El presente trabajo analiza el siempre conflictivo derecho a la objeción de conciencia y, en especial, en relación con el derecho a la salud sexual y reproductiva de la mujer a propósito de la STC 145/2015, sobre la objeción de conciencia de los farmacéuticos. El examen del caso, así como de los argumentos que llevarán al Tribunal al fallo, serán objeto de un minucioso análisis que nos permitirá profundizar en sus posibles consecuencias en la práctica. Será la experiencia italiana la que tomaremos como «banco de pruebas» para examinar las dificultades a la hora de conciliar el ejercicio de estos derechos en el marco de una Constitución pluralista. La necesaria e ineludible intervención del legislador se mostrará como la mejor de las garantías para la eficacia real de estos derechos.
This paper analyzes the always controversial right to conscientious objection and, in particular, concerning the right to sexual and reproductive health of women regarding the Constitutional Court decision 145/2015, on the conscientious objection of pharmacists. Both the examination of the case and the arguments that lead the Court`s decision will be the subject of a detailed analysis that will allow us to deepen its possible consequences in practice. The Italian experience is taken into acount as a “test” to examine the difficulties in reconciling the exercise of these rights in the context of a pluralistic constitution. The necessary and unavoidable action by the legislature will appear as the best guarantee for the real effectiveness of these rights.
Desde que nuestro Tribunal Constitucional se pronunciara sobre la objeción de conciencia de los farmacéuticos a la dispensación de la conocida como «píldora del día después» el 15 de julio de 2015, las críticas a este pronunciamiento se han sucedido
Precisamente estas dificultades y conflictos salen a la luz cuando se trata de reconocer y concretar este derecho; así, podemos hacer referencia a tres concepciones de la objeción de conciencia (
Partiendo de este concepto, como tendremos ocasión de comprobar, la sentencia de 15 de julio de 2015 ha marcado un camino «peligroso» en relación con el ejercicio y la tutela del derecho a la objeción de conciencia, considerando los fundamentos jurídicos que han servido al Tribunal para llegar al fallo; ¿cambio de jurisprudencia subrepticio? Así es para la magistrada Asúa Batarrita, quien en su voto particular considera que en esta sentencia «se lleva a cabo, de forma encubierta, un drástico
El análisis de esta sentencia nos va a permitir, en primer lugar, recordar aunque sea de manera breve la jurisprudencia del TC en materia de objeción de conciencia hasta la fecha; en segundo lugar, examinar si ha habido una proyección de esta en la sentencia objeto de estudio, y por último, valorar y reflexionar sobre sus posibles y futuras consecuencias en relación con «los derechos en conflicto».
Son numerosos los estudios que sobre la objeción de conciencia se han llevado a cabo por parte de la doctrina española
Fue precisamente en relación con la objeción de conciencia al servicio militar cuando el TC tuvo ocasión de pronunciarse, por primera vez, sobre esta cuestión ante la ausencia de una legislación al respecto; sin embargo, ni la aprobación de la Ley 48/84, de 26 de diciembre, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, ni su reglamento sirvieron para frenar los recursos que con posterioridad se sustanciaron ante los tribunales de justicia. Fue con la STC 15/82 cuando el TC, consciente de la necesidad de la intervención del legislador para regular el ejercicio de la objeción de conciencia al servicio militar y al servicio social sustitutorio, declaró la existencia de un mínimo contenido que debía ser protegido; de ahí la necesidad de la suspensión provisional de la incorporación a filas (FJ 8). A partir de este pronunciamiento comienza a construirse un importante cuerpo jurisprudencial sobre la objeción de conciencia con la finalidad de tutelar, principalmente, el derecho a la objeción de conciencia del art. 30.2 CE y, de forma paralela, justificar su fundamento constitucional en la objeción de conciencia implícitamente comprendida en el contenido semántico del art. 16.1 CE como manifestación externa de la libertad ideológica y religiosa.
Como se indicaba en este pronunciamiento, en cuanto al fondo del asunto, las cuestiones que condicionaban la decisión del TC para conceder el amparo solicitado se concretaban en los siguientes puntos: en primer lugar, en el reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico de la objeción de conciencia como derecho constitucional; en segundo lugar, en el alcance de la previsión constitucional contenida en el art. 30.2, remitiéndose a la ley para su regulación con las debidas garantías, y, en tercer lugar, en la protección constitucional del derecho en ausencia de dicha legislación (FJ 5).
