HISTORIA DE DOS EPIDEMIAS: UNA RESPUESTA BASADA EN DERECHOS^‍‍[1]

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Una crisis global de salud pública puede vivirse como el mejor de los tiempos por los lazos de solidaridad que se tejen entre las personas y las naciones, pero también puede ser el peor de los tiempos por la aparición de comportamientos insolidarios de acaparamiento de productos básicos no solo por particulares, sino también por Estados. Igualmente, una pandemia originada por un agente biológico para el que no hay un tratamiento o una vacuna que sean seguros y eficaces puede vivirse como la primavera de la esperanza ante la promesa de su descubrimiento o como el invierno de la desesperación cuando mueren cientos de miles de personas en todo el mundo por su falta.

Estas dualidades se hacen patentes tanto en la pandemia que la Organización Mundial de la Salud (OMS (2020). Key criteria for the ethical acceptability of COVID-19 human challenge studies. Geneva: WHO Working Group for Guidance on Human Challenge Studies in COVID-19. Disponible en: https://bit.ly/2GrbNXu‍OMS) oficializó el 11 de marzo de 2020 por el brote de un coronavirus desconocido hasta la fecha, el SARS-CoV-2, que causa la enfermedad denominada COVID-19, como en una de las epidemias con la que convivimos desde la década de 1980 provocada por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), que causa el síndrome de la inmunodeficiencia adquirida (sida) y que en 2018 ha matado aproximadamente a 770 000 personas en todo el mundo (ONUSIDA (2019). Aids Data. Geneva: Joint United Nations Program on HIV/AIDS.‍ONUSIDA, 2019). Aunque el SARS-CoV-2 no es el mismo tipo de virus que el VIH y las personas con VIH no tienen, en principio, más riesgos que la población general de contagiarse con el coronavirus (Vizcarra, P., Pérez-Elías, M. J., Quereda, C., Moreno, A., Vivancos, M. J., Dronda, F. y Navas, E. (2020). Description of COVID-19 in HIV-infected individuals: a single-centre, prospective cohort. Lancet HIV. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S2352-3018(20)30164-8‍Vizcarra et al., 2020), ambas epidemias se han relacionado por cómo afectan a los derechos de las personas las medidas de salud pública que pueden requerirse para su control (ONUSIDA (2020a). Rights in the time of COVID-19. Lessons from HIV for an effective, community-led response. Geneva: Joint United Nations Program on HIV/AIDS.‍ONUSIDA, 2020a, ONUSIDA (2020b). Seizing the moment. Tackling entrenched inequalities to end epidemics. Geneva: Joint United Nations Program on HIV/AIDS.‍2020b, ONUSIDA (2020c). Rights in a pandemic. Lockdowns, rights and lessons from HIV in the early response to COVID-19. Geneva: Joint United Nations Program on HIV/AIDS.‍2020c). Esta relación permite preguntar si desde un punto de vista ético, jurídico y político habría alguna lección aprendida en el caso del VIH que fuera aplicable al nuevo coronavirus para, cuanto menos, no cometer los mismos errores.

En este trabajo presento dos de esas lecciones que afectan a los derechos de las personas con VIH desde el inicio de la epidemia y que están repitiéndose en la epidemia por SARS-CoV-2. Son cuestiones que atañen, en primer lugar, a la relación que ambas epidemias mantienen con la seguridad y, en segundo lugar, al acceso a los medicamentos esenciales. Ambas se proyectan tanto a un nivel micro como a un nivel macro, pues conciernen a los derechos de las personas infectadas, pero también tienen implicaciones en las relaciones entre Estados o entre Estados y grandes multinacionales farmacéuticas. En el caso de la relación entre el SARS-CoV-2 y la seguridad, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas ha señalado el poder desestabilizador de este virus a nivel global y, por otro lado, a nivel estatal están adoptándose diversas medidas para proteger la salud pública que pueden afectar a los derechos a la intimidad y a la privacidad de las personas infectadas o de las personas que se sospecha que están infectadas o de las personas que se relacionan con ellas^‍‍[2]. Por su parte, los ensayos clínicos puestos en marcha para desarrollar vacunas o tratamientos seguros y eficaces deben respetar los derechos de las personas que voluntariamente participen y, una vez que se descubra una u otro, se planteará la cuestión de si esos fármacos pueden considerarse un bien más de consumo sujeto a los derechos exclusivos que concede una patente o si, por el contrario, deben ser considerados un bien público global cuyo acceso no puede estar restringido a ninguna persona o a ningún Estado. Partiendo de la experiencia obtenida en el campo del VIH, finalizaré el trabajo señalando cómo debería construirse una respuesta al SARS-CoV-2 basada en derechos fundados en una ética de la salud pública. Pero antes es necesario plantear las bases de la respuesta normativa que está presente en toda enfermedad infecciosa que es contagiosa o trasmisible, es decir, que puede comunicarse a terceras personas y que puede provocar un brote epidémico.

II. LA RESPUESTA NORMATIVA A LAS ENFERMEDADES QUE PUEDEN COMUNICARSE A TERCERAS PERSONAS[Subir]

Desde el inicio de la epidemia de VIH en España en 1981, según los datos epidemiológicos, se han infectado aproximadamente 204 000 personas y han fallecido 59 525 por Sida (Unidad de Vigilancia de VIH, ITS y Hepatitis (2020). Mortalidad por VIH y Sida en España, año 2018. Evaluación 1981-2018. Madrid: Centro Nacional de Epidemiología, Instituto de Salud Carlos III/Plan Nacional sobre el Sida, Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación. Disponible en: https://bit.ly/3l5VFJO‍Unidad de Vigilancia de VIH, ITS y Hepatitis, 2020; Unidad de Vigilancia de VIH y Comportamientos de Riesgo (2019). Vigilancia Epidemiológica del VIH y Sida en España 2018. Madrid: Sistema de Información sobre Nuevos Diagnósticos de VIH y Registro Nacional de Casos de Sida/ Plan Nacional sobre el Sida, Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación. Disponible en: https://bit.ly/3l5Vnmc‍Unidad de Vigilancia de VIH y Comportamientos de Riesgo, 2019). Por su parte, desde el inicio de la pandemia de SARS-CoV-2 y hasta septiembre de 2020, en España se estima que se han contagiado casi 500 000 personas con el coronavirus y han fallecido casi 40 000 por COVID-19, produciéndose un colapso del sistema sanitario debido a la acumulación de personas que requerían asistencia sanitaria (Condes, E. y Arribas, J. R. (2020). Impact of COVID-19 on Madrid hospital system. Enfermedades Infecciosas y Microbiología Clínica. Disponible en: https://doi.org/10.1016/j.eimc.2020.06.005‍Condes et al., 2020), a la inexistencia de un tratamiento o vacuna específicos (Sander, J., Monogue, M. L., Jodlowski, T. Z. y Cutrell, J. B. (2020). Pharmacological treatments for Coronavirus Disease 2019 (COVID-19). A review. JAMA. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.6019‍Sanders et al., 2020) y a la gran demanda de cuidados intensivos para las personas con infecciones graves (Graselli, G., Pesenti, A. y Cecconi, M. (2020). Critical care utilization for the COVID-19 outbreak in Lombardy, Italy. JAMA, 323, 1545-1546. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.4031‍Graselli et al., 2020), llegándose a tener que decidir quién tenía acceso a los cuidados de soporte vital (Truog, R., Mitchell, C. y Daley, G. Q. (2020). The toughest triage. Allocating ventilators in a pandemic. New England Journal of Medicine, 382, 1973-1975. Disponible en: https://doi.org/10.1056/NEJMp2005689‍Truog et al., 2020) sobre la base de criterios de utilidad social, como la edad avanzada o la discapacidad (SEMICYUC (2020). Recomendaciones éticas para la toma de decisiones en la situación excepcional de crisis por pandemia COVID-19 en las unidades de Cuidados Intensivos. Madrid: Sociedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias. Disponible en: https://bit.ly/387zsHK‍SEMICYUC, 2020), y no sobre la base de criterios clínicos (CBE (2020). Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos bioéticos de la priorización de recursos sanitarios en el contexto de la crisis del coronavirus. Madrid: Comité de Bioética de España. Disponible en: https://bit.ly/3265AaW‍CBE, 2020; DREDF. (2020). Preventing discrimination in the treatment of COVID-19 patients: The illegality of medical rationing on the basis of disability. Berkeley: Disability Rights Education and Defense Fund.‍DREDF, 2020; Auriemma, C., Molinero, A. M., Houtrow, A. J., Persad, G., White, D. B. y Halpern, S. D. (2020). Eliminating categorical exclusion criteria in crisis standards of care framework. American Journal of Bioethics, 20 (7), 28-36. Disponible en: https://doi.org/10.1080/15265161.2020.1764141‍Auriemma et al., 2020; Mello, M. Persad, G. y White, D. B. (2020). Respecting disability rights: Towards improved crisis standards of care. New England Journal of Medicine, 383, e26. Disponible en: https://doi.org/10.1056/NEJMp2011997‍Mello et al., 2020). Por otro lado, a diferencia del VIH, que no ha requerido la aprobación o modificación de muchas normas jurídicas, el control del SARS-CoV-2 ha requerido la declaración del estado de alarma, contemplado en el art. 116 de la Constitución Española, y la aprobación de cientos de normas jurídicas.

Tanto en el caso del VIH como del SARS-CoV-2 estamos ante agentes biológicos que pueden transmitirse o contagiarse a terceras personas, causándoles daños que pueden llegar a ser graves e irreparables en su salud, y que pueden ser epidémicos, afectando negativamente a la salud pública, entendida como la salud de toda la población y no como un simple sumatorio de la salud individual. Al igual que otras enfermedades crónicas u otras discapacidades que no pueden comunicarse a terceras personas o que no pueden causar una epidemia, las enfermedades que sí pueden hacerlo también han tenido algún tipo de respuesta normativa (Aginam, O. (2002). International law and communicable diseases. Bulletin of the World Health Organization, 80, 946-951.‍Aginam, 2002; Magnusson, R. y Patterson, D. (2011). The role of law in the global response to NCDs. Lancet, 378, 859-860. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S0140-6736(11)60975-6‍Magnusson, Patterson 2011; Greer, S. y Mätzke M. (2012). Bacteria without borders: communicable disease politics in Europe. Journal of Health Politics, Policy and Law, 37 (6), 887-914. Disponible en: https://doi.org/10.1215/03616878-1813763‍Greer y Mätzke, 2012), que en la actualidad debe enmarcarse en el respeto del principio del imperio de la ley que es consustancial a todo Estado de derecho. Un brote epidémico de un agente biológico comunicable puede, además, generar una situación de anormalidad democrática que implique que el Gobierno, respetando el imperio de la ley, necesite adoptar determinadas decisiones que limiten, restrinjan o invadan el ejercicio de los derechos y libertades por la ciudadanía (Gostin, L. (2005). The future of communicable disease control: Toward a new concept in public health law. The Milbank Quarterly, 83 (4), 1-17.‍Gostin, 2005).

No estamos, pues, ante un problema meramente biológico, que solo requiere una respuesta científico-médica, sino ante uno que exige una respuesta normativa en la que la ética y el derecho van a jugar un papel clave para controlar el VIH o el SARS-CoV-2 de una forma rápida y justa. Ambas respuestas, la científica y la normativa, deben ir acompasadas para que las diferentes Administraciones públicas puedan tomar decisiones que se materialicen mediante la aprobación de normas jurídicas o la implementación de políticas públicas que sean constitucionalmente válidas, éticamente justas y además estén avaladas por el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente. Así se evitaría lo que ha ocurrido en el ámbito del VIH, donde el éxito de la respuesta médica no se ha visto reflejado en la respuesta normativa, pues las personas con VIH siguen siendo discriminadas y continúan viendo limitados sus derechos por normas jurídicas desfasadas (Ramiro Avilés, M. A. y Ramírez Carvajal P. (2018). La exclusión de las personas con VIH de los cuerpos uniformados de seguridad en España. Revista Vasca de Administración Pública, 112, 209-242.‍Ramiro Avilés y Ramírez Carvajal, 2018).

Como ha mostrado la epidemia de VIH, la respuesta centrada exclusivamente en los aspectos científico-técnicos solo será un éxito relativo si no va acompañada de una respuesta normativa en la que al mismo tiempo se proteja la salud pública y se respeten los derechos y libertades de las personas infectadas (Gostin, L. (2020). The shibboleth of human rights in public health. Lancet Public Health, 5 (9), e471-e472. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S2468-2667(20)30182-1‍Gostin et al., 2020). De nada sirve la consecución de los objetivos 90-‍90-90 marcados por ONUSIDA si las personas con VIH siguen siendo discriminadas y estigmatizadas (ONUSIDA (2017). Fast-track and human rights. Advancing human rights in efforts to accelerate the response to HIV. Geneva: Joint United Nations Program on HIV/AIDS.‍ONUSIDA, 2017). La consecución de un tratamiento o una vacuna específicos, seguros y eficaces para el SARS-CoV-2 o la COVID-19 resolverá una parte de los problemas normativos, pero no todos. Hasta que llegue ese momento, y en cualquier caso, la ética de la salud pública exige que deba respetarse la igual dignidad de todas las personas afectadas por el SARS-CoV-2 para que puedan disfrutar sus derechos y libertades sin más limitaciones y sin más tratos diferenciados que los estrictamente necesarios. Debe evitarse, como ocurre en el caso del VIH, que aquellas sean discriminadas por la aplicación de las normas jurídicas, todavía vigentes en el sistema jurídico español y en tantos otros, que excluyen del acceso a determinados bienes y servicios a las personas con enfermedades infectocontagiosas, enfermedades crónicas rebeldes o resistentes al tratamiento. Si bien en algunas ocasiones la limitación o el trato diferenciado pueden llegar a estar justificados, será necesario hacer una valoración individualizada de una y otro, ajustándolos a los conocimientos científicos que se dispongan en cada momento. Las limitaciones de derechos y los tratos diferenciados hacia las personas afectadas por el SARS-CoV-2 estarán justificados en tanto en cuanto exista una evidencia científica que respalde su idoneidad, necesidad y proporcionalidad (Studdert, D. y Hall, M. (2020). Disease control, civil liberties, and mass testing. New England Journal of Medicine, 383, 102-104. Disponible en: https://doi.org/10.1056/NEJMp2007637‍Studdert y Hall, 2020). Este respaldo conseguirá, además, que las respuestas normativas no se queden obsoletas, lo cual podría llegar a limitar en exceso los derechos, perpetuar comportamientos diferenciados que con el paso del tiempo pueden devenir discriminatorios y generar barreras actitudinales en la población. Esto es precisamente lo que en España sucede con las personas con VIH (Ramiro Avilés, M. A. y Ramírez Carvajal P. (2016). Discriminación por razón de VIH. Revista Multidisciplinar del Sida, 14 (9), 45-54.‍Ramiro Avilés y Ramírez Carvajal, 2016).

Desde que se conocieron en la década de 1980 los primeros casos de una extraña infección que afectaba fundamentalmente a hombres que tenían sexo con hombres llegando a causarles la muerte, hasta que en 2019 se ha demostrado científicamente en los estudios PARTNER que las personas con VIH no transmiten el virus aunque mantengan relaciones sexuales sin preservativo, si mantienen una carga viral indetectable en sangre por la acción del tratamiento antirretroviral (Rodger, A., Cambiano, V., Bruun, T., Vernazza, P., Collins, S., Degen, O. y Raben, D. (2019). Risk of HIV transmission through condomless sex in serodifferent gay couples with the HIV-positive partner taking suppressive antiretroviral therapy (PARTNER): final results of a multicentre, prospective, observational study. Lancet, 393, 2428-2438.‍Rodger et al., 2019), se produjo en muchas partes del mundo una epidemia legal sobre el VIH (Begg, R. (1990). Legal ethics and AIDS. Georgetown Journal of Legal Ethics, 3 (1), 1-56.‍Begg, 1990: 10) que ha hecho que las personas con VIH vean cómo sus derechos y libertades están limitados y sometidos a tratos discriminatorios (Gostin, L. (2004). The AIDS Pandemic. Chapel Hill: The University of North Carolina Press.‍Gostin, 2004). El estigma asociado a dos de las vías de transmisión del VIH (sexo sin protección profiláctica y consumo de drogas por vía parenteral), las barreras construidas alrededor de las personas que formaban los grupos de riesgo y la falta de adecuación de la respuesta normativa a la nueva evidencia científica explican que la limitación y la discriminación sigan estando presentes en muchos ámbitos de la vida cotidiana, lo cual impide su normalización e inclusión social (Ramiro Avilés M. A. (2017). Aspectos jurídicos del VIH: los derechos de las personas con VIH en España. En M. J. Fuster, A. Laguía y F. Molero (coords.). Formación de mediadores y mediadoras para el apoyo a personas con VIH (pp. 585-624). Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia.‍Ramiro Avilés, 2017).

Esta limitación de derechos y discriminación, ya sea directa, indirecta o por asociación por razón de su condición de salud, han estado presentes en todos los países, tal y como se evidencia en los informes específicos que ONUSIDA elabora sobre la materia. En concreto, en el informe sobre estigma y discriminación hacia las personas con VIH en el ámbito sanitario, señala que las personas con VIH todavía se encuentran con múltiples barreras en un ámbito en el que, dada la formación científico-técnica sobre la infección que se supone a las personas que trabajan en el mismo, no debería producirse ninguna situación de discriminación. Estas barreras dificultan el acceso a las pruebas de detección del virus y al tratamiento antirretroviral, amplificando de esa manera el impacto negativo que el VIH tiene en las personas y en la sociedad, pues el retraso en el inicio del tratamiento no solo afecta a la salud individual, sino que también aumenta la carga de virus circulante en la sociedad, favoreciendo con ello su transmisión (ONUSIDA (2016). Eliminación de la discriminación en el sector sanitario. Paso fundamental para poner fin a la epidemia del Sida. Geneva: Joint United Nations Program on HIV/AIDS.‍ONUSIDA, 2016). En España se ha producido un fiel reflejo de esta situación, ya que las personas con VIH no pueden disfrutar sus derechos en igualdad de condiciones que el resto de las personas al tener que seguir enfrentándose a barreras institucionales, normativas (incluidas en leyes y protocolos internos) y actitudinales en el ámbito sanitario, ya sea en su condición de pacientes o de trabajadores sanitarios con VIH (Ramiro Avilés, M. A. y Ramírez Carvajal P. (2020). Informe de las consultas recibidas en la Clínica Legal CESIDA-UAH 2019-2020. Disponible en: https://bit.ly/2I0VXU3‍Ramiro Avilés y Ramírez Carvajal, 2020). A pesar de que desde 2003 no se han documentado casos de transmisión iatrogénica del VIH (Henderson, D., Dembry, L., Fishman, N. O., Grady, C., Lundstrom, T., Palmore, T. N. Society for Healthcare Epidemiology of America (2010). SHEA Guideline for management of healthcare workers who are infected with Hepatitis B Virus, Hepatitis C Virus, and/or Human Immunodeficiency Virus. Infection Control and Hospital Epidemiology, 31 (3), 203-232. Disponible en: https://doi.org/10.1086/650298‍Henderson et al., 2010), las personas con VIH tienen muchas dificultades para trabajar en el ámbito sanitario, aunque no realicen procedimientos invasores con riesgo de exposición accidental a los virus de transmisión sanguínea, definidos como aquellos en que «las manos enguantadas del trabajador pueden estar en contacto con instrumentos cortantes, puntas de aguja o fragmentos de tejidos punzantes o cortantes (espículas de huesos, dientes) situados en el interior de una cavidad abierta del cuerpo, herida o espacio anatómico, o aquellos en los que las manos o las puntas de los dedos pueden no estar completamente visibles durante todo o durante una parte del procedimiento». Una de las razones que explican esta exclusión que todavía pueden sufrir las personas con VIH como profesionales de la salud se debe a que en las respuestas normativas se han visto reflejados los miedos y el desconocimiento que se tiene sobre el VIH, en muchas ocasiones amplificados por los medios de comunicación (Brown, J., Chapman, S. y Lupton, D. (1996). Infinitesimal risk as public health crisis: News media coverage of a doctor-patient HIV contact tracing investigation. Social Science and Medicine, 43 (12), 1685-1695. Disponible en: https://doi.org/10.1016/0277-9536(95)00402-5‍Brown et al., 1996).

La evidencia científica sobre la distinta naturaleza de los virus determinará el diseño de la respuesta normativa que es más adecuada en cada caso, pues «las variaciones microbiológicas e inmunológicas en las enfermedades infecciosas que potencialmente pueden convertirse en pandémicas tienen implicaciones distintas tanto para la epidemiología de la enfermedad infecciosa cuanto a cómo la enfermedad puede y debería tratarse por la medicina clínica, la intervención y vigilancia de salud pública, las previsiones legales» (Smith, M. y Silva, D. (2015). Ethics for pandemics beyond influenza. Monash Bioethics Review, 33, 130-147. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s40592-015-0038-7‍Smith y Silva, 2015). Si el virus se contagia por vía aérea de forma inadvertida, como ocurre con el SARS-CoV-2 (Morawska, L. y Milton, D. (2020). It is time to address airbone transmission of COVID-19. Clinical Infectious Diseases, 6, ciaa939. Disponible en: https://doi.org/10.1093/cid/ciaa939‍Morawska y Milton, 2020), o si el virus solo es transmisible por determinadas vías, como ocurre con el VIH, marcará una diferencia significativa en el tipo de intervención estatal que sería legítima y en la justificación de las limitaciones de derechos o de tratos diferenciados.

Un virus contagioso como el SARS-CoV-2 justificaría el aislamiento de las personas infectadas, bien en domicilios particulares bien en centros sanitarios, pero nunca en centros de detención; o también justificaría el seguimiento más estrecho de la adherencia al tratamiento terapéutico, pudiéndose llegar hasta su imposición, como ocurre en el caso de la tuberculosis. En cambio, estas medidas no serían pertinentes en una persona con VIH, incluso si no toma el tratamiento antirretroviral y tiene la carga viral detectable en sangre, porque el virus no se transmite por vía aérea. En el caso de las personas con VIH sí podrían estar justificadas determinadas restricciones al derecho a la intimidad personal, obligando a revelar el estado serológico, si se ha generado una situación de riesgo de transmisión.

De igual forma, el diseño de la respuesta normativa deberá tener en cuenta la severidad del daño y la disponibilidad de un tratamiento o vacuna seguros y eficaces (Taylor, H. (2019). An overview of ethics, public health and communicable diseases. En A. Mastroianni, J. Kahn y N. Kass (eds.). The Oxford Handbook of Public Health Ethics (p. 429). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/oxfordhb/9780190245191.013.37‍Taylor, 2019). Ambos factores son relevantes, pues en el primer caso si el daño que se pretende evitar no es significativo, la intervención estatal debe limitarse a campañas informativas que busquen concienciar a las personas sobre un determinado cambio de comportamiento; en el segundo caso, la no disponibilidad de un tratamiento terapéutico o una vacuna es un factor que debe manejarse con extrema precaución para no causar un daño en la persona que recibe el diagnóstico, como ocurre cuando se detecta una enfermedad genética. Al respecto cabe señalar que estamos ante dos virus que pueden llegar a causar la muerte de las personas infectadas, por lo que las restricciones encuentran parte de su fundamentación en el principio de no maleficencia, aunque en el caso del VIH, por el hecho de contar con un tratamiento que es seguro y eficaz, la severidad de las restricciones debe ser menor.

La consecución de una respuesta normativa adecuada desde la ética de la salud pública que sea respetuosa de los derechos de las personas afectadas por el SARS-CoV-2 se complica porque, desde un punto de vista biológico, el virus no discrimina entre las personas a quien infecta; pero no debe olvidarse que existen una serie de determinantes sociales de la salud que sí modifican el impacto que el SARS-CoV-2 tiene sobre las personas (Webb Hooper, M. y Nápoles, A. (2020). COVID-19 and racial/ethnic disparities. JAMA, 323, 2466-2467. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.8598‍Webb Hopper y Nápoles, 2020; Berkowitz, S., Kenny, N. P. y Sherwin, S. (2020). COVID-19 and health equity. New England Journal of Medicine, 383 (12), e76. Disponible en: https://doi.org/10.1056/NEJMp2021209‍Berkowitz et al., 2020; Egede, L. y Walker, R. (2020). Structural racism, social risk factors, and COVID-19. New England Journal of Medicine, 383 (12), e77. Disponible en: https://doi.org/10.1056/NEJMp2023616‍Egede y Walker, 2020), en especial aquellas que están en una situación de vulnerabilidad porque no pueden ejercer plenamente su autonomía de la voluntad, porque están expuestas a mayores riesgos o porque sufren un reparto inequitativo de las cargas y los beneficios durante la pandemia (Coleman, C. (2009). Vulnerability as a regulatory category in human subject research. Journal of Law, Medicine and Ethics, 37 (1), 12-18. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1748-720X.2009.00346.x‍Coleman, 2009; Presno Linera, M. A. (2020). Estado de alarma por coronavirus y protección jurídica de grupos vulnerables. El Cronista, 86-87, 54-65.‍Presno Linera, 2020).

Estos determinantes sociales son esenciales para comprender de forma integral los diferentes niveles de impacto de la epidemia (Marmot, M. (2005). Social determinants of health inequalities. Lancet, 365, 1099-1104. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S0140-6736(05)74234-3‍Marmot, 2005, Marmot, M. (2015). The Health Gap. London: Bloomsbury.‍2015). Las condiciones de la vida diaria de las personas son las que tienen la principal influencia sobre la salud. Los elementos que la hacen buena están repartidos de manera desigual, de ahí que la salud esté repartida de forma desigual y que sean los barrios más desfavorecidos y las personas que realizan trabajos de cuello azul las más afectadas por la pandemia de SARS-CoV-2. Sobre estos determinantes sociales de la salud deben incidir los determinantes legales de la salud (Gostin, L., Monahan, J. T., Kaldor, J., DeBartolo, M., Friedman, E. A., Gottschalk, K. y Cabal, L. (2019). The legal determinants of health. Lancet, 393, 1857-1910. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S0140-6736(19)30233-8‍Gostin et al., 2019), que se materializan en la Constitución, donde se reconocen el derecho a la protección de la salud, el derecho a la vivienda, el derecho a la educación, y en el resto del ordenamiento jurídico. Será capital que la gobernanza de las oleadas de nuevas infecciones y de la nueva normalidad esté fundamentada en los derechos y en los valores y principios que conforman la ética de la salud pública. Como veremos más adelante, el diferente impacto que tienen las epidemias sobre las personas dependiendo de los determinantes sociales de la salud podría justificar la necesidad de la aprobación de normas jurídicas que buscasen la profundización de la justicia social mediante la igualdad como diferenciación, reconociendo derechos específicos a determinados colectivos que tradicionalmente han estado excluidos y cuyo punto de partida es mucho peor.

La búsqueda de una respuesta normativa adecuada desde la ética de la salud pública obliga a hacer un esfuerzo de reflexión sobre el impacto que puede producirse en los derechos y libertades de las personas afectadas por el SARS-CoV-2 o por el VIH, pues los poderes públicos y sus agentes van a intervenir en la vida social, económica, política y cultural con medidas que pueden limitar o suspender su libertad, autonomía o intimidad y privacidad. Tradicionalmente la protección de la salud pública se ha planteado como un conflicto con los derechos individuales que suponía la adopción de ciertas medidas que en algunas ocasiones han llegado a ser calificadas como paternalistas (Childress, J., Faden, R. R., Gaare, R. D., Gostin, L. O., Kahn, J., Bonnie, R. J. y Nieburg, P. (2002). Public health ethics. Journal of Law, Medicine and Ethics, 30, 170-178. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1748-720X.2002.tb00384.x‍Childress et al., 2002), que afectaban el contenido esencial de los derechos y las libertades, poniéndolos en peligro más allá de lo que es necesario en una sociedad democrática (Nogueira, A. (2020). Confinar el coronavirus. Entre el viejo derecho sectorial y el derecho de excepción. El Cronista, 86-87, 22-31.‍Nogueira, 2020) o que llegaban a constituir un trato diferenciado que es discriminatorio por falta de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. De igual modo, estas condiciones de salud ponen en tensión la eficacia horizontal de los derechos porque los particulares también pueden afectar negativamente los derechos y las libertades de las personas afectadas por el SARS-CoV-2 o el VIH, alimentando el ostracismo social y el estigma hacia ellas, lo que deviene en comportamientos discriminatorios por razón de la condición de salud. Así ocurre, por ejemplo, cuando a las personas con VIH se les deniega el acceso a un servicio que es ofertado al resto de personas con la justificación de que existe un riesgo de transmisión o se les coloca en el último puesto de la lista de espera con la justificación de que es preciso hacer una limpieza más concienzuda (Ramiro Avilés, M. A. y Ramírez Carvajal P. (2020). Informe de las consultas recibidas en la Clínica Legal CESIDA-UAH 2019-2020. Disponible en: https://bit.ly/2I0VXU3‍Ramiro Avilés y Ramírez Carvajal, 2020). Esos comportamientos discriminatorios u otros similares ya los han vivido o los están viviendo las personas afectadas por el SARS-CoV-2, destacando aquellas que por su trabajo o profesión estaban más expuestas al contagio (Rimmer, A. (2020). Covid-19: Doctors «face difficulties» getting life insurance after exposure to disease. British Medical Journal, 369, m2517. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1136/bmj.m2517‍Rimmer, 2020; Amon, J. (2020). Human rights protections are needed alongside PPE for health-care workers responding to COVID-19. Lancet Global Health, 8 (7), E896. Disponible en: https://doi.org/10.106/S2214.109X(20)30252-7‍Amon, 2020).

Tanto el VIH como el SARS-CoV-2 tienen la capacidad de crear un clima de miedo que en muchas ocasiones conduce a los Estados y a los particulares a tomar decisiones basadas más en las emociones que en las razones aportadas por la evidencia científica (Selgelid, M. y Enemark, C. (2008). Infectious diseases, security and ethics: The case of HIV/AIDS. Bioethics, 22 (9), 457-465. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1467-8519.2008.00696.x‍Selgelid y Enemark, 2008) o por los principios, valores y derechos que dimanan de la ética de la salud pública. A esto se suma que ambos virus han provocado una situación excepcional de crisis de salud pública, pues pueden propagarse rápida y extensamente y las enfermedades que causan, el sida o la COVID-19, son un riesgo real, grave e inminente no solo para la vida, salud e integridad física de las personas, sino también para la salud pública y, como ahora veremos, para la integridad y preservación de la sociedad.

III. EL VIH Y EL SARS-COV-2 COMO UN ASUNTO DE SEGURIDAD[Subir]

El VIH mantiene una estrecha relación con la seguridad tanto a nivel nacional como global (Feldbaum, H., Lee, K. y Patel, P. (2006). The national security implications of HIV/AIDS. PLoS Medicine, 3 (6), 774-778. Disponible en: https://doi.org/10.1371/journal.pmed.0030171‍Feldbaum et al., 2006), que también se ha visto reflejada en el nuevo coronavirus, lo cual ha provocado que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas haya tenido que pronunciarse en 2000 y 2020 en las Resoluciones 1308 y 2532 sobre el peligro que las pandemias suponen para la paz y la seguridad internacionales. Aunque es indudable que ambos virus pueden convertirse en factores de desestabilización política por los impactos militares, sociales y económicos que traen consigo, las respuestas de los Estados y de las organizaciones internacionales no deberían perder como eje de actuación los valores y principios de la ética de la salud pública y los derechos de las personas, prestando especial atención al impacto sobre los derechos de las mujeres y de las niñas (Mills, E. y Nachega, J. (2006). HIV infection as a weapon of war. Lancet Infectious Disease, 6 (12), 752-753. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S1473-3099(06)70635-1‍Mills y Nachega, 2006) o de otros colectivos minoritarios en situación de vulnerabilidad, como puede ser la población desplazada (Hargreaves, S., Zenner, D., Wickramage, K., Deal, A. y Hayward, S. E. (2020). Targeting COVID-19 interventions towards migrants in humanitarian settings. Lancet Infectious Diseases, 20 (6), 645. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S1473-3099(20)30292-9‍Hargreaves et al., 2020) o los trabajadores y las trabajadoras sexuales (Platt, L., Elmes, J., Stevenson, L., Holt, V., Rolles, S. y Stuart, R. (2020). Sex workers must no be forgotten in the COVID-19 response. Lancet. Disponible en: https://doi.org/10.106/S0140-6736(20)31033-3‍Platt et al., 2020).

El VIH tiene el discutible honor de ser la primera condición de salud que ha sido objeto de debate en el Consejo de Seguridad, lo que llevó a la aprobación en 2000 de la Resolución 1308, en la que destacaba que, si no se contralaba, la pandemia del VIH podía plantear un riesgo global para la estabilidad y la seguridad (Rushton, S. (2010). AIDS and international security in the United Nations system. Health Policy and Planning, 25 (6), 495-504. Disponible en: https://doi.org/10.1093/heapol/czq051‍Rushton, 2010). Era la primera vez en la historia del Consejo de Seguridad que se señalaba un tema de salud como una amenaza a la seguridad internacional (Selgelid, M. y Enemark, C. (2008). Infectious diseases, security and ethics: The case of HIV/AIDS. Bioethics, 22 (9), 457-465. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1467-8519.2008.00696.x‍Selgelid y Enemark, 2008). El SARS-CoV-2 también ha sido objeto de análisis desde esta perspectiva, pues el Consejo de Seguridad en su Resolución 2532 expresa su «grave preocupación por el efecto devastador de la pandemia de COVID-19 en todo el mundo, especialmente en los países asolados por conflictos armados, los que se encuentran en situaciones de posconflicto o los afectados por crisis humanitarias»; reconoce «que las condiciones de violencia e inestabilidad que se dan en las situaciones de conflicto pueden exacerbar la pandemia y que, a la inversa, la pandemia puede exacerbar las consecuencias humanitarias negativas de las situaciones de conflicto» y además «que los avances en materia de consolidación de la paz y desarrollo logrados por los países en transición y los países en situaciones posconflicto podrían quedar anulados por el brote de la pandemia de COVID-19», y concluye considerando la probabilidad de «que el alcance sin precedentes de la pandemia de COVID-19 ponga en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales».

Sin duda alguna, el establecimiento de una conexión directa entre el SARS-CoV-2 y la seguridad a cualquier escala permite movilizar recursos económicos e instituciones para luchar contra su propagación descontrolada, al igual que ha ocurrido en el caso del VIH (Elbe, S. (2006). Should HIV/AIDS be securitized? The ethical dilemma of linking HIV/AIDS and security. International Studies Quarterly, 50 (1), 119-144. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1468-2478.2006.00395.x‍Elbe 2006), pero la necesidad de luchar contra una enfermedad infecciosa y de combatir la expansión de la epidemia tradicionalmente han justificado la limitación de los derechos y las libertades de las personas afectadas por ambos virus. Como advierte Susan Sontag, el uso y el abuso del lenguaje y las metáforas militares «contribuyen a la estigmatización de ciertas enfermedades y, por extensión, a quienes estén enfermas» (Sontag, S. (2002). Illness as metaphor and Aids and its metaphors. London: Penguin.‍Sontag, 2002: 97). El virus microscópico es el enemigo que batir y la persona infectada la representación corpórea de un quintacolumnista.

Cuando se vinculó el VIH con la seguridad y comenzó a utilizarse terminología y lenguaje de corte militar (guerra, batalla, enemigo, invasión, arsenal, lucha, combate, compatriotas, caídos) no solo se le despojó de su componente humanitario, sino que también se creó una amenaza existencial tanto para las personas como para la sociedad qua sociedad (Elbe, S. (2006). Should HIV/AIDS be securitized? The ethical dilemma of linking HIV/AIDS and security. International Studies Quarterly, 50 (1), 119-144. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1468-2478.2006.00395.x‍Elbe, 2006). De ahí la necesidad de adoptar medidas políticas y jurídicas que preservaran y conservaran a unas y otra mediante la restricción de derechos y libertades de las personas con VIH, llegando incluso a la utilización del derecho penal (Lazzarini, Z., Galletly, C. L., Mykhalovskiy, E., Harsono, D., O’Keefe, E., Singer, M. y Levine, R. J. (2013). Criminalization of HIV transmission and exposure: Research and policy agenda. American Journal of Public Health, 103 (8), 1350-1353. Disponible en: https://doi.org/10.2105/AJPH.2013.301267‍Lazzarini et al., 2013). La consideración del VIH como un problema de seguridad ha facilitado la aprobación de normas jurídicas, ha perpetuado su vigencia y también ha permitido la adopción de políticas públicas para contener al virus invasor, afectando negativamente a los derechos y libertades de las personas con VIH. La criminalización de muchas conductas relacionadas con las vías de transmisión del VIH es un claro ejemplo (Weait, M. (2007). Intimacy and Responsibility. The criminalisation of HIV transmission. London: Routledge. Disponible en: https://doi.org/10.4324/9780203937938‍Weait, 2007) y supone una revictimización, ya que las personas con VIH son víctimas no solo del virus y de las condiciones sociales que amplifican su impacto, sino también de las normas jurídicas que restringen sus derechos y libertades mediante su encarcelamiento (Battin, M., Francis, L. P., Jacobson, J. A. y Smith, C. B (2007). The patient as victim and vector: Bioethics and the challenge of infectious diseases. En R. E. Ashcroft, A. Dawson, H. Draper, y J. R. McMillan (eds.). Principles of Health Care Ethics (pp. 269-288). London: John Wiley. Disponible en: https://doi.org/10.1002/9780470510544.ch85‍Battin et al., 2007) o mediante la imposición de sanciones (Amoedo Souto, C. A. (2020). Vigilar y castigar el confinamiento forzoso. Problemas de la potestad sancionadora al servicio del estado de alarma sanitaria. El Cronista, 86-87, 66-77.‍Amoedo, 2020).

Esta forma de relacionar los virus con la seguridad genera además una serie de ideas en el imaginario colectivo, creando barreras actitudinales que obstaculizan el disfrute de los derechos y libertades en igualdad de condiciones. En el caso del VIH, esas barreras actitudinales atribuyen a las personas con VIH una mayor peligrosidad hacia el resto de la comunidad, lo que dificulta enormemente la normalización de sus vidas (Elbe, S. (2006). Should HIV/AIDS be securitized? The ethical dilemma of linking HIV/AIDS and security. International Studies Quarterly, 50 (1), 119-144. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1468-2478.2006.00395.x‍Elbe, 2006). Esta mayor peligrosidad ha justificado que en muchos países los cuerpos uniformados de seguridad hayan desarrollado una serie de prácticas de acoso y hostigamiento hacia las personas con VIH, hacia las personas que se sospecha que tienen VIH, hacia las personas que se consideran que integran grupos de riesgo o hacia las personas que se relacionan con personas con VIH (Crofts, N. y Patterson, D. (2016). Police must join the fast track to end AIDS by 2030. Journal of the Internacional AIDS Society, 19 (4), Disponible en: https://doi.org/10.7448/IAS.19.4.21153‍Crofts y Patterson, 2016). En este sentido, en el caso del SARS-CoV-2 ya ha comenzado a discutirse si es posible exigir responsabilidades civiles y penales al personal sanitario (Tomkins, C., Purshouse, C., Heywood, R., Miola, J., Cave, E. y Devaney, S. (2020). Should doctors tackling Covid-19 be immune from negligence liability claims? British Medical Journal, 370. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1136/bmj.m2487‍Tomkins et al., 2020; Cohen, G., Crespo, A. M. y White, D. B. (2020a). Potential legal liability for withdrawing or withholding ventilators during COVID-19. JAMA, 323, 1901-1902. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.5442‍Cohen et al., 2020a; Doménech, G. (2020). Responsabilidad patrimonial del Estado por la gestión de la crisis del COVID-19. El Cronista, 86-87, 102-109.‍Doménech, 2020), lo cual podría extenderse a todas las personas que se sospecha que han sido responsables del contagio del virus, pudiendo haber llegado a causar la muerte de una tercera.

La relación entre el nuevo coronavirus y la seguridad podría reproducir los mismos problemas y resultar contraproducente para los esfuerzos de normalizar las percepciones sociales sobre las personas afectadas por el SARS-CoV-2, tal y como ha ocurrido con el VIH. Esta relación crea la impresión de que los temas de salud global no preocupan como una cuestión de justicia social, sino en tanto en cuanto afectan a los intereses centrales de seguridad de los Estados. Este enfoque deshumaniza la respuesta al SARS-CoV-2, deja a un lado los valores y principios de la ética de la salud pública y los derechos de las personas afectadas por el SARS-CoV-2, lo cual puede significar que a la larga los Estados podrían dejar de prestarle atención y reducir sus aportaciones de cooperación internacional si ya no fuesen un peligro para su seguridad (Peterson, S. (2002). Epidemic disease and national security. Security Studies, 12 (2), 43-81. Disponible en: https://doi.org/10.1080/0963-640291906799‍Peterson 2002). Esto es precisamente lo que ha ocurrido con el VIH en los Estados de renta alta, pues una vez que se ha conseguido un tratamiento antirretroviral que es seguro y eficaz y que hace crónica la condición de salud, solo se preocupan de la atención farmacológica de las personas que están dentro de sus fronteras. Como el VIH ya no es considerado un problema de seguridad, pues no pone en peligro la salud pública de los países donde se garantiza el acceso al tratamiento antirretroviral, los esfuerzos para garantizar que todas las personas infectadas tengan acceso al tratamiento antirretroviral han disminuido. Así, en 2020 ha sido imposible alcanzar a nivel global los objetivos marcados que fijaban en el 90 % las personas que saben que tienen VIH; en el 90 % las personas que saben que tienen VIH y tienen acceso al tratamiento antirretroviral; y en el 90 % las personas que saben que tienen VIH, que tienen acceso al tratamiento y han conseguido la indetectabilidad de la carga viral. Estos objetivos solo se han conseguido en los países de renta alta (ONUSIDA (2019). Aids Data. Geneva: Joint United Nations Program on HIV/AIDS.‍ONUSIDA, 2019).

La ética de la salud pública y los derechos que sobre ella se asientan admiten que la excepcionalidad de la situación generada por un brote epidémico de un agente biológico requiere medidas excepcionales que implican una mayor intervención del Estado para proteger la salud pública (Selgelid, M., McLean, A. R., Arinaminpathy, N. y Savulescu, J. (2009). Infectious disease ethics: Limiting liberty in context of contagion. Bioethical Inquiry, 6 (2), 149-52. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s11673-009-9166-1‍Selgelid et al., 2009; Cotino, L. (2020). Los derechos fundamentales en tiempos del coronavirus. Régimen general y garantías y especial atención a las restricciones de excepcionalidad ordinaria. El Cronista, 86-87, 88-101.‍Cotino, 2020). Desde un punto de vista político, el Estado debe preocuparse por la consecución y conservación de una buena salud pública mediante la aprobación de normas jurídicas y la puesta en marcha de políticas para promover, proteger, mejorar y, cuando sea necesario, restaurarla, porque como señalaba Hobbes, un Estado que no logra mantener la seguridad carece de sentido; pero esta intervención nunca debería significar un modo y una intensidad que pueda invadir los derechos y libertades de las personas o pueda traer consecuencias indeseadas (Enemark, C. (2006). Securitizing infectious diseases. En M. J. Selgelid, M. P. Battin y C. B. Smith (eds.). Ethics and Infectious Disease (pp. 327-343). Oxford: Wiley.‍Enemark, 2006).

En el caso del VIH, una excesiva limitación del derecho a la intimidad personal y de la privacidad de los datos de carácter personal para preservar la salud pública ha desincentivado que las personas se hagan las pruebas de detección por las consecuencias negativas que un resultado positivo pudiera tener en sus vidas (Galletly, C. y Pinkerton, S. (2006). Conflicting Messages: How criminal HIV disclosure laws undermine public health efforts to control the spread of HIV. AIDS Behaviour, 10 (5), 451-461. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s10461-006-9117-3‍Galletly y Pinkerton, 2006): despidos del trabajo (Pereira, A. (2010). HIV/Aids and discrimination in the workplace: the cook and the surgeon living with HIV. European Journal of Health Law, 17, 139-147. Disponible en: https://doi.org/10.1163/138819010X12609402446876‍Pereira, 2010), reclamaciones de responsabilidad civil o penal por transmitir o exponer al virus a terceras personas (Alventosa, J. (2014). Responsabilidad civil derivada de transmisión de VIH/Sida por vía sexual en el ámbito jurídico español. Revista de Derecho Patrimonial, 34, 229-265.‍Alventosa, 2014), tratos diferenciados discriminatorios en diversos ámbitos de la vida cotidiana (Ramiro Avilés M. A. (2017). Aspectos jurídicos del VIH: los derechos de las personas con VIH en España. En M. J. Fuster, A. Laguía y F. Molero (coords.). Formación de mediadores y mediadoras para el apoyo a personas con VIH (pp. 585-624). Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia.‍Ramiro Avilés, 2017).

Esta relación entre el VIH y la seguridad, entendida como salud pública, justificó que cuando estuvieron disponibles las primeras pruebas de detección del VIH diversas agencias gubernamentales en diversos países propusieran que todas las personas en riesgo de infectarse con el virus tuvieran que someterse a dichas pruebas. En algunos casos era voluntario, pero en otros fue obligatorio (Gostin, L. (2004). The AIDS Pandemic. Chapel Hill: The University of North Carolina Press.‍Gostin, 2004). Esta medida tenía una importante repercusión desde el punto de vista de la salud pública porque hacía posible la vigilancia epidemiológica y permitía administrar adecuadamente los recursos materiales y humanos, pero a nivel individual no fue bien acogida porque las pruebas de detección no eran fiables; no existía un tratamiento terapéutico al que pudiera accederse; no se explicó adecuadamente cómo iba protegerse la confidencialidad; y, finalmente, porque la homosexualidad, el consumo de drogas o la simple exposición de terceras personas al virus eran acciones que estaban tipificadas como delito en algunos países (Fox, R., Odaka, N. J., Brookmeyer, R. y Polk, B. F. (1987). Effect of HIV antibody disclosure on subsequent sexual activity in homosexual men. Aids, 1 (4), 241-246.‍Fox et al., 1987; Bayer, R. (1989). Private acts, social consequences: AIDS and the politics of public health. New York: Free Press.‍Bayer, 1989).

Ese es un ejemplo de cómo el diseño de una política de salud pública no debe tener en cuenta únicamente el elemento comunitario, sino también el individual. De ese modo, cualquier medida de detección de personas infectadas debe asegurar que combina tanto un beneficio social como un beneficio individual, tanto para ser efectiva como para proteger adecuadamente los derechos de las personas afectadas. Esta combinación se ha logrado en el ámbito del VIH con las pruebas anónimas de detección que permiten cumplir, por un lado, con el objetivo de salud pública de la vigilancia epidemiológica y, por otro, con la protección de la identidad de la personas (Barnes, M. y Cohen, D. A. (2019). Global HIV/AIDS Prevention and treatment: Public health ethics considerations. En A. Mastroianni, J. Kahn and N. Kass (eds.). The Oxford Handbook of Public Health Ethics. Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/oxfordhb/9780190245191.013.41‍Barnes y Cohen, 2019). Las autoridades sanitarias saben la incidencia real del VIH en una determinada comunidad, por lo que pueden diseñar intervenciones para modificar el comportamiento de las personas y reducir su incidencia, al tiempo que está garantizado el anonimato de la persona que se realiza la prueba de detección.

Los conocimientos científicos que se tengan en cada momento serán muy importantes en el diseño de la respuesta normativa pues, en el caso del VIH, cuando se logró desarrollar tanto unas pruebas fiables de detección como un tratamiento antirretroviral seguro y eficaz para reducir la transmisión vertical del VIH, se pudo justificar mejor que a todas las mujeres embarazadas se les incluyera de forma protocolaria una prueba de detección del VIH durante el seguimiento del embarazo. No obstante, las mujeres que dan un resultado positivo a la infección por VIH siguen manteniendo su capacidad de decisión sobre el inicio o no del tratamiento antirretroviral (Barnes, M. y Cohen, D. A. (2019). Global HIV/AIDS Prevention and treatment: Public health ethics considerations. En A. Mastroianni, J. Kahn and N. Kass (eds.). The Oxford Handbook of Public Health Ethics. Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/oxfordhb/9780190245191.013.41‍Barnes y Cohen, 2019), lo cual puede tener serias consecuencias legales si se produce la transmisión efectiva del virus al bebé. En todo caso, una ética de la salud pública respetuosa con los derechos de las personas y consciente del impacto de género debe evitar, en la medida de lo posible, la imposición de cualquier tipo de acción o comportamiento y tratar igual aquellos casos que sean iguales.

A la vista de esto, en el caso del SARS-CoV-2 debería discutirse si las personas tienen derecho a no saber el resultado de las pruebas de detección, habida cuenta de que no existe un tratamiento terapéutico, aunque sí existen medidas efectivas para evitar el contagio a terceras personas (Andorno, R. (2016). The right not to know does not apply to HIV testing. Journal of Medical Ethics, 42 (2), 104-105. Disponible en: https://doi.org/10.1136/medethics-2015-103210‍Andorno, 2016). O la idoneidad de los pasaportes inmunológicos para determinar si tienen efectos positivos o negativos en el control del coronavirus, habida cuenta de la actual falta de sensibilidad de las pruebas o de los incentivos o desincentivos que puede haber para realizárselas (GTM (2020). Posicionamiento del GTM sobre un posible pasaporte inmunológico. Madrid: Grupo de Trabajo Multidisciplinar del Ministerio de Ciencia e Innovación sobre el COVID-19.‍GTM, 2020; Persad, G. y Emanuel, E. (2020). The Ethics of COVID-19 immunity-based licenses («immunity passports»). JAMA, 323, 2241-2242. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.8102‍Persad, Emanuel, 2020; Kirkcaldy, R. (2020). COVID-19 and postinfection immunity. JAMA, 323, 2245-2246. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.7869‍Kirkcaldy et al., 2020; Hall, M. y Studdert, D. (2020). Privileges and immunity certification during the COVID-19 pandemic. JAMA. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.7712‍Hall y Studdert, 2020). De igual modo, debería debatirse de qué manera sería admisible, respetando los derechos a la intimidad y la privacidad de las personas, el rastreo de las personas que han estado en contacto con personas con un diagnóstico confirmado de contagio por coronavirus para que aquellas puedan adoptar medidas de prevención y las autoridades sanitarias puedan desarrollar correctamente el seguimiento epidemiológico; si la descarga de las aplicaciones digitales será voluntaria; si se recogerán datos de geolocalización o solo los de proximidad a una persona diagnosticada o cuánta información personal se recopilará (Cohen, I. G., Gostin, L. O. y Weitzner, D. J. (2020b). Digital smartphone tracking for COVID-19: public health and civil liberties in tension. JAMA, 323, 2371-2372. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.8570‍Cohen et al., 2020b). Y, por último, habría que cuestionar la proporcionalidad de las propuestas que exigen que las personas declaren obligatoriamente su estado de salud, ya sea respecto al SARS-CoV-2 o al VIH u otras condiciones de salud, en el centro de trabajo para proteger la salud pública (Sulmasy, D. y Veatch, R. (2020). Should institutions disclose the names of employees with Covid-19? Hasting Center Report, 50 (3): 25-27. Disponible en: https://doi.org/10.1002/hast.1107‍Sulmasy y Veatch, 2020).

IV. EL ACCESO A LOS MEDICAMENTOS ESENCIALES PARA TRATAR O PREVENIR LA INFECCIÓN POR VIH O SARS-COV-2[Subir]

El acceso a los medicamentos esenciales está íntimamente relacionado con el desarrollo real y efectivo de varios de derechos tradicionalmente incorporados a los listados reconocidos constitucionalmente, como es el caso del derecho a la protección de la salud o a la vida e integridad física. El acceso a los medicamentos esenciales también está relacionado con otros derechos menos conocidos, como es el derecho a disfrutar de los avances del progreso científico, que si bien no reconoce el derecho a acceder al medicamento sí implica el derecho de las personas a disfrutar de un entramado legal que favorezca el acceso a los beneficios del progreso científico. Lo interesante de esta relación es que ambos derechos se funden durante una epidemia, pues la única manera de proteger la salud de las personas afectadas por el VIH o por el SARS-CoV-2 es crear un entramado legal que permita el acceso a las innovaciones farmacológicas que se vayan desarrollando en los ensayos clínicos.

Al inicio de la epidemia de VIH se carecía de un tratamiento farmacológico o de una vacuna que fueran seguros y eficaces. Esta carencia significó la muerte en todo el mundo de cientos de miles de personas porque «la infección por el VIH-1 provoca una progresiva destrucción de la inmunidad celular, una activación persistente de todo el sistema inmunitario y de mecanismos inflamatorios inespecíficos asociados, e irremediablemente la muerte por acumulación de patología oportunista que el deteriorado sistema inmunitario del individuo infectado es incapaz de contener» (Llibre J. M., Antela, A., Arribas, J. R., Domingo, P., Gatell, J. M., López-Aldeguer, J., Ortega, E. (2010). El papel de las combinaciones de antirretrovirales a dosis fija en el tratamiento de la infección por VIH-1. Enfermedades Infecciosas y Microbiología Clínica, 28 (9), 615-620. Disponible en: https://doi.org/10.1016/j.eimc.2010.08.004‍Llibre et al., 2010: 615).

La historia de la infección por el VIH se transformó radicalmente una vez que, fruto de los ensayos clínicos con medicamentos, se logró desarrollar el primer tratamiento antirretroviral de gran amplitud (Llibre J. M., Falco, V., Tural, C., Negredo, E., Pineda, J. A., Muñoz, J. y Miralles, C. (2009). The changing face of HIV/AIDS in treated patients. Current HIV Research, 7, 365-377. Disponible en: https://doi.org/10.2174/157016209788680633‍Llibre et al., 2009). A partir de ese momento las tasas de mortalidad y morbilidad descendieron abruptamente (Palella, F., Delaney, K. M., Moorman, A. C., Loveless, M. O., Fuhrer, J., Satten, G. A. HIV Outpatient Study Investigators (1998). Declining morbidity and mortality among patients with advanced human immunodeficiency virus infection. New England Journal of Medicine, 338, 853-860. Disponible en: https://doi.org/10.1056/NEJM199803263381301‍Palella et al., 1998). Gracias a la investigación clínica, a los ensayos clínicos con medicamentos y a los estudios observacionales, puede afirmarse que el VIH es una condición de salud cronificada en aquellos países en los que se garantiza un acceso regular a los tratamientos antirretrovirales, ya sean innovadores (o de marca) o genéricos (Deeks, S., Lewin, S. R. y Havlir, D. V. (2013). The end of AIDS: HIV infection as a chronic disease. Lancet, 382, 1525-1533. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S0140-6736(13)61809-7‍Deeks et al., 2013). Este acceso, al medicamento antirretroviral supone en esos países el desarrollo real y efectivo del derecho a la protección de la salud en el nivel más alto posible.

Esta es la historia de un éxito sin precedentes en la medicina moderna, pues, como señala Anthony Fauci, el extraordinario esfuerzo investigador dedicado al sida y la rapidez con la que se han logrado avances sobrepasan con creces los esfuerzos y los avances que se han logrado en cualquier otra enfermedad infecciosa (Fauci, A. (1999). The AIDS epidemic: Considerations for the 21st century. New England Journal of Medicine, 341, 1046-1450. Disponible en: https://doi.org/10.1056/NEJM199909303411406‍Fauci, 1999). Aunque todavía no se cuenta con una vacuna, en solo cuatro décadas se han conseguido un tratamiento profiláctico preexposición y un tratamiento profiláctico postexposición que evitan que se produzca la infección por el VIH si una persona va a estar o ha estado expuesta al virus, y además se cuenta con tratamientos antirretrovirales que en una sola pastilla combinan a dosis fijas los distintos componentes farmacológicos con acción antiviral que son necesarios «para suprimir por completo y de forma duradera la replicación del VIH-1, permitir una restauración progresiva de los recuentos de células T CD4+, y reducir la morbilidad y la mortalidad de los afectados» (Llibre J. M., Antela, A., Arribas, J. R., Domingo, P., Gatell, J. M., López-Aldeguer, J., Ortega, E. (2010). El papel de las combinaciones de antirretrovirales a dosis fija en el tratamiento de la infección por VIH-1. Enfermedades Infecciosas y Microbiología Clínica, 28 (9), 615-620. Disponible en: https://doi.org/10.1016/j.eimc.2010.08.004‍Llibre et al., 2010: 615). Como se señala a lo largo del texto, este éxito científico debe tener una traducción en términos normativos para que los principios éticos y las normas legales se interpreten y apliquen teniéndolo en cuenta. El impacto en los derechos de las personas con VIH debería ser de tal magnitud que se acabasen las barreras institucionales, normativas y actitudinales. Si una persona con VIH, que tiene suprimida la carga viral gracias a la acción del tratamiento antirretroviral, no puede transmitir el virus aunque mantenga relaciones sexuales sin preservativo, no se entiende cómo siguen estando excluidas de determinadas actividades o profesiones (Eisinger, R., Dieffenbach, C. W. y Fauci, A. S. (2019). HIV viral load and transmissibility of HIV infection. Undetectable equals Untransmittable. JAMA, 321, 451-452. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2018.21167‍Eisinger et al., 2019).

Pero esta historia de éxito no ha estado exenta de momentos en que no se han respetado los principios y valores de la ética de la salud pública, con la consiguiente vulneración de los derechos de las personas con VIH. Uno de esos momentos ocurrió precisamente durante el desarrollo de las investigaciones de los tratamientos antirretrovirales.

En general, la epidemia de VIH trastocó los presupuestos sobre los que se asentaba la investigación clínica, ya que obligó a que se reinterpretaran los principios éticos que la regulaban. Dichos principios (respeto a las personas, beneficencia y justicia) se encontraban formulados en el denominado Informe Belmont (Ramiro Avilés M. A. (2014). Investigación biomédica clínica sobre VIH/Sida en personas institucionalizadas. En M. A. Ramiro (ed.). Ética y Medicina (pp. 109-151). Madrid: Dykinson.‍Ramiro Avilés, 2014). La interpretación que se hacía de los mismos limitaba la participación de las personas con VIH en la investigación clínica al no disponerse en ese momento de suficiente información sobre la probabilidad y magnitud de los riesgos, afectándose a la calidad del consentimiento que se podía otorgar. Aunque nadie desconocía que esos principios pretendían proteger los derechos y el bienestar de las personas con VIH, estas exigían que fueran interpretados teniendo en cuenta un escenario en el que solo en Estados Unidos ya habían muerto 50 000 personas y en el que morirían muchas más antes de que finalizasen los estudios clínicos que estaban en marcha (Delaney, M. (1989). The case for patient access to experimental therapy. Journal of Infectious Diseases, 159, 416-419. Disponible en: https://doi.org/10.1093/infdis/159.3.416‍Delaney, 1989).

Fue en 1986 cuando en el primer ensayo clínico controlado con placebo se probó la efectividad de la zidovudina (AZT) al reducir la mortalidad entre los pacientes con Sida (Fischl, M., Richman, D. D., Grieco, M. H., Gottlieb, M. S., Volberding, P. A., Laskin, O. L. y Jackson, G. G. (1987). The efficacy of azidothymidine (AZT) in the treatment of patients with AIDS and AIDS-related complex. New England Journal of Medicine, 317, 185-191. Disponible en: https://doi.org/10.1056/NEJM198707233170401‍Fischl et al., 1987). Al poco de hacerse públicos los resultados del ensayo, las personas infectadas con el VIH que estaban entrando en la fase del sida exigieron el acceso a la AZT (Watcher, R. (1992). AIDS, activism and the politics of health. New England Journal of Medicine, 326, 128-133. Disponible en: https://doi.org/10.1056/NEJM199201093260209‍Watcher, 1992). Esta exigencia no era fácil de satisfacer y planteaba serios problemas éticos y legales, pues se trataba del único ensayo clínico que se había desarrollado hasta la fecha, en un grupo pequeño de personas que tenían la enfermedad en un estado avanzado, con unos criterios de inclusión muy restrictivos, tenía unos efectos secundarios considerables, solo mejoraba la esperanza de vida en el corto plazo, y la eficacia a largo plazo y la seguridad eran desconocidos (Killen, J. (2008). HIV research. En E. J. Emanuel, C. Grady, R. A. Crouch, R. K. Lie, F. G. Miller y D. Wendle (eds). The Oxford Textbook of Clinical Research Ethics (pp. 97-109). New York: Oxford University Press.‍Killen, 2008). A pesar de los condicionantes, y dada la ausencia absoluta de una opción terapéutica mejor, la Food and Drug Administration (FDA) aprobó, mediante un nuevo procedimiento regulatorio denominado treatment investigational new drugs (Treatment INDs), la comercialización y el uso de medicamentos en investigación por personas con VIH si su vida corría un inminente y grave peligro. Esta nueva regulación suponía aceptar que un promotor pudiese solicitar la aprobación de la FDA para distribuir un medicamento si probaba que se trataba una enfermedad grave o que hacía peligrar la vida, que no existían alternativas satisfactorias, que el medicamento estaba en investigación en un ensayo clínico controlado o que había concluido y se había solicitado la aprobación de comercialización (Greenberg, M. D. (2000). AIDS, experimental drug approval, and the FDA new drug screening process. Legislation and Public Policy, 3, 295-350.‍Greenberg, 2000). Era una regulación, todavía vigente, que va más allá del uso compasivo o del uso fuera de ficha técnica, ya que no se basaba en casos aislados. Posteriormente vinieron otros ensayos que probaron que la AZT podía, entre otras cosas, reducir la transmisión perinatal o transmisión vertical (Connor, E. M., Sperling, R. S., Gelber, R., Kiselev, P., Scott, G., O’sullivan, M. J., y Jimenez, E. (1994). Reduction of maternal-infant transmission of Human Immunodeficiency Virus Type I with Zidovudine treatment. New England Journal of Medicine, 331, 1173-1180.‍Connor et al., 1994).

En 1994 se publicaron los resultados del primer ensayo clínico aleatorizado con AZT para reducir la incidencia de la infección por VIH en hijos de mujeres embarazadas con VIH (Lurie, P. y Wolfe, S. (1997). Unethical trials of interventions to reduce perinatal transmission of the Human Immunodeficiency Virus in developing countries. New England Journal of Medicine, 337, 853-856. Disponible en: https://doi.org/10.1056/NEJM199709183371212‍Lurie y Wolfe, 1997). El ensayo se denominaba ACTG 076. La zidovudina se administró en Francia y Estados Unidos a mujeres embarazadas, oralmente durante la gestación y por vía intravenosa durante el parto. En el primer análisis intermedio de datos se comprobó que el régimen de administración había reducido la incidencia de infección por VIH en el recién nacido en dos tercios. Estos datos determinaron que se interrumpiese el ensayo clínico, pues la eficacia y seguridad estaba suficientemente probada, y que se recomendase a las autoridades sanitarias la inclusión de ese régimen de administración como tratamiento estándar de todas las mujeres embarazadas con VIH. Entre 1994 y 1997 se publicaron diversos estudios en los que se seguía demostrando que el régimen de tratamiento probado en el ensayo ACTG 076 contribuía a que la tasa de bebés infectados con VIH por una transmisión perinatal descendiese considerablemente (Lurie, P. y Wolfe, S. (1997). Unethical trials of interventions to reduce perinatal transmission of the Human Immunodeficiency Virus in developing countries. New England Journal of Medicine, 337, 853-856. Disponible en: https://doi.org/10.1056/NEJM199709183371212‍Lurie y Wolfe, 1997).

El problema era que el régimen de tratamiento tenía un precio muy elevado, lo cual determinaba que muchos países, especialmente los de renta más baja, no pudieran costearlo. Eran esos países, precisamente, en los que existía una proyección estadística según la cual, si no se hacía nada por evitarlo, en el año 2000 habría seis millones de mujeres embarazadas que estarían infectadas y que transmitirían el VIH a sus bebés, bien durante el parto o bien durante el período de lactancia. La búsqueda de un régimen de tratamiento menos costoso, pero igual de efectivo, era, por tanto, deseable tanto para los países de renta alta como para los países de renta baja.

A tal efecto se comenzaron a diseñar varios ensayos clínicos en los que, después de diversas reuniones, la OMS consideró que estaba justificada la inclusión de un grupo control que podría recibir placebo porque ese diseño ofrece «la mejor opción para una valoración rápida y científicamente válida de regímenes alternativos de medicamentos antirretrovirales para prevenir la transmisión [perinatal] del VIH»^‍‍[3].

Todos los ensayos clínicos que en su diseño admitían la existencia de un grupo control con placebo se realizaron en países de renta baja, ya que en los países de renta alta las normas jurídicas regulatorias de la investigación biomédica clínica prohíben poner innecesariamente en riesgo a las personas que participan. En los países de renta alta, las mujeres con VIH embarazadas que fueran incluidas en el grupo control recibirían el régimen de tratamiento probado en el ensayo ACTG 076, independientemente del coste, al ser considerado como el tratamiento estándar; en cambio, las mujeres con VIH embarazadas que vivieran en países de renta baja y fueran incluidas en el grupo control recibirían placebo porque aquel régimen de tratamiento no se había convertido en el tratamiento estándar por su elevado coste.

Al margen de plantear un problema de doble estándar normativo (Macklin, R. (2004). Double Standards in Medical Research in Developing Countries, New York: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9780511495359‍Macklin, 2004), se denunció un problema de acceso que traía causa en la reforma de las legislaciones nacionales sobre patentes que en 1994 la Organización Mundial del Comercio (OMC) había impuesto con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADIPC o TRIPS en sus siglas en inglés). A través de los TRIPS, los Estados pertenecientes a la OMC se obligaban a conceder a todas las empresas farmacéuticas un derecho exclusivo de explotación de los medicamentos durante veinte años (Rosenberg, S. (2014). Asserting the primacy of health over patent rights. Developing World Bioethics, 14 (2), 83-91. Disponible en: https://doi.org/10.1111/dewb.12050‍Rosenberg, 2014). Estos derechos exclusivos de explotación afectaron negativamente tanto a la protección de la salud individual de las personas como de la salud pública, pues los países de renta baja debido al precio fueron incapaces de proveer un tratamientos seguro y eficaz a las personas con VIH y la transmisión del virus se descontroló.

La protección de la propiedad intelectual de los fármacos a través de las patentes creaba una situación de monopolio que permitía a las empresas farmacéuticas poner prácticamente el precio que quisieran (en esos años un tratamiento antirretroviral costaba anualmente entre 10 000 y 15 000 USD por persona), pues la fabricación de las versiones genéricas de esos medicamentos estaba prohibida. Muchas de las compañías farmacéuticas estaban abusando de su posición de monopolio en el mercado y causando una catástrofe humanitaria (Hoen, E. (2011). Driving a decade of change: HIV/AIDS, patents and access to medicines for all. Journal of the International AIDS Society, 14 (1), 1-12. Disponible en: https://doi.org/10.1186/1758-2652-14-15‍Hoen et al., 2011). Esto empujó a algunos países, como Sudáfrica, donde el 25 % de las mujeres en edad fértil estaban infectadas con el VIH, a saltarse las normas de propiedad intelectual y permitir la fabricación de medicamentos genéricos que se compraban por un precio sensiblemente inferior (en esos años un tratamiento antirretroviral genérico costaba anualmente 350 USD por persona). A raíz de la demanda que 41 empresas farmacéuticas presentaron contra Sudáfrica en 1998, la sociedad civil de los países más afectados por la epidemia de VIH comenzó a movilizarse para exigir la flexibilización de las leyes sobre propiedad intelectual mediante licencias obligatorias (Rosenberg, S. (2014). Asserting the primacy of health over patent rights. Developing World Bioethics, 14 (2), 83-91. Disponible en: https://doi.org/10.1111/dewb.12050‍Rosenberg, 2014). Después de diversos avatares, el resultado final de estas movilizaciones fue la Declaración de Doha sobre los ADIPC y la Salud Pública adoptada en 2001, que establece que los TRIPS podían y debían interpretarse y aplicarse de tal forma que permitiesen a los Estados proteger la salud pública y promover el acceso a los medicamentos para todas las personas. Esta declaración «ha sido esencial para hacer que las versiones genéricas de bajo coste de medicamentos patentados estén disponibles a gran escala» (Hoen, E. (2011). Driving a decade of change: HIV/AIDS, patents and access to medicines for all. Journal of the International AIDS Society, 14 (1), 1-12. Disponible en: https://doi.org/10.1186/1758-2652-14-15‍Hoen et al., 2011) y con ello se cambió el rumbo del VIH en los países de renta baja (Kumarasamy, N., Solomon, S., Chaguturu, S. K., Cecelia, A. J., Vallabhaneni, S., Flanigan, T. P. y Mayer, K. H (2005). The changing natural history of HIV disease: Before and after the introduction of generic antiretroviral therapy in Southern India. Clinical Infectious Diseases, 41 (10), 1525-1528. Disponible en: https://doi.org/10.1086/497267‍Kumarasamy et al., 2003) porque cuando los productores de medicamentos genéricos entran en el mercado los precios de todos los medicamentos bajan drásticamente (Grover, A., Citro, B., Mankad, M. y Lander, F. (2012). Pharmaceutical companies and global lack of access to medicines. Journal of Law, Medicine and Ethics, 40 (2), 234-250. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1748-720X.2012.00661.x‍Grover et al., 2012).

A pesar de ello, y debido a diversos factores, entre los que se encuentran la presión de las empresas farmacéuticas, los acuerdos comerciales bilaterales entre los países, la falta de voluntad política (Schüklenk, U. y Ashcroft, R. (2002). Affordable access to essential medication in developing countries. Journal of Medicine and Philosophy, 27 (2), 179-195. Disponible en: https://doi.org/10.1076/jmep.27.2.179.2989‍Schüklenk y Ashcroft, 2002; Hoen, E. (2011). Driving a decade of change: HIV/AIDS, patents and access to medicines for all. Journal of the International AIDS Society, 14 (1), 1-12. Disponible en: https://doi.org/10.1186/1758-2652-14-15‍Hoen et al., 2011; De Miguel, I. (2013). Patentes y VIH/Sida: La crónica de un cambio del que debemos congratularnos. En J. de la Torre (ed.). 30 años de VIH-Sida. Balance y nuevas perspectivas de prevención (pp. 119-130). Madrid: Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas.‍De Miguel, 2013) y el paso atrás dado en Naciones Unidas (Kiddell-Monroe, R. (2014). Access to medicines and distributive justice. Developing World Bioethics, 14 (2), 59-66. Disponible en: https://doi.org/10.1111/dewb.12046‍Kiddell-Monroe, 2014), cerca de veintidós millones de personas con VIH que viven en países de renta baja siguen sin tener acceso a los tratamientos antirretrovirales (Barnes, M. y Cohen, D. A. (2019). Global HIV/AIDS Prevention and treatment: Public health ethics considerations. En A. Mastroianni, J. Kahn and N. Kass (eds.). The Oxford Handbook of Public Health Ethics. Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/oxfordhb/9780190245191.013.41‍Barnes y Cohen 2019), de tal forma que, aunque las tasas de mortalidad se reducen anualmente en estos países, continúa siendo injustamente elevada si la comparamos con las de los países de renta alta (ONUSIDA, 2014) —es injusta porque son muertes que se podrían evitar (Kiddell-Monroe, R. (2014). Access to medicines and distributive justice. Developing World Bioethics, 14 (2), 59-66. Disponible en: https://doi.org/10.1111/dewb.12046‍Kiddell-Monroe, 2014)—. Por ello, una situación como la descrita, en la que existe un fármaco que puede salvar la vida de las personas con VIH, pero sigue habiendo muertes porque el medicamento es muy caro, plantea la necesidad de reflexionar desde la ética de la salud pública sobre la búsqueda de un modelo de sociedad con una mayor justicia social. Una cuestión sobre la que también tenemos que reflexionar durante la actual pandemia.

En todo caso, gracias a la investigación biomédica clínica se disponen en la actualidad de los tratamientos profilácticos y terapéuticos para tratar el VIH, alguno de los cuales se han probado para la infección por SARS-CoV-2, siendo otro de los logros importantes en la epidemia de VIH la modificación de la concepción que se tenía sobre la patentabilidad de las medicinas esenciales (Hoen, E. (2011). Driving a decade of change: HIV/AIDS, patents and access to medicines for all. Journal of the International AIDS Society, 14 (1), 1-12. Disponible en: https://doi.org/10.1186/1758-2652-14-15‍Hoen et al., 2011: 2) y las responsabilidades y obligaciones de las grandes farmacéuticas como sujetos no estatales (Grover, A., Citro, B., Mankad, M. y Lander, F. (2012). Pharmaceutical companies and global lack of access to medicines. Journal of Law, Medicine and Ethics, 40 (2), 234-250. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1748-720X.2012.00661.x‍Grover et al., 2012). Ambas cuestiones son de aplicación directa a la actual pandemia. En primer lugar, en torno a la investigación que se está desarrollando para obtener un tratamiento terapéutico o una vacuna que sean seguros y eficaces, se han planteado diversas cuestiones que afectan a los derechos y al bienestar de las personas afectadas por el SARS-CoV-2; en segundo lugar, cuando se logre desarrollar uno u otra, cobrará todo sentido la discusión sobre su patentabilidad y el acceso equitativo a un medicamento que debería ser considerado como un bien público global (Bollyky, T., Gostin, L. O. y Hamburg, M. A. (2020). The equitable distribution of COVID-19 therapeutics and vaccines. JAMA, 323, 2462-2463. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.6641‍Bollyky et al., 2020).

La COVID-19 no va a ser una enfermedad olvidada, pues afecta por igual a países de renta alta y a países de renta baja. Esto garantiza que se destinen los fondos suficientes para la investigación, al igual que ha ocurrido con el VIH. Estaríamos ante otro escenario muy diferente si el SARS-CoV-2 fuese un virus o una bacteria como los que causan la tuberculosis o la malaria (Grover, A., Citro, B., Mankad, M. y Lander, F. (2012). Pharmaceutical companies and global lack of access to medicines. Journal of Law, Medicine and Ethics, 40 (2), 234-250. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1748-720X.2012.00661.x‍Grover et al., 2012).

Respecto a la investigación biomédica clínica, en los inicios de la pandemia por coronavirus se produjo la discusión sobre la idoneidad del uso compasivo de medicamentos o fuera de ficha técnica o si podían ponerse en marcha ensayos clínicos con personas sanas a las que se les exponga el coronavirus (los llamados human challenge trials). Además, los ensayos clínicos también se están desarrollando en países de renta baja.

En el primer caso, quizás fruto de la desesperación que producía el fallecimiento de las personas por la COVID-19, se prodigó el uso compasivo de medicamentos en investigación fuera de un ensayo clínico o el uso fuera de ficha técnica de un medicamento autorizado para otra indicación (Kalil, A. (2020). Treating COVID-19: Off label drug use, compassionate use, and randomized clinical trials during pandemics. JAMA, 323, 1897-1898. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.4742‍Kalil, 2020). El problema que plantean estas opciones en términos de derechos, dejando a un lado la cuestión del malentendido terapéutico (Appelbaum, P., Roth, L. H. y Lidz, C. (1982). The therapeutic misconception: Informed consent in psychiatric research. International Journal of Law and Psychiatry, 5, 319-329. Disponible en: https://doi.org/10.1016/0160-2527(82)90026-7‍Appelbaum et al., 1982), es que a las personas que reciben esas intervenciones se las expone a un riesgo sin que se pueda garantizar un beneficio terapéutico individual o la obtención de información útil para desarrollar los tratamientos (Caplan, A. y Bateman-House, A. (2015). Should patients in need be given access to experimental drugs? Expert Opinion on Pharmacotherapy, 16 (9), 1275-1279. Disponible en: https://doi.org/10.1517/14656566.2015.1046837‍Caplan y Bateman-House, 2015). Por un lado, se produce una tensión entre el interés individual de una persona por intentar todas las opciones, y por otro el interés colectivo de una sociedad por organizar ensayos clínicos con medicamentos que proporcionen información fiable (Trogen B., Oshinsky, D. y Caplan, A. (2020). Adverse consequences of rushing a SARS-CoV-2 vaccine. JAMA, 323, 2460-2461. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.8917‍Trogen et al., 2020). Una respuesta desde la ética de la salud pública deberá encontrar una solución en la que se regule cuándo sí puede estar justificado el uso compasivo y cuando es preferible el diseño de un ensayo clínico. En este sentido, si la enfermedad no es letal en el 100 % de los casos y no se sabe si el medicamento experimental beneficiará o dañará a la persona (creándose una situación de verdadero equilibrio clínico), entonces es ético poner en marcha un ensayo clínico aleatorizado con un grupo control que recibirá el tratamiento estándar o placebo. Sin un grupo control, no es posible determinar con precisión los daños de los medicamentos experimentales (Kalil, A. (2020). Treating COVID-19: Off label drug use, compassionate use, and randomized clinical trials during pandemics. JAMA, 323, 1897-1898. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.2020.4742‍Kalil, 2020).

Por lo que respecta a los human challenge trials se plantea si para acelerar el desarrollo de la vacuna se debe contar con la participación de personas a las que se les inyecte una vacuna experimental para, acto seguido y de forma controlada, exponerles al coronavirus para que desarrollen una respuesta inmunológica (Jamrozik, E. y Selgelid, M. (2020). COVID-19 human challenge studies: ethical issues. Lancet Infectious Diseases. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S1473-3099(20)30438-2‍Jamrozik y Selgelid, 2020). Son muchas las cuestiones que desde la ética de la salud pública deben sopesarse para dar una respuesta con la que se protejan los derechos de las personas que se presten a participar en este tipo de investigación. La severidad del daño, la edad de las personas que participan, la compensación por los posibles daños y el proceso de obtención del consentimiento informado son algunas de ellas (Tambornino, L. y Lanzerath, D. (2020). COVID-19 human challenge trials: What research ethics committees need to consider. Research Ethics, 16 (3-4), 1-11. Disponible en: https://doir.org/10.1177/1747016120943635‍Tambornino y Lanzerath, 2020). Sin necesidad de caer en el excepcionalismo en la investigación (London, A. J. y Kimmelman, J. (2020). Against pandemic research exceptionalism. Science, 368, 476-477. Disponible en: https://doi.org/10.1126/science.abc1731‍London y Kimmelam, 2020), este tipo de ensayos clínicos, que ya se han puesto en marcha en otras ocasiones (Darton, T., Blohmke, C. J., Moorthy, V. S., Altmann, D. M., Hayden, F. G., Clutterbuck, E. A. y Pollard, A. J (2015). Design, recruitment, and microbiological considerations in human challenge studies. Lancet Infectious Diseases, 15, 840-851. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S1473-3099(15)00068-7‍Darton et al., 2015), sería admisible si existe una revisión sistemática concienzuda del protocolo de investigación por un órgano independiente; si se adoptan medidas de seguridad adecuadas para proteger a las personas que participan y a la sociedad; si hay una adecuada valoración de los riesgos; si los grupos vulnerables están adecuadamente protegidos, y si se establece un sistema justo de compensación por los daños (Bambery, B., Selgelid, M., Weijer, C., Savulescu, J. y Pollard, A. J. (2016). Ethical criteria for human challenge studies in infectious diseases. Public Health Ethics, 9 (1), 92-103. Disponible en: https://doi.org/10.1093/phe/phv026‍Bambery et al., 2016; Binik, A. (2020). What risks should be permissible in controlled human infection model studies? Bioethics, 34, 420-430. Disponible en: https://doi.org/10.1111/bioe.12736‍Binik, 2020; OMS (2020). Key criteria for the ethical acceptability of COVID-19 human challenge studies. Geneva: WHO Working Group for Guidance on Human Challenge Studies in COVID-19. Disponible en: https://bit.ly/2GrbNXu‍OMS, 2020).

Por último, en la investigación llevada a cabo en los países de renta baja debe evitarse la existencia de un doble estándar normativo (Ramiro Avilés M. A. (2019). Clinical trials in crisis situations: Ethical issues. En D. O’Mathúna e I. De Miguel (eds.). Ethics and Law for Chemical, Radiological, Nuclear & Explosive Crises (pp. 117-133). Cham: Springer.‍Ramiro Avilés, 2019) y debe garantizarse el acceso a los tratamientos terapéuticos y a las vacunas que se desarrollen (Yearby, R. (2003-2004). Good enough to use for research, but not good enough to benefit from the results of that research: Are the clinical HIV vaccine trials in Africa unjust? De Paul Law Review, 53, 1127-1153.‍Yearby, 2003-‍2004). El doble estándar normativo es una vulneración de los principios básicos de la ética de la salud pública porque no todas las personas que participan en los ensayos clínicos multicéntricos y multinacionales van a ser tratadas conforme a los mismos criterios de evaluación del riesgo, siendo más exigentes en los países de renta alta que en los de renta baja.

Las personas con COVID-19 pueden encontrarse en una situación muy similar a las personas con VIH si cuando se desarrolle la vacuna no se garantiza su acceso porque el precio sea muy elevado. Al igual que ocurrió con el caso del VIH, en el caso del SARS-CoV-2 esa inequidad se exacerba desde el momento en que los ensayos clínicos con medicamentos también se realizan en los países de renta media y baja. Una solución desde la ética de la salud pública pasa por considerar a los tratamientos terapéuticos o las vacunas que se desarrollen como bienes públicos globales, pues de lo contrario se expondría al mundo a un gran peligro (Barret, S. (2007). Why Cooperate? The Incentive to Supply Global Public Goods. Oxford: Oxford University Press.‍Barret, 2007). Los bienes públicos son aquellos que una vez que se suministran no plantean una rivalidad en el consumo y no excluyen a nadie de los beneficios porque ningún país puede ser excluido de su disfrute ni el consumo de un país afecta a las oportunidades de consumo de otro (Kaul, I. y Mendoza, R. (2003). Advancing the concept of public good. En L. Kaul, P. Conceiçao, K. Le Goulven y R. U. Mendoza (eds.). Providing Global Public Goods (pp. 78-111). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/0195157400.003.0004‍Kaul y Mendoza, 2003). La distribución de los bienes públicos globales debe ser equitativa (Kiddell-Monroe, R. (2014). Access to medicines and distributive justice. Developing World Bioethics, 14 (2), 59-66. Disponible en: https://doi.org/10.1111/dewb.12046‍Kiddell-Monroe, 2014). Esta categorización como bienes públicos globales se impone desde la búsqueda de la justicia social por la ética de la salud pública.

V. UNA RESPUESTA ALA PANDEMIA DE SARS-COV-2 BASADA EN UNA ÉTICA DE LA SALUD PÚBLICA Y EN LOS DERECHOS[Subir]

La respuesta basada en la ética de la salud pública y la respuesta basada en los derechos suelen presentarse como antagónicas (Lee, L. (2012). Public health ethics theory: Review and path to convergence. Journal of Law, Medicine and Ethics, 40 (1), 85-98. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1748-720X.2012.00648.x‍Lee, 2012) porque exponen la clásica tensión entre la democracia (la mayoría) y los derechos (la minoría). Esta dicotomía puede resolverse reconociendo que es posible fundamentar una ética de la salud pública que se nutra de una serie de valores y principios que tienen su origen en una variedad de corrientes filosóficas —entre las que se encontraría la ética del cuidado del feminismo (Roberts, M. y Reich, M. (2002). Ethical analysis in public health. Lancet, 359, 1055-1059. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S0140-6736(02)08097-2‍Roberts y Reich, 2002) o el republicanismo cívico (Jennings, B. (2007). Public health and civic republicanism: Toward an alternative framework for public health ethics. En A. Dawson y M. Verweij (eds.). Ethics, Prevention and Public Health (pp. 30-58). New York: Oxford University Press.‍Jennings, 2007)— a través de las cuales se propugna un cambio del espacio público por la insatisfacción que produce la solución del individualismo posesivo liberal.

La salud pública no debe entenderse enfrentada a los derechos porque ambas tienen como objetivo la búsqueda de la justicia social, lo que significa tratar de construir una respuesta a los problemas sociales con la que corrijan las injusticias sistémicas y estructurales que existen entre los diferentes grupos. En este tarea es esencial reconocer que las oportunidades, elecciones e intereses de las personas están determinadas por los grupos a los que pertenecen, los cuales estarán en una situación de ventaja o desventaja (por ejemplo, respecto a la salud o la discapacidad). De tal modo que a la hora de diseñar una respuesta a los problemas debe tenerse en consideración el contexto en el que se toma la decisión para saber si representa los intereses de las clases más aventajadas o si con ello se busca reequilibrar la partida. Por ello, las personas que no se exponen diariamente al coronavirus porque tienen trabajos de cuello blanco que pueden hacerse de forma remota (teletrabajo) tendrán una serie de intereses respecto de los pasaportes inmunológicos (saber si las personas que atienden en las tiendas o reparten encargos están infectadas) que no coinciden con los intereses de las personas con trabajos presenciales (saber el estado serológico permitirá no perder el trabajo). Por ese motivo, una respuesta al COVID-19 desde una ética de la salud pública no enfrentada a los derechos supone que en pos de una mayor justicia social, de una mejor distribución de derechos y oportunidades, se deban imponer restricciones en la autonomía individual, entendida desde una óptica estrictamente liberal.

La ética de la salud pública buscará a través de las normas jurídicas y políticas públicas la eliminación de una serie de desigualdades estructurales que afectan al disfrute del derecho a la salud tanto en su dimensión individual como colectiva. De ese modo el bienestar de una persona y el bienestar de toda la sociedad se convierten en asuntos que conciernen a todas las personas. Como se ha ejemplificado anteriormente con el caso de las pruebas de detección del VIH, la intervención de la salud pública debe considerar el impacto en el bienestar individual y el impacto en el bienestar colectivo. Esta nueva mirada permitirá aceptar como legítimas determinadas intromisiones en la vida de la persona que, desde una óptica liberal, pueden ser consideradas como paternalistas. De este modo, tenemos que la regulación de la salud pública debe verse como un ejercicio de equilibrio, y no como una lucha, entre la libertad individual y el bienestar de la comunidad.

Los principios y valores que conforman la ética de la salud pública y las normas jurídicas que los recogen tratan a las personas no como seres atomizados, sino como seres sociales interrelacionados. De este modo, se reconoce que las personas están situadas en un contexto económico, social y político; que debe procurarse un acceso justo y no discriminatorio a las oportunidades y derechos, y que debe subrayarse la inclusión de todas las personas (Baylis, F., Kenny, N. P. y Sherwin, S. (2008). A relational account of public health ethics. Public Health Ethics, 1 (3), 196-209. Disponible en: https://doi.org/10.1093/phe/phn025‍Baylis et al., 2008; Kenny, N., Sherwin, S. B. y Baylis, F. E. (2010). Re-visioning public health ethics: A relational perspective. Canadian Journal of Public Health, 101 (1), 9-11. Disponible en: https://doi.org/10.1007/BF03405552‍Kenny et al., 2010). A través de estos principios y valores se trata de promover la búsqueda de un nuevo modelo de sociedad, con un mayor nivel de justicia social (Kass, N. (2004). Public health ethics: from foundations and frameworks to justice and global public health. Journal of Law, Medicine and Ethics, 32 (2), 232-242. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1748-720X.2004.tb00470.x‍Kass 2004).

Este camino teórico comenzó a fraguarse precisamente cuando se inició la pandemia de VIH al plantearse problemas que no podían elucidarse con las categorías teóricas clásicas heredadas del pensamiento liberal (Bayer, R., Levine, C. y Wolf, S. M. (1986). HIV antibody screening: An ethical framework for evaluating proposed programs. JAMA, 256, 1768-1774. Disponible en: https://doi.org/10.1001/jama.256.13.1768‍Bayer et al., 1986; Faden, R. y Kass, N. (1991). Bioethics and public health in the 1980s: Resource allocation and AIDS. Annual Review of Public Health, 12 (1), 335-360. Disponible en: https://doi.org/10.1146/annurev.pu.12.050191.002003‍Faden y Kass, 1991; Gostin, L. y Curran, W. (1987). AIDS screening, confidentiality and the duty to warn. American Journal of Public Health, 77 (3), 361-365. Disponible en: https://doi.org/10.2105/AJPH.77.3.361‍Gostin y Curran, 1987).

Sentadas estas bases, una respuesta desde la ética de la salud pública que respete los derechos de las personas afectadas por el SARS-CoV-2 debe partir del pleno reconocimiento y la garantía del principio de igualdad y no discriminación, sin olvidar la interseccionalidad (Barrere, M. y Morondo, D. (2011). Subordiscriminación y discriminación interseccional: Elementos para una teoría del derecho antidiscriminatorio. Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 45, 15-42.‍Barrere y Mororo, 2011), para lograr una regulación de las diferentes cuestiones (desarrollo de tratamientos y vacunas seguros y eficaces a través de ensayos clínicos con medicamentos; acceso a los medicamentos esenciales cuando estén disponibles; protección de la intimidad personal y de la privacidad de los datos de salud para controlar la propagación del coronavirus) con la que se profundice en la justicia social. Esto requerirá que a través de los determinantes legales de la salud se desarrolle tanto un proceso de generalización como un proceso de especificación de los derechos (Peces-Barba, G. (1995). Ética, poder y derecho. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.‍Peces-Barba, 1995) para que no haya ningún tipo de discriminación, ya sea directa, indirecta o por asociación. Esto permitirá combinar medidas de accesibilidad universal, como obligación ex ante, y ajustes razonables, como obligación ex post, para profundizar en la consecución de una mayor inclusión social de las personas afectadas por el SARS-CoV-2 pues, como les ha ocurrido a las personas con VIH, van a tener que comenzar a enfrentarse a un entorno construido que no valora positivamente ni la enfermedad ni la discapacidad ni a las personas con una enfermedad aguda o crónica ni a las personas con una discapacidad.

VI. CONCLUSION[Subir]

La historia de la epidemia por VIH que comenzó en la década de 1980 contiene una serie de lecciones que deberían aprenderse para no repetir los mismos errores con la actual pandemia por SARS-CoV-2. La principal lección es que al tratarse de agentes biológicos que ponen en peligro no solo la salud individual, sino también la salud pública, la respuesta médica debe completarse necesariamente con una respuesta normativa que debe estar actualizada en todo momento para que las normas jurídicas no legitimen o perpetúen comportamientos discriminatorios o limitaciones de derechos que no son idóneos, necesarios o proporcionales en una sociedad democrática. Esto requiere construir una ética de la salud pública que deje a un lado los postulados del pensamiento liberal, centrado exclusivamente en la autonomía individual, para incorporar una serie de valores que fundamentan una autonomía relacional que permite considerar a las personas no como seres atomizados, sino como seres sociales interrelacionados que están situados en un contexto económico, social y político que determina sus decisiones y elecciones, lo cual procurará un acceso justo y no discriminatorio a las oportunidades y derechos y hará posible la inclusión de todas las personas. La construcción de una respuesta al SARS-CoV-2 basada en los derechos desde esta forma de entender la ética de la salud pública trata de promover la búsqueda de un nuevo modelo de sociedad, con un mayor nivel de justicia social.