EL DERECHO DE LA MUJER A DECIDIR SOBRE EL PARTO COMO VERTIENTE DE SU INTIMIDAD. STC 66/2022, DE 2 DE JUNIO (RTC\2022\66)

I. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS[Subir]

El seguimiento del embarazo de doña CP se hacía en los servicios sanitarios del Hospital Universitario de Asturias, que detectaron graves anomalías en una de las revisiones. En aras de ser sintéticos, diremos que la gestación se prolongaba ya alarmantemente, pues atravesaba la semana cuarenta y dos, lo que aconsejaba practicar un control del bienestar fetal y, acaso, inducir el parto. La mujer, que tenía intención de alumbrar en su casa, refirió que consultaría en la medicina privada y volvería, mas no contactó de nuevo con dicho servicio. Al contrario, solicitó los informes escritos pertinentes, a fin de que otros profesionales externos tuvieran conocimiento detallado de su situación y pudiera alumbrar en su propio domicilio.

En vista de su falta de comparecencia, los responsables del servicio público dirigieron un escrito al juzgado solicitando autorización para ingresarla y, de ser preciso, inducirle el parto. Razonaron que el feto estaba expuesto a graves riesgos que aconsejaban esa intervención.

El Ministerio Fiscal emitió un informe favorable, entendiendo que dicho ingreso encajaba en la LJV y en los arts. 29 y 158.6 CC, así como en los arts. 9.6 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y 15 CE. El juzgado ordenó el traslado y la Policía se personó en el domicilio de la recurrente para acompañarla en una ambulancia hasta el hospital.

La cuestión nuclear de esta sentencia gira en torno a decidir si este parto hospitalario, aun cuando la recurrente deseaba originariamente someterse a uno natural en su domicilio, entrañó un desconocimiento de sus derechos a la libertad, intimidad (arts. 17 y 18.1 CE) e integridad física (art. 15 CE). O si la preservación de la vida del nasciturus debió prevalecer sobre aquellos, como entendió la juzgadora.

II. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA MATERNIDAD COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LA MUJER SEGÚN LA STC 66/2022, DE 2 DE JUNIO (RTC\2022\66)[Subir]

La STC (Pleno) 66/2022, de 2 de junio (RTC\2022\66), marcará un hito en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Su labor ha sido fecunda cuando hubo de resolver sobre una negativa a recibir tratamiento cimentada en el credo del paciente^[1]. Pero esta es la primera vez que el tribunal se enfrenta a la colisión del derecho a la autodeterminación de la madre con la vida del nasciturus, en orden a imponer una modalidad de parto que diverge de la originariamente planificada por la mujer.

Al avalar este sacrificio de los derechos de la gestante, se contiene aquí un alegato jurídico en favor de la vida del no nacido verdaderamente reseñable. Especialmente en el presente contexto social, donde su valor parecía haberse depreciado definitivamente por mor de las sucesivas reformas legislativas acaecidas, y que acaban de ser refrendadas con la desestimación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la LO 2/2010, de 3 de mayo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, por la STC de 9 de mayo de 2023.

El paso más relevante de la STC 66/2022, de 2 de junio (RTC\2022\66), consiste en localizar en el derecho a la intimidad de la mujer la decisión de ser madre y, por extensión, la de escoger cómo se desarrollará dicho proceso. Será este el aspecto sobre el que versará principalmente nuestro estudio, sin perjuicio de que nos detengamos también en otras cuestiones colaterales reflejadas en esta magnífica sentencia.

Siendo una materia ligada estrictamente a su persona, pues la gestación y el alumbramiento comprometen, además, el sustrato corporal de la mujer y su integridad física (art. 15 CE), es ella quien ha de proveer al respecto, por ser suyos los derechos en juego. Con lo que, atinadamente, la sentencia rechaza que la pareja de hecho de doña CP tenga legitimación activa para interponer un recurso de amparo, por no dirimirse en el proceso la conculcación de derechos fundamentales sobre los que ostentara titularidad alguna. También se la niega a la hija menor de ambos, que se hallaba en el seno materno al tiempo de decretarse el internamiento y carecía de personalidad. Todo lo más, encarnaría entonces un valor susceptible de protección constitucional contrapuesto, además, a los derechos que asistían a la recurrente, que eran los únicos conceptuados como derechos fundamentales.

III. ¿DESCONOCIERON LOS DERECHOS DE LA MUJER LOS AUTOS RECURRIDOS?[Subir]

Para la STC 66/2022, de 2 de junio, la ausencia de una disposición legal que regule expresamente el ingreso forzoso de la gestante no descarta la posibilidad de introducir límites en su intimidad, siempre y cuando se actúe conforme al principio de ponderación, esto es, sin que se observe manifiesta desproporción entre el sacrificio que se impone a la mujer y la finalidad que se pretende conseguir.

Considera que en el presente caso se daban todos los componentes para prescindir excepcionalmente del trámite de audiencia de la madre utilizando el trámite procedimental del art. 733 LEC^[2]. Refiere que el juzgado contaba ya con los informes de los médicos que examinaron a la paciente en el hospital y donde se reflejaba la prolongación excesiva del embarazo. Aduce, asimismo, que aquellos ya advirtieron a la gestante y a su pareja sobre los riesgos que ello comportaba y el peligro de que derivara en hipoxia fetal cuando doña CP les comunicó que proyectaba dar a luz en su domicilio.

Como objeta en su voto particular el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos, esto equivaldría a decir que, existiendo un informe técnico o científico del que se diera traslado al juez, la parturienta poco o nada tendría que opinar. Planteamiento que no parece de recibo. Para prescindir de su intervención no basta con constatar la existencia de un riesgo acreditado documentalmente, sino que hemos de estar ante una verdadera emergencia. Pero entender que no era preciso dar audiencia a la mujer porque esta ya había sido prevenida en su momento por los mismos médicos que se dirigieron después al juzgado exponiendo sus argumentos científicos, nada añade en refuerzo de que no respetara esta garantía procedimental. En ese sentido, entendemos fundada la crítica contenida en el voto particular de este magistrado denunciando que, estableciendo esta ecuación, se corre el peligro de sembrar un precedente para prescindir en lo sucesivo de la voluntad de la mujer y supeditarla a cuanto tengan a bien decidir por ella los médicos. Se coadyuva, dice, a reavivar un proceso de «cosificación de la mujer» que ya entendíamos superado.

