El concepto de órgano jurisdiccional nacional: una noción en permanente revisión

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Ante el silencio de los Tratados, el TJUE ha ido delimitando a partir de la conocida sentencia Vaasen Göbbels^‍‍[2] el concepto de órgano jurisdiccional nacional en el sentido del art. 267 TFUE mediante el enunciado de cierto número de criterios que debe satisfacer el órgano de que se trate, como son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento y la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, así como su independencia e imparcialidad^‍‍[3]. De este modo, tal como señalan Fenger y Broberg (Fenger, N. y Broberg, M. (2013). Le renvoi préjudiciel à la Cour de Justice de l’Union Européenne. Bruxelles: Larcier.‍2013: 86), «il est toutefois possible de déduire de la jurisprudence de la Cour de justice un certain nombre de critères organisationnels et fonctionnel pertinents pour déterminer si une entité peut introduire un renvoi préjudiciel sur la base de cette disposition»^‍‍[4].

Sin embargo, aun cuando todos estos requisitos han sido confirmados por el TJ en pronunciamientos posteriores^‍‍[5], en la jurisprudencia también encontramos casos en los que el TJ ha examinado el carácter jurisdiccional del órgano remitente sin tener en cuenta alguno de estos rasgos o relajando su nivel de exigencia, siguiendo un criterio más «elástico y en realidad poco científico» (Ruiz-Jarabo Colomer, D. (1993). El Juez nacional como Juez Comunitario. Madrid: Tecnos.‍Ruiz-Jarabo Colomer, 1993: 71-‍82)^‍‍[6]. En cambio, ha puesto el énfasis en otros criterios^‍‍[7].

La doctrina ha intentado sistematizar el estado jurisprudencial de esta cuestión. Fenger y Broberg (Fenger, N. y Broberg, M. (2013). Le renvoi préjudiciel à la Cour de Justice de l’Union Européenne. Bruxelles: Larcier.‍2013: 98-‍99) apuntan que cuando el órgano remitente no pertenezca al poder judicial de un Estado miembro, el TJ dará mayor importancia a la independencia y obligatoriedad de su jurisdicción, restando importancia a la naturaleza contradictoria del procedimiento o a la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas; por el contrario, cuando el TJ reciba una cuestión prejudicial de un órgano perteneciente al sistema jurisdiccional de un Estado miembro, el TJ tendrá principalmente en cuenta el carácter jurisdiccional de la resolución que ponga fin al procedimiento a quo. También precisan que aunque una autoridad esté incluida en la organización jurisdiccional de un Estado, no siempre actúa en el ejercicio de tales poderes^‍‍[8]. En consecuencia, que una cuestión prejudicial proceda de un órgano perteneciente al poder judicial de un Estado miembro no evitará que el TJ evalúe el tipo de función que el órgano está desarrollando en el momento en que decide realizar el reenvío (Concellón Fernández, P. (2020). Los Órganos Jurisdiccionales Españoles y la Cuestión Prejudicial. Valencia: Tirant lo Blanch.‍Concellón Fernández, 2020: 41).

II. La independencia: un criterio al alza en la configuración del concepto de órgano jurisdiccional nacional[Subir]

Aun cuando el TJ sigue sin proporcionarnos una definición unívoca de órgano jurisdiccional (Tridimas, T. (2003). Knocking on Heaven’s Door: Fragmentation, Efficiency and Defiance in the Preliminary Reference Procedure. Common Market Law Review, 40, 9-27.‍Tridimas, 2003: 9-‍27) o una ponderación expresa de los diferentes requisitos (Oliver, P. (2001). La recevabilité des questions préjudicielles: La jurisprudence des années 1990. Cahiers de droit européen, 37, 15-44.‍Oliver, 2001: 5-‍17), en los últimos años el criterio de la independencia ha ido adquiriendo una mayor relevancia. El TJ ha señalado que a los efectos del planteamiento de cuestiones prejudiciales, el que un «órgano» actúe de manera independiente implica, ante todo, que el órgano de que se trate tenga la cualidad de tercero en relación con la autoridad que haya adoptado la decisión recurrida, de manera que ha de estar protegido de injerencias o presiones externas que puedan hacer peligrar la independencia de sus miembros, al tiempo que debe guardar igualdad de distancias respecto a las partes del litigio y sus intereses^‍‍[9].

El TJ ha ido desarrollando una «impresionante línea jurisprudencial relativa a las exigencias de la independencia judicial»^‍‍[10]. Desde la sentencia Wilson^‍‍[11], el TJ ha venido insistiendo en que la noción de independencia comporta dos aspectos: un aspecto externo y otro interno. El primero implica que el órgano esté protegido contra esas injerencias o presiones externas que puedan poner en peligro la independencia de juicio de sus miembros en cuanto a los litigios que se les sometan. El segundo se aproxima más al concepto de imparcialidad y hace referencia a la equidistancia del órgano con respecto a las partes del litigio y a sus respectivos intereses en relación con el objeto de tal litigio^‍‍[12]. Estas garantías de independencia e imparcialidad demandan la existencia de reglas específicas, especialmente en lo referente a la composición del órgano, así como al nombramiento, a la duración del mandato y a las causas de inhibición, recusación y cese de sus miembros, que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y en lo que respecta a su neutralidad con respecto a los intereses en litigio^‍‍[13]. De modo que para considerar cumplido el requisito relativo a la independencia del órgano de remisión, la jurisprudencia exige, en particular, que los supuestos de cese de los miembros de ese órgano estén previstos en disposiciones legales expresas^‍‍[14].

III. El discutible encaje de los Tribunales Económico Administrativos españoles como órganos jurisdiccionales[Subir]

La consideración como órgano jurisdiccional nacional de los tribunales económico administrativos españoles ha sido una de las cuestiones más debatidas en relación al concepto de órgano jurisdiccional desde la perspectiva de la independencia. Desde que en la década de los noventa el TJ respondiera a la primera cuestión prejudicial planteada por uno de ellos, las críticas se han sucedido hasta el punto de que los asuntos Diversinte^‍‍[15] y Gabalfrisa^‍‍[16] se han tornado en paradigmas de la dependencia orgánica y funcional^‍‍[17].

En 1990 el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), a través de su resolución de 29 de marzo de 1990 y en base a los criterios enumerados en la jurisprudencia del TJ, se autoproclamó competente para realizar reenvíos prejudiciales. Un año después, y en coherencia a lo declarado en su resolución, el mismo TEAC planteó dos cuestiones prejudiciales que dieron lugar al asunto Diversinte, en el que ni el abogado general ni la propia sentencia del Tribunal de Justicia pusieron en duda la legitimación del TEAC para plantear cuestiones prejudiciales. Reconocieron implícitamente su carácter jurisdiccional y avalaron, por tanto, en contra de la opinión de la mayor parte de la doctrina, su autoproclamación como órgano jurisdiccional a los efectos del actual art. 267 TFUE^‍‍[18].

Años después de este asunto, mediante varias resoluciones recibidas en el Tribunal de Justicia el 14 de abril de 1998, el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña planteó una cuestión prejudicial relativa a la interpretación de la Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios. En esta ocasión, el TJ sí consideró necesario valorar si el órgano remitente era efectivamente un órgano jurisdiccional. En su sentencia de 21 de marzo de 2000^‍‍[19], el TJ concluyó que la legislación española^‍‍[20] garantizaba la separación funcional entre los servicios de la Administración Tributaria responsables de la gestión, liquidación y recaudación, por una parte, y, por otra, de los tribunales económico administrativos, que resuelven las reclamaciones presentadas contra las decisiones de dichos servicios, lo que bastaba para conferirles «la cualidad de tercero en relación con los servicios que adoptaron la decisión objeto de la reclamación y la independencia necesaria para poder ser considerados órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 177 del Tratado»^‍‍[21].

Ello a pesar de que en sus conclusiones el abogado general Saggio hubiese dejado patente que procedía albergar serias dudas sobre la independencia y el carácter contradictorio del procedimiento. Saggio había alertado de que los tribunales económico administrativos estaban integrados orgánicamente en el Ministerio de Economía y Hacienda y de que el propio ministro tenía la facultad de destituir a los miembros de los tribunales económico administrativos sin ningún límite claro «taxativamente previsto por la ley»^‍‍[22].

Desde luego, la falta de independencia de los TEA, en su vertiente interna, era un hecho contrastado^‍‍[23]: la facultad del Consejo de Ministros de nombrar a sus miembros se extiende también al poder de separarlos; su cese solo necesita de la publicación de un real decreto en el Boletín Oficial del Estado.

Saggio también había señalado que de las disposiciones que regulaban la composición y el funcionamiento de los TEAR no podía concluirse que los tribunales económico administrativos actuaran «con todas las garantías de independencia y de posición de tercero con respecto al poder ejecutivo», ya que el hecho de estar integrado orgánicamente en el Ministerio de Economía y Hacienda y que sus resoluciones fueran recurribles en todos los casos ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa demostraban que la reclamación económico-administrativa ejercía la función típica de los recursos administrativos: «Dar a la Administración la oportunidad de dictar, también mediante un procedimiento contradictorio con los interesados, su decisión en justicia definitiva»^‍‍[24].

La doctrina llevaba años alertando de que el reconocimiento de competencia prejudicial a los TEA supondría atribuirles una naturaleza jurídica que no les correspondía. Alonso García consideraba que el TJ debía inadmitir las cuestiones prejudiciales remitidas por este tipo de órganos «sólo por el hecho de tratarse de órganos dotados legalmente, que no constitucionalmente, de funciones para-judiciales, cuyas resoluciones, además, sí serían susceptibles de revisión por auténticos tribunales integrados en el poder judicial» (Alonso García, R. (2011). La noción de órgano jurisdiccional a los efectos de activar la cuestión prejudicial. En C. F. Fernández Liesa, C. J. Moreiro González, E. Menéndez Rexach (dirs.). Homenaje a Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer (pp. 147-165). Madrid: Consejo General del Poder Judicial.‍Alonso García, 2011: 156; Banacloche Pérez-Roldán, J. (2001). Los Tribunales Económico-Administrativos. Impuestos. Revista de doctrina. Legislación y Jurisprudencia, 1, 83-90.‍Banacloche Pérez-Roldán, 2001: 1-‍8).

Dentro del propio poder judicial español, el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional también habían cuestionado el carácter jurisdiccional de los tribunales económico administrativos. En sus sentencias de 4 de enero de 1980 y de 28 de enero de 2002^‍‍[25], el Tribunal Supremo señaló que los tribunales económicos administrativos eran órganos administrativos, no de gestión sino de resolución de reclamaciones: órganos especializados dentro de la propia Administración. Por su parte, en la sentencia de 25 de noviembre de 2010^‍‍[26], la Audiencia Nacional rechazó de manera rotunda el carácter de órgano jurisdiccional del TEAR de Asturias. En síntesis, la Audiencia Nacional consideró que pese a que en alguna ocasión aislada se hubiese reconocido a los tribunales económico administrativos legitimación para el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJ, ello era debido probablemente a la confusión a la que inducía su denominación y su pretendido estatuto de autonomía funcional. Para la Audiencia Nacional, no podía admitirse que los tribunales económico administrativos, incardinados en el seno de la Administración del Estado, pudieran ser equiparados, ni siquiera de modo analógico, a los órganos jurisdiccionales, ya que no podrían dispensar como estos la tutela judicial efectiva a que se refiere el art. 24 de la CE. Tampoco los funcionarios que los componen, «por probos que fueran», serían según su criterio «equiparables de ninguna manera a los jueces y magistrados, cuyo estatuto constitucional queda establecido en el art. 117 CE» (Ibáñez García, I. (2011). Tres notas de actualidad sobre la Cuestión Prejudicial. Diario la Ley, 7591.‍Ibáñez García, 2011).

En definitiva, aunque el TJ no se rija por un sistema estricto de precedentes, resulta evidente que las consideraciones formuladas en la sentencia Gabalfrisa y otros no resultaban satisfactorias y en consecuencia no debían seguir sirviendo como referencia para el examen de la competencia prejudicial^‍‍[27].

IV. Las aguas vuelven a su cauce: la sentencia de 21 de enero de 2020 en el asunto Banco de Santander[Subir]

El asunto Banco Santander^‍‍[28] ha permitido al TJ volver a poner las cosas en su sitio. La cuestión se plantea en el transcurso de un recurso interpuesto ante el TEAC por el Banco de Santander contra un acuerdo de liquidación realizado por la Inspección de la Hacienda española^‍‍[29]. El litigio, retomado a principios de 2019, permanecía suspendido desde el planteamiento inicial de la petición de decisión prejudicial en 2014^‍‍[30], debido a la existencia de otros muchos procedimientos en los que se habían impugnado la legalidad de la Decisión 2011/5 y de la Decisión 2015/314 ante el Tribunal General y el Tribunal de Justicia^‍‍[31]. Sin embargo, después de que la Comisión expresara sus dudas acerca de la independencia de los tribunales económico-administrativos^‍‍[32], mediante resolución de 30 de abril de 2019, el TJ decidió que en primer lugar procedía examinar su propia competencia para responder a las cuestiones prejudiciales del TEAC.

Tras remitir varias preguntas escritas a las partes^‍‍[33] y celebrarse la vista, sentencia y conclusiones parten de un mismo punto, la necesidad de dar respuesta a una interrogante común: «¿Sigue siendo válida la jurisprudencia Gabalfrisa, habida cuenta de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia desde que se dictó la sentencia?»^‍‍[34].

El TJ comienza su examen señalando que a la vista de los autos que obran ante él, no cabe duda de que los tribunales económico administrativos cumplen los criterios del origen legal, la permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento y la aplicación por dicho organismo de normas jurídicas. No obstante, se plantea, en cambio, si el TEAC responde al criterio de independencia. A partir de ahí, el TJ centra su examen en comprobar si los TEA reúnen los dos aspectos que comportan el concepto de independencia: el externo y el interno.

En primer lugar, respecto al criterio externo, el TJ considera acreditado que la legislación española no garantiza que el presidente y los vocales del TEAC se encuentren al amparo de presiones externas, directas o indirectas, que puedan hacer dudar de su independencia. En base a lo expuesto en la vista oral por el representante del Gobierno español, el TJ considera acreditado que los miembros del TEAC pueden ser apartados de sus funciones tal como fueron nombrados, esto es, por real decreto del Consejo de Ministros: «El régimen de separación de los miembros del TEAC no está previsto en una normativa específica, mediante disposiciones legales expresas como las aplicables a los miembros del poder judicial, […] a los miembros del TEAC se les aplican únicamente las normas generales del Derecho administrativo y, en particular, el Estatuto Básico del Empleado Público»^‍‍[35].

El TJ advierte de que la separación del presidente y los vocales del TEAC y de los miembros de los demás TEA tampoco se limita, como exige el principio de inamovilidad, a ciertos supuestos excepcionales que reflejen motivos legítimos e imperiosos que justifiquen la adopción de tal medida y en los que se respete el principio de proporcionalidad y se observen los procedimientos establecidos al efecto, como pueden ser un supuesto de incapacidad o de falta grave que les impida reunir las condiciones de aptitud para continuar en el ejercicio de sus funciones^‍‍[36].

En la misma línea, el abogado general había estimado que los miembros del TEAC no tienen el necesario grado de permanencia en su cargo, «el solo hecho de que los miembros del TEAC hayan sido cesados mediante decreto-ley por motivos que parecen obedecer a la conveniencia del Gobierno de turno basta, por sí mismo, para demostrar que el TEAC carece de esta crucial característica»^‍‍[37]. Los datos expuestos por la propia Comisión y el abogado general Hogan lo constatan^‍‍[38], en los últimos años la facultad de cese ha sido ejercida con frecuencia: «El 13 de enero de 2012 el presidente y un vocal del TEAC fueron cesados, y este último fue nombrado nuevo presidente del TEAC. De igual manera, el 1 de junio de 2018 el presidente del TEAC fue cesado y sustituido por otro. El 6 de julio de 2018, otros cuatro vocales del TEAC fueron destituidos y se confirmó en el cargo a otros ocho»^‍‍[39].

En segundo lugar, al abordar el aspecto interno de la independencia, el TJ centra su análisis en el recurso extraordinario para la unificación de la doctrina regulado en el art. 243 de la LGT. Al igual que lo hiciera Hogan, para quien el solo hecho de que determinados miembros de la sala especial del TEAC mantengan estrechos vínculos institucionales con la Administración Tributaria debe bastar para que se susciten dudas acerca de la independencia del TEAC^‍‍[40], el TJ advierte de que «algunas características del procedimiento de recurso extraordinario ante la Sala Especial para la Unificación de Doctrina regulado por el artículo 243 de la LGT contribuyen a poner en duda que el TEAC tenga la condición de tercero con respecto a los intereses en litigio»^‍‍[41].

En el asunto Gabalfrisa no se había entrado a examinar si las características del recurso para la unificación de la doctrina ponían en duda que los TEA tuvieran la condición de tercero con respecto a las partes del litigio; no obstante, según la normativa española, es el propio director general de tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, miembro nato de la sala especial para la unificación de la doctrina, quien debe interponer el recurso contra las resoluciones del TEAC con las que esté en desacuerdo. Además, la sala especial está formada por otros siete miembros, entre los que se encuentra el director general o el director del departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del que dependa funcionalmente el órgano que hubiera dictado el acto a que se refiere la resolución objeto del recurso extraordinario^‍‍[42].

Para el TJ, las características del recurso extraordinario ponen de relieve los vínculos orgánicos y funcionales que existen entre el TEAC y el Ministerio de Economía y Hacienda, y en concreto entre el director general de tributos del Ministerio y el director general cuya dirección general hubiera dictado las resoluciones impugnadas ante él: «La existencia de tales vínculos se opone a que se le reconozca al TEAC la cualidad de tercero en relación con dicha Administración […] Por lo tanto, el TEAC no cumple con la exigencia de independencia, en su aspecto interno»^‍‍[43].

En consecuencia, el TJ cierra su pronunciamiento señalando que la petición de decisión prejudicial planteada por el TEAC es inadmisible, ya que no puede calificarse al organismo que la ha formulado como órgano jurisdiccional a efectos del art. 267 TFUE^‍‍[44].

En definitiva, tal como señala Alonso García, tras advertir que el concepto de «independencia» comporta dos aspectos, uno de índole externa y otro de índole interna, el TJUE llega a la conclusión de que tales aspectos brillan por su ausencia en el caso del TEAC (Alonso García, R. (2020). Los Tribunales económico-administrativos dejan de estar habilitados por el TJUE para plantearle cuestiones prejudiciales: sus consecuencias internas. Almacén de Derecho [blog], 29-1-2020. Disponible en: https://bit.ly/2YD9oy3‍2020). Como señalara Arrieta, la rectificación del TJ no puede extrañar a nadie, «a muchos, incluso, nos suena a solemne boutade» afirmar que no puede calificarse al TEAC de órgano jurisdiccional (Arrieta, J. (2020). El TJUE descubre que los tribunales económico-administrativos no son tribunales independientes. Blog de la Facultad de Derecho [blog], 27-2-2020. Disponible en: https://bit.ly/2C45d6y‍2020)^‍‍[45].

V. Las razones del cambio jurisprudencial[Subir]

Tiene interés señalar que en el asunto Banco Santander, el TJ explica que aboga por la revisión de sus razonamientos «habida cuenta, en particular, de la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia»^‍‍[46]. En efecto, el TJ y el abogado general coinciden en señalar que la apreciación según la cual los TEA gozaban de suficientes garantías de independencia como para ser considerados un órgano jurisdiccional a los efectos del art. 267 TFUE ya no se puede seguir sosteniendo, sobre todo en vista de las consideraciones realizadas por el TJ en asuntos recientes^‍‍[47], respecto a los que la sentencia cita expresamente aquellos que dieron lugar a las sentencias Associaçao Sindical dos Juizes Portugueses^‍‍[48] (ASJP) y Comisión c. Polonia (Indépendance de la Cour suprême)^‍‍[49].

La referencia a estas sentencias no es fortuita. En efecto, el asunto ASJP ha permitido que el criterio de independencia alcance una nueva dimensión, vinculada al Estado de derecho^‍‍[50]. En su sentencia de 27 de febrero de 2018, que da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Supremo Tribunal Administrativo de Portugal a raíz de las medidas de austeridad presupuestaria vinculadas a la ayuda financiera a Portugal, el TJ señaló que los órganos a los que se confía la responsabilidad de defender el Estado de derecho en la UE, es decir, los órganos jurisdiccionales en el sentido del art. 267 TFUE, deben cumplir los requisitos de la tutela judicial efectiva, lo que significa que deben ser independientes^‍‍[51]. A juicio del tribunal, el órgano jurisdiccional debe ejercer sus funciones jurisdiccionales «con plena autonomía, sin estar sometido a ningún vínculo jerárquico o de subordinación respecto a terceros y sin recibir órdenes ni instrucciones de ningún tipo, cualquiera que sea su procedencia, de modo que quede protegido de injerencias o presiones externas que puedan hacer peligrar la independencia de sus miembros a la hora de juzgar o que puedan influir en sus decisiones»^‍‍[52]. La independencia, por tanto, no es una garantía solo relevante para los tribunales de la Unión, sino también para los tribunales nacionales^‍‍[53].

En palabras de Bonelli y Claes (Bonelli, M. y Claes, M. (2018) Judicial serendipity: how Portuguese judges came to the rescue of the Polish judiciary. European Constitutional Law Review, 14 (3), 622-643. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S1574019618000330‍2018: 623), Luxemburgo ha querido precisar que la organización de los poderes judiciales nacionales no es un asunto exclusivo de cada uno de los Estados miembros por separado, sino que los Estados miembros tienen una obligación, contenida en el derecho primario de la UE y supervisada por el Tribunal de Justicia para garantizar que sus tribunales y jueces sean independientes en los ámbitos cubiertos por la legislación de la UE. En caso contrario, según indica Lenaerts (Lenaerts, K., (2018). The Court of Justice and National Courts: A Dialogue Based on Mutual Trust and Judicial Independence. Discurso no Supremo Tribunal Administrativo de República da Polónia, Varsóvia. Disponible en: https://bit.ly/3d6HRKD‍2018: 7-‍8), a falta de independencia judicial el procedimiento prejudicial quedaría sin propósito. Se rompería un eslabón en la cadena de justicia europea y, como resultado, inevitablemente se debilitaría el Estado de derecho en el conjunto de Europa.

Tal como ha señalado Campos Sánchez-Bordona (Campos Sánchez-Bordona, M. (2020). La protección de la independencia judicial en el derecho de la Unión Europea. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 65, 11-31. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.65.01‍2020: 14), el asunto ASJP «se inserta en un trasfondo determinado y en un momento histórico en el que la independencia judicial estaba siendo objeto de ataques en algunos Estados miembros»; en este sentido, aunque algunos han visto esta sentencia como el puente que el TJ necesitaba para la defensa del Estado de derecho (Bonelli, M. y Claes, M. (2018) Judicial serendipity: how Portuguese judges came to the rescue of the Polish judiciary. European Constitutional Law Review, 14 (3), 622-643. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S1574019618000330‍Bonelli y Claes, 2018: 641; García-Valdecasas Dorrego, M. J. (2019). El Tribunal de Justicia, centinela de la independencia judicial desde la Sentencia Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP). Revista Española de Derecho Europeo, 72, 75-96.‍García-Valdecasas Dorrego, 2019: 86; Krajewski, M. (2018). Associação Sindical dos Juízes Portugueses. The Court of Justice and Athena’s Dilemma. European Papers, 3 (1), 395-407. ‍Krajewski, 2018: 402 y Torres, A. (2020). From Portugal to Poland. The Court of Justice of the European Union as watchdog of judicial independence. Maastricht Journal of European and Comparative Law, 27 (1), 105-119. Disponible en: https://doi.org/10.1177/1023263X19892185‍Torres, 2020: 105-‍119)^‍‍[54], lo cierto es que este pronunciamiento también ha servido para consolidar la independencia del órgano judicial como requisito imprescindible para la atribución de competencia prejudicial: «La independencia de los órganos judiciales nacionales resulta esencial para el buen funcionamiento del sistema de cooperación judicial ínsito en el mecanismo de remisión prejudicial previsto en el artículo 267 TFUE»^‍‍[55]. Como ya adelantara García-Valdecasas Dorrego (García-Valdecasas Dorrego, M. J. (2019). El Tribunal de Justicia, centinela de la independencia judicial desde la Sentencia Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP). Revista Española de Derecho Europeo, 72, 75-96.‍2010:86), «a la luz de las consideraciones realizadas en esta sentencia, el TJ podría negar la condición de órgano jurisdiccional a órganos administrativos a los que ya se les había reconocido dicha condición». La sentencia en el asunto Banco de Santander ha venido a confirmar este pronóstico.

A su vez, en la sentencia Comisión/Polonia (Independencia del Tribunal Surpremo)^‍‍[56], que pone fin al segundo^‍‍[57] de los procedimientos por incumplimiento iniciados contra Polonia, a consecuencia de la adopción de una serie de normas que rebajaban la edad de jubilación de los jueces del Tribunal Supremo polaco y que permitían al presidente de la República de Polonia prorrogar discrecionalmente el mandato de esos mismos jueces, el TJ volvió a incidir en el aspecto externo de la independencia, en la equidistancia que debe guardar el órgano jurisdiccional con respecto a las partes del litigio y a sus intereses respectivos en relación con el objeto del litigio:

En palabras de Campos Sánchez-Bordona (Campos Sánchez-Bordona, M. (2020). La protección de la independencia judicial en el derecho de la Unión Europea. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 65, 11-31. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.65.01‍2020: 20), el TJ pone especial énfasis «en la percepción de los justiciables: las reglas sobre el estatuto orgánico de los jueces han de permitir “excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad [de los órganos judiciales] y a su neutralidad con respecto a los intereses en litigio”».

Al mismo tiempo, el TJ advierte que el principio de inamovilidad, aplicable a aquellos que tienen la misión de juzgar, solo puede ser objeto de excepciones cuando existan motivos legítimos e imperiosos que lo justifiquen y siempre que se respete el principio de proporcionalidad: «La necesidad de independencia exige que las normas que rigen el régimen disciplinario presenten las garantías necesarias para evitar cualquier riesgo de que dicho régimen pueda utilizarse como sistema de control político del contenido de las resoluciones judiciales»^‍‍[59].

Por tanto, la existencia de normas que definan qué comportamientos son constitutivos de infracciones disciplinarias o las sanciones que les son aplicables resultará esencial para determinar la independencia de un órgano judicial.

Más recientemente, el TJ ha vuelto a incidir en la importancia de la independencia judicial desde la perspectiva del Estado de derecho. En su sentencia de 26 de marzo de 2020^‍‍[60], que da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Sąd Okręgowy w Łodzi (Tribunal Regional de Łódź, Polonia) y por el Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsovia, Polonia), a propósito también de las modificaciones legislativas que afectan a la independencia de la judicatura polaca, el TJ ha señalado que la competencia prejudicial que se otorga a los órganos jurisdiccionales de la UE en exclusiva es inherente a su independencia. En consecuencia, los órganos jurisdiccionales no deben estar expuestos a procedimientos o sanciones disciplinarios por haber hecho uso de su competencia prejudicial^‍‍[61].

En la misma línea, mediante auto de 8 de abril de 2020^‍‍[62], el TJ ha estimado las medidas provisionales solicitadas por la Comisión en el marco del tercer procedimiento por incumplimiento iniciado contra Polonia para proteger a los jueces polacos del control político tras la reforma del régimen disciplinario del poder judicial. En su auto, el TJ ha vuelto a incidir en la obligación de los Estados miembros de respetar y mantener la independencia de sus órganos jurisdiccionales, también en lo que respecta a los procedimientos disciplinarios contra los propios jueces^‍‍[63]. Esto significa que la legislación de la UE impide la creación de organismos disciplinarios que no cumplan las garantías inherentes a la protección judicial efectiva, incluida la independencia.

En definitiva, como ha apuntado Andrés Sáenz de Santa María (en prensa), desde la perspectiva del mecanismo de la cuestión prejudicial, estas decisiones vinculadas a la defensa del Estado de derecho en los Estados miembros han provocado un efecto colateral que tiene como consecuencia privar a algunos órganos del diálogo judicial con el TJUE que antes se les permitía. Ello sin perjuicio de que hubiera razones de fondo que permitieran cuestionar esa permisividad.

VI. La letra pequeña del asunto Banco Santander: los órganos de naturaleza administrativa[Subir]

Tras la sentencia Banco Santander, las nuevas exigencias de independencia podrían poner en entredicho la competencia prejudicial de otros órganos jurisdiccionales. Seguramente para delimitar el alcance de su decisión, en la sentencia el TJ menciona al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) y al Klagenævnet for Udbud, órganos ambos responsables de los recursos en materia de adjudicación de contratos públicos, creados al amparo del art. 2, apdo. 9, de la Directiva 89/665.

El TCCSP es el órgano encargado de conocer los recursos especiales planteados contra las decisiones de adjudicación en materia de contratación pública en Cataluña. Es un órgano no perteneciente al poder judicial y de naturaleza administrativa al que el TJ reconoció competencia prejudicial en el asunto Consorci sanitari del Maresme^‍‍[64]. Por su parte, el Klagenævnet for Udbud (Comisión de recursos en materia de contratación pública de Dinamarca) es un órgano creado para la supervisión de las licitaciones públicas danesas; el TJ admitió su primera remisión prejudicial en el año 1999, en el asunto Unitron Scandinavia^‍‍[65].

En el asunto Banco Santander, el TJ señala que la situación de los miembros de los tribunales económico administrativos, y en concreto del TEAR, es distinta a las de los miembros del TCCSP, que disfrutan «de una garantía de inamovilidad mientras dure su mandato, que solo admite excepciones por causas expresamente enumeradas por la ley»^‍‍[66]. El TJ no hace mención a su dependencia orgánica, se olvida de que el TCCSP está adscrito al Gobierno autonómico, la Generalitat de Catalunya, más en concreto a Presidencia^‍‍[67].

El Tribunal también reitera lo dispuesto en el asunto Unitron Scandinavia: la composición mixta del Klagenævnet for Udbud garantiza perfectamente su independencia. De modo que aunque entre sus miembros se incluya a expertos que no disfrutan de la protección particular que una disposición constitucional otorga a los magistrados, el hecho de que en su composición se integren magistrados que sí disfrutan de dicha protección y disponen en cualquier circunstancia de la mayoría de votos y, por tanto, de un peso preponderante en la toma de decisiones de dicho organismo es suficiente para garantizar la independencia del resto de miembros.

Pues bien, recordemos que en otros asuntos como Dorsch Consult y Köllensperger y Atzwanger^‍‍[68], el TJ también había flexibilizado la consideración de la condición de tercero del órgano jurisdiccional remitente, dejando al margen la ausencia de normas específicas destinadas a garantizar la independencia de sus miembros. En estos asuntos el TJ había admitido las cuestiones prejudiciales planteadas por una comisión para el control de la adjudicación de contratos públicos, pese a que dependía orgánicamente del Ministerio de Economía y de una oficina de adjudicaciones, respecto a la cual la Administración del Estado ostentaba la potestad revocatoria de sus miembros.

Sin embargo, con esta mención expresa a estos dos órganos, quizá prescindible, el TJ parece querer evitar que la competencia prejudicial de los órganos responsables de los recursos en materia de adjudicación de contratos públicos pueda ser de nuevo verificada. Como ya hiciera entonces, el TJ vuelve a mostrar cierta flexibilidad en la evaluación de cada uno de los criterios para justificar una evaluación global de todos ellos. Así pues, parece que, por el momento, no podemos esperar que el nuevo canon de independencia sea aplicable a los tribunales administrativos de contratos públicos.

VII. El próximo escollo: la Comisión nacional de los mercados y la competencia [Subir]

En un futuro cercano, el TJ tendrá que volver a examinar la competencia prejudicial de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia española (CNMC), sucesora del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). Conviene recordar que mediante auto de 28 de enero de 1991 ese Tribunal planteó, con arreglo al antiguo art. 177 TCEE, varias cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del art. 214 del Tratado CEE y del Reglamento n.º 17 del Consejo, cuyo carácter jurisdiccional también fue muy cuestionado^‍‍[69].

El TDC, creado por la Ley 110/1963^‍‍[70], estaba dotado de los rasgos aparentemente necesarios para ser considerado como órgano jurisdiccional, esto es, origen legal, permanencia, jurisdicción obligatoria, procedimiento contradictorio y aplicación de normas jurídicas; sin embargo, pese a que en la misma ley también se indicaba que el TDC gozaría de plena y absoluta independencia en su función, este aspecto fue cuestionado. Por un lado, porque su cometido principal consistía en imponer las sanciones que previamente le proponía la Dirección General de Defensa de la Competencia; por otro, porque la misma ley que lo creaba y la posterior Ley 16/1989^‍‍[71] lo adscribían orgánicamente al «Ministerio competente en razón de la materia»^‍‍[72], es decir, al Ministerio de Economía y Hacienda, y, por último, porque sus acuerdos definitivos en materia de imposición de multas eran impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa^‍‍[73], lo que para algunos autores vendría a demostrar su naturaleza administrativa y no jurisdiccional^‍‍[74].

A pesar de ello, el TJ dio respuesta a las cuestiones planteadas por el TDC^‍‍[75] sin entrar a examinar su carácter jurisdiccional. Sí lo hizo el abogado general Jacobs, quien en sus conclusiones^‍‍[76], basándose en el auto de remisión del TDC, concluyó que no le cabía duda de que el TDC debía ser considerado un órgano jurisdiccional a efectos del art. 177 ya que el TDC gozaba de competencia privativa en determinadas materias, con arreglo a la legislación española, ejercía sus funciones con total independencia y sus miembros eran inamovibles.

Sin embargo, diez años más tarde, en el conocido asunto Syfait, el TJ declaró la inadmisión de la cuestión prejudicial planteada por la Comisión de Defensa de la Competencia griega^‍‍[77]. En este caso, el TJ sí entró a examinar su carácter jurisdiccional y consideró que el Epitropi Antagonismou no actuaba de manera suficientemente independiente ni conocía de un procedimiento que concluyera con una decisión de carácter jurisdiccional que le otorgara el carácter de un órgano jurisdiccional en el sentido del art. 267 TFUE.

El TJ señaló que el Epitropi Antagonismou se hallaba bajo la tutela del ministro del Desarrollo y que una tutela de esta índole implica que el citado ministro se hallaba facultado para controlar la legalidad de las resoluciones del Epitropi Antagonismou. Por otro lado, el TJ destacó el hecho de que la revocación o la anulación del nombramiento de los miembros de la Comisión de Defensa de la Competencia griega no parecía estar sujeta a garantías especiales que pudieran obstaculizar eficazmente las intervenciones o presiones indebidas por parte del poder ejecutivo sobre los miembros del organismo. Sin embargo, además de a su falta de independencia, el TJ cerraba su pronunciamiento haciendo referencia al derecho de avocación que posee la Comisión Europea en materia de competencia^‍‍[78]. El TJ concluyó que en los supuestos en los que la Comisión priva de sus atribuciones al Epitropi Antagonismou, el procedimiento incoado ante este no puede concluir con una decisión de carácter jurisdiccional^‍‍[79].

Todo ello se interpretó como un claro endurecimiento de los requisitos que un órgano nacional debe reunir para tener competencia prejudicial (Fenger, N. y Broberg, M. (2013). Le renvoi préjudiciel à la Cour de Justice de l’Union Européenne. Bruxelles: Larcier.‍Fenger y Broberg, 2013: 119). Wathelet (Wathelet, M. (2014). Contentieux européen. Bruxelles: Larcier.‍2014: 393) señaló que el resto de autoridades nacionales de la competencia también podrían ser cuestionadas, lo que podría limitar notablemente el número de cuestiones prejudiciales en materia de competencia.

Hasta el momento el TJ no había tenido ocasión de reexaminar la competencia prejudicial de nuestra autoridad de la competencia, pues no ha sido hasta junio de 2019 cuando la CNMC ha realizado su primer planteamiento prejudicial^‍‍[80]. En su «acuerdo»^‍‍[81] de remisión, la CNMC se adelanta y afronta todas estas cuestiones; tras señalar que cumple con cada uno de los requisitos Vaasen Göbbels, se centra especialmente en su independencia y en la sentencia Syfait^‍‍[82].

Respecto a su independencia, la CNMC se atribuye la condición de tercero con respecto a la autoridad administrativa que pueda estar sometida a su control y asegura ejercer sus funciones «con total respeto de la objetividad y de la imparcialidad». La CNMC afirma tener un mayor grado de independencia que su predecesora: «Entonces, el órgano de instrucción dependía del Ministerio correspondiente mientras que, en este momento, tanto la Dirección de Competencia como el Consejo de la CNMC son independientes de cualquier órgano de la administración».

En este sentido, cabe señalar que todos los miembros de la CNMC son nombrados por el Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del ministro de Economía y Competitividad, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la Comisión. Sin embargo, previamente a su nombramiento se exige la comparecencia de la persona propuesta para el cargo ante la comisión correspondiente del Congreso de los Diputados^‍‍[83]. Además, tal como señala la propia CNMC, sus miembros son inamovibles y «solo pueden ser cesados por alguna de las causas expresamente enumeradas en el art. 23 de la Ley 3/2013».

La CNMC cierra el análisis de su competencia prejudicial refiriéndose a la sentencia Syfait, advirtiendo que la resolución en su conjunto no le es aplicable. Para ello, vuelve a insistir en su independencia orgánica o en las garantías especiales de nombramiento de los miembros de su Consejo, añadiendo que sus resoluciones tienen carácter ejecutivo y vinculante, siendo únicamente recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Respecto al derecho de avocación a favor de la Comisión Europea, la CNMC señala que el derecho de avocación ya estaba presente en el Reglamento n.º 17, vigente cuando el TJ admitió a tramite la cuestión prejudicial remitida por el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia. Todo ello le lleva a concluir con rotundidad: «Si el TDC fue considerado independiente, con mayor razón debe realizarse esa valoración en la CNMC que cumple con todos los caracteres necesarios para ser considerado como órgano jurisdiccional».

Este es el escenario con el que se va a encontrar el TJ. En coherencia con el asunto Syfait, podría esperarse que el TJ adoptase una postura más estricta que en su sentencia Asociación Española de Banca Privada. Sin embargo, la nueva Ley 3/2014, además de hacer especial hincapié en su independencia orgánica y funcional y en la independencia de sus miembros respecto a cualquier interés empresarial o comercial o instrucción externa, provenga de entidad pública o privada^‍‍[84], garantiza la inamovilidad de sus miembros, mientras dure su mandato.

De hecho, la confirmación de la competencia prejudicial de los órganos responsables de los recursos en materia de adjudicación de contratos públicos podría abogar a su favor. Al igual que lo hiciera el art. 8, apdo. 4, del Decreto 221/2013 de la Generalidad de Cataluña, la Ley 3/2013 tasa las causas por las que los miembros de la CNMC pueden ser cesados, lo cual podría ser suficiente para demostrar que sus miembros se encuentran protegidos de recibir presiones externas, directas o indirectas, que puedan hacer dudar de su independencia.

Por otro lado, cabe señalar que en el asunto UX^‍‍[85], todavía pendiente de resolver, como ya hiciera en otros asuntos^‍‍[86], la abogada general Kokott ha abogado por retomar una postura más flexible^‍‍[87]. Al examinar la independencia de los jueces de paz italianos y en concreto su aspecto externo, ha señalado que «a semejanza de lo que sucede con la cuestión de la pertinencia de una petición de decisión prejudicial, el Tribunal de Justicia deberá presumir que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros gozan de una independencia objetiva suficiente»^‍‍[88]. Ello en base a la «confianza mutua en los sistemas judiciales de los Estados miembros que el Tribunal de Justicia también debe asumir»^‍‍[89].

VIII. Consideraciones finales[Subir]

En los últimos años el TJ ha incidido especialmente en que la independencia se torne en un principio compartido entre todos los órganos jurisdiccionales de la UE, esto es, entre los órganos judiciales de la UE y aquellos que forman parte de los ordenamientos estatales. Guiado por su afán de proteger la independencia judicial como elemento imprescindible del Estado derecho, parece que el TJ ha encontrado un nuevo camino en la determinación del concepto de órgano jurisdiccional.

La independencia judicial, directamente vinculada con el derecho a la tutela judicial efectiva, constituye un requisito esencial para garantizar la eficacia del sistema de cooperación judicial instaurado a través de la cuestión prejudicial: el mecanismo prejudicial solo puede ser activado por un «órgano jurisdiccional» independiente.

La sentencia Banco Santander contribuye a consolidar el criterio de la independencia como el rasgo diferenciador de un órgano jurisdiccional nacional respecto a una autoridad administrativa: la independencia funcional y orgánica se erige ahora como el rasgo indispensable para poder ser titular de la competencia prejudicial.

Con todo, el asunto Banco Santander nos vuelve a mostrar algunas sombras, pues la esperada revisión de la competencia prejudicial de los tribunales económico administrativos se ve empañada por la prescindible confirmación de la competencia prejudicial de los órganos encargados de conocer los recursos contra la adjudicación de contratos públicos, lo cual no sirve más que para alimentar las voces que califican su jurisprudencia de casuística y poco clara. El TJ podría haber aprovechado la ocasión para negar la condición de órgano jurisdiccional a aquellos órganos administrativos que no son estrictamente jurisdiccionales y que no cumplen con alguno de los dos aspectos que comporta el concepto de independencia.

En los próximos meses el TJ tendrá ocasión de reexaminar la competencia prejudicial de otro órgano parajudicial, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia española. Con ello el TJ deberá optar entre seguir desarrollando su línea jurisprudencial relativa a las exigencias de independencia judicial o por retroceder hacia un criterio más flexible, basado en la evaluación global de los requisitos Vaasen Göbbels. En cualquier caso, seguirá nutriendo esta dimensión tan dinámica de su jurisprudencia.