LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN ITALIA:
UNA REGULACIÓN (INACABADA) A GOLPE DE SENTENCIA

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Los importantes avances científicos producidos en las últimas décadas han hecho posible nuevas realidades que antes eran impensables, quizá una de las más importantes y habituales sea la reproducción asistida. Dicho avance ha permitido la procreación a numerosas personas (ya sea en pareja o de manera unipersonal) que no podían hacerlo de manera natural. Estos avances científicos, y en concreto la reproducción asistida, sin duda abren un abanico de posibilidades; pero también surgen numerosas problemáticas desde diversas perspectivas, tales como la médica, la jurídica, la política, la social, incluso la religiosa, y aunque todas ellas pueden resultar muy interesantes, en este trabajo se abordará el tema desde un prisma esencialmente jurídico.

Lo habitual es que la realidad social y cultural vaya por delante del derecho, por lo que este debe ir regulando y dando cobertura legal a determinadas circunstancias que se producen día a día. El problema es que el avance científico y tecnológico es imparable, y el derecho, de pronto, se ha visto invadido por una serie de cuestiones que, además de complejas, atañen directamente a los principios más básicos y esenciales de la naturaleza humana. Además, cuando se trata de temas de esta envergadura, el Estado no solo debe regularlos, sino que no puede hacerlo de manera neutral o aséptica; está obligado a tomar posición.

Ciertamente, la mayoría de los Estados europeos han asumido esta labor, acogiendo en sus ordenamientos regulaciones en la materia. Sin embargo el propio Tribunal Europeo de Derecho Humanos (en adelante TEDH) ha reconocido en diversas ocasiones que la regulación al respecto no es uniforme entre los diferentes Estados miembro. Uno de los pronunciamientos paradigmáticos en el asunto es la STEDH de 7 de marzo de 2006, caso Evans vs. Reino Unido, en cuyo apdo. 61 dice expresamente «que no existe un consenso internacional sobre la reglamentación de los tratamientos por FIV y la utilización de los embriones que del mismo se obtienen. Se desprende de los datos del derecho comparado resumidos anteriormente (apartados 31 a 39 supra) que algunos Estados se han dotado de una legislación específica al respecto mientras que otros no han legislado en la materia o lo han hecho solo parcialmente, prefiriendo remitirse a los principios generales del derecho o a las normas deontológicas».

Jurídicamente no existe para los Estados una obligación de legislar respecto a la reproducción asistida, otra cosa es que los propios avances de la ciencia y las demandas e intereses de la sociedad lleven a los Estados a entender que es adecuado regular dicha materia. Ahora bien, si el Estado finalmente decide regular, debe hacerlo conforme a los propios postulados de su ordenamiento jurídico y respetando los diversos valores en juego. Precisamente por ello se ha puesto el punto de mira en la legislación italiana, una de las regulaciones más polémicas y alejadas de las de su entorno. Es indudable la importancia e interés del modelo italiano, siendo considerado uno de los principales referentes del constitucionalismo comparado. También es evidente la similitud de los contextos español e italiano. Ambos tienen ordenamientos semejantes, tanto desde el punto de vista constitucional como social, compartiendo factores y criterios jurídico-constitucionales, pero también sociológicos, a la hora de valorar y analizar determinados problemas jurídicos. Tanto en España como en Italia los constituyentes fueron parcos a la hora de regular ciertos aspectos como el inicio de la vida, dejando al legislador la ardua tarea de legislar en asuntos tan espinosos como el que aquí nos ocupa. Aunque ninguno de los dos ordenamientos dice nada expreso en cuanto a la reproducción, y mucho menos cuando se realiza de manera asistida o artificial, considero que en ambas constituciones hay argumentos jurídicos suficientes para entender que dicha libertad se haya implícita. Nos encontramos, por tanto, ante una libertad de rango constitucional, cuyas limitaciones deben estar especialmente justificadas.