El Tribunal trata de responder a cada una de estas cuestiones y, así, para la mayoría de los magistrados «[…] puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el art. 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucional español, sin que contra la argumentación expuesta tenga valor alguno el hecho de que el art. 30.2 emplee la expresión “la Ley regulará”, la cual no significa otra cosa que la necesidad de la
Aclaradas las dos primeras cuestiones, el TC, en el mismo fundamento jurídico realiza dos precisiones más que, a mi parecer, resultarán sin duda relevantes para justificar el tratamiento diferenciado que debe darse a la objeción de conciencia del art. 30.2 CE respecto al resto de manifestaciones de este derecho que pueden ser reclamadas con fundamento en el art. 16.1 CE.
En primer lugar, cuando el TC matiza que el derecho a la objeción de conciencia del art. 30.2 «no es el derecho a no prestar el servicio militar, sino el derecho a ser declarado exento del deber general de prestarlo», lo que está subrayando es que se trata de un deber que puede dar lugar a un conflicto ético del que fue consciente el constituyente; de ahí la posibilidad de ser sustituido por la obligación de cumplir con otro deber constitucional alternativo como es la prestación social sustitutoria prevista en el mismo art. 30.2; y, en segundo lugar, en relación con el criterio de la conformidad a los dictados de la conciencia para la declaración de objetor, el TC admite el carácter extremadamente genérico de este criterio y de su dificultad para delimitar de modo satisfactorio el contenido del derecho en cuestión, así como para resolver los potenciales conflictos originados por la existencia de otros bienes igualmente constitucionales. Esto es, derecho de difíciles contornos y en relación al cual resulta muy complicado garantizar la efectiva existencia de un auténtico conflicto de conciencia. Obviamente, hoy no existe la posibilidad de ejercer este derecho
Desde luego, este pronunciamiento del año 1982 mantiene el mérito de haber puesto de relieve de manera temprana la problemática que rodea y siempre rodeará a la objeción de conciencia en un Estado democrático, tratando de perfilar sus contornos desde una perspectiva abierta o, como lo han calificado algunos autores, desde «una línea interpretativa especialmente ambiciosa y fecunda» (
Esta doctrina aparecerá de nuevo en la STC 53/1985 (FJ 2) para reconocer que la objeción de conciencia al servicio militar es un derivado de la libertad ideológica establecida en el art. 16.1, reconduciendo en los mismos términos el derecho a la objeción de conciencia frente al aborto a dicho precepto constitucional y añadiendo en su FJ 14, a través de un
Los posteriores pronunciamientos del TC en materia de objeción de conciencia al servicio militar, concretamente las SSTC 160/87 y 161/87, dieron lugar, a juicio de algunos autores, a «un giro jurisprudencial radical» y, con ello, a un debilitamiento de este derecho a través de una interpretación formalista que «conduce a la radical inversión de los principios y valores constitucionales» (
Sin duda, el reconocimiento constitucional de la objeción de conciencia y su ejercicio resulta muy complejo porque si en realidad de lo que se trata es de garantizar la libertad individual de pensamiento, así como el poder manifestar y comportarse conforme a las ideas y convicciones propias, ello implica,
Justamente, por este carácter expansivo y en la línea marcada por la STC 160/87, los casos sustanciados ante el TC han ido manteniendo y consolidando una línea restrictiva en cuanto a su interpretación en el caso concreto, como así lo entendió también el Tribunal en la STC 161/87 al afirmar que «la objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea de Estado», jurisprudencia que se mantiene en la STC 169/87 sobre objeción de conciencia fiscal y en los Autos 270/99, 135/00, entre otros pronunciamientos, lo que, por otro lado, no resulta ajeno a la doctrina mantenida por el TEDH, que reconoció en el año 2011, por primera vez, el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar, siendo en la actualidad el único supuesto de objeción de conciencia amparado en el Convenio de Roma
Antes de analizar el recorrido judicial del caso que nos ocupa, conviene tener en cuenta, de entrada, que la STC 145/2015 supuso una oportunidad perdida para sentar unas bases sólidas en relación con la objeción de conciencia en el marco constitucional actual.
Los hechos que a continuación vamos a exponer reflejan un marcado y claro interés del Tribunal en pronunciarse sobre un tema sin duda de especial transcendencia constitucional por su novedad, como justifica el Tribunal, pero en ausencia de un conflicto constitucional en relación con el «pretendido» derecho a la objeción de conciencia del recurrente en amparo, ambos requisitos exigidos legalmente para la admisión de dicho recurso
El recurso de amparo 412/2012 fue promovido por el Sr. J. H. D. contra la resolución de la Dirección General de Planificación e Innovación Sanitaria de la Junta de Andalucía (16 julio 2010) que confirmó la sanción de multa impuesta al recurrente por el delegado provincial de Salud de Sevilla, así como frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 13 de Sevilla (2 de noviembre de 2011), dictada en el procedimiento abreviado 736/2010 y la providencia del mismo juzgado (22 diciembre 2011), que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones contra la anterior sentencia.