El quid de la cuestión estaría en demostrar que se atajó una verdadera emergencia, punto este que no queda claro tampoco en la sentencia. Existen discrepancias acerca de si el suceso acaeció en un marco temporal tan apremiante que impidiera tomar en consideración cuáles eran las razones que llevaron a doña CP a refugiarse en su hogar en lugar de seguir el consejo médico. Si bien la sala mayoritariamente aceptó que se imponía proceder con celeridad, incluso prescindiendo de dar audiencia a la gestante, otros magistrados se han desviado de este parecer. Opondrán estos últimos que los acontecimientos no se precipitaron tan vertiginosamente como para excusar que este trámite procedimental no se acatara. En cualquier caso, nuestra sentencia desestima esta queja contra la actuación judicial basada en que doña CP no fuera oída por el juez antes de adoptar la medida, e insiste en que cualquier retraso hubiera tenido fatales consecuencias y habría incrementado el riesgo vital que se cernía ya sobre la criatura y la recurrente. En su FD 6 da por zanjada la cuestión:

De ser cierto entonces, como sostiene la sala mayoritariamente, que la emergencia surgió realmente y se imponía reaccionar con celeridad, varios datos avalarían, a nuestro entender, que se desestimara el recurso.

Primero. Cotejando nuestra sentencia con la dictada en el segundo recurso de amparo interpuesto por doña CP y resuelto por STC (Pleno) 11/2023, de 23 de febrero de 2023, (RTC\2023\11), tenemos conocimiento de cuáles eran los detalles del plan de parto de la recurrente. En él doña CP solo aclaró que no quería someterse a un parto instrumental ni a cesárea injustificadamente, en tanto que, en una coyuntura donde tuviera que decidirse sin dilación para asegurar que madre e hija saldrían sanas y salvas, ese tipo de intervención estaría más que legitimada. Habrá que colegir entonces que la planificación de doña CP, y, por ende, su voluntad, se respetó escrupulosamente, pues la práctica litigiosa no fue realizada rutinariamente, que era lo temido por la gestante y cuanto proscribía en ella. Antes al contrario, respondió a la imperiosa necesidad de preservar vidas y fue indispensable^[3]. Como expondremos más adelante, es conforme a la jurisprudencia del TEDH que la privacidad de la mujer haya de ceder cuando colisione con otros intereses. Concretamente, cuando el método o lugar de alumbramiento pongan en peligro la vida del futuro hijo, atendidas las particulares condiciones que presenta el embarazo.

Segundo. Ya en el hospital, la recurrente solicitó anestesia epidural, aun cuando originariamente había descartado su administración en dicho plan. Se desvinculó entonces de tales indicaciones y prefirió contar con un soporte anestésico, retractándose de lo dicho. Autorizó, acto seguido, las pruebas indispensables para descartar su alergia a ese compuesto y, surgida esta contraindicación, se atuvo a una segunda alternativa ofrecida por el médico. Consta, además, su consentimiento a la cesárea y el de su pareja, que no ha de plasmarse por escrito, bastando que sea expreso e inequívoco. Doña CP se desdijo entonces de cuanto contenía su trazado en tales puntos. Enmendó algunos extremos y consintió in situ unos cambios en el curso del parto.

Tercero. Doña CP permaneció sin ningún tipo de vigilancia en el hospital, paseando por las estancias con plena autonomía. Y previamente ni ella ni su pareja mostraron oposición alguna a ser conducidos al hospital cuando la Policía se personó en su domicilio. Doña CP fue consultada sobre la conveniencia de someterse a una cesárea, visto que el parto vaginal se reveló impracticable finalmente, y se atendieron todas sus peticiones y rectificaciones sobre su diseño originario.

IV. EL TRATAMIENTO DE ESTE CONFLICTO MATERNO-FETAL EN EE. UU.[Subir]

La STC 66/2022, de 2 de junio de 2022 (RTC\2022\66), escenifica, por lo demás, un conflicto materno-fetal ampliamente debatido en otras latitudes, donde no se ha seguido una línea uniforme sobre el alcance del derecho de autodeterminación de la mujer. Disparidad que apreciamos también en nuestra sentencia, donde varios magistrados disienten de la opinión mayoritariamente sustentada por la sala.

En EE. UU. se han producido giros pendulares en la manera de solventar los conflictos maternofiliales, ora dando primacía al bienestar fetal, ora otorgándosela a la madre, de manera que su decisión libre e informada no quedase anulada o subordinada a aquel.

Una primera tendencia apostaría por el bienestar fetal. En el caso Jefferson v. Griffin Spalding County Hospital Authority, la Corte Suprema de Georgia avaló el 3 de febrero de 1981 la decisión del juez inferior imponiendo la cesárea, al ser la única manera de salvar a madre e hijo, según el criterio médico^[4].

Idéntica resolución adopta la Corte Superior de la División Civil del Distrito de Columbia en el caso Madyun. La mujer llevaba 48 horas de parto vaginal y pasadas 60 horas continuaba sin hacer progresos. Ni ella ni su marido eran partidarios de una cesárea que pugnaba, además, con su religión. Sin embargo, el hospital obtuvo autorización judicial y la llevó a término para que sobreviviera la criatura.

Digno de mención es el caso Pemberton v. Tallahassee Mem. Regional Med. Ctr., Inc., 66 F. Supp. 2d 1247 (ND Fl. 1999)^[5], resuelto el 13 de octubre de 1999 por el Tribunal Federal de Distrito Norte de Florida. El parto casero se complicó y la señora Pemberton no contaba con asistencia médica. Aun cuando se personó en el servicio de emergencias del hospital, la gestante no albergaba intención alguna de permanecer en ese centro. Tan solo pidió una vía intravenosa para regresar a su domicilio y reanudar allí sus intentos por dar a luz. El hospital obtuvo una orden judicial y practicó la cesárea. Se adujo que el nacimiento era inminente y el riesgo de lesiones o muerte fetal, elevadísimo.