Por todo ello sorprende la regulación realizada en Italia respecto al asunto. Considero que la legislación italiana en la materia es bastante discutible, por no utilizar calificativos más contundentes más propios de las conclusiones que de esta parte inicial del trabajo. Se trata de una regulación tardía, lo cual resulta curioso si se tiene en cuenta que la reproducción asistida ya era una realidad habitual en centros privados muchos años antes. Además, como veremos, es especialmente restrictiva, no solo si la comparamos con Estados de su entorno y su mismo nivel jurídico-social como España, sino también con respecto a la regulación que se hace en Italia respecto de otros asuntos similares como la interrupción del embarazo. Podemos decir que se trata de una regulación que se ha ido forjando a golpe de sentencia, y no solo a través de sus tribunales inferiores y de la propia Corte Constitucional italiana, sino también a través de la participación del TEDH, lo cual también abre un interesante debate en cuanto a la labor que debe desempeñar el legislador y si esta pueda ser suplida de una forma tan evidente y radical por el poder judicial.

La ley que regula la reproducción asistida en Italia entra en vigor en 2004, y todavía a día de hoy puede decirse que la regulación no se ha completado, al menos respecto a determinados asuntos cruciales, como tendremos oportunidad de analizar. Además el avance científico se sigue produciendo, lo que provoca que la regulación italiana en la materia, cuando parece igualada al resto, nuevamente queda superada.

Como tendremos oportunidad de ver a lo largo de este trabajo, nos encontramos ante un claro ejemplo en que el poder judicial actúa como legislador negativo, dando un giro casi de 360º a algunos aspectos establecidos por el legislador, y que acaban siendo regulados de una manera totalmente diferente. No es extraño entender por qué algunos autores dicen que los jueces han desmantelado poco a poco la ley^‍‍[1].

II. LA REGULACIÓN EXPRESA DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN ITALIA: LA LLEGADA DE LA LEY 40/2004, DE 29 DE FEBRERO^‍‍[2] [Subir]

En la Constitución italiana (en adelante CI)^‍‍[3] no encontramos ninguna referencia expresa a la reproducción asistida, si bien de la lectura de los arts. 2^‍‍[4], 3^‍‍[5], 29^‍‍[6], 31^‍‍[7] y 32^‍‍[8], de manera relacionada y evolutiva, podría derivarse la existencia de una libertad de procreación^‍‍[9]. Si asumimos que tal libertad existe, aunque sea de manera implícita, y precisamente para poder hacerla efectiva, deben permitirse ciertas técnicas como la reproducción asistida; al menos así lo entiende gran parte de la doctrina^‍‍[10].

Parece curioso que no sea hasta 2004 cuando el legislador decide elaborar una ley sobre la materia, pues ya mucho antes de esta fecha la reproducción asistida se estaba produciendo de facto en numerosas clínicas italianas. Desde el año 1985 se habían dictado determinadas ordenanzas por parte del Gobierno para regular, dentro del ámbito público, el tema de la reproducción asistida, si bien el ámbito sanitario privado gozaba de una mayor libertad de actuación. Con la intervención del legislador lo que sí parece claro es que se homogeniza la normativa, afectando de igual forma al ámbito público y al privado^‍‍[11].

Es por ello que hablamos en el título del epígrafe de «regulación expresa», pues la llegada de la Ley 40/2004 supone en Italia, al menos hasta el momento, el único trabajo legislativo sobre la fecundación asistida, y aunque dicha ley reconoce tal posibilidad, en algunos aspectos es bastante restrictiva, como tendremos oportunidad de analizar a lo largo del trabajo. Sin duda puede afirmarse que antes de la existencia de los pronunciamientos constitucionales a los que me referiré posteriormente (y que flexibilizan, aclaran y matizan dicha legislación) la regulación italiana en la materia era de las más restrictivas y limitativas de su entorno ( ‍Casonato, C. (2005). Legge 40 e principio di non contraddizione: una valutazione d’impatto normativo. En E. Camassa y C. Casonato (coords.). La procreazione medicalmente assistita: ombre e luci. Trento: Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’ Università di Trento.Casonato, 2005: 13).

