LAS COORDENADAS DE LA LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN DE LA EUTANASIA^‍[1]

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

El 18 de marzo de 2021 el Congreso de los Diputados aprobó la Ley Orgánica de regulación de la eutanasia^‍[2] aceptando las enmiendas introducidas por el Senado^‍[3]. En la votación final de conjunto el texto obtuvo 198 votos a favor, por 142 en contra y 2 abstenciones, y ya ha sido recurrido ante el Tribunal Constitucional^‍[4].

España se ha convertido, así, en el cuarto país de la Unión Europea, junto con Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo, cuyo Parlamento afronta la regulación de la muerte asistida. Y Portugal será probablemente el quinto^‍[5].

Tal y como afirma el preámbulo de la ley, la muerte asistida ha sido objeto regular de discusión en nuestra historia democrática reciente. Sobre todo, y como suele ser habitual, al calor de supuestos de hecho, casos, especialmente dramáticos que avivaban el debate social acerca de la posibilidad y oportunidad de su regulación.

Además, el paso del tiempo estaba comprometiendo cada vez con mayor vigor la vigencia de su prohibición absoluta: progresivo cambio en la interpretación del alcance de los derechos, principios y bienes constitucionales en liza sobre todo a la luz de la doctrina del TEDH acerca de las decisiones relativas al final de la vida; reconocimiento y paulatino ensanchamiento de la autonomía individual con respecto al propio cuerpo y salud en el ámbito médico asistencial; la realidad de que como consecuencia de ello el ordenamiento jurídico ya permite decisiones que significan disponer de la vida propia y que requieren del concurso de terceros; resoluciones de jurisdicciones constitucionales del entorno negando en mayor o menor grado la legitimidad de aquella prohibición…, y todo en ello en un contexto social de aparente apoyo cada vez más sólido a la opción legalizadora.

Estas son, precisamente, las coordenadas en las que se inserta, y que explican, la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Y son las que animan las páginas siguientes, cuyo objetivo no es tanto realizar un análisis minucioso del contenido de la ley cuanto exponer su contexto^‍[6]. La finalidad es comprender por qué el legislador ha decidido finalmente legalizar la muerte asistida en España y el porqué de sus principales opciones a la hora de hacerlo. Cuestiones en las que, como reconoce la norma y evidencian los debates doctrinal y jurisdiccional, es esencial entender el papel que desempeña el derecho fundamental a la vida.

Por ello, el presente estudio se abre examinando la opinión manifestada por la ciudadanía española acerca de la posibilidad de legalizar la muerte asistida en las últimas décadas para, a continuación, identificar algunos patrones comunes en las recientes decisiones jurisdiccionales que, con diferente intensidad, han afirmado la constitucionalidad de la muerte asistida y/o rechazado su prohibición. Tras ello se examina cuál es la naturaleza del derecho fundamental a la vida, cuál es su relación con la muerte asistida y el rol que, por lo tanto, desempeña respecto de su eventual regulación, sobre todo a través de la doctrina del TEDH. Finalmente, y a la luz de todo ello, se describe cuáles han sido las principales decisiones tomadas por el legislador español a la hora de disciplinar la muerte médicamente asistida. El estudio se cierra con unas consideraciones finales en las que se llama la atención sobre algunos de los aspectos que, probablemente, estén llamados a resultar problemáticos en la puesta en práctica de la norma.

II. «UNA DEMANDA SOSTENIDA DE LA SOCIEDAD ACTUAL» (PREÁMBULO DE LA LO 3/2021)[Subir]

El preámbulo de la Ley Orgánica de regulación de la eutanasia se abre presentándola como respuesta a «una demanda sostenida de la sociedad actual». Y, efectivamente, no parece que los datos desmientan esa afirmación^‍[7].

Ya en el año 1988, y a preguntas del Centro de Investigaciones Sociológicas, el 53 % de los ciudadanos participantes respondió afirmativamente a la cuestión de si «un enfermo incurable tiene derecho a que los médicos le proporcionen algún producto para poner fin a su vida sin dolor». Y el 60 % consideró que «un médico debería tener la posibilidad de acabar sin dolor con la vida de un enfermo incurable si este lo pide libremente». Es más, el 66 % entendió que un médico «que ponga fin sin dolor a la vida de un paciente incurable si este lo pide insistentemente» no debería ser castigado^‍[8].

Más allá de la confusión que pudieran generar algunos tenores literales, lo cierto es que los datos evidencian un claro apoyo de carácter transversal atendido su porcentaje, ya desde finales de la década de los ochenta del siglo pasado. Una tendencia que se ha mantenido, cuando no incrementado, con el transcurso del tiempo.

Así, las cifras se mantuvieron en 1992, cuando el 59 % de los encuestados respondió afirmativamente a la pregunta de «si un enfermo incurable con grandes sufrimientos tiene derecho a que los médicos le proporcionen algún producto que ponga fin a su vida sin dolor» y el 66 % consideró que la «ley debe permitir a los médicos» poner fin a la vida y al sufrimiento a solicitud de un paciente «que tiene una enfermedad incurable que le causa grandes sufrimientos»^‍[9]. En 1995 el 65 % de los entrevistados manifestó estar «más bien de acuerdo» con la afirmación «un enfermo incurable con grandes sufrimientos tiene derecho a que los médicos le proporcionen algún producto que ponga fin a su vida sin dolor»^‍[10].

En el año 2009 el CIS realizó un estudio específico sobre «Atención a pacientes con enfermedades en fase terminal» (Estudio n.º 2803)^‍[11]. Su pregunta número 24 planteaba si la «ley debería permitir que los médicos» pudieran poner fin a la vida y a los sufrimientos de un enfermo con una «enfermedad terminal que le causa grandes sufrimientos y que le causará la muerte en poco tiempo» cuando el enfermo «lo solicita libremente». La tasa de respuesta «Sí, con total seguridad» fue del 63,3 %, y para «Creo que sí, pero no estoy totalmente seguro», del 17,2 %; es decir, ambas sumaban el 80,5 %. Es cierto que el apoyo se redujo cuando, en las mismas circunstancias, lo que se preguntó fue si la ley debería permitir que el médico proporcione al enfermo «los medios necesarios» para que fuese él o ella quien terminase con su vida (49,7 % y 18,2 %)^‍[12]. Finalmente, el 75,7 % (58,8 % más 16,9 %) se mostró contrario a castigar «al médico que ponga fin, sin dolor, a la vida de un paciente, en la fase final de una enfermedad irreversible si éste se lo pide de manera reiterada y consciente». En este sentido, el 73,6 % (58,4 % más 15,2 %) opinó que «en España debería regularse por Ley la eutanasia», apoyo que de nuevo se reducía notablemente cuando la pregunta era si debería legalizarse «el suicidio asistido»: 52,7 % (38,9 % más 13,8 %)^‍[13].