Para la señora Pemberton esa cesárea forzada supuso una violación de sus derechos constitucionales a la autonomía personal y libertad. El tribunal desmantela una por una todas estas objeciones que se reproducen, asimismo, en nuestra STC 66/2022, de 2 de junio (RTC\2022\66). De entrada, refuta que hubiera sido privada ilegalmente de su libertad, por cuanto la medida se sustentó en una orden judicial motivada. En apoyo de la decisión judicial que autorizó in extremis la cesárea, confronta su contenido con el del caso Roe V. Wade^[6], para escenificar que la magnitud del sacrificio era menor en el actual. En efecto, en el caso Roe V. Wade se le impuso a la mujer tener un hijo contra su voluntad. Se trataba de un feto que presentaba viabilidad y estaba justificado que el estado tuviera interés en proteger la vida de la criatura a partir de ese instante. Pero a Pemberton, en cambio, no se le obligaba a tener un hijo no deseado —se adujo—, sino únicamente a variar el método de alumbramiento, con lo que el grado de intromisión en su privacidad era de menor intensidad. En otras palabras, con esta comparación el tribunal quiso dejar constancia de que solo se trataba de vencer la resistencia de la actora en cuanto a la modalidad de parto, partiendo de la base de que quería tener ese hijo. Presunción que haremos extensible a doña CP, toda vez que agotó con creces el plazo para interrumpir su embarazo dentro de la legalidad.

Seguidamente, y esto nos interesa especialmente, sopesa ese precedente norteamericano que la inminencia del nacimiento impidió celebrar un procedimiento contradictorio sin limitaciones. Recuerda que, excepcionalmente, los tribunales relajaron o incluso prescindieron del trámite de audiencia cuando se reveló indispensable para solventar con éxito una emergencia. Esto surge igualmente en nuestro caso, comoquiera que doña CP cuestionó que se hubieran respetado las garantías procesales al adoptarse la medida sin escucharla previamente. Para la mayoría de los magistrados se trató de una decisión razonable que vino impuesta por la urgencia de la situación. Apreciación que, como adelantábamos, no todos comparten, pues los magistrados Sanz Valcárcel y Montalbán Huertas ponen en entredicho en sus respectivos votos particulares que aconteciera una emergencia real que justificara proceder inaudita parte. Se hará hincapié, entre otras cosas, en que los acontecimientos transcurrieron entre los días 24 y 26 de abril, tiempo más que suficiente, se objeta, para que el órgano judicial hubiese podido dar trámite de audiencia a la gestante antes del parto, a fin de conocer sus razones y circunstancias personales y emitir, tras ello, una decisión verdaderamente ponderada.

A mayor abundamiento, retomando el análisis de los precedentes norteamericanos, apreciamos una segunda tendencia que puso el foco, esta vez, en los derechos de la mujer. Para sus partidarios, no tiene sentido que estos sean coartados al albur de miramientos o deferencias para con un ente carente de personalidad. Máxime cuando el precio que pagar consistía en exponer a la gestante a perder su propia vida. En nuestra sentencia, algún voto particular está próximo a este planteamiento, como seguidamente mencionaremos.

El caso Baby Doe v. Mother Doe^[7], resuelto por el Tribunal de Apelaciones de Illinois, serviría de arquetipo para la defensa de la autodeterminación femenina. La señora Doe no transigió a la hora de someterse a una cesárea, a pesar de que se la advirtió de que, si no cedía, el niño moriría o nacería con retraso mental. Adujo que confiaba en que la Providencia la salvaría. Tampoco su esposo, que compartía sus ideas religiosas, la disuadió al respecto. Se activó un procedimiento para obtener una orden judicial que impusiera esta intervención. El Tribunal de Apelaciones de Illinois concluyó el 5 de abril de 1994 que “la elección competente de una mujer al rechazar un tratamiento médico tan invasivo como una cesárea durante el embarazo debe respetarse incluso en circunstancias en las que la elección pueda ser perjudicial para el feto”.

En In Re Brown se dio prioridad, asimismo, a las creencias de la mujer, testigo de Jehová, que fueron postergadas por el juez de primera instancia, quien impuso la cesárea y dio vía libre a la transfusión. El Tribunal de Apelaciones de Illinois, en sentencia de 31 de diciembre de 1997^[8], anuló dicha orden y falló a favor de los derechos de la señora Brown, cuya decisión competente no tendría que haberse orillado, a su entender, con el pretexto de dar preponderancia a lo que era mejor para el futuro hijo.

Otro paso decisivo contra las cesáreas forzadas que conmocionó y dividió a la opinión pública fue In Re AC. Angela Carder había batallado contra un cáncer desde temprana edad. Estaba obsesionada con la idea de que se le reprodujera. Cuando se casó y logró quedar embarazada, el cáncer reapareció. La señora Carder rehusó tal intervención, como hicieran también sus familiares. Aun así, fue forzada a una cesárea, para lo que el hospital requirió autorización judicial. Angela Carder falleció dos días después de la operación y el bebé apenas vivió unas dos horas^[9].

Los familiares de la señora Carder litigaron. Finalmente, se reconoció que los derechos al consentimiento informado e integridad corporal de Carder fueron vulnerados sin justificación alguna. El Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia subrayó en su Sentencia de 26 de abril de 1990 que el derecho que asiste a toda persona a rechazar un tratamiento no se atenúa por la circunstancia de que su salud esté gravemente deteriorada o sea una mujer embarazada. Además, instó a no cimentar decisiones sustitutivas en convicciones especialmente arraigadas en la sociedad, sino en las particularmente sustentadas por quien no se hallase en condiciones de expresarse y que fueran deducibles de su trayectoria vital. Aquí hubo de indagarse cuál era la verdadera intención de la señora Carder. Al parecer, cuando supo que el cáncer hizo acto de presencia de nuevo, consintió un tratamiento que entrañaba más peligro para su futuro hijo que esa despreocupación posterior que intentaría remediarse con la cesárea. Con lo que antepuso su curación a los deseos de ser madre. Claramente, con esta remisión a los valores personales de cada mujer, la sentencia combate la tendencia a aceptar indiscriminadamente que toda futura madre haya de sacrificarse siempre y a cualquier precio con tal de salvar al feto. Esto aflora también en nuestra sentencia, lo que revela cuán oportuno resulta reparar en la evolución que ha registrado esta problemática en otras coordenadas. De esta manera, la magistrada Inmaculada Montalbán Huertas expresa sus sospechas de que la decisión recurrida en amparo se haya fundado en los convencionalismos existentes sobre el papel que deben desempeñar las mujeres. Sostendrá así en su voto particular:

Por su parte, el magistrado Sanz Valcárcel incide en que todo ello se traduce en una marginación de la mujer, subrayando que a doña CP «se la trató como si fuera únicamente el soporte biológico de la vida de su hija no nacida, por lo tanto, solo como un medio y no como un fin en sí misma, como un agente moral». Para este magistrado la decisión de la jueza «no contenía —frente a lo que se afirma en la sentencia— una ponderación genuina de los derechos e intereses concernidos, sino un repaso acrítico del motivo de riesgo alegado por los servicios sanitarios desde la preconcepción de que la vida y la salud de la no nacida eran prevalentes, sin mención alguna ni consideración a los derechos fundamentales de los que era portadora doña CP, como gestante y madre».

V. ¿CÓMO FUNDAMENTÓ LA DECISIÓN RECURRIDA LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS MATERNOS? [Subir]

Centrémonos ahora en la argumentación desplegada por el órgano judicial, ante la falta de una ley habilitante, para sacrificar los derechos maternos en pro de la vida de la hija que estaba por nacer.

Acierta, a nuestro entender, la STC (Pleno) 66/2022, de 2 de junio (RTC\2022\66), cuando pone en evidencia que la jueza, en su esfuerzo por emitir un fallo en un asunto huérfano de regulación legal, empleó un procedimiento analógico algo forzado. Aunque la mayoría de los componentes del TC se han adherido al criterio de la juzgadora, ponderando que tenía necesidad de fallar en el asunto sometido a su consideración, reconocen que para encarar la ausencia de una normativa específica utilizó un procedimiento analógico harto discutible. Básicamente porque los preceptos de los que quiso inducir un principio general en pro de la tutela del no nacido (arts. 29 y 158.6 CC y 9.6 Ley 41/2002, de 14 de noviembre) estaban diseñados para los menores sometidos a potestad. Otros magistrados, en sus votos particulares, irán más allá, y considerarán sencillamente que esta restricción en los derechos maternos tendría que haberse fundado en una previsión legal expresa.

Dicho esto, realmente la actitud de la madre comprometía gravísimamente los intereses de la futura hija, pues permaneciendo en su casa no hubiera podido solventar las complicaciones que indefectiblemente surgirían y de lo que había sido advertida. Con lo que, mutatis mutandis, se genera un antagonismo similar al escenificado en el art. 9.6 Ley 41/2002 para los menores, a los que podría el juez apartar de oficio de peligros surgidos en el plano familiar ex art. 158.6 CC. Esto terminaría calando en la opinión mayoritaria de los magistrados.

Con todo, el TC realiza dos críticas a la labor de la juzgadora, por más que acabe secundándola. Una que entendemos irreprochable, y en la que profundizaremos después, centrada en que existía otro resorte jurídico que cuadraba mejor al caso. Y otra, que no compartimos, relativa a la significación del art. 29 CC. Veamos, pues.

VI. EL DERECHO A PERMANECER UNIDOS A PERSONAS DE NUESTRO CÍRCULO FAMILIAR NO FORMA PARTE DEL ARTÍCULO 18.1 CE. INCOHERENCIAS DEL TC E IMPACTO EN ESTA VERTIENTE DE LA INTIMIDAD FEMENINA[Subir]

La tónica dominante en la doctrina del TC ha sido la reivindicación de la intimidad familiar del art.18.1 CE como un derecho distinto a la vida privada consagrada en el art. 8 CEDH, en lo que se ha hecho especial hincapié cuando se solicitó amparo ante una expulsión de nuestro país que obstaba a la reagrupación familiar del peticionario. Nuestra sentencia remarca esa independencia.

¿No se encuadraría entonces en el art. 18.1 CE un derecho a vivir en familia? Hablamos de un derecho a permanecer en la compañía de personas con las que hemos establecido vínculos afectivos y compartido experiencias vitales, formando con ellas un núcleo familiar que queremos preservar.

En ese sentido, la jurisprudencia del TEDH es netamente clarificadora. Asume que la salvaguardia del art. 8 CEDH se extiende a la creación de vínculos afectivos interpersonales, abstracción hecha de que medie o no parentesco entre los implicados. De suerte que ello ha permitido dispensar protección, por esta vía, a la vinculación existente entre dos novios o incluso entre una criatura que se malogra y quien hubiera sido su progenitor varón, en orden a que conste a todos los efectos la filiación paterna del nonato, como apreciamos en el caso Znamenskaya contra Rusia resuelto por STEDH de 2 de junio de 2005 (TEDH 2005\64).

Es más, las relaciones familiares defendibles ex art.8 CEDH no emanan exclusivamente de lo que identificaríamos con la familia tradicional, pudiendo surgir para el TEDH de otras realidades diversas. Buena prueba de ello es el caso Söderbäck contra Suecia, que culmina con la STEDH de 28 de octubre de 1998 (TEDH 1998\104), donde se desestima la pretensión del padre biológico, que alegaba que se lesionó su vida privada al haberse autorizado la adopción de su hija por el nuevo compañero sentimental de su exmujer. El tiempo que el demandante dedicó a la menor fue ridículo, hasta el punto de que la niña consideraba que su verdadero padre era la pareja de su madre. De donde no existía fundamento alguno para estimar que aconteció una ruptura en la vida familiar del peticionario cuando esta era inexistente y su rol fue asumido por otra persona.

No obstante, la convivencia en familia no se erige, como tradicionalmente sustentó el TC, en el interés tutelado por el art. 18.1 CE, difiriendo en este punto del más amplio alcance del art. 8 CEDH^[15]. Puntualizaremos que la «vida familiar» solo se afirma incondicionalmente entre padres e hijos menores. Para predicarla entre padres e hijos adultos, el TEDH exige acreditar que perduran los lazos afectivos y, asimismo, que media entre ambos una relación de dependencia^[16].

Desde la óptica del art. 8 CEDH, en la vida privada sí anida el derecho a reaccionar contra la ruptura de los vínculos familiares impuesta arbitrariamente por la Administración. Vertiente que nuestro art. 18.1 CE no parece abarcar, pero que incide en el derecho de nuevo cuño que reconoce nuestra sentencia^[17]. Máxime cuando la principal razón que impulsa a elegir el parto a domicilio es el anhelo de la madre de no ser separada instantáneamente del bebé tras dar a luz. Por lo que se atrinchera en su casa, blindándose frente a intrusiones de este tenor en su intimidad. Es más, no solo estamos ante una práctica que, bajo ciertas condiciones, sería atentatoria del derecho a la vida privada de la mujer desde la perspectiva del art. 8.1 CEDH, sino que existen legislaciones donde el desconocimiento injustificado de este derecho por parte del personal sanitario está expresamente catalogado como un exponente de violencia obstétrica y recibe sanciones pecuniarias y administrativas^[18].

Precisamente esta motivación singular se conjugaba para doña CP con otras, como apreciamos al estudiar las sentencias recurridas en la STC 11/2023, de 23 de febrero, que resolvió el segundo recurso de amparo interpuesto por doña CP.

Aunque este último no es objeto de nuestro comentario, es imposible no hacer referencia brevemente a la problemática suscitada en él, por estar entrelazada con el nuestro. De antemano diremos que este segundo recurso fenece igualmente, puesto que las alegaciones de doña CP acerca de que recibió un trato vejatorio estaban huérfanas de sustento probatorio.

Trasciende, empero, que otras causas que impulsaron a doña CP a rehuir el parto hospitalario fueron particularmente traumáticas. Cotejando la STC 11/2023, de 23 febrero de 2023 (RTC 2023\11), dictada en este segundo recurso de amparo, con la recaída en el juzgado tenemos conocimiento de que la recurrente experimentó en el pasado abusos sexuales^[19]. Esto explica que quisiera apartar a terceros extraños de cualquier incursión en partes de su anatomía especialmente íntimas que, obviamente, estarían comprometidas en esta intervención obstétrica y sobre las que se intensificaba su sentimiento de pudor. Pero en esta segunda sentencia dictada por el TC no se entienden fundadas tales aseveraciones. El juzgado estimó que el tacto vaginal fue imprescindible para que el obstetra se cerciorase de cómo evolucionaba el parto. Incidiría, además, en que el trato fue exquisito, pues aquel se ofreció a ser sustituido por cualquiera de los profesionales presentes en el centro que fuera del agrado de la actora. Pero la deferencia no pudo llevarse al extremo de ser suplantados por una comadrona contratada privadamente en esa intervención, haciendo que una extraña interfiriera en el funcionamiento de un servicio público. El Tribunal Constitucional concluye que los tactos se realizaron sin degradar a la recurrente por actitud o comentario irrespetuoso alguno, como ya sopesó el juzgado.

Con todo, el TC viene insistiendo en que el art. 18.1 CE alberga un derecho a preservar para sí y para nuestra familia un ámbito reservado libre de injerencias. Algo bien distinto a facultar al individuo para exigir que el Estado garantice su permanencia en el medio familiar al que pertenece. Resultado: no anida en el art. 18.1 CE un pretendido derecho de la gestante a no verse separada de inmediato de su bebé. Con lo cual, el TC solo se muestra parcialmente receptivo hacia las conquistas ya alcanzadas en la jurisprudencia del TEDH que sopesaban que este último formaba parte de la intimidad de la mujer. El TC circunscribe esta última a la elección del lugar del parto que la STEDH (Sección 5.ª) de 11 de diciembre de 2014 (TEDH 2014\97), en su parágrafo 75 —caso Dubská y Krejzová contra República Checa—, ya había localizado en el ámbito de la vida privada de la madre (art. 8 CEDH).

Esta defensa a ultranza de un enfoque restrictivo de la intimidad familiar (art. 18.1 CE) de la que hizo gala el TC cuando entendió de la repatriación no casa bien con otras decisiones en las que se deja sentir la influencia del art. 8 CEDH. El aperturismo se hace patente cuando se incardina en la intimidad del art. 18 CC el derecho a preservarse de inmisiones acústicas y se relaciona aquella con el derecho a la salud y la protección del medio ambiente^[20], posicionándose claramente el TC en la amplia línea esbozada por el TEDH.

Por si esto no bastase, las decisiones del TC se sustentan, a veces, en criterios difícilmente comprensibles y hasta dispares. Así se ha llegado a sostener que el derecho de un menor a permanecer en compañía de sus progenitores no forma parte de su intimidad familiar al hilo de asuntos como la repatriación o cuestiones ligadas al derecho de familia (derecho de visitas, etc.). Mas se ha concedido, empero, que estaría englobado en el art. 18.1 CE el que asiste a unos padres a conservar los restos humanos de un feto, tras abortar la madre, para darles sepultura.

El máximo intérprete de nuestra Constitución se inspiró en el caso Hadri-Vionnet contra Suiza, que culmina en la STEDH 2008/12, de 14 de febrero de 2008, cuando dictó la STC de 1 de febrero de 2016 (RTC 2026, 11). En el caso Hadri-Vionnet contra Suiza se discurre sobre la trascendencia de una orden emitida por el encargado de un registro civil suizo de dar sepultura a un niño nacido muerto sin haber contactado previamente con sus padres. Aunque la inhumación fue absolutamente decorosa, para el TEDH preterir a la madre en la toma de esta decisión afectó a su vida privada, por más que el funcionario no actuase de mala fe. En la STC de 1 de febrero de 2016 (RTC 2026, 11) también se ampara a la madre cuya intimidad personal y familiar se vio lesionada, se nos asegura en el FD 4, por una actividad semejante. La actora se sometió voluntariamente a un aborto, mas no deseaba que el feto se mezclara con los residuos de otras intervenciones quirúrgicas. Con la finalidad de incinerarlo, solicitó la pertinente licencia, para lo que era preceptiva la inscripción en el legajo de criaturas abortivas del Registro Civil que, por una serie de obstáculos normativos y burocráticos, le fue denegada.

Nótese que, al conceder el amparo siguiendo la pauta del TEDH, se ha respaldado la posición de unos padres de tener consigo los restos de una criatura abortiva. Cuanto más habrá de tutelarse entonces el interés de una madre de permanecer en todo momento con su hijo, y no ser separada abruptamente de él después del alumbramiento. Que será la máxima preocupación de la mujer y por lo que se habrá inclinado a escoger un parto domiciliario en no pocas ocasiones.

Reconocer este derecho de nueva creación que acuña nuestra sentencia sin modificar la doctrina hasta ahora propugnada sobre el mantenimiento de los vínculos familiares o la permanencia en compañía de nuestros allegados —desterrada hasta el presente del ámbito de la intimidad familiar del art. 18.1 CE— se nos antoja difícil de entender conforme a lo expuesto. ¿Cómo explicar que el art. 18.1 CE cobije el derecho a permanecer vinculado para siempre con unos residuos fetales y no albergue, en cambio, la perpetuación de la vida en compañía de quienes integran de facto nuestra familia?

En lo que respecta al derecho a no ser separada prematuramente del bebé, parece evidente que después de nuestra sentencia habrá que repensar aquello de que la preservación de la convivencia entre padres e hijos no forme parte del contenido del art. 18.1 CC. A lo que se aferró el TC al entender de pretensiones de reagrupación familiar deducidas por quienes fueron apartados bruscamente de sus descendientes al ser expulsados del territorio nacional. Los contrastes en sus decisiones sobre el contenido del derecho a la intimidad son cada vez más acusados. Pero lo más preocupante es que se ha fomentado paralelamente una natural incertidumbre por las oscilaciones registradas en la doctrina del TC, pues su negativa a incluir ciertas parcelas en el art. 18.1 CE no es congruente con el aperturismo del que hizo gala cuando, siguiendo la estela del TEDH, comprendió otras similares.

En vista de esto, compartimos las críticas sustentadas recientemente por quienes demandan una reformulación de la intimidad familiar desde un planteamiento nítido y coherente, superando estas fluctuaciones. El derecho a mantener vinculación con personas de nuestro círculo familiar y a permanecer unidos o forma parte de la intimidad familiar o no está subsumido en el art. 18.1 CE. Pero escapa a nuestra comprensión que se conceda a los padres que desean enterrar a una criatura abortiva, para que esta no se confunda entre los residuos de las intervenciones quirúrgicas y el hospital se deshaga de ella ignorándose su paradero, y que se niegue, en cambio, a un padre o madre para mantener vinculación con sus hijos, perdurando el lazo afectivo, dañado por la ruptura convivencial^[21]. Este último caso se acaba reconduciendo al art. 39 CE, estimando que, no estando en presencia de un derecho fundamental, la tutela de ese interés no se obtendría mediante el recurso de amparo.

VII. CONDICIONANTES DE LA ELECCIÓN DEL PARTO DOMICILIARIO[Subir]

Inevitablemente, al reconocerse este derecho a decidir sobre gestación y alumbramiento se plantearán otras cuestiones. No es de extrañar que las mujeres comiencen a demandar partos domiciliarios aun cuando todas las evidencias científicas desaconsejen esta modalidad. Ante esto, ningún médico puede ser compelido a realizar una intervención que contravenga la lex artis^[22], ni parece que el derecho que aflora en nuestra sentencia legitime que la mujer exija un tratamiento absolutamente contraindicado para ella. Este debate ya ha surgido en nuestro país cuando las mujeres pretendieron planificar una cesárea en lugar de someterse a un parto vaginal, que por sus antecedentes y características gestacionales era la variante adecuada. Nos tememos que, al hilo de nuestra sentencia, se reproducirá en este otro marco.

Es más, el médico incurriría en un ilícito penal si temerariamente colaborase en la planificación de una paciente entusiasta del parto extrahospitalario, en lugar de disuadirla de persistir en tal proyecto por desaconsejarlo las circunstancias concurrentes. La SAP de Madrid (Sección 7.ª) 336/2020, de 21 de septiembre de 2020 (ARP 2020\1449), nos viene como anillo al dedo. La gestante era defensora a ultranza de la bondad de esta técnica y precisamente contrató privadamente los servicios del galeno porque ya había sido asistida por él en un primer alumbramiento casero. El tribunal hace hincapié en que el médico debió insistir en que el segundo era una temeridad. Estaban alejados de un hospital y no tenían instrumental ni recursos adecuados para atajar prontamente complicaciones sobrevenidas que, además, eran predecibles. La paciente contaba en ese momento con 49 años, era diabética y tenía hipertiroidismo, y el feto era macrosómico. El médico fue condenado por delito de aborto imprudente por doblegarse en tales condiciones a los requerimientos de su paciente.

Por otro lado, no deja de llamar la atención que las reivindicaciones formuladas en la actualidad en pro del parto domiciliario que esgrimía nuestra recurrente caminen en sentido opuesto a las que hicieron las mujeres a principios del siglo pasado. En el primer tercio del siglo xx, alumbrar en una clínica era un privilegio de las clases pudientes, que podían permitirse el lujo de procurarse la mejor asistencia y velar por la supervivencia de madre e hijo. Paulatinamente, la dispensación de estos servicios por la sanidad pública generalizó esta prestación en la población, poniéndola al alcance de los estratos sociales más humildes y consiguiendo reducir significativamente las tasas de mortalidad en el parto^[23].

Precisamente esta sería la defensa esgrimida por algunos Gobiernos cuando las solicitudes de reforma para incluir el parto domiciliario trascendieron al TEDH, al alegar algunas mujeres que su derecho a la vida privada había sido lesionado por desconocerse para ellas tal posibilidad, pues, en supuestos extremos, incluso se multaba a profesionales que las auxiliaban si concertaban sus servicios privadamente para alumbrar en sus casas.

En el caso Kosaitė-Čypienė y Otros contra Lituania, resuelto por STEDH de 4 de junio de 2019 (JUR 2019\178392), las cuatro recurrentes tienen en común su empeño por dar a luz en su propio hogar. Pretendían que las autoridades lituanas adaptasen su normativa para sufragar el importe de tal decisión. Estas últimas opusieron que ya habían emprendido reformas suficientes para proporcionar un entorno seguro y humanizado a las parturientas y gozar de todos los adelantos técnicos, por lo que no estaban dispuestas a financiar el coste de lo que reputaban un antojo particular. Además, para el Gobierno lituano, esta cuestión no solo concernía individualmente a la mujer, sino que trascendía al conjunto de la sociedad, pues la normativa vigente consiguió reducir significativamente los índices de mortalidad de las embarazadas, que era su máxima prioridad. Valorando estos logros, el Gobierno entendió que «brindar servicios de partería a domicilio, donde no se cuenta con todas las facilidades necesarias para poder brindar ayuda a la mujer que da a luz y al recién nacido, constituiría un paso atrás».

Nuestro sistema público de salud únicamente dispensa cobertura a una asistencia en régimen de hospitalización. Por tanto, cuantas solicitudes se han encaminado a obtener el reintegro de los gastos asumidos voluntariamente por un parto domiciliario han sido denegadas. La razón es simple y radica en que, concertando en la sanidad privada unos servicios que la pública estaba en condiciones de ofrecer a la peticionaria en sus propios centros, no concurrieron circunstancias excepcionales que avalaran dicho reembolso. A título de ejemplo, es lo que ocurre en la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Girona 17/2001, de 18 de enero de 2001 (JUR 2002\204338). La actora prefirió alumbrar en su casa abonando los honorarios de una comadrona, aunque reclamó acto seguido que la Administración le devolviera cuanto satisfizo por tal concepto. El juzgado desestima la demanda arguyendo que «es preciso distinguir entre la necesidad y el deseo».

La STSJ de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª) 380/2021, de 13 de julio de 2021 (JUR\2021\293433), falla también en contra de una mujer que instó la declaración de nulidad de órdenes dictadas por la Consejería de Salud de dicha comunidad autónoma por las que se le denegó la prestación del servicio de matrona a domicilio. Para el tribunal, dicha negativa no solo está avalada por razones puramente económicas, sino, asimismo, por la certidumbre de que la atención hospitalaria representó un paso de gigante para las parturientas. Aduce que la permanencia en el hogar sin rellenar siquiera unas mínimas exigencias higiénicas no tiene paragón con el equipamiento de un hospital. La sentencia contrapone la completitud de este último, donde se tiene la certeza de contar con un fluido eléctrico continuo, con la precariedad de una residencia particular, quedando expuestos a cortes de corriente que nos dejen sumidos en las tinieblas en el instante más decisivo del parto.

En síntesis, en nuestro ordenamiento el alumbramiento domiciliario no está proscrito, pero su coste ha de ser asumido íntegramente por la mujer que desee acogerse a esta modalidad. Esto creará una brecha entre féminas con poder adquisitivo, que ejercerán este derecho a su autodeterminación perfilado en nuestra sentencia sin cortapisas, y aquellas que se verán coartadas por la falta de recursos económicos. Para las segundas, la elección de las circunstancias del parto, parte integrante o faceta del derecho a la intimidad de la mujer según la sentencia que comentamos, no pasará de ser una declaración de intenciones.

Sin embargo, no todo se reduce a términos monetarios. Una futura regulación de este conflicto materno-fetal deberá compaginar el ejercicio de los derechos de la mujer con la elección de un entorno que ofrezca garantías de supervivencia para ella y el futuro hijo. De hecho, un repaso de las sentencias recaídas en el TEDH nos permite arribar a la conclusión de que el derecho a la vida privada de la gestante no se entiende avasallado cuando los Estados, aun realizando el ajuste presupuestario pertinente para incluir esta prestación en su cartera de servicios, impusieran partos hospitalarios en embarazos de alto riesgo, y relegasen la otra opción a los de baja peligrosidad que cumplimentasen, además, ciertos requisitos previos (v. gr., asistencia de un profesional sanitario, cercanía de la casa a un hospital para transportar de inmediato a la madre si surgiera una emergencia, etc.)^[24]. Estaríamos entonces ante una restricción razonable en los derechos de la mujer, por quedar equilibrados todos los intereses concurrentes: el de la mujer y el del Estado de proteger la salud y la vida de la madre y la de una criatura absolutamente vulnerable y dependiente de decisiones adoptadas por terceros. Así lo dictaminó el TEDH en el caso Dubská y Krejzová contra República Checa, Sentencia de 11 de diciembre de 2014 (TEDH 2014\97), y en STEDH (Gran Sala) de 15 de noviembre de 2016 (JUR 2016\272539).

VIII. ¿ESTAMOS EN LA ANTESALA DE UN CAMBIO EN EL DERECHO DE DAÑOS?[Subir]

Enlazando con el tema de las restricciones que es dable introducir en el desenvolvimiento de este derecho de la mujer, aún resta que nos detengamos en un debate que queda esbozado en nuestra sentencia. Tras recalcar que el Estado, dentro de la cartera de servicios que ofrece la sanidad pública, ha elegido dispensar aquella que aporta mayor seguridad a la madre y al futuro hijo, obsérvese que la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón en su voto particular concurrente menciona un asunto que no es baladí: la responsabilidad que cabría exigir de lege ferenda a quienes persistieran en una actitud temeraria aun cuando un alumbramiento domiciliario estuviera absolutamente desaconsejado. Aduce así esta magistrada:

Ese derecho de la mujer no es incondicional y así lo corrobora la sentencia comentada. Conoce limitaciones, comoquiera que puede entrar en colisión con derechos de otros o, como aquí acontece, con valores jurídicos protegidos constitucionalmente. Aunque, hoy en día, si al hijo le sobrevinieran taras como consecuencia de una elección temeraria de la madre, que desoyendo el consejo médico se empeñara en dar a luz en su domicilio, no existen acciones civiles a disposición del primero para exigir responsabilidades en el futuro a su progenitora por este menoscabo en su salud.

Un argumento contrario a la admisión de acciones resarcitorias del hijo contra la madre por daños causados por negligencia durante la gestación reside en la excusa absolutoria del art. 158 CP in fine. Dicho razonamiento se refuerza apelando a las dificultades existentes a la hora trazar una línea divisoria entre aquello que pertenece al ámbito del libre desarrollo de la personalidad de la gestante, pese a ser nocivo para su salud y repercutir sobre el feto (tabaquismo, ingesta moderada de alcohol durante el embarazo, etc.), y otras conductas que directamente irían encaminadas a producir una lesión en el futuro hijo (suprimir la medicación que curaría una enfermedad de la criatura).

No obstante, ello es fácilmente rebatible. No estamos ante un hábito de dudosa catalogación (v. gr., si debería exigirse responsabilidad a una mujer por haber fumado con cierta regularidad durante el embarazo)^[25], sino ante una determinación de enorme calado que incide directa y principalmente en la vida y seguridad del hijo: se está seleccionando el escenario en que vendrá al mundo tras tener conciencia de que el embarazo es de alto riesgo y apuntando todo a que en el curso del alumbramiento se plantearía una emergencia^[26].

Es más, no hay que descartar que la obcecación por alumbrar en un entorno precario a sabiendas de que el embarazo es de alto riesgo esté guiada, a veces, por propósitos poco confesables. Esta es la otra cara de la moneda: la utilización fraudulenta de esta modalidad de alumbramiento para encubrir un aborto al margen de los supuestos permitidos, esto es, extinto ya el plazo de las veintidós semanas y sin encajar en las excepciones en las que cabe interrumpir el embarazo tras ese lapso inicial. Repárese en cómo el actual art. 15 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, autoriza la práctica del aborto en la hipótesis de urgencia vital de la madre —que sería provocada deliberadamente por esta, insistimos, en la hipótesis que nos representamos— prescindiendo del dictamen médico, que en otro caso sería preceptivo una vez sobrepasado el período en el que cabe abortar libremente.

Las reflexiones contenidas en este voto particular, donde se invita a regular minuciosamente este tipo de partos y sus consecuencias en el ámbito de la responsabilidad para progenitores y extraños quizá presagien que la inmunidad materna tocará a su fin en el plano civil, como demanda algún sector doctrinal. Reconozcamos que la inmunidad parental no solo se cimentó en el deseo de preservar la armonía familiar, sino también en razones más sórdidas, como el temor de ver mermado el patrimonio que sirve de sustento al grupo familiar si los padres hubieran de responder de sus actos frente de sus hijos, por torpe que fuera la manera en que se condujeron. Así lo ha puesto en evidencia la Sentencia de la Corte Suprema de Illinois de 26 de agosto de 1993 en el caso Cates V. Cates, apostando por una derogación parcial de dicha inmunidad, comoquiera que esta fue absolutamente desconocida en otras épocas en el derecho anglosajón y ya no se corresponde con la actual configuración de las relaciones paternofiliales^[27].

Por consiguiente, la única cortapisa que debería imponerse a la gestante, caminando en la línea ya emprendida por otros ordenamientos pioneros en normar esta materia, sería requerir que el embarazo fuera de bajo riesgo. Si la mujer traspasara este umbral al rechazar la asistencia hospitalaria, quizá debiéramos replantearnos la oportunidad de introducir cambios en nuestro derecho de daños, en atención a que se habría incrementado deliberadamente el riesgo de que el hijo experimentase las taras o secuelas que finalmente sobrevinieron al no procurarle un entorno idóneo a las circunstancias que exigía su embarazo^[28].

A nuestro juicio, de lege ferenda habría que descender a esta cuestión, que diverge por completo del llamado «daño derivado de la procreación»^[29]. No nos representamos ahora una hipótesis enmarcada en la transmisión de patologías congénitas, que son consecuencia del azar o de la fatalidad y se hallan desvinculadas de la voluntad materna^[30]. Contrariamente, se trataría de conjugar esa libertad de autodeterminación de la madre, eligiendo la modalidad de parto y el lugar de alumbramiento, con la obligación de responsabilizarse de su ejercicio, que sería una contrapartida de la anterior.

En defensa de la viabilidad de acciones esgrimidas por los hijos para resarcirse del daño experimentado por un comportamiento negligente materno despunta la posición defendida por Atienza Navarro, quien no concibe que rija una suerte de compensación de lucro con daño en cuya virtud los daños infligidos a los hijos se vean restituidos con el don de la vida recibido de sus progenitoras^[31]. En este punto, nos adherimos a Atienza cuando sostiene que la excusa absolutoria introducida en el art. 158 CP, que exime de responsabilidad penal a la madre por lesiones imprudentes al feto, no ha de ser óbice para que se le exija una reparación en el plano civil con fundamento en el principio alterum non laedere^[32]. La reclamación de una indemnización por la vía del art. 1902 CC no es tributaria de que el hecho generador sea, además, una conducta tipificada penalmente.

A mayor abundamiento, cabe que la madre se condujera con dolo eventual. Conducta que sí sería penalmente relevante y sancionable ex art. 157 CP para la gestante. De hecho, para penalista Fernández Bautista el dolo eventual adquiere en el marco del art. 157 CP singular relevancia^[33]. Da por sentado que este supuesto será más frecuente en la práctica que aquel otro en que la mujer tenga intención directa de causar lesiones o taras en el feto. Por tanto, aunque nuestros tribunales hayan sido siempre reacios a admitir que los hijos litiguen contra sus madres exigiendo una reparación económica por lesiones ligadas a este tipo de comportamientos, de generalizarse estos alumbramientos caseros, quizás ello debiera acompañarse de una previsión legal que habilite a litigar en tal contexto y asistamos a un cambio de sesgo jurisprudencial en el sentido antes apuntado. No obstante, a la vista de la evolución registrada en el derecho a la autodeterminación de la mujer en EE. UU., existen factores que nos dejan sumidos en la más absoluta incertidumbre acerca de los derroteros que tomará esta cuestión en nuestro país. Máxime cuando nos consta que la mujer ni siquiera fue compelida a someterse a una cesárea aun dependiendo de ello la supervivencia de la criatura. Por consiguiente, si emprendemos esta otra senda, incluso sería extraño que se dictara en el futuro otra sentencia como la nuestra, que pasará a ser, así, rara avis.