Se trata de una ley que ha estado acompañada desde su origen por la polémica. Cuando todavía se estaba tramitando ya se alzaban voces críticas y contrarias, aun tratándose de un proyecto^‍‍[12]. Al poco de su publicación algunos autores ya mostraban sus dudas acerca de la constitucionalidad de la misma. Solo a título de ejemplo puede mencionarse a Celotto ( ‍Celotto, A. (2004). Legge sulla procreazione medicalmente assistita: quanti dubbi di costittuzionalità! Forum di Quaderni Costituzionali. Disponible en: https://goo.gl/o4o1i6.2004), quien antes de cumplirse un mes de la entrada en vigor de la norma hablaba de «dubbi di legittimità constituzionale che mi sono venuti in mente leggendo questa tanto discussa legge».

Además de la ley, también han sido objeto de duras críticas las llamadas linee guida^‍‍[13]. La propia ley establece, en su art. 7, que el Ministerio de Sanidad deberá elaborarlas a través de decreto. Estas linee servirán como desarrollo a lo previsto en la ley, y deberán actualizarse, como mínimo, cada tres años. La polémica respecto a estos decretos ministeriales no solo se ha referido al contenido sustancial de los mismos, sino que además es habitual en ellos, al tratar de desarrollar la ley, el establecer previsiones contrarias o incoherentes con la propia ley, lo cual no solo es irracional, sino que atenta contra la propia jerarquía normativa, al oponerse a una norma de rango superior^‍‍[14].

Analizando un poco más a fondo la ley, y las opiniones doctrinales respecto a la misma, la mayoría giran en torno a las siguientes problemáticas:

III. UN CLARO EJEMPLO DE LEGISLACIÓN QUE REGULA PERO NO RESUELVE[Subir]

Como quedó apuntado en la páginas iniciales, en la CI no se dice nada respecto de la reproducción asistida, ni a favor ni en contra de la misma. Sin embargo, sí parece deducirse de diversos preceptos constitucionales la existencia de una libertad de autodeterminación, siendo la libertad para procrear una de sus manifestaciones; cada individuo será libre de decidir si quiere o no quiere tener hijos. El problema se produce cuando no puede llevarse a cabo tal tarea de manera natural, siendo necesario el uso de las técnicas de reproducción asistida. Con respecto a las mismas, la Constitución tampoco dice nada, y puesto que científicamente son posibles y viables, es el legislador el que decide si regula o no con respecto al tema.

La CI, como ocurre en otros textos constitucionales tales como el español, deja algunos aspectos sin definir, como el que nos ocupa respecto al inicio de la vida. Ante este espacio de libertad otorgado por el constituyente, es el legislador el que debe decidir si regula o no con respecto al tema, pero siempre dentro de los propios límites que marca la Constitución. Si el legislador decide regular podría optar por tres opciones: regular prohibiendo, regular obligando o simplemente regular permitiendo. Entiendo que la primera opción debe descartarse, pues si el legislador opta por prohibir cualquier tipo de técnica, está impidiendo que determinadas personas puedan hacer efectiva la libertad de procrear, y por extensión la de autodeterminación. Tampoco considero que la opción sea la de obligar, pues precisamente al hablar de libertad, será cada persona la que decida de manera autónoma si quiere tener hijos; no puede concebirse como una imposición. Lo razonable, entiendo, es que el legislador lo regule como una posibilidad. Si entendemos las técnicas de reproducción asistida como algo posible, el legislador contará con un margen de actuación suficiente para establecer aquellos límites que considere oportunos. Ahora bien, cuando hablamos de restricciones debemos tener en cuenta que se trata de una libertad que deriva directamente de la Constitución, por lo que cualquier límite al respecto debe contar con una adecuada cobertura o justificación en la propia norma suprema; no se puede limitar sin más.