El caso tiene su origen en una denuncia interpuesta por un usuario de la farmacia, de la que el señor J. H. D. era cotitular, por no contar con existencias de preservativos. Las labores de inspección de la Consejería de Salud de Andalucía corroboraron el incumplimiento de la legislación de dicha comunidad en relación con las existencias mínimas obligatorias de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia y almacenes farmacéuticos de distribución, entre los que se encuentran anticonceptivos como los preservativos y el principio activo levonorgestrel (PDD)
La sanción fue recurrida en alzada y la resolución de la Consejería de Salud (16 de julio de 2010) consideró que el farmacéutico titular de una oficina de farmacia no puede incumplir la obligación legal de contar en su establecimiento con los referidos productos y medicamentos invocando la objeción de conciencia. Esta decisión se fundamentó en la Sentencia de 23 de noviembre de 2009 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA, que a su vez citaba en su fallo la STEDH de 2 de octubre de 2001, caso
Contra esta resolución administrativa se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se basó en varios puntos: la existencia del derecho a la objeción de conciencia conforme al art. 16.1 CE; los efectos abortivos de la PDD; la inexistencia de perjuicio ante la no dispensación de preservativos en la medida en que su venta se extiende a otros establecimientos y, como consecuencia de todo ello, la consideración errónea de la calificación de la infracción con la consiguiente falta de proporcionalidad en la sanción.
El recurso fue también desestimado por Sentencia de 2 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 13 de Sevilla al considerar la resolución sancionadora ajustada a derecho. En su pronunciamiento, el órgano jurisdiccional niega que la STC 53/85 y la STSJA, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 23 abril de 2005, en las que apoya su pretensión el recurrente, constituyan base legal para objetar. Para ello el órgano jurisdiccional toma como fundamento de su resolución la regulación de la comunidad autónoma andaluza sobre existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia y la Sentencia de 23 de noviembre de 2009 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA (que cita, a su vez, la STEDH
Ciertamente y teniendo en cuenta el paralelismo existente entre el caso comentado y el caso
Finalmente, el recurrente promovió incidente de nulidad de actuaciones que fue inadmitido por considerar el órgano jurisdiccional que la desestimación de su pretensión y de cuantas cuestiones se plantearon fueron resueltas por el propio Tribunal «de manera expresa, de modo comprensible y congruente».
En este apartado vamos a analizar, de manera más minuciosa, los argumentos en los que se apoya el Tribunal para sustentar su fallo. De entrada conviene advertir que el TC, con este pronunciamiento, provoca un giro radical de la jurisprudencia constitucional mantenida hasta este momento en relación con el tratamiento jurídico constitucional dispensado al derecho a la objeción de conciencia.
Para analizar dicha sentencia, estructuraremos el esquema argumentativo del Tribunal en torno a tres cuestiones principales: de un lado, la existencia de un conflicto constitucional; de otro, la existencia de una duda razonable sobre el carácter abortivo de la PDD, y finalmente, el reconocimiento de la condición de objetor del farmacéutico con fundamento en la normativa estatutaria de esta profesión, que se eleva «poco menos que al rango de normas constitucionales» (VP 3).
Continuando con la crónica del caso, y agotada la vía judicial, el recurrente mantiene en sede constitucional la vulneración de su derecho a la objeción de conciencia fundamentando la demanda de amparo en la doctrina recogida en las SSTC 15/82 y 53/85 en relación con el carácter implícito de la objeción de conciencia en el art. 16.1 y su ejercicio al margen de la
El TC parte del derecho a la objeción de conciencia como derecho fundamental por su carácter implícito en el art. 16.1, cuestión discutible conforme a la doctrina constitucional asentada, entre otros pronunciamientos, en la STC 160/87 (FJ 3), que ya lo calificó como un derecho constitucional reconocido en la Constitución, con fundamento en este precepto constitucional.
A través del recurso de amparo el Tribunal aprovecha la oportunidad, a mi parecer de una manera interesada, y por ello forzada, de pronunciarse sobre este polémico derecho. Forzada por varias razones. En primer lugar porque, como ya indicamos, el caso planteado se circunscribe a una cuestión de mera legalidad y no de constitucionalidad. El caso concreto, que ya había sido resuelto en vía jurisdiccional como un caso de mera legalidad, debía de haber quedado definitivo en esta sede y, en consecuencia, rechazada su admisión en la vía constitucional; y en segundo lugar porque, a pesar de la exigencia legal de «la especial transcendencia constitucional» que tiene que concurrir para la admisión del amparo, este requisito, por sí solo y por muy novedoso que sea el tema de cara a un pronunciamiento del TC, no puede suplir la exigencia constitucional y legal en relación con la existencia de un conflicto constitucional, y lo mismo hubiera ocurrido en el caso inverso. Sin embargo, el Tribunal admite, sin matizaciones, la existencia de un conflicto constitucional, justificando la especial trascendencia constitucional en la medida en que este recurso permitirá además «[…] perfilar y aclarar algunos aspectos de la doctrina constitucional en relación con la naturaleza del derecho a la objeción de conciencia (STC 155/2009, FJ 2, letra b)», pero en realidad el tratamiento del conflicto de manera liviana refleja que el verdadero interés del Tribunal reside en introducir modificaciones de calado.