A finales de febrero de 2017, el 84 % de los encuestados respondió afirmativamente a la pregunta realizada por Metroscopia: «¿Debería tener derecho un enfermo incurable a que los médicos le proporcionaran algún producto para poner fin a su vida sin dolor?». Un porcentaje que subió tres puntos, hasta el 87 %, en abril de 2019^‍[14].

Hasta el mes de enero de 2021 el Centro de Investigaciones Sociológicas no había vuelto a incluir cuestiones sobre la muerte asistida en sus barómetros^‍[15]. Amén de preguntar a los encuestados si conocían que en diciembre de 2020 el Congreso de los Diputados había aprobado la Proposición de Ley Orgánica de regulación de la Eutanasia, se les cuestionaba sobre si estaban «de acuerdo o en desacuerdo con la eutanasia»^‍[16].

Respondió que estaba «Totalmente de acuerdo» el 23,9 % de las personas entrevistadas y «De acuerdo», casi la mitad, el 48,4 %. Es decir, entre ambas categorías concitaban al 72,3 % de los ciudadanos. Por el contrario, solo el 10 % se mostró «En desacuerdo», un porcentaje que se redujo a la mitad en el caso de quienes respondieron estar «Totalmente en desacuerdo»: el 5,1 %^‍[17]. Así, en total se mostraba contrario a la eutanasia solo el 15,1 %. Un porcentaje que puede ser relativizado si observamos las razones de quienes respondieron «En desacuerdo» (10 %) o dudaban o no sabían (6 %), motivos que, además, resultan especialmente interesantes desde el punto de vista de algunas cuestiones recurrentes en el debate sobre la legalización de la muerte asistida.

En este sentido, si el 11,2 % reconocía que su postura estaba motivada por falta de información o el 5,7 % por la complejidad del tema, el 31,8 % hacía depender, sin embargo, su postura «del caso», el 6,4 % «de cómo se aplique y regule la ley» y el 7,3 % afirmó que se trata de «una decisión personal». Y solo el 1,7 % fundamentaba su respuesta en la priorización de los cuidados paliativos y menos del 5 % (4,6 %), en «falta de confianza» o en la posibilidad de que se cometan «abusos».

En relación con estos datos, y fundamentalmente respecto de la serie histórica del CIS, creo que hay que llamar la atención acerca de dos aspectos. En primer lugar, repárese en cómo hasta enero de 2021, cuando simplemente se pregunta «Y, por lo que Ud. sabe, ¿está de acuerdo o en desacuerdo con la eutanasia?»^‍[18], entre 1988 y 2009 las cuestiones habían acotado progresivamente la condición clínica de quien solicita morir «sin dolor». Si en 1988 se trataba sencillamente de un «enfermo incurable», en 1992 y 1995 se añadió que, además, padece «grandes sufrimientos», para hablar finalmente en el año 2009 de quien sufre una «enfermedad en fase terminal que le causa grandes sufrimientos y que le causará la muerte en poco tiempo». Además, y en segundo lugar, las preguntas permitían diferenciar distintas actitudes hacia la «eutanasia» y el «suicidio asistido», existiendo un notable mayor apoyo en relación con la primera^‍[19].

III. «[UN DEBATE] QUE SE HA ABIERTO PASO EN NUESTRO PAÍS Y EN LOS PAÍSES DE NUESTRO ENTORNO DURANTE LAS ÚLTIMAS DÉCADAS» (PREÁMBULO DE LA LO 3/2021)[Subir]

El debate sobre la muerte asistida es históricamente reciente y se ha hecho más presente en las sociedades ricas y avanzadas, donde morir es un proceso medicalizado que, además, se torna estatal allí donde existen sistemas públicos de salud. Una discusión en la que, creo, puede percibirse en los últimos años cierto punto de inflexión, una tendencia creciente en favor de la legalización de la muerte asistida en mayor o menor grado como consecuencia del reconocimiento de la autonomía personal respecto del fin de la existencia propia.

Esta constatación, presente sobre todo en Europa, tiene más que ver con la actividad reciente de las jurisdicciones constitucionales y de garantía de los derechos humanos que con la acción del legislador^‍[20]. Hasta el extremo de poder afirmarse que han sido los tribunales los que han alterado sustancialmente los parámetros jurídicos del debate.

Aunque podemos remontarnos al año 1997, cuando la Corte constitucional de Colombia reconoce el «derecho fundamental a la muerte digna»^‍[21], los acontecimientos parecen haberse acelerado en los últimos años: caso Carter en Canadá en el año 2015^‍[22], caso Cappato en Italia en 2018 (y 2019)^‍[23], sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán relativa a la prestación del suicidio asistido como servicio en febrero 2020^‍[24], sentencia del Tribunal Constitucional austriaco acerca del suicidio asistido en diciembre de 2020 o, más recientemente aún, sentencia del Tribunal Constitucional portugués de 15 de marzo de 2021 sobre la legalización de la «anticipación médicamente asistida de la muerte». Pero ha sido sin duda la constante evolución de la doctrina del TEDH, desde que en el año 2002 resolviera el asunto Pretty^‍[25], la que ha alterado el paradigma de la discusión en el contexto europeo.

A pesar de sus obvias diferencias, motivadas, por ejemplo, por sus dispares contextos normativos o por las peculiaridades de los supuestos de hecho y de los procesos de las que traen causa, es posible identificar con especial nitidez patrones argumentativos comunes en todas estas líneas jurisprudenciales que, además, entroncan con premisas habituales en el debate sobre la muerte asistida y su regulación.