Pero además, también creo que es importante que cuando el legislador regula una materia, no solo deben respetarse los principios fundamentales de un Estado de derecho, sino que también debe reflejar lo que la sociedad demanda, teniendo en cuenta la propia evolución de la vida. Sin duda el legislador también cumple una función social, ya que la ley debe dar respuesta a los cambios sociales, y cumplir los objetivos para los que se ha creado.

La ley italiana sobre reproducción asistida es bastante limitativa, y habrá que analizar si dichas restricciones tiene o no un encuadre constitucional adecuado. Uno de los elementos más dudosos es la diferencia de trato que realiza en determinados aspectos. En estos casos habrá que analizar si dicha diferenciación encuentra justificación constitucional o no. Como apuntamos unas líneas más arriba, si entendemos que la libertad de procreación deriva directamente de la norma suprema, las limitaciones a la misma solo estarían justificadas para proteger otros valores en ella previstos.

Uno de los primeros aspectos que llama la atención tras la lectura de la ley, es que a pesar de que la libertad de reproducción se deduce de la CI, las restricciones que establece la ley provocan una protección privilegiada para el embrión^‍‍[19], frente a los propios derechos que le corresponden a los usuarios de dichas técnicas y futuros padres. Ejemplo de esta especial protección lo encontramos en diversas prohibiciones como la crioconservación, la selección de embriones o la eliminación de los mismos. Tampoco se permiten la pruebas preimplantacionales, y aunque esto pueda entenderse como una medida de protección hacía el embrión, también impide que se puedan prevenir futuras enfermedades, lo que no solo afecta a la salud del futuro hijo y de la madre (pues en numerosos casos se producen abortos continuos e intentos fallidos de fecundación)^‍‍[20], sino también a la dignidad e igualdad de los padres^‍‍[21]. El legislador parece preocuparse únicamente, o al menos en mucha mayor medida, por los intereses del concebido, en detrimento de muchos otros también merecedores de protección. Casonato ( ‍Casonato, C. (2005). Legge 40 e principio di non contraddizione: una valutazione d’impatto normativo. En E. Camassa y C. Casonato (coords.). La procreazione medicalmente assistita: ombre e luci. Trento: Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’ Università di Trento.2005) se refiere a ello de manera muy clara cuando habla de «una gerarchia di interessi tutta a favore del concepito».

Resulta bastante discutible, y difícil de justificar, que la protección del concebido se considere de mayor peso que la propia garantía de la libertad de los que desean ser padres; además de otros derechos tales como su salud, dignidad o autonomía. No debemos olvidar que hablamos del ordenamiento jurídico italiano, que permite la interrupción voluntaria del embarazo hasta los noventa días de gestación, siendo una de las causas posibles las malformaciones en el feto, e incluso pasados esos noventa días si las malformaciones son muy graves. Parece claro que esta regulación respecto al aborto no considera al nasciturus como merecedor de protección desde el inicio de la concepción, no al menos en todos los casos, sino que efectivamente el legislador entiende que hay otros intereses que deben tutelarse por encima de la propia vida del nasciturus. La regulación que se hace posteriormente respecto a la reproducción asistida no solo sitúa al concebido en una consideración jurídica distinta, sino que parece contradictoria respecto a la ya existente del aborto. Permitir las pruebas preventivas antes de la implantación, además de que sería más acorde con las previsiones anteriores respecto a la protección del nasciturus, también sería más respetuoso con el resto de valores en juego, ahorrarían mucho sufrimiento a la madre, tanto físico como psicológico, e incluso se conseguiría un considerable ahorro económico.

Hay autores que consideran que estas posibles contradicciones entre ambas leyes no existen, pues simplemente protegen bienes jurídicos distintos^‍‍[22]. Puede ser que el bien jurídico que se trata de proteger no sea el mismo en una ley y en otra, y por tanto no pueda decirse sensu stricto que son contradictorias, pero lo que sí parece claro es que muestran una regulación jurídica incoherente; parece poco razonable que se trate de sobreproteger al embrión y, nada más ser implantado, la mujer pueda abortar durante el primer trimestre de manera bastante flexible.

Otro de los límites discutibles que establece la ley es el de conceder el uso de las técnicas solo a parejas infértiles, cerrando el uso de las mismas a otras personas que podrían solicitarlas por otros motivos. Entiendo que esta distinción se basa únicamente en condiciones personales y por tanto injustificadas desde el punto de vista constitucional. No solo se atenta contra la igualdad prevista en el art. 3, sino también contra la propia libertad de autodeterminación y de procreación enunciadas anteriormente. Considero que también vulnera el art. 32, que protege la salud del individuo, al impedir que puedan ser usadas por personas fértiles, pero que pretenden evitar abortos reiterados o enfermedades genéticas.

Cuando la ley habla de parejas fértiles también establece otro condicionante respecto a los sujetos. La ley prevé dichas técnicas solo para parejas heterosexuales con problemas de infertilidad imposibles de solucionar mediante otro método. Sin duda estas exigencias convierten a dichas técnicas en terapias sanitarias, que tratan de solventar un problema sanitario. De ninguna forma pueden entenderse como la respuesta que da el legislador para que pueda hacerse efectiva una libertad, la de procreación, que a todas luces parece tener un reconocimiento constitucional^‍‍[23]. Además, el hecho de que la ley pretenda una finalidad únicamente terapéutica podría limitar otros valores en juego e impedir la garantía de otras finalidades posibles, también merecedoras de protección^‍‍[24].

Como quedara apuntado unas líneas más arriba, también ha provocado numerosas críticas la prohibición respecto a la experimentación y a las pruebas preimplantacionales. Además de la situación privilegiada (referida anteriormente) en que se sitúa al concebido respecto de otros intereses en juego, dicha diferenciación vulnera el principio de igualdad, discriminando a ciertas parejas que no pueden tener hijos, no por motivos de infertilidad, sino porque el hijo podría nacer con alteraciones graves.

No solo se trata de una regulación opuesta a la existente en la mayoría de los estados europeos, salvo Austria, objeto de sanciones por parte del TEDH^‍‍[25], sino que contradice el Convenio de Oviedo^‍‍[26], también ratificado por Italia, y que establece expresamente, en su art. 14, que «no se admitirá la utilización de técnicas de asistencia médica a la procreación para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los casos en que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada al sexo».

Nuevamente he de decir que parece contradictorio que durante el embarazo se realicen diversas pruebas para controlar que el feto se está desarrollando correctamente, y se permita la interrupción del mismo si se observan malformaciones (o la vida o salud de la madre está en riesgo), y que sin embargo no se permitan las pruebas preimplantacionales, que podrían prevenir numerosas enfermedades y evitar intentos fallidos de fecundación.

Ciertamente la ley italiana no habla expresamente del diagnóstico preimplantatorio, aunque puede deducirse de manera implícita. Como ya vimos, lo que la ley prohíbe es la experimentación con embriones, pero sí se permite la investigación clínica y experimental sobre los mismos, siempre con fines terapéuticos o diagnósticos, impidiéndose que pueda realizarse cualquier tipo de selección o alteración genética. Personalmente, entiendo que nos encontramos ante dos planos distintos: 1) Una cosa es hablar de experimentación o investigación, en cuyo caso el interés en juego sería la libertad general a la investigación que puede existir en la sociedad, y que podría entrar en conflicto con los valores que pueda entenderse que protegen al embrión^‍‍[27]. Podríamos decir que se trata de un conflicto genérico, en el que se deduce de la letra de la ley que el legislador italiano se decanta por proteger al no nacido. 2) Y otra cosa es hablar de la permisión o no de las pruebas preimplantacionales. También nos encontramos ante un conflicto de intereses en juego, pero se trata de un conflicto concreto, que surge ante una realidad y caso específico, y cuyos intereses son ciertamente distintos. Por una parte los del embrión, y por otra parte los derechos de la madre; en primera instancia, su salud, pues gestar un embrión enfermo supone un mayor índice de aborto, sin contar con los trastornos psicológicos que ello podría acarrear. Prohibir este tipo de pruebas supone abogar por el concebido en detrimento de la madre, mientras que permitirlas da muestra de una regulación que prima la protección de la mujer. Considero que en un ordenamiento en el que está permitido el aborto, y por tanto dicha ponderación ya tuvo que realizarse, la solución más coherente sería que dichas pruebas genéticas estuviesen permitidas. Precisamente por ello no podemos entender este tipo de pruebas como una selección eugenésica. La finalidad de las técnicas no es esa, con ellas no se pretende conseguir niños/niñas de una determinada manera, sino evitar que se implanten embriones portadores de enfermedades ya conocidas en los padres. La petición de los padres no es tener un hijo rubio o alto, sino tener un hijo sano; si bien esto no puede entenderse como una pretensión genérica, sino como una petición concreta, cuando existen antecedentes en la pareja que nos indican que muy posiblemente el hijo también sufrirá la misma enfermedad que sus padres. Quizá por ello no debamos hablar del derecho a tener un hijo sano, sino más bien el derecho a intentar evitar tener un hijo enfermo, dentro de lo que la ciencia nos permite.

También resulta discutible la forma en que se regula la revocación del consentimiento informado. Disponer que solo pueda revocarse hasta el momento de la fecundación, y no con posterioridad a la misma y antes de la implantación, provoca que dicha técnica se convierta en una obligación para la mujer, lo cual podría atentar directamente contra el art. 32 de la CI, que dice expresamente que «nadie podrá ser obligado a sufrir un tratamiento sanitario determinado»^‍‍[28]. Además, y volviendo nuevamente a los aspectos contradictorios de la ley, no se entiende que se impida dicha revocación y sí se permita el aborto prácticamente libre hasta los noventa días de gestación. Asimismo, en el art. 6, y relacionado con la información, encontramos otro aspecto curioso y bastante discutible. Se establece que previo al sometimiento a dichas técnicas, el médico debe informar a la pareja de la posibilidad de la adopción o el acogimiento, entendiendo por tanto que para el legislador es asimilable el hecho de adoptar o acoger al de tener un hijo biológico. Hay autores que ponen de manifiesto lo importante que es realizar esa información, y que existan programas estatales adecuados que no solo permitan la adopción, sino que la fomenten y faciliten para que pueda accederse a ella de una manera más fácil y rápida^‍‍[29]. Parece obvio que esto es razonable, pero hablamos de otra cosa, son situaciones que ni pueden equipararse, ni se puede suplir con la adopción la posibilidad de tener un hijo biológico, aunque pueda ser la mejor y en algunos casos la única solución para determinas parejas o personas.

Asimismo quisiera referirme a la prohibición de la fecundación heteróloga. Abundando en las ideas propuestas por Celotto ( ‍Celotto, A. (2004). Legge sulla procreazione medicalmente assistita: quanti dubbi di costittuzionalità! Forum di Quaderni Costituzionali. Disponible en: https://goo.gl/o4o1i6.2004), esta prohibición atenta contra la igualdad, pues como ya vimos que dice el autor, provoca que haya varios tipos de ciudadanos: dependiendo del tipo de infertilidad, del nivel económico… La infertilidad puede estar producida por múltiples causas, y ser de diversos niveles. Está claro que en algunos casos es suficiente con una pequeña «ayuda» o asistencia sanitaria para conseguir que la mujer quede embarazada (por ejemplo a través de tratamiento hormonales que estimulan la ovulación), si bien en otros casos esa asistencia debe ser mayor y es necesario acudir a las diversas técnicas que actualmente ofrece el sistema sanitario como la fecundación in vitro o la inseminación artificial. Sin embargo, hay otros supuestos en los que la infertilidad es más grave, pues los gametos, bien del hombre bien de la mujer, no sirven para conseguir la fecundación. En estos casos, más extremos, la única medida posible es la donación por parte de un tercero ajeno cuyos gametos sí están sanos. Prohibir únicamente este último supuesto (cuando es necesaria la donación), cuando sí son permitidos los otros (estimulación ovárica, inseminación artificial o fecundación in vitro) provoca una desigualdad de trato que a mi juicio no está justificada, provocando una discriminación en base al grado de infertilidad que tenga la pareja. Si lo primero se permite estamos hablando de un derecho a procrear, y si se reconoce el derecho, y se abre esa posibilidad, se abre para todos los casos. No podemos olvidar que la finalidad que se persigue es engendrar un hijo, así lo dispone expresamente la propia ley, «favorecer las soluciones de los problemas reproductivos», y yo añadiría «de todos». Además de esta discriminación, también vulnera claramente otros valores en juego, por ejemplo la salud de la madre. Gestar un hijo enfermo supone un mayor riesgo de aborto espontáneo, aunque también provocado, pues en numerosos casos, cuando la madre conoce la existencia de malformaciones graves en el feto, decide no seguir adelante con el embarazo.

También es interesante apuntar que siempre que se critica la prohibición de la fecundación heteróloga, se habla de lo discriminatorio que es respecto al hombre que es totalmente infértil, y que por tanto siempre necesitaría los gametos de un donante para inseminar a su pareja. En muy pocas ocasiones se habla, casi en ninguna, de qué pasa cuando es la mujer la que tiene problemas insalvables para engendrar un hijo en su seno, y su única opción es acudir a la maternidad subrogada, siendo esta una técnica generalmente no permitida por los Estados, ¿no está siendo igualmente discriminada?^‍‍[30]. Ciertamente, nos encontramos ante un enfoque distinto de la situación que abre nuevas e interesantes incógnitas, si bien su análisis en profundidad iría más allá del objeto de este trabajo.

Por último quisiera referirme a la opinión de numerosos autores que consideran que la consecuencia de todo lo expuesto da lugar al llamado turismo reproductivo. Dicha situación se produce por la intención de buscar soluciones en otros países distintos del propio, cuando no se pueden solucionar los problemas de infertilidad que existen en la sociedad. Dichas opiniones no están carentes de razón si analizamos los datos ofrecidos en 2010 por la Sociedad Europea de Reproducción Asistida (ESHRE, por sus siglas en inglés). Las estadísticas señalan a España como el primer país en recepción de personas con intención de someterse a técnicas de reproducción asistida, mientras que Italia está a la cabeza en cuanto a parejas que buscan fuera de sus fronteras una solución a sus problemas de infertilidad; de hecho hay estudios que demuestran que el 75 % de los pacientes que llegan a España son italianos^‍‍[31].

IV. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL[Subir]

Como venimos apuntando, la ley ha sido objeto de numerosas críticas al respecto, tanto es así que la Corte Constitucional italiana admite cuatro propuestas de referéndum con la intención de modificar diversos aspectos de la ley^‍‍[32]. La consulta popular tuvo por objetivo básicamente cinco aspectos: permitir la investigación en células madre embrionarias, poder producir más de tres embriones y permitir la crioconservación, permitir la pruebas preimplantatorias en los supuestos en los que médicamente se considere adecuado y permitir la donación de gametos (reproducción heteróloga). Aunque finalmente el referéndum se llevó a cabo los días 12 y 13 de junio de 2005, fue un auténtico fracaso, pues solo el 26 % de los electores acudieron a votar, por lo que la consulta tuvo que darse por inválida^‍‍[33]. A pesar de no producir el efecto deseado, las admisiones a trámite por parte de la Corte Constitucional italiana vislumbran un cambio de tendencia, al menos muestran la intención de analizar el tema y con ello la posibilidad de que se produzcan modificaciones. Tanto es así que la labor jurisprudencial en la materia ha sido indiscutible y decisiva.

Como ya se apuntara al inicio, los jueces se convierten en auténticos legisladores negativos, si tenemos en cuenta que a día de hoy la regulación en la materia es muy diferente a la prevista por el legislador en 2004; si bien desde entonces no se ha producido ninguna modificación del texto literal de la ley. Consideramos que desde la aprobación de la ley hasta día de hoy pueden distinguirse las siguientes fases.

V. CONCLUSIONES Y EXPECTATIVAS DE FUTURO[Subir]

Comenzaba el trabajo haciendo alusión a la labor indiscutible y prolija de los juzgados y tribunales italianos en la materia. Sin duda, han conseguido dar la vuelta a una ley inconstitucional en diversos aspectos y bastante discutible en otros muchos, además del escaso acierto del legislador a la hora de tratar el tema, pues ni lo hace atendiendo a la realidad social ni resolviendo las necesidades que se entiende debe resolver una regulación de este tipo: básicamente, que aquella persona que quiera tener hijos, y no pueda conseguirlo de manera natural, pueda conseguirlo gracias a la ciencia, siempre salvaguardando todos los intereses implicados. Se trata de un caso claro en que el papel del legislador no es suficiente ni adecuado para dar solución a la petición social en la materia, y aunque la jurisprudencia no puede convertirse en un elemento creador del derecho —más bien debe entenderse como un complemento, una manera de concretar o matizar lo dicho por el legislador—, los tribunales deben intervenir cuando la participación del poder legislativo resulta ineficaz o insuficiente^‍‍[37].

Como se indicaba desde el propio título del trabajo, la regulación del asunto se ha ido forjando «a golpe de sentencia». La clarificación sobre la misma se ha producido a cuentagotas y se han necesitado más de diez años para llegar al punto en el que nos encontramos en la actualidad. Todo ello ha provocado una gran inseguridad jurídica durante años y numerosos perjuicios, de muy diversa índole, en la sociedad italiana. Así las cosas, y aunque la mayoría de los asuntos, si bien no todos, como indicaremos a continuación, finalmente han sido analizados por la Corte, entiendo que el legislador italiano tiene frente a sí la necesaria tarea de elaborar una ley completa y unificadora que pueda ofrecer una regulación coherente y adecuada a lo dicho por los tribunales.

Como decía todavía hay asuntos que no han sido aclarados, es el caso de las parejas homosexuales o las personas sin pareja. La apertura a la reproducción heteróloga permite que parejas con infertilidad absoluta puedan ser padres, gracias a la donación de gametos, haciéndose efectivo lo que algunos autores han denominado el derecho de paternidad. Morrone (2010: 5) es una de la autoras que habla de este derecho, y precisamente se pregunta si esta apertura en la regulación, y la consideración de que existe un derecho a ser padres, también se extiende a las parejas homosexuales y a las personas solteras. Personalmente, entiendo que sí, pues si el argumento utilizado es la razonabilidad de la medida y la no discriminación, también debería extenderse esta posibilidad a estos supuestos^‍‍[38]. Hay que tener en cuenta que ya existe una sentencia del TEDH, la de 15 de marzo de 2012, caso Gas y Dubois c. Francia, en la que se ha pronunciado respecto al asunto de manera positiva, y que precisamente versa sobre la posibilidad de adopción y sometimiento a técnicas de reproducción asistida por parte de una pareja homosexual.

Otro aspecto que no debe pasarse por alto es que, aunque la fecundación heteróloga ya cuenta con el visto bueno de la Corte Constitucional italiana, lo cierto es que en la práctica se producen muy pocas donaciones, siendo todavía algo habitual el acudir a otros Estados, principalmente a España, para conseguir gametos donados.

Finalmente, quisiera referirme a la maternidad subrogada. Como vimos, ya existe algún pronunciamiento del TEDH al respecto, y empieza a ser un tema de interés social en muchos Estados europeos. Aunque su conexión con el tema aquí tratado es indiscutible, la maternidad por sustitución plantea otras aristas interesantes, pero que complican el análisis del mismo. Además de la ponderación de los intereses en juego, están implicados otros aspectos como la filiación, el reconocimiento de los nacidos en los países de residencia, etc. Aunque creo que es un asunto que tarde o temprano deberá ser analizado por los diferentes ordenamientos jurídicos, el estudio del mismo deberá dejarse para otra ocasión.