Teniendo en cuenta los argumentos que le sirven de base para justificar la admisión del recurso, en mi opinión el Tribunal no solo fuerza la interpretación de los requisitos legales para la admisión, sino que además abre una vía «peligrosa» teniendo en cuenta que el objeto, en este caso, lo constituye un derecho cuya tutela desplaza de manera absoluta a derechos de marcado interés general como son la salud y la libertad sexual de las mujeres como concreción de valores constitucionales (el libre desarrollo de la personalidad —art. 10.1 CE—) y derechos fundamentales como el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) y el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) contemplados por el legislador en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo. El derecho constitucional a la salud (art. 43 CE) enriquece su contenido cuando se proyecta en el ámbito de la libertad sexual de la mujer, adquiriendo un carácter transversal en relación con todos y cada uno de los valores y derechos fundamentales mencionados, contribuyendo a la garantía de dicha libertad.
El Tribunal, teniendo en cuenta los argumentos del recurrente en relación con los métodos anticonceptivos y sus creencias religiosas, parte, a mi juicio de manera equivocada, de la STC 53/85 para fundamentar la resolución del caso, y ello en la medida en que este pronunciamiento no profundiza en el conflicto entre objeción de conciencia y aborto o, al menos, no aporta fundamentos sólidos que permitan una equiparación de situaciones. Se pregunta el Tribunal si la doctrina enunciada en el FJ 14 de la STC 53/1985 en relación con la intervención de los médicos en los casos de interrupción voluntaria del embarazo, así como la relevancia constitucional reconocida a la protección del
El Tribunal se basa en la falta de unanimidad científica respecto a los posibles efectos abortivos de la PDD y, apoyándose en este argumento, parte de la existencia de una «duda razonable» para fundamentar y dar «suficiente consistencia y relevancia constitucional» al conflicto de conciencia alegado por el recurrente. El Tribunal ignora abiertamente la calificación de la PDD por la Agencia Española del Medicamento (AEM) como un anticonceptivo de emergencia, calificación que ya tuvo en cuenta el TS en la sentencia de 23 de abril de 2005, así como la STC 116/1999, de 17 de junio, en cuyo FJ 9 el TC, en relación con los preembriones no viables, consideró que no pueden siquiera ser considerados
El TC, aún reconociendo la existencia de diferencias tanto cuantitativas como cualitativas entre la participación de los médicos en la interrupción voluntaria del embarazo y la dispensación por el farmacéutico de la PDD, considera que el conflicto «se anuda a una misma finalidad», dando lugar a un conflicto con la idea del recurrente sobre el derecho a la vida (FJ 4); sin duda una base más que discutible para justificar la existencia de un conflicto constitucional que resulta inexistente
Admitida la existencia de este paralelismo entre ambas situaciones, el TC procede a la obligada ponderación de la objeción de conciencia con el derecho de la mujer a la salud sexual y reproductiva garantizado por el legislador cuando reconoce el derecho a las prestaciones sanitarias y farmacéuticas incluyendo, además del acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, el acceso a los medicamentos anticonceptivos autorizados.
El TC admite, sorprendentemente, que no hubo oportunidad para la dispensación, por lo que la sanción se debió al incumplimiento del deber de contar con el mínimo de existencias exigido por la ley; y es precisamente este matiz el que le sirve para preguntarse, hipotéticamente, si hubo riesgo de que la dispensación de la PDD se viera obstaculizada. El Tribunal considera que no existen datos que lo prueben, como no podía ser de otra manera al tratarse de un hecho que no ocurrió, y teniendo en cuenta la céntrica localización de la farmacia, deduce la disponibilidad para dispensar este medicamento en otras oficinas relativamente cercanas, lo que le lleva a la conclusión de que el derecho de acceso a los anticonceptivos en ningún momento fue puesto en peligro (FJ 5).
Por último, el TC, advirtiendo la ausencia de legislación respecto a la objeción de conciencia de los farmacéuticos así como de un registro de objetores en la comunidad autónoma andaluza, recuerda la condición de objetor del recurrente con fundamento en su inscripción como tal en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla, así como el reconocimiento del derecho en los Estatutos de este colegio profesional. Para el Tribunal este dato resulta relevante ya que prueba que el demandante «actuó bajo la legítima confianza de ejercitar un derecho cuyo reconocimiento estatutario no fue objetado por la Administración», conclusión que no se ajusta a derecho teniendo en cuenta el valor de los estatutos frente a la Ley
En definitiva, de haber cumplido la ley y haber tenido existencias, la negativa a la dispensación sí habría dado lugar a un conflicto constitucional. De ahí que, en coherencia con la apuntado, los magistrados firmantes del tercer voto particular recuerden «que no existe el amparo cautelar…cuando no existe lesión a derecho constitucional alguno, no hay posibilidad de su reparación».
Pero lo más grave de este pronunciamiento, sin duda, son sus consecuencias para la garantía de los derechos a la salud sexual y reproductiva de la mujer; de ahí que la doctrina fijada nos resulte claramente irresponsable. Basta recordar la sentencia del TS de 23 de abril de 2005, en la que el Tribunal, aunque rechaza el recurso por carecer el recurrente de interés legítimo, lo hace en relación con una cuestión que «[…] en el fondo exigiría deslindar los conceptos de métodos abortivos y anticonceptivos, destacando que la AEM lo considera un anticonceptivo de emergencia». Esto es, cuestionando las apreciaciones subjetivas del recurrente que, sin embargo, el TC ni plantea su enjuiciamiento en términos científicos, con referencias a organismos especializados tanto nacionales como internacionales a los que, sin embargo, el legislador se refiere de manera exhaustiva en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 2/2010.
Por otro lado, el paralelismo mantenido por el TC entre el caso enjuiciado y la STC 53/85 supone un grave error en la medida en que, de nuevo sin base científica, parte del dudoso carácter abortivo de la PDD y, sin duda, esta «frivolidad» en la argumentación de la mayoría puede derivar en consecuencias jurídicas perniciosas para los derechos de la mujer. Si el caso era novedoso en sede constitucional, el paralelismo debería de haberse buscado en el CEDH y, concretamente, en la sentencia del caso
¿Podemos hablar entonces de un cambio de jurisprudencia subrepticio? Sin ninguna duda. Tal y como ha sido definido por la doctrina, los cambios jurisprudenciales subrepticios conllevan transformaciones jurisprudenciales que tienen lugar de forma encubierta, «cobijándose bajo proyecciones o prolongaciones de la doctrina anterior, generando una falsa apariencia de estabilidad» que desencadena efectos perniciosos, principalmente dos: por un lado, la «artificiosidad de la apariencia», pues bajo cambios jurisprudenciales que no se justifican late un puro activismo judicial, y, por otro lado, «las patentes contradicciones entre algunas sentencias» en la medida en que no responden a una interpretación evolutiva sino que se apartan sustancialmente del precedente o de la línea jurisprudencial que las precede (
Antes de adentrarnos en el análisis de las posibles consecuencias que pueden llegar a desprenderse de este fallo resulta oportuno recordar, aunque sea brevemente, qué derechos fundamentales y bienes jurídicos garantizados por el ordenamiento jurídico pueden quedar desprotegidos a partir de la decisión del TC. Para ello debemos partir del preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010, en el que se justifica su objeto y finalidad: «La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad son objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, señaladamente, de aquellos que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar… La protección de este ámbito de autonomía personal tiene una singular significación para las mujeres, para quienes el embarazo y la maternidad son hechos que afectan profundamente a sus vidas en todos los sentidos»
La Ley aborda la garantía de los derechos relativos a la salud sexual y reproductiva de manera integral, introduciendo en nuestro ordenamiento las definiciones de la OMS sobre salud, salud sexual y salud reproductiva
La protección jurídica dispensada en nuestro ordenamiento a la «vida» abarca varios estadios no siempre protegidos con la misma intensidad. Partiendo de las connotaciones éticas y morales que rodean a este conjunto de derechos que el legislador nacional e internacional va reconociendo a las mujeres en aras de los valores de libertad e igualdad, no podemos obviar las dificultades que alrededor de los mismos se plantean precisamente porque su ejercicio puede implicar limitaciones al bien jurídico «vida» en relación al cual, y con fundamento en el derecho a la libertad ideológica y religiosa, no todos los sujetos implicados en la tutela del derecho a la salud de la mujer están dispuestos a vulnerar, y ello aun en contra de las previsiones legales. Es en este contexto cuando aparece la objeción de conciencia como manifestación de convicciones ideológicas, no siempre reconocidas por el legislador. Y es en este supuesto cuando podemos hablar de conflicto constitucional.
Retomando la cuestión objeto de comentario, bajo mi punto de vista parece lógico pensar que el legislador no reconoce la objeción de conciencia de los farmacéuticos en relación con la dispensación de contraceptivos, precisamente porque su finalidad es evitar la concepción. Por el contrario, cuando esta ya se ha producido, el legislador reconoce, bajo una serie de presupuestos, la posibilidad de una intervención sobre la vida del
Pues bien, a partir de este pronunciamiento son varios los «posibles problemas» o «hipotéticas dificultades» que podrían plantearse en la práctica y que exigirían una respuesta «constitucionalmente adecuada» en cuanto a las medidas a adoptar; conseguir una tutela lo más equilibrada y proporcional posible de los valores y derechos en conflicto debe ser el objetivo. En mi opinión, las consecuencias que en la práctica se pueden derivar del fallo del TC podrían ser las siguientes. Como primera consecuencia, la posibilidad de que se produzca una mayor obstaculización en la dispensación de la PDD. El hecho de que se ampare el derecho a la objeción de conciencia en relación no solo con su dispensación, sino también con la exigencia de existencias mínimas de este medicamento en las farmacias, permite que este colectivo profesional pueda ejercer este derecho de manera absoluta. Como segunda consecuencia, y derivada de la primera, la situación de desprotección en la que queda el derecho a la salud de la mujer de acuerdo con los dictados de la Ley Orgánica 2/2010. Finalmente, y en relación con las dos anteriores, la situación de discriminación que puede darse en cuanto a las condiciones de ejercicio y garantía de los derechos reconocidos a la mujer por el legislador, y ello no solo partiendo del fallo del TC, sino también del reconocimiento legal de la objeción de conciencia farmacéutica solo en algunas comunidades autónomas y de una manera muy general
Sin duda el escenario resulta preocupante por varios motivos: por la relevancia de los derechos fundamentales implicados, por la «autosuficiencia» de la resolución del TC en relación con el ejercicio del derecho, sin ningún tipo de límites y sin mediar una ponderación en términos jurídico-constitucionales y por la legislación aplicable, principalmente la Ley 2/2010, necesitada de algunas reformas que pongan fin a los silencios «perniciosos» que dificultan la garantía efectiva de los derechos reconocidos a la mujer. Y es que, en el fondo, lo que subyace a los problemas que se pueden llegar a plantear como consecuencia de este fallo es que el TC ha actuado como «legislador», ante el silencio del mismo y al margen del mismo; resuelve el caso concreto no amparando la objeción de conciencia en el caso de la obligación legal de existencias de preservativos, pero sí en relación con la PDD por su «duda razonable» en cuanto a su posible carácter abortivo. Con ello, y a mi parecer, el fallo, puesto que ignora la jurisprudencia del TEDH en la materia, debería al menos haber apremiado al legislador una vez resaltada la problemática al respecto; y ello continuando con la doctrina del propio TC, enunciada en la STC 15/82, FJ 8, cuando reconoce que «[…] hasta que no se produzca la configuración del legislador, ha de ser protegido un mínimo contenido del derecho…». Sin embargo, y precisamente por la naturaleza del conflicto, la dificultad reside en la respuesta a la pregunta «¿cuál es el mínimo contenido del derecho que habría de quedar suspendido para el farmacéutico?» Tanto la suspensión de la obligación legal de existencias mínimas de medicamentos como la dispensación, en el caso de contar con existencias, no puede ser aplicada al caso de los métodos anticonceptivos en la medida en que el factor tiempo resulta decisivo para su eficacia y, por ello, para evitar un posible embarazo que, de producirse, llevaría a una solución amparada en la ley pero mucho más «agresiva» para la mujer como es la interrupción del embarazo.
El conflicto entre el ejercicio de la objeción de conciencia en el ámbito biosanitario y el derecho a la salud sexual y reproductiva de las mujeres no es un problema nuevo. Los avances en el ámbito de la biomedicina han contribuido a ello. La complejidad de la materia y el carácter de los derechos implicados no permiten posiciones claras y definitivas; de ahí las diferencias que en relación con su tratamiento jurídico podemos encontrar en países de nuestro entorno. Sin embargo, porque las sociedades también van cambiando, siendo cada vez más complejas y plurales, el tratamiento de los conflictos que se plantean en el ámbito de los derechos de libertad, principalmente, requieren de una respuesta desde el derecho que trate de garantizar el equilibrio entre los valores y derechos enfrentados, con una normativa clara e ineludible. De hecho, los casos que a continuación vamos a analizar nos muestran las dificultades de fondo apuntadas, así como posibles soluciones para lograr, al menos, un cierto equilibrio entre los derechos en juego.
El primer caso revela la siempre conflictiva «convivencia» entre el derecho al aborto y el derecho a la objeción de conciencia del personal médico, ambos reconocidos en la Ley italiana n. 194/1978. El problema que se suscita llega ante el Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa (CEDS) a través de dos reclamaciones de carácter colectivo —n.º 87/2012 y 91/2013— presentadas respectivamente por la organización internacional de carácter no gubernativo International Planned Parenthood Federation European Network y por la Confederación General Italiana del Trabajo. Concretamente, la Reclamación n.º 87/2012 denunciaba la vulneración de los derechos de la mujer y de los médicos no objetores de conciencia por la incapacidad de organizar, por parte de los hospitales y de las regiones, la prestación amparada en materia de interrupción voluntaria del embarazo, teniendo en cuenta la modalidad y los límites establecidos por el legislador
El 8 de marzo de 2014 fue publicada la decisión del CEDS en relación con esta reclamación sobre el problema del elevado y creciente número de médicos objetores y sus consecuencias para la garantía de los derechos de las mujeres y de los médicos no objetores en materia de interrupción voluntaria del embarazo. En particular, el CEDS advirtió la falta de previsión de medidas concretas y específicas en la Ley 194/78 a través de las cuales los hospitales y las regiones pudieran garantizar efectivamente y, en cada caso, el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo.
Sin duda, el hecho de no quedar garantizado el derecho al aborto de acuerdo con la legislación vigente como consecuencia de la falta de organización legal nos muestra los problemas en la aplicación de la ley y, con ello, las dificultades prácticas de conciliar la objeción de conciencia y el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, trasladable a otros supuestos como pueden ser, en el caso que nos ocupa, la dispensación de la PDD en el ámbito farmacéutico y sanitario. Y es justamente en este punto en el que podemos encontrar un cierto paralelismo en relación con las dificultades aplicativas de la Ley 2/2010 a partir de la STC 45/2015
El CEDS, a la luz de la Carta Social Europea, reconoció las dificultades existentes en la aplicación de la Ley 194/78, resolviendo que Italia no aplicaba de manera satisfactoria el art. 11 de la Carta (derecho a la salud) en la medida en que este precepto debe ser asegurado, no solo a través de normativas generales y abstractas, sino con medidas que efectivamente garanticen el ejercicio del derecho. Para el Comité se debe garantizar el derecho a la interrupción del embarazo sin necesidad de su reclamación ante los órganos administrativos o judiciales competentes, y ello en la medida en que, en estos supuestos, el factor tiempo resulta esencial para el ejercicio efectivo del derecho en las condiciones fijadas por el legislador pues, de lo contrario, una reclamación ante las autoridades puede redundar, sin ningún tipo de duda, en detrimento de la salud de las mujeres afectadas. Para el CEDS, el ejercicio de la objeción de conciencia por el personal sanitario no puede comprometer de manera irremediable este derecho de las mujeres y, teniendo en cuenta que la Ley 194/1978 fija límites temporales para que la interrupción del embarazo sea legítima, el Comité considera vulnerada la Carta en la medida en que Italia no garantiza el acceso al tratamiento abortivo conforme a las condiciones legales.
Por otro lado, la admisión de esta reclamación colectiva permitió al CEDS poner de relieve que la situación denunciada suponía también la vulneración de la prohibición de discriminación prevista en art. E de la Carta en relación con el art. 11, principalmente por razones territoriales y económicas, esto es, por encontrarse las mujeres en distintos lugares del país donde no tiene por qué darse el mismo problema en todos los hospitales y la facilidad de aquellas con recursos económicos para trasladarse a otras regiones donde puedan ejercer su derecho de forma efectiva. Para el Comité se trata de una discriminación irrazonable y, tomando como referencia el art. 11, insiste en su garantía efectiva; es decir, previsión legal y eficacia en su aplicación
Si trasladamos las carencias detectadas en la legislación italiana por el CEDS y sus consecuencias para los derechos implicados al marco jurídico español y al tema objeto de análisis, ello nos lleva a plantear un claro escenario de incertidumbre derivado de la STC 145/2015, de los silencios del legislador y de las deficientes regulaciones —por genéricas— de algunas comunidades autónomas. La necesaria intervención fundamentalmente del legislador estatal se manifiesta, a todas luces, ineludible tanto en aras de la seguridad jurídica en términos generales como en aras del cumplimiento efectivo de la Ley 2/2010 tras la STC 145/2015
Esta reforma legal cumpliría su función como normativa básica, fijando directrices claras en relación con la objeción de conciencia de los facultativos sanitarios para que, a partir de ella, las comunidades autónomas pudieran desarrollar y concretar dichas directrices a través de una normativa más detallada que garantice efectivamente el ejercicio de los derechos implicados; por ejemplo, diseñar un mapa farmacéutico dentro de su territorio o adoptar un protocolo de atención como el de la Comunidad Autónoma de Cataluña podrían ser medidas a tener en cuenta. La situación actual, como hemos apuntado, nos muestra un mapa autonómico asimétrico en esta materia que, en ausencia de una ley estatal, puede dar lugar a situaciones de discriminación en el ejercicio efectivo de los derechos implicados.
Desde el CEDS así como desde el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), principalmente, se han sucedido importantes pronunciamientos acerca de la necesidad de que los Estados encuentren un equilibrio adecuado entre el derecho a manifestar la libertad de conciencia y el derecho de las mujeres a obtener servicios de salud seguros y legales. No obstante, también coinciden en entender que el ejercicio de la libertad de conciencia no puede constituirse en una barrera para el goce efectivo de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres
Estas contradicciones que salen a la luz, precisamente por la falta de previsión del legislador, resultan ajenas a toda lógica, debiendo ser por tanto sustanciadas ante los tribunales de justicia en busca de la coherencia que inexcusablemente debe darse en relación con las normas que componen el ordenamiento jurídico y, más concretamente, con aquellas que reconocen derechos y concretan valores fundamentales de acuerdo con nuestro marco constitucional.
Un ejemplo que nos ayudará a entender las consecuencias de estas incoherencias legislativas y que refleja claramente la problemática apuntada es el caso
La Ley italiana n. 40 de 19 de febrero de 2004, sobre normas en materia de procreación medicamente asistida, prohibía a las parejas que no eran estériles recurrir a las técnicas de reproducción asistida así como a la técnica del diagnóstico preimplantacional, con la finalidad de evitar que enfermedades genéticas de los progenitores pudieran serle transmitidas al embrión. Sin embargo, la finalidad de la Ley era, única y exclusivamente, ofrecer soluciones a los problemas reproductivos derivados de la infertilidad humana, excluyendo la posibilidad de que esta técnica pudiera ser utilizada para otros fines, especialmente como técnica para la selección de embriones con fines eugenésicos y en parejas no estériles. Los demandantes tuvieron una hija que nació con una enfermedad genética grave y, años después y ante un nuevo embarazo, se le practicó a la mujer un diagnóstico prenatal que demostró que el feto padecía la misma enfermedad que su hermana, por lo que se sometió a un aborto terapéutico, amparable por la Ley n. 194/1978. Ante estos hechos, los demandantes solicitan a las autoridades italianas que se les permita el acceso a la fecundación artificial con el fin de evitar dicha enfermedad en el embrión.
La imposibilidad del acceso a esta técnica conforme a la legislación vigente, y la negativa del juez ordinario a elevar una cuestión de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, llevó a este matrimonio a plantear su caso ante el TEDH, que finalmente consideró que Italia vulneró el art. 8 CEDH por incongruencia entre ambas normas (las relativas a las técnicas de reproducción asistida y las reguladoras del aborto), además de considerar que esta vulneración podía tener un efecto continuado en otros casos. Para el Tribunal de Estrasburgo la prohibición del diagnóstico genético preimplantacional en sí no resulta contraria al Convenio, pero sí en cuanto se produce una situación de incoherencia entre esta norma y otras normas relacionadas, todas con vigencia en el ordenamiento jurídico italiano (
Pocos años después ha sido la Corte Constitucional italiana (Sentencia 96/2015), a través de una cuestión de inconstitucionalidad, la que ha introducido determinadas condiciones para considerar lícito el acceso de las parejas fértiles al diagnóstico genético preimplantacional, reclamando al legislador normas claras con la finalidad de evitar abusos y prácticas médicas sin control.
Lo que destaca de este pronunciamiento es, sin duda, su capacidad de innovación. La incertidumbre derivada del silencio de la Ley n. 40 de 2004 sobre el diagnóstico genético preimplantacional ha desaparecido en la medida en que la Corte ha tratado de asegurar su finalidad, esto es, evitar la transmisión de enfermedades genéticas tanto en las parejas estériles como en las parejas fértiles, a través del acceso a dicha técnica con la finalidad de realizar el diagnóstico y seleccionar los embriones que no han heredado la enfermedad. Con ello desaparece la discriminación en el acceso a dicha técnica prevista por el legislador y basada en la infertilidad o no de las parejas, teniendo como única alternativa, en caso de transmisión de la enfermedad en las parejas fértiles, el aborto. En este último caso, para la Corte el sacrificio del derecho a la salud de la mujer resulta injustificado y, por tanto, inconstitucional.
En definitiva, un caso interesante que vuelve a mostrar la imprescindible labor del legislador para que el ejercicio de los derechos vinculados a la salud de la mujer puedan ser ejercidos de manera plena, efectiva y en coherencia con el marco constitucional. La Corte italiana apremia al legislador y, manteniendo el espíritu de la Ