquiera que sea la modalidad o ámbito territorial sobre el que se proyecte» (FJ 6a). Y en la STC 137/2015 concretó que «solo mediante normas estatales pueden preverse […] los supuestos, tipos y formas de referéndum, sus ámbitos territoriales, los casos en que puede haber lugar a su convocatoria, sus procedimientos de desarrollo y garantías y, en fin, el reconocimiento jurídico a dar al pronunciamiento popular» (FJ 4). Con esta jurisprudencia constitucional, el debate acerca del alcance de las previsiones estatutarias en materia de consultas populares parecía zanjado en detrimento de la autonomía de las CC. AA., que se veían privadas de cualquier posibilidad de establecer y regular nuevas modalidades referendarias autonómicas distintas a las previstas por el constituyente^‍‍[14].

Tras sus correspondientes reformas, sin embargo, los estatutos de autonomía de Aragón (art. 155.7) y Extremadura (art. 91.2), elaborados por el procedimiento de los arts. 143 y 146 CE, habían contemplado la posible celebración de un referéndum de ratificación para futuras reformas estatutarias, si así lo solicitaba una mayoría cualificada de sus Parlamentos. Y el Estatuto de la Comunidad Valenciana (art. 81.5) había regulado un referéndum de ratificación de la reforma estatutaria, en este caso de obligada convocatoria salvo que la reforma solo implicase ampliación competencial. El art. 152.2 CE solo prevé la celebración de referéndums de ratificación para la reforma de los estatutos aprobados por el procedimiento del art. 151 CE, no para los redactados por el procedimiento ordinario. Los legisladores estatutarios habían creado, por tanto, una nueva modalidad referendaria (potestativa en el caso aragonés y extremeño, preceptiva en el caso valenciano) y procedido a su regulación al margen de la LOMR, pese a ser esta ley orgánica, según las SSTC 103/2008 (FJ 3) y 31/2010 (FJ 69), la llamada a establecer y regular el régimen jurídico del referéndum en su integridad. Y pese a que, atendiendo a dichos pronunciamientos, la única competencia autonómica factible sobre el género consultas populares era la referida a las consultas no referendarias y otras formas de democracia participativa.

Enfrentado a esta innovación, el TC optó, sin embargo, por convalidarla, afirmando:

El TC homologa así los referéndums de ratificación y admite, además, la regulación de referéndums previos, lo que hoy daría respaldo constitucional a la «consulta habilitante» prevista en la propuesta de nuevo estatuto político de Euskadi hecha pública en julio de 2018 por los partidos nacionalistas de esa comunidad y cuyo resultado sin duda ninguna condicionaría a las Cortes Generales.

El Tribunal Constitucional incurrió así en una primera inconsistencia en su línea jurisprudencial, porque, admitidas estas modalidades de referéndum autonómico no previstas constitucionalmente, nada cabría objetar al establecimiento y regulación por parte de las CC. AA. de otras modalidades de referéndum, respetando la reserva estatal de autorización de su convocatoria y el marco regulador estatal relativo al ejercicio del derecho de participación política. Y es que, como se pregunta Pérez Alberdi ( ‍Pérez Alberdi, M. R. (2015). La admisibilidad constitucional de un referéndum autonómico con base en la competencia estatutaria sobre consultas populares. Revista Española de Derecho Constitucional, 104, 101-132. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.104.042015: 128) ante lo que considera una obvia contradicción entre lo expresado en los FF. JJ. 69 y 147 de la STC 31/2010, «¿qué justifica que pueda admitirse en este caso una modalidad de referéndum no prevista en la Constitución y, sin embargo, no resulte posible la existencia de un referéndum autonómico?». Desde luego, el argumento del amplio margen de configuración que confiere el art. 147.3 CE no parece demasiado convincente, cuando no se ha otorgado, en cambio, ningún margen en relación con el referéndum a la potestad de autoorganización institucional reconocida al estatuyente en el art. 148.1.1.ª CE; una potestad que ha permitido, en cambio, la regulación de la iniciativa legislativa popular en las CC. AA., pese al silencio del art. 87.3 CE y la reserva de ley orgánica del art. 81.1 para el desarrollo de los derechos fundamentales ( ‍Ibáñez Macías, A. (2013). Los referendos regional y local en el Estado autonómico. Sus bases y límites constitucionales. Revista Vasca de Administración Pública, 97, 97-138.Ibáñez Macías, 2013: 110).

No ha sido esta, sin embargo, la única corrección que el TC ha realizado de su previa interpretación, porque en la importante STC 137/2015 ha procedido a una suerte de autorrefutación a través de una paradoja o antítesis argumental que explicita un giro interpretativo muy relevante en punto a la distribución competencial entre el Estado y las CC. AA. en materia de consultas populares por vía de referéndum. Y es que, tras subrayar una vez más que corresponde en exclusiva al Estado la entera disciplina de la institución del referéndum, «lo que incluye ordenar el establecimiento y disponer la regulación», el TC afirma:

O, en otros términos dicho, que la competencia exclusiva sobre la disciplina entera no alcanza necesariamente la entera disciplina y, por lo tanto, tampoco es, pese a lo proclamado, una competencia exclusiva, sino susceptible de ser compartida.

Consecuentemente, el TC no duda en admitir que:

Y por esa razón, y frente a lo que hasta la fecha había sostenido, el TC opta por conciliar las competencias del Estado en punto al referéndum y las de las CC. AA., reconociendo que la competencia sobre desarrollo legislativo y ejecución del sistema de consultas populares en el ámbito de Canarias, prevista en el art. 32.5 del Estatuto de Autonomía a la sazón vigente, permitiría al legislador autonómico «complementar o integrar en aspectos accesorios, si a ello hubiera lugar, la entera disciplina de la institución», de conformidad con lo dispuesto en la LOMR y demás leyes del Estado (FJ 4 in fine).

Profundizando en la brecha interpretativa, la STC 51/2017, de 10 de mayo, que declara inconstitucional la Ley catalana 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum, ha subrayado que la previsión del constituyente de unos concretos supuestos de referéndum no agota el elenco de referendos admisibles en nuestro ordenamiento, que puede ser incrementado.

Al legislador orgánico competería, por tanto, prever genéricamente el referéndum autonómico en la LOMR y regular sus elementos esenciales, pudiendo a partir de ahí las CC. AA. intervenir «en la materia regulando cuestiones accesorias y complementarias» de su régimen jurídico (FJ 7), tal y como venía sosteniendo alguna doctrina, para la que ni el marco constitucional del referéndum ni las omisiones de la LOMR excluían la posibilidad de regulación autonómica de las consultas populares por vía de referéndum si el legislador orgánico estatal implementaba el marco necesario^‍‍[15]. Y en idénticos términos se ha expresado la STC 90/2017, de 5 de julio, que resolvió el recurso contra la DA 46.ª y diversas partidas presupuestarias de la Ley 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalidad de Cataluña para 2017.

VI. EL REFERÉNDUM AUTONÓMICO, ENTRE EL DEBER SER Y LO QUE EL DESAFÍO DE LOS PARTIDOS SOBERANISTAS IMPIDE QUE SEA[Subir]

Sin previsión constitucional expresa, los estatutos de autonomía del País Vasco, Castilla y León y Aragón regularon los referéndums para la agregación/segregación de enclaves territoriales; el Estatuto de Autonomía del País Vasco reguló un referéndum especial de reforma de su art. 17.6.b); los estatutos de Aragón, Extremadura y Comunidad Valenciana, a los que recientemente se ha añadido el nuevo Estatuto de Autonomía de Canarias (art. 200.4), han previsto la convocatoria de referéndums de ratificación de reforma estatutaria, y la LBRL (art. 71) y varias leyes autonómicas han regulado las consultas referendarias locales, que la disposición adicional de la LOMR excluía de su ámbito de aplicación. Admitidas estas modalidades, nada impedía la regulación estatutaria de otros referéndums de ámbito autonómico.

Consciente de ello, las SSTC 137/2015, 51/2017 y 90/2017 han realizado una importante rectificación de la interpretación precedente acerca del alcance de las reservas de ley orgánica sobre la regulación de las modalidades de referéndum previstas en la CE y el desarrollo de los derechos fundamentales (arts. 92.3 y 81.1 CE) y de la competencia estatal sobre autorización de consultas populares por vía de referéndum (art. 149.1.32.ª CE)^‍‍[16]. Así lo ha reconocido el propio TC, al afirmar en la STC 90/2017 (FJ 8.B.b) que el título competencial recogido en el art. 122 del Estatuto de Autonomía de Cataluña «fue inicialmente acotado a las consultas populares no referendarias [SSTC 31/2010, FJ 69; 31/2015, FJ 6. B) a) y 138/2015, FJ 3)», pero «lo hemos extendido posteriormente a las de carácter referendario recogiendo la doctrina que con carácter general se estableció en la STC 137/2015 [FJ 4.d)]».

El constituyente encomendó al legislador la regulación de las modalidades de referéndum previstas en la CE en una misma ley orgánica (art. 92.3 CE), pero no estableció un numerus clausus de modalidades de referéndum, ni reservó a esta ley orgánica el establecimiento de nuevas modalidades, ni la fijación de un régimen general sobre el referéndum, a diferencia de lo que sí hizo en el art. 81.1 CE, que atribuye expresamente al legislador orgánico la regulación del régimen general de las elecciones, lo que no ha impedido a las CC. AA. aprobar sus propias normas electorales en el marco del régimen electoral general (Bossacoma y Busquets, 2012: 258-‍260, y Pérez Alberdi: 2015: 118). El silencio de LOMR sobre los referéndums autonómicos no debiera impedir, por tanto, a las CC. AA. el establecimiento y regulación de nuevas modalidades referendarias si así lo admite, en sus estatutos de autonomía, el legislador orgánico estatal.

El desarrollo del derecho fundamental de participación política mediante ley orgánica no excluye toda regulación autonómica en materia de referéndum, porque el art. 81.1 CE no actúa como un título competencial habilitante. Reiterada jurisprudencia ha señalado que la noción de desarrollo ex art. 81.1 CE se concreta en «la regulación de determinados aspectos esenciales para la definición del derecho, la previsión de su ámbito y la fijación de sus límites en relación con otras libertades constitucionalmente protegidas» (SSTC 173/1998 [FJ 7], 129/1999 [FJ 2], 53/2002 [FJ 12] y135/2006 [FJ 2]), lo que permite al legislador ordinario, estatal o autonómico, la determinación de los elementos no consustanciales o necesarios del derecho que no inciden sobre su ámbito o límites.

«En el Estado de autonomías territoriales —se afirmó en la STC 173/1998 (FJ 7) — las normas entronizadoras de reservas a determinadas fuentes no son, sólo por ello, atributivas de competencia a un cierto ente». La fijación de su alcance en este ámbito debe cohonestarse con los preceptos del bloque de constitucionalidad que distribuyen las competencias entre el Estado y las CC. AA., que en materia de consultas populares referendarias son los números 1, 18 y 32 del art. 149.1 CE. El primero de dichos preceptos, que atribuye al Estado la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los derechos, habilita al legislador estatal «para regular el contenido primario, las facultades elementales y los límites esenciales en aquello que sea necesario para garantizar la igualdad de los españoles» (STC 173/1998 [FJ 9]), lo que faculta al legislador autonómico a regular el resto de aspectos, facultades y límites no considerados esenciales en materia de referéndum. El art. 149.1.18.ª CE asigna, por su parte, al Estado la competencia para regular las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, y al amparo de esta reserva puede regular aspectos procedimentales y administrativos de las consultas populares, respetando la potestad legislativa autonómica en lo no básico de dichos aspectos. Finalmente, la cláusula competencial que atribuye al Estado la autorización de la convocatoria de las consultas referendarias solo tiene sentido si existe un espacio competencial autonómico sobre la materia al amparo del art. 149.3 CE, que permite a las CC. AA. asumir en sus estatutos las materias no atribuidas expresamente al Estado. Consecuentemente, el alcance del art. 149.1.32.ª CE no puede ir más allá de la verificación de que el objeto de las consultas se sitúa en el ámbito de las competencias autonómicas y no afecta al interés nacional, siendo, por ello, compatible con la competencia autonómica sobre regulación y ejecución de las consultas populares en el marco de la regulación estatal.

La regulación autonómica de las consultas populares por vía de referéndum es, atendiendo a los anteriores argumentos, constitucionalmente posible, como las SSTC 51/2017 y 90/2017 han admitido. Las CC. AA. podrían asumir competencias compartidas de desarrollo legislativo y ejecución en materia de consultas referendarias siempre que 1) dichas competencias hayan sido previstas en sus estatutos de autonomía, 2) el legislador orgánico estatal regule los aspectos esenciales del ejercicio del derecho de participación política mediante referéndum, tales como la determinación de sus titulares, las reglas sobre la votación y el escrutinio, así como sus principales controles administrativos y garantías jurisdiccionales, y 3) se reserve al Estado la autorización de las consultas y la fijación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho.

Alguna doctrina se ha mostrado partidaria de que el establecimiento de las nuevas modalidades de referéndum se produzca directamente en los estatutos de autonomía, normas que requieren la aprobación por ley orgánica y que ya cumplen, por ello, con la exigencia de que sea el Estado el que establezca el referéndum, sin que resulte necesario recurrir con carácter general a la LOMR (De la Quadra Salcedo-Janini, 2017: 27, Sáenz Royo, 2018: 159)^‍‍[17]. De hecho, solo los estatutos, y no la LOMR, han establecido y regulado los referéndums de agregación/segregación de enclaves territoriales y de reforma de los estatutos redactados de conformidad con el art. 146 CE. El TC ha negado, sin embargo, que los Estatutos puedan por sí solos introducir en nuestro ordenamiento el referéndum consultivo autonómico, posiblemente debido a la necesidad de cohonestar su reciente apertura interpretativa con la rígida doctrina anterior, que reservaba al Estado «el establecimiento y la regulación» de las modalidades referendarias. Las SSTC 51/2017 y 90/2017 exigen, por ello, de lege ferenda una doble previsión estatal, o un doble establecimiento, para alumbrar nuevos referéndums autonómicos: una general, que debería realizar la LOMR «de modo genérico y en abstracto», y otra específica en cada estatuto de autonomía, como cláusula habilitante para el legislador autonómico.

Otra doctrina ha considerado que la intervención del legislador estatal podría limitarse, a semejanza de lo acaecido con los referéndums locales, a la incorporación de una disposición adicional en la LOMR que excluyera también de su ámbito de aplicación a los referéndums autonómicos y remitiera la regulación de sus modalidades al legislador autonómico, con excepción de las condiciones básicas del ejercicio del derecho de sufragio y sus garantías jurisdiccionales ( ‍Martín Núñez, E. (2010). Comentario a la Sentencia sobre el Estatuto. Competencia en materia de consultas populares (art. 122). Revista Catalana de Dret Public, 316-321.Martín Núñez, 2010: 321). Así parece sugerirlo la STC 51/2017 (FJ 5a), aunque la misma sentencia encomienda a la LOMR la previsión genérica, o en abstracto, del referéndum autonómico y la regulación de sus aspectos esenciales (FJ 7). En consonancia con esta consideración jurisprudencial, la mayoría de la doctrina es partidaria del establecimiento en la propia LOMR de un artículo con especificaciones procedimentales generales o de un capítulo dedicado a la regulación genérica de la convocatoria, las modalidades y el alcance de las consultas referendarias autonómicas, remitiendo el desarrollo normativo y la ejecución sobre las cuestiones complementarias y de detalle a las CC. AA., al amparo de las previsiones contenidas en sus estatutos ( ‍Pérez Sola, N. (2009). La competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de consultas populares. Teoría y Realidad Constitucional, 24, 433-454. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.24.2009.6875Pérez Sola 2009: 450;  ‍Castellà Andreu, J. M. (2010). La competencia en materia de consultas populares por vía de referéndum en la STC 31/2010 sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña. Revista Catalana de Dret Public, 1, 308-315.Castellà Andreu, 2010: 315;  ‍Pérez Alberdi, M. R. (2015). La admisibilidad constitucional de un referéndum autonómico con base en la competencia estatutaria sobre consultas populares. Revista Española de Derecho Constitucional, 104, 101-132. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.104.04Pérez Alberdi, 2015: 128-‍130).

Admitida la posibilidad del referéndum autonómico, las Cortes Generales deberían seguir el camino señalado por el TC, pasar del deber ser al ser y optar por alguna de estas reformas de la LOMR que permitan el ejercicio de la democracia directa en ámbitos autonómicos, al igual que se practica en el ámbito local. ¿Qué lo impide? Sin duda ninguna, el temor a que las CC. AA. se extralimiten en el uso del referéndum, convocando consultas sobre cuestiones que exceden su ámbito competencial y sobre las que sus ciudadanos no tienen derecho a decidir; pero, sobre todo, lo impide la pretensión de los partidos soberanistas de utilizar las consultas referendarias como instrumento legitimador de una hipotética secesión territorial. Una pretensión que condiciona inevitablemente cualquier debate sobre el impulso de la democracia directa, por las facilidades que supuestamente hallarían los partidos independentistas para promover referéndums de autodeterminación.

La doctrina ha subrayado que existen garantías institucionales suficientes para neutralizar dicha pretensión, como la autorización estatal de la convocatoria, el control de constitucionalidad de la legislación autonómica de desarrollo, la impugnación directa y la suspensión automática de las disposiciones o resoluciones autonómicas ex art. 161.2 CE e incluso la amenaza de activación del art. 155 CE ( ‍Pérez Alberdi, M. R. (2015). La admisibilidad constitucional de un referéndum autonómico con base en la competencia estatutaria sobre consultas populares. Revista Española de Derecho Constitucional, 104, 101-132. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.104.04Pérez Alberdi, 2015: 128). Pero ninguna de estas garantías sirvió para impedir la aprobación de las leyes de referéndum y de transitoriedad jurídica por el Parlamento catalán los días 6 y 7 de septiembre de 2017, ni la celebración a su amparo, pese a su suspensión, del referéndum de autodeterminación del 1 de octubre, en lo que fue la puesta en práctica de un premeditado plan de desbordamiento de nuestro Estado de derecho. Y ninguna de ellas sirve para frenar la dinámica centrífuga que nuestra crisis de Estado ha desencadenado.

Tras el órdago catalán, las bases del proyecto de nuevo estatuto político para Euskadi asumen sin ambages la idea del derecho a decidir y pretenden habilitar competencialmente a las instituciones vascas para regular y convocar referéndums sobre la relación del País Vasco con el Estado español y otros espacios políticos europeos. Simultáneamente, la asociación Gure Esku Dago, réplica vasco-navarra de la Asamblea Nacional Catalana, organiza consultas sobre la independencia en decenas de municipios vascos, incluida la ciudad de San Sebastián; y en Galicia y Baleares se constituyen la Assembleia Nacional Galega y la Assemblea Sobiranista de Mallorca con el fin de promover idénticas consultas en sus respectivos territorios, en una secuencia emuladora que amenaza con extenderse a la Comunidad Valenciana.

El referéndum en ámbitos subcentrales es una práctica normalizada en la mayoría de Estados compuestos, especialmente en aquellos donde no se cuestiona su unidad política. En España, como Aguado Renedo ( ‍Aguado Renedo, C. (2017). Sentido y posibilidades del referéndum autonómico. En E. Sáenz Royo y C. Garrido López (coords.). La funcionalidad del referéndum en la democracia representativa (pp. 99-128). Valencia: Tirant lo Blanch.2017: 120) ha señalado, su establecimiento y regulación podría ser igualmente útil para implicar a la ciudadanía en la adopción de decisiones políticas de especial trascendencia sobre las que exista desacuerdo político y para consultar sobre asuntos que, por su naturaleza simbólica, su significación o alcance en el tiempo, precisan de una mayor legitimación popular. En una democracia consolidada y estable, las CC. AA. deberían disponer en su acervo institucional de este instrumento con el que poder convocar a sus ciudadanos a pronunciarse sobre asuntos de su competencia, como la LBRL y varias leyes autonómicas permiten en el ámbito local. Por ello apuesta la mayoría de la doctrina. Pero dicha apuesta, reconozcámoslo abiertamente, dista de poder materializarse. España vive desde hace años en una situación de excepcionalidad fruto de la radicalización de los particularismos territoriales; una situación que amenaza con colapsar el modelo territorial de Estado y en la que la falla independentista y la deslealtad federal están socavando los pilares de nuestro sistema constitucional.

En estas circunstancias, en que prevalece el «constitucionalismo del riesgo» ( ‍De Miguel Bárcena, J. (2018). El proceso soberanista ante el Tribunal Constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional, 113, 133-166. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.113.05De Miguel Bárcena: 2018: 161) ante al peligro de disgregación, la normalización del referéndum autonómico constituye un imposible político, porque el pertinaz desafío de los partidos secesionistas hace inviable su regulación, a la par que sirve de coartada para no promoverla. Pese a la rectificación jurisprudencial, el referéndum autonómico seguirá, por ello, en su laberinto, y su reconocimiento, como el de otras iniciativas de impulso democrático, continuará supeditado a la improbable superación de nuestra grave crisis territorial. Lamentablemente.