Aunque es cierto que con distinto alcance e intensidad, el principal argumento en todas ellas es el reconocimiento de la capacidad de autodeterminación libre y responsable de la persona con arreglo a sus propias convicciones. También sobre su cuerpo, salud y vida^‍[26]. Este fue el punto de partida de la Corte Constitucional colombiana en su construcción del «derecho fundamental a la muerte digna»: que la garantía constitucional de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad ampara la autonomía y responsabilidad sobre aquellos asuntos que atañen en primer término al individuo, sin que quepa más imposición de deberes que la necesariamente derivada de la convivencia social^‍[27]. Mismas bases, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, a las que recurre el Tribunal Constitucional alemán para reconocer el «derecho a la muerte autodeterminada». Un derecho que sería consecuencia de la capacidad de autodeterminación libre y responsable de acuerdo con la propia identidad, de la facultad para controlar la vida propia con arreglo a las convicciones personales. En este contexto, poner fin a la existencia de uno, y buscar si se desea ayuda de un tercero para hacerlo, sería la máxima expresión de individualidad e identidad en un marco normativo en el que la libertad humana es el mayor valor de la Constitución^‍[28]. Argumentación similar a la del Tribunal Constitucional austriaco para concluir que existe un «derecho a la muerte digna»: de la garantía constitucional de la igualdad y de la libre autodeterminación individual no solo se desprende el derecho a conducir la vida con arreglo a la propia identidad y convicciones, sino también a decidir ponerle fin de una manera digna y conforme a ellas^‍[29]; también recurriendo, si así se desea, a la ayuda de terceros^‍[30]. Aunque sin llegar a conclusiones «tan radicales» como sus homólogos de Alemania y Austria, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, junto con la garantía de la dignidad, justifica despenalizar la muerte asistida también en Portugal; eso sí, en circunstancias sustantivas muy estrictas^‍[31].

Estas aseveraciones, sobre todo en los casos alemán y austriaco, cobran, además, especial significado cuando se examinan a la luz de la evolutiva doctrina del TEDH en esta materia, cuyo motor ha sido la progresiva inserción en su razonamiento del principio de autonomía individual. Ello, junto con las peculiaridades de su interpretación acerca del contenido del art. 8 CEDH, le ha permitido finalmente encajar en él las decisiones sobre el final de la vida. Unos mimbres argumentativos que fueron establecidos en Pretty pero que podían ya rastrearse en decisiones anteriores de signo marcadamente contrario^‍[32].

En este sentido, dignidad humana en su vertiente subjetiva garantizadora de la autonomía individual y libertad personal se definen como «principios que se encuentran en la esencia» del CEDH y la propia autonomía personal como «principio fundamental subyacente»^‍[33]. Si a ello se une la consolidada doctrina acerca del tipo de decisiones personales que ampara el derecho a la vida privada y su garantía de la integridad personal, con la consiguiente capacidad para decidir sobre el cuerpo y la salud propios, se poseen todos los elementos para comprender por qué el Tribunal cobija en el art. 8 CEDH las decisiones sobre el final de la existencia propia.

Así, la Corte ha transitado desde excluir radicalmente de la noción de privacidad la participación en la muerte ajena^‍[34], pasando por no descartar que la prohibición de ser ayudado a morir para evitar un final que se considera indigno y angustioso «constituya una interferencia en [el] derecho a la vida privada»^‍[35], hasta concluir que «el derecho de una persona a decidir cómo y cuándo debería finalizar su vida, siempre y cuando esté en una posición que le permita formar su juicio libremente y actuar en consecuencia, [es] uno de los aspectos protegidos por el derecho a la vida privada»^‍[36]. Es más, el Tribunal ha llegado a apelar expresamente al «derecho a poner fin a la vida propia»^‍[37] y ha recordado que, en el caso de proceder a su regulación, los poderes públicos deben adoptar no solo medidas preventivas sino también de promoción^‍[38].

Esta doctrina ha alterado radicalmente los parámetros del debate jurídico en torno a la muerte asistida en el ámbito del Consejo de Europa. Repárese en que el objeto de discusión ya no es si existe o no un derecho a disponer de la vida propia, pues el derecho existiría al amparo del respeto a la vida privada. La cuestión ahora es cómo y con qué límites puede reconocerse y regularse en el marco del Convenio (Dorscheidt, J. (2012). Euthanasia and physician-assisted suicide from a human rights perspective. En B. Toebes, M. Hartlev, A. Hendriks y J. R. Herrmann (eds.). Health and Human Rights in Europe (pp. 177-‍210). Antwerp: Intersentia.‍Dorscheidt, 2012). Y es aquí donde entra en juego sobre todo, tal y como se mostrará infra, la garantía del derecho fundamental a la vida.

Otro elemento común a la mayoría de estas líneas jurisprudenciales, aunque de nuevo con diferente alcance y consecuencias, son las reiteradas referencias a lo que el individuo considera vida y muerte dignas y, sobre todo, al sufrimiento físico y/o psicológico que soportan quienes solicitan ser ayudados a morir como consecuencia de la extrema situación clínica que padecen. Un aspecto muy relacionado con los requisitos sustantivos que usualmente restringen el acceso a la muerte asistida allí donde se ha legalizado. De hecho, en el caso de la Corte Constitucional colombiana, la apelación tanto a las creencias personales como al sufrimiento permite que la argumentación del tribunal vire hacia el reconocimiento de un derecho que otorga al individuo la capacidad para controlar el final de su existencia, una suerte de «derecho a no sufrir» en el proceso de la muerte^‍[39]. En cierta medida también en el caso portugués, pues la «inviolabilidad de la vida humana» decae solo en excepcionales circunstancias y se obliga al legislador a su precisa delimitación^‍[40]. O, en los casos canadiense e italiano, sirve para ajustar los pronunciamientos a las peculiaridades de los supuestos de hecho subyacentes y, sobre todo, para apuntalar la constatación de la falta de coherencia del marco normativo entonces vigente.

Este último aspecto, las inconsistencias del ordenamiento jurídico al afrontar las denominadas «decisiones al final de la vida», es especialmente importante y constituye, como acaba de indicarse, la clave del razonamiento del Tribunal Supremo de Canadá y de la Corte Constitucional italiana^‍[41]. En ambos casos los órganos jurisdiccionales no alcanzan a comprender por qué las personas que se encuentran en la condición clínica bajo su examen pueden, incluso al amparo de sus derechos constitucionales, tomar determinaciones que de facto significan optar por la muerte en lugar de por seguir viviendo y que, además, precisan de la intervención de terceros, mientras que el ordenamiento jurídico prohíbe otras decisiones con el mismo resultado haciendo uso de la represión penal^‍[42]. En otras palabras, se colocaría a esas personas ante la «cruel» disyuntiva de o bien quitarse la vida mientras todavía son capaces de hacerlo^‍[43] o de afrontar una muerte más lenta, que causa más dolor y sufrimiento tanto a ellos como a su entorno y que, además, no se corresponde con sus valores vitales. El argumento de la incoherencia del marco normativo es especialmente poderoso también en el caso del Tribunal Constitucional austriaco, para quien, además, desde la perspectiva iusfundamental no existe diferencia entre la muerte de un paciente como consecuencia del rechazo de un tratamiento médico, por ejemplo, de soporte vital, y el fallecimiento resultado de la voluntad de suicidarse con la ayuda de un tercero: en ambos casos lo determinante es que la decisión es resultado de la libre autodeterminación personal^‍[44].

Como se afirmó al principio de estas páginas, los dos últimos aspectos reseñados, que el derecho a la vida privada ex art. 8 CEDH ampara la decisión de cuándo y cómo morir y la aparente contradicción ínsita a la convivencia de la interdicción de la muerte asistida con la legitimidad de conductas, bien que limitadas, de disposición de la existencia propia con ayuda de terceros, colocan en una creciente situación de incertidumbre a los países europeos que mantienen esa prohibición. Y esta situación solo puede agravarse con el paso del tiempo, sobre todo si, como demuestra lo acaecido en algunos ordenamientos, no es definitivamente afrontada por el legislador democrático y se deja en manos de los órganos jurisdiccionales. Esta es, precisamente, otra constante: el recordatorio por parte de los tribunales de que el Parlamento democrático es el lugar idóneo para proporcionar una respuesta a los dilemas que plantea la regulación de la muerte asistida y que su intervención es, por lo tanto, conveniente y/o necesaria.

Amén de en reiteradas e infructuosas llamadas al legislador para que proceda a ordenarla de acuerdo con los pronunciamientos jurisdiccionales (sobre todo Colombia^‍[45], pero actualmente también Italia), ello se ha manifestado, por ejemplo, en sentencias cuya eficacia se ha suspendido durante un período de tiempo para permitir al Parlamento abordar el problema legal que generaría la inmediata declaración de inconstitucionalidad del vigente marco punitivo de la muerte asistida (Carter); o en decisiones que ante esa coyuntura «aplazan la sentencia en curso» y fijan una nueva fecha para discutir los problemas constitucionales planteados en ejercicio de una «colaboración institucional leal y dialogante» con el Poder Legislativo, al tiempo que entretanto suspenden el proceso penal del que trae causa su pronunciamiento (Cappato)^‍[46]. También en pronunciamientos que recuerdan las obligaciones de los legisladores en esta materia y/o que incluso señalan posibles medidas (Alemania o Austria).

Es más, y ya fuera de las jurisdicciones que han reconocido la legitimidad de la muerte asistida, la razón por la que el Tribunal Supremo del Reino Unido ha rehusado abiertamente decidir sobre una materia tan delicada es que el Parlamento, como órgano representativo, es el foro adecuado para afrontarla (Nicklison y Conway)^‍[47]. E incluso no han faltado quienes, concluyendo la constitucionalidad de su prohibición absoluta, parecen dirigir al legislador el mensaje de que, quizá, podría reconsiderar el marco penal a la luz de estrictas circunstancias dentro de la Constitución^‍[48].

IV. «HACER COMPATIBLES [LOS] DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES NECESARIO Y POSIBLE» (PREÁMBULO DE LA LO 3/2021)[Subir]

Libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana, libertad, autonomía…, son nociones jurídicas tradicionalmente presentes en el debate sobre la muerte asistida. Pero el derecho fundamental que constantemente está en el corazón de esta controversia es el derecho a la vida, cuya interpretación parece determinar las posibles respuestas del ordenamiento constitucional al dilema de su legitimidad.

En este sentido, y simplificando una profusa y compleja discusión, el derecho fundamental a la vida ha desempeñado tres posibles roles en relación con la libre disponibilidad de la existencia propia: excluyéndola radicalmente como consecuencia de la protección de la vida humana que impone, permitiéndola bajo ciertas condiciones porque esa protección puede ser excepcionada por voluntad de su titular o prestándole cobertura como consecuencia de concebirlo como un derecho de libertad^‍[49]. Pero lo cierto es que la facultad de disponer de la vida de uno es por completo ajena al derecho a la vida, cuya relación con la muerte asistida tiene más que ver con las condiciones que legitiman su eventual regulación. De hecho, ninguna de las jurisdicciones que la ha legalizado lo ha hecho a partir de él.

Efectivamente, el examen de los documentos internacionales y constitucionales que lo consagran, así como el modo en que son interpretados, permite concluir que el uso del término «derecho» en relación con la protección de la vida humana no puede ocultar que, en realidad, el derecho fundamental a la vida es una garantía que impone a los poderes públicos fundamentalmente deberes de protección. Ello es consecuencia de entender que su objeto es la existencia de las personas, por lo que su contenido está encaminado a protegerla frente a agresiones y amenazas.

En otras palabras, la evidencia de que la existencia es un hecho natural determina que el derecho solo sea inteligible como garantía frente a su privación y como deber de su protección. Cuestión distinta es si lo que ampara es la sola existencia física o, además, su desenvolvimiento en ciertas condiciones que la cualifican como digna. Una dicotomía que permite distinguir entre una concepción «estricta» y otra «enriquecida» del «derecho a la vida como garantía de la existencia» (Arruego Rodríguez, G. (2019). Derecho fundamental a la vida y muerte asistida. Granada: Comares.‍Arruego, 2019)^‍[50].

La concepción que prevalece actualmente es la «estricta», que es la más consistente con el momento en que se produce la consagración generalizada del derecho y con el lenguaje utilizado para hacerlo. Un entendimiento que es consecuencia de concebir su objeto en términos exclusivamente biológicos^‍[51]. Por ello, y como expresamente afirma el TEDH, cualquier otro tipo de consideraciones, incluidas, por ejemplo, las relativas a la calidad de vida o a lo que toda persona pueda decidir acerca de su existencia, son ajenas al derecho y habrían de encontrar, en su caso, acomodo en otras posiciones iusfundamentales^‍[52]. Una tesis sostenida en términos similares por el Tribunal Supremo de Canadá, que expresamente ha calificado esta interpretación como «concepción existencial del derecho a la vida»^‍[53] y cuya máxima expresión es la rotunda aseveración del TEDH de que el art. 2 CEDH «es primordialmente una prohibición» y que solo distorsionando el lenguaje es posible interpretarlo como una libertad^‍[54].

Por lo tanto, y al tratarse de un derecho negativo y de carácter reaccional que fundamentalmente impone al poder público una prohibición (no matar) y un conjunto de deberes positivos de protección (proteger la vida de aquellos sometidos a su jurisdicción), la capacidad subjetiva de disposición sobre su objeto le resulta extraña. Pero esta afirmación en nada prejuzga la posibilidad de reconocer efectivamente esa facultad. Como explica el Tribunal Supremo de Canadá en Carter, este entendimiento del derecho fundamental se limita a negarle su amparo, pero en ningún caso a rechazarla. Y tampoco significa que no tenga relación alguna con el derecho a la vida. Al contrario, cualquier intento de regularla, especialmente si es ejecutada con la ayuda del poder público o de un tercero, estará condicionado por el deber que el derecho impone al Estado de proteger la vida de sus ciudadanos^‍[55].

Se comprende así la reiterada interpretación de las decisiones de libre disposición de la vida propia como un (imposible) conflicto entre derechos del mismo titular. La hace inteligible porque el uso del término derecho en relación con la vida sería equívoco: no es tanto un derecho como garantía para el individuo al tiempo que fuente de obligaciones para el Estado. Pero la hace comprensible apenas parcialmente, pues solo de modo impropio puede hablarse de conflicto. En el fondo, lo que está en juego es determinar el alcance de los deberes que la protección de la vida impone al poder público.

Esta es la clave para responder a la pregunta de la legitimidad de la muerte asistida: la interpretación del sentido y alcance del deber de protección que dimana de la prohibición en que consiste el derecho a la vida. Precisamente, lo que ha acaecido en aquellas decisiones jurisdiccionales que han afirmado su constitucionalidad es que esa obligación estatal de protección ha sido modulada/interpretada a la luz de otros derechos y principios constitucionales con la consecuencia de no poder oponerse a la voluntad libre y responsable del titular del derecho, al menos en ciertas circunstancias^‍[56]. Cuestión distinta es si en todas las jurisdicciones ello realmente ha conducido a negar que ese deber sea independiente de la voluntad de la persona.

En definitiva, y tal y como se anticipó páginas atrás, asistimos a un cambio de paradigma en el debate sobre la muerte asistida que tiene que ver con el sentido y alcance que se atribuye a otros derechos y principios constitucionales y, sobre todo, con el cambio de rol del derecho a la vida en ese contexto. Un cambio perfectamente sintetizado por la doctrina del TEDH, que, afirmado que el art. 8 CEDH protege la decisión libre y responsable de decidir cómo y cuándo morir, traslada el dilema a sus posibilidades de regulación, aspecto en el que el protagonismo recae en la garantía de la vida humana del art. 2 CEDH. Su doctrina se articula, así, entre dos polos interrelacionados, respeto a la vida privada y derecho a la vida, y proporciona, al menos por el momento, un marco dotado de la flexibilidad suficiente para dar cabida, aunque no sin ciertas tensiones, a los distintos modelos regulativos nacionales de la muerte asistida. No puede ocultarse, sin embargo, que dicha flexibilidad es potencialmente pasajera, pues el polo dominante parece ser el art. 8 CEDH, mientras que el papel desempeñado por el art. 2 CEDH es parcialmente coyuntural y, por lo tanto, expuesto a ceder en ese punto en cualquier momento.

Así, aunque en el contexto de las decisiones al final de la vida el art. 2 CEDH no puede imponerse a la decisión libre y responsable de quien resuelve terminar con su existencia^‍[57], su garantía sí obliga a los poderes públicos a adoptar e implementar medidas preventivas que garanticen la absoluta libertad y responsabilidad de una decisión irreversible y, por ende, que protejan a los sujetos vulnerables^‍[58]. Aspectos que requieren de especial cuidado en aquellos sistemas jurídicos que han optado por la legalización de la muerte asistida y que es particularmente delicado cuando, además, no se adopta un modelo medicalizado articulado a través del sistema de salud^‍[59].

En definitiva, la respuesta del ordenamiento jurídico al dilema de la muerte asistida se torna en una evaluación acerca de su (in)capacidad para neutralizar totalmente los riesgos inherentes a su regulación permisiva. Este es el tipo de razonamiento que, en mayor o menor medida, encontramos en Carter, Cappato e, incluso, en el Tribunal Constitucional alemán: aunque la razón de ser del marco penal prohibitivo es la garantía de la libertad y responsabilidad de una decisión irreversible y, sobre todo, la protección de las personas vulnerables, la cuestión es si está justificada en las circunstancias que son objeto de examen por no existir mecanismos alternativos de prevención. La respuesta es negativa; es decir, que, en su opinión, el ordenamiento jurídico sí es capaz de articular procedimientos de garantía que, en las condiciones concurrentes^‍[60], minimicen o neutralicen el peligro y permitan que quien desea libre y responsablemente y en ejercicio de su autonomía terminar con su existencia lo haga.

En este contexto hay que comprender las cautelas que generalmente adoptan aquellos ordenamientos que han legalizado la muerte asistida y relativas a los procedimientos para verificar esa capacidad, libertad y responsabilidad en la determinación de poner fin a la vida propia. Por ejemplo, la reiteración de la solicitud o el necesario proceso de información, sobre todo acerca de las alternativas clínicas existentes, especialmente las paliativas, pues la primera opción que ha de ofrecerse es la de continuar viviendo^‍[61]. Además, aquellas jurisdicciones que han reconocido su constitucionalidad suelen compartir que el modelo más coherente con aquellas obligaciones es el «medicalizado», pues proporciona mayor garantía tanto desde el punto de vista de quien solicita ayuda para morir (fallecer sin dolor y sufrimiento) como desde la perspectiva de la eficaz implementación de las precauciones referidas y su control^‍[62].

V. LA MUERTE ASISTIDA EN LA LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN DE LA EUTANASIA[Subir]

El legislador español ha optado por un modelo medicalizado de legalización de la muerte asistida como derecho prestacional en el seno del sistema público de salud^‍[63]. Tal y como acaba de exponerse, el modelo medicalizado es probablemente el más conforme no solo con los deberes dimanantes de la garantía de la vida humana, sino también con otros de los principios y derechos constitucionales involucrados en su regulación^‍[64].

El art. 1 de la norma condensa toda su arquitectura: regula un derecho al que puede acceder toda persona que cumpla determinados requisitos (sobre todo clínicos), que se desarrolla en el entorno médico-asistencial y que consiste en obtener ayuda para morir, así como los correspondientes deberes de personal sanitario, Administraciones e instituciones «para asegurar [su] correcto ejercicio». Esa ayuda para morir será de financiación pública y estará incluida en la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud (art. 13.1) y podrá adoptar una de las dos siguientes modalidades: la muerte mediante la «administración directa al paciente de una sustancia por parte del profesional sanitario competente» y la «prescripción o suministro al paciente por parte del profesional sanitario de una sustancia» para que se la autoadministre y cause su propio fallecimiento (art. 3.g)^‍[65].

Como es habitual cuando se legaliza la muerte asistida, el universo de potenciales beneficiarios de la prestación es muy reducido, pues está delimitado por un conjunto de requisitos sustantivos dentro de los que hay que diferenciar los referidos a la condición personal de quien la solicita y, sobre todo, los relativos a su situación clínica.

En relación con los primeros, y con la evidente finalidad de evitar el denominado «turismo eutanásico», solo pueden acceder a la prestación quienes ostenten la nacionalidad española o «residencia legal en España o certificado de empadronamiento que acredite un tiempo de permanencia en territorio español superior a doce meses». Además, habrán de ser mayores de edad, capaces y conscientes en el momento de la solicitud (art. 5.1.a)^‍[66]. La imprescindible capacidad está directamente conectada con la «libertad y responsabilidad» con las que debe resolverse poner fin a la vida propia, un requisito que nos ubica en su apreciación y que se traslada al profesional sanitario con arreglo a criterios médicos (art. 8.1). La regla general es que la capacidad debe poseerse a lo largo del complejo proceso que culmina con la prestación de la ayuda para morir y, de hecho, así se desprende de la lectura de los apdos. a), b), c) y e) del art. 5.1. Pero todo ello queda excepcionado en el problemático (y polémico) art. 5.2, donde se prevé la posibilidad de que la solicitud de ayuda para morir se realizara en un documento de voluntades anticipadas previo.

Los requisitos de carácter clínico que deben concurrir en el solicitante delimitan lo que el legislador denomina «contexto eutanásico»; es decir, las circunstancias en las que es posible el derecho a la muerte asistida. Son básicamente dos: el «padecimiento grave, crónico e imposibilitante» y la «enfermedad grave e incurable» con un «pronóstico de vida limitado», en ambos casos con «sufrimiento[s] físico[s] o psíquico constante[s] e intolerable/insoportables»^‍[67]. Tal y como ponen de manifiesto los adjetivos utilizados en su descripción (grave, crónico/incurable, imposibilitante, intolerable/insoportables), se trata de circunstancias clínicas extremas identificadas por el personal sanitario y en cuya delimitación confluyen tanto elementos subjetivos, aunque parcialmente susceptibles de objetivación, como objetivos^‍[68].

Una vez delimitado el «contexto eutanásico», la norma regula el procedimiento que, desde la solicitud, eventualmente culmina con la prestación de la ayuda para morir. Este es un aspecto esencial, pues todo el proceso está encaminado a verificar la absoluta libertad y responsabilidad de una decisión irreversible. Es decir, nos encontramos ante el diseño de las salvaguardas procedimentales que tienen por objeto neutralizar los riesgos que se reconoce que concurren en la legalización de la muerte asistida. Además, a los elementos directamente vinculados a garantizar que la decisión es totalmente autónoma, se añaden una serie de requisitos formales que persiguen otorgar certeza y seguridad al procedimiento, así como facilitar su seguimiento y control.

Comenzando por lo primeros, y como explica el preámbulo, su finalidad última es verificar que la decisión de morir es ajena a «presiones de toda índole que pudieran provenir de entornos sociales, económicos o familiares desfavorables, o incluso de decisiones apresuradas»^‍[69]. Y uno de los elementos fundamentales para conseguirlo es la información, fundamentalmente clínica y sociosanitaria, pues una decisión autónoma solo puede serlo si es adecuadamente informada y esa información es debidamente comprendida^‍[70]. La trascendencia de la información es patente en su cristalización durante el procedimiento en dos solicitudes por parte del enfermo, dos procesos deliberativos con el médico responsable y un consentimiento informado previo a la ayuda para morir^‍[71].

Un contenido especialmente importante de la información, máxime en un Estado social, es el de las alternativas a la determinación de morir, principalmente las que tienen que ver con los cuidados paliativos integrales y con el sistema de ayudas a la dependencia^‍[72]. Este es un aspecto particularmente sensible desde el punto de vista de la garantía de la absoluta libertad en la resolución de fallecer, pues solo la existencia de verdaderas alternativas, y una correcta información acerca de cómo acceder a ellas, permite que haya una decisión real.

En este contexto, el Tribunal Constitucional austriaco ha recordado la multitud de factores sociales y económicos ajenos al control del individuo que pueden ser determinantes en su decisión de morir, también el acceso a los cuidados paliativos. Una constatación, y el consiguiente deber estatal de mitigarla en la medida de lo posible, que, sin embargo, no permite concluir la legitimidad de la prohibición absoluta de la ayuda al suicidio^‍[73]. En otras palabras, aunque como bien advierte el Tribunal Constitucional alemán la existencia y mejora de los cuidados paliativos integrales no guarda relación per se con el derecho a la muerte autodeterminada, no es menos cierto que, como él mismo previene, un buen sistema de cuidados paliativos integrales ayuda a que las decisiones de morir sean libres y responsables y que, precisamente, no se tomen como resultado de su ausencia o deficiencias^‍[74]. Este es un aspecto abiertamente reconocido por el Tribunal Constitucional italiano, que no solo afirma que el acceso a los cuidados paliativos puede significar eliminar la razón por la que una persona decide morir y que por ello debe ser siempre la primera opción que se ofrezca al enfermo, sino que incluso apunta que resultaría paradójico «legalizar la muerte asistida sin haber garantizado primero el acceso» a ellos^‍[75]. De hecho, este argumento es habitualmente esgrimido por quienes se oponen a la legalización de la muerte asistida o, al menos, cuestionan su oportunidad^‍[76]. En definitiva, aunque la muerte asistida y los cuidados paliativos integrales, junto con otras medidas, no son ni excluyentes ni alternativos sino complementarios, no puede negarse que están relacionadas, sobre todo desde el punto de vista de garantizar el mayor grado posible de autonomía personal desde un enfoque tanto estrictamente clínico como socioeconómico.

A grandes rasgos, el procedimiento desde la solicitud de la muerte asistida hasta su eventual prestación está estructurado en tres fases. Si la primera está sobre todo centrada en la conformación libre e informada de la voluntad del solicitante, las otras dos persiguen verificar que, efectivamente, se cumplen los requisitos que dan derecho a ella. Obviamente, además, el enfermo puede desistir en cualquier momento de su petición o posponer la prestación de la ayuda para morir.

Así, recibida la solicitud de la prestación y verificado el cumplimiento de los requisitos, el médico responsable abre con el solicitante un «proceso deliberativo» e informativo que, en su caso y no menos de quince días naturales después^‍[77], culmina con una segunda solicitud que abre un nuevo proceso deliberativo que en un período de cinco días permite concluir a la persona si desiste o continúa adelante. Es entonces cuando interviene un «médico consultor»^‍[78] que, tras estudiar la historia clínica y examinar al paciente, verifica si se cumplen los requisitos e informa la solicitud en no más de diez días favorable o desfavorablemente, caso este en que cabe reclamación. Si su resolución es positiva, todavía resta un nuevo mecanismo de verificación previo del cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma. Este es realizado por la Comisión de Garantía y Evaluación que corresponda, tras serle trasladada la conclusión favorable por el médico responsable en no más de tres días. La Comisión designa de entre sus integrantes a un profesional médico y a un jurista (máximo dos días) que verificarán de nuevo el cumplimiento de los requisitos, para lo cual pueden consultar la historia clínica del paciente y entrevistarse tanto con él como con su médico, y emitirán informe favorable o desfavorable (máximo siete días). En el supuesto de reclamación frente a la decisión desfavorable o de desacuerdo entre los dos integrantes de la Comisión, el asunto se eleva a su Pleno. En cualquier caso, la resolución definitiva debe comunicarse al médico responsable en no más de dos días.

A todo ello se unen unos requisitos formales (art. 6) que proporcionan garantía y certeza tanto al solicitante como al personal sanitario, amén de posibilitar el seguimiento y control de todo el procedimiento. En este sentido, y como regla general, la solicitud de ayuda para morir se realiza por escrito fechado y firmado, o por cualquier otro medio acreditativo, y en presencia de un profesional sanitario que lo rubrica, debiendo entregarse al médico responsable en caso de que no coincidan e incorporarse a la historia clínica. Es cierto que existen disposiciones especiales que excepcionan este régimen general en dos situaciones: cuando el solicitante no pueda firmar la solicitud^‍[79] y en los supuestos de ayuda para morir de un enfermo en situación de incapacidad de hecho y en ejecución de un documento de voluntades anticipadas.

En suma, la ley articula un procedimiento con más garantías que las presentes en otras normas de contenido similar, extremo que no ha estado exento de crítica en algún punto^‍[80]. Nos encontramos ante un procedimiento extenso en el que se verifica con carácter previo, en tres ocasiones y por tres sujetos distintos, que se cumplen las condiciones que dan acceso legalmente a la muerte asistida y que prevé, además, un control ex post a la prestación de la ayuda para morir desarrollado por las Comisiones de Garantía y Evaluación.

VI. CONSIDERACIONES FINALES[Subir]

Las páginas precedentes han pretendido mostrar las coordenadas en las que se inserta la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Sobre todo, han intentado contextualizarla en la opinión de la sociedad española acerca de la legitimidad de la muerte asistida y mostrar su vigente marco iusfundamental, principalmente a la luz de cómo ha evolucionado en las últimas décadas la concepción del derecho a la vida tanto en la doctrina del TEDH como en los pronunciamientos constitucionales más recientemente acaecidos sobre todo en nuestro entorno.

En este sentido, la legalización de la muerte asistida es difícilmente cuestionable desde la óptica constitucional per se, sin que pueda oponerse a su regulación una confrontación esencial con el derecho a la vida. Y ello a pesar de algunos argumentos vertidos por nuestro Tribunal Constitucional en 1990 y 1991 (por todas, STC 120/1990), que, de interpretarse literalmente, privarían de sentido a toda su doctrina acerca de la autonomía del paciente (STC 37/2011), amén de contradecir la jurisprudencia del TEDH. Es decir, desde la óptica de la protección constitucional de la vida podrá cuestionarse cómo se aborda su régimen jurídico o, incluso, su oportunidad si se estima (y demuestra) que el ordenamiento carece, al menos por el momento, de los instrumentos para neutralizar sus eventuales riesgos^‍[81]. Pero se convendrá en que este es un debate que nos ubica en unas coordenadas muy diferentes.

Como se afirmó páginas atrás, la situación era de una complejidad creciente: un marco constitucional con arreglo al cual es cada vez más difícil sostener la constitucionalidad de la prohibición absoluta de la muerte asistida pero que, sin rechazarlo, tampoco parece ofrecer un apoyo expreso a una facultad de disponer de la vida propia; un contexto en el que difícilmente el poder público puede oponerse a los actos de libre disposición de la vida (Chueca Rodríguez, R. (2009). El marco constitucional del final de la propia vida. Revista Española de Derecho Constitucional, 85, 99-‍123.‍Chueca, 2009); que en los países más avanzados sobre todo con sistemas de salud públicos universales la clave radica en que se trata de una prestación que se demanda en mayor o menor medida del Estado…, y todo ello mientras limitadamente ya se permiten algunas decisiones de disposición de la existencia con intervención de terceros. Una situación que la experiencia demuestra que se habría agravado de no haberse abordado definitivamente y un «caso difícil» hubiera llegado al Tribunal Constitucional.

Pero, obviamente, afrontar la regulación de la muerte asistida aflora nuevas dificultades e incertidumbres, cuando no genera ciertas incoherencias, algunas de ellas presentes en la ley orgánica.

¿Cuál es la concepción del derecho a la vida que posee nuestro legislador? ¿Está la norma construida sobre una comprensión tradicional de la garantía de la vida humana que la hace independiente de la voluntad de su titular o, por el contrario, se sustenta sobre un entendimiento del derecho no desvinculado de la autonomía individual? Una cuestión que se encuentra en la raíz de algunos problemas de (in)consistencia que generalmente afronta el régimen jurídico de la muerte asistida y que no es baladí, pues condiciona sus eventuales desarrollos futuros al delimitarla con contornos de muy distinta naturaleza.

A pesar de algunos pasajes de su preámbulo («no existe un deber constitucional de imponer o tutelar la vida a toda costa y en contra de la voluntad del titular del derecho a la vida»), parece que la concepción que anima la ley sigue siendo la tradicional (y creo que difícilmente sostenible) «perspectiva del conflicto» entre el bien de la vida humana y un entramado de derechos y principios constitucionales que prestaría cobertura a la autonomía individual. Solo desde esta óptica resulta inteligible afirmar que, en el «contexto eutanásico» que describe, el «bien de la vida puede decaer» o vincular a su protección constitucional que la muerte asistida solo se legalice en esas extremas condiciones. Una constatación que cuestiona que la lógica de la norma sea congruente con la relación descrita entre derecho a la vida y muerte asistida y que, a su vez, remite a la consistencia de las condiciones en las que se legaliza.

Efectivamente, si, como se ha indicado, el único motivo para prohibirla parece ser la (in)capacidad del ordenamiento para neutralizar sus peligros y garantizar la absoluta libertad y responsabilidad de la decisión de morir, con especial énfasis en el caso de las personas vulnerables (Carter, Pretty, Haas, Cappato), el problema radica en cómo justificar por qué las restricciones usualmente adoptadas en la regulación de la muerte asistida se refieren a la condición clínica de la persona^‍[82].

Solo la tradicional concepción de la garantía del derecho a la vida como independiente, y, por tanto, oponible, a la voluntad de su titular, permitiría solventar con cierta holgura este problema: no flexibilizar el deber estatal de protección en esas dramáticas circunstancias resultaría desproporcionado. Esta retórica está presente en la norma y puede rastrearse en las habituales llamadas al sufrimiento de quien solicita ayuda para morir presentes en los razonamientos judiciales. El problema, sin embargo, es su difícil acomodo al marco constitucional de valores, principios y derechos y a cómo ha evolucionado su interpretación^‍[83]. Por ello, por ejemplo, para justificar la prohibición de la muerte asistida ya no suele apelarse a la preservación de la vida per se sino a la garantía de la plena libertad y responsabilidad y a la necesidad de proteger a quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad. Pero entonces topamos con otra paradoja: si de proteger a los vulnerables se trata, ¿por qué solo se permite que accedan a la muerte asistida colectivos que tradicionalmente se estima que están en una delicada situación de fragilidad?

El «derecho a la muerte autodeterminada» del Tribunal Constitucional alemán habría superado estos problemas: si existe un derecho a decidir cómo y cuándo morir, este pertenece a todas las personas, sin que quepa restringir su ejercicio a quienes se encuentran en una determinada condición clínica so pena de predeterminar, en contra de la libertad individual constitucionalmente protegida, las razones que pueden conducir a la resolución de morir^‍[84]. Aunque, si ello es así, ¿tiene sentido prestar cobertura constitucional solo al suicidio asistido y no a la eutanasia?^‍[85]

Me gustaría cerrar estas páginas destacando algunos de los diversos aspectos de la ley orgánica especialmente llamados, con bastante probabilidad, a suscitar controversia y reflexión. Por ejemplo, la polémica previsión contenida en su art. 5.2, que abre el procedimiento de muerte asistida a quien reúne las condiciones clínicas exigidas pero se encuentra actualmente en una situación de incapacidad de hecho y manifestó su decisión de morir de encontrarse en esas circunstancias a través de unas voluntades anticipadas^‍[86]. La delimitación que la ley hace de la situación de incapacidad de hecho remite sin duda a un debate ya antiguo (por ejemploDworkin, R. (1994). El dominio de la vida. Barcelona: Ariel.‍, Dworkin, 1994) que suscita algunas incógnitas de profundo calado iusfilosófico. Pero también otros dilemas, quizá no tan trascendentales, tanto desde el punto de vista de la regulación de la muerte asistida como desde la perspectiva del régimen jurídico de las instrucciones previas^‍[87].

Asimismo, hay que llamar la atención sobre el rol que asume el personal sanitario, una cuestión que va más allá del habitualmente comentado cambio de paradigma en el desempeño de las profesiones médicas o en las adaptaciones formativas y de especialización precisas para implementar adecuadamente este tipo de normas. Repárese en las responsabilidades que asumen los profesionales de la medicina, que quedan convertidos en auténticos gatekeepers del acceso a la prestación de la ayuda para morir (McLean, S. (2007). Assisted dying: reflections on the need for Law reform. Oxon: Routledge-Cavendish. Disponible en: https://doi.org/10.4324/9780203940471.‍McLean, 2007); responsabilidades, además, que trascienden en algunos casos las estrictamente clínicas.

Finalmente, y en conexión con lo anterior, surge la también tradicional pregunta de cómo articular la garantía de la prestación con la objeción de conciencia a ambas o a una de sus modalidades reconocida a «los profesionales sanitarios directamente implicados» (art. 16, cuyo apdo. segundo prevé «un registro de […] objetores de conciencia»). Un asunto complejo a la luz de la experiencia acumulada durante ya más de una década en la implementación de la interrupción voluntaria del embarazo y de la última, y absolutamente discutible, doctrina del Tribunal Constitucional en la materia (STC 145/2015)^‍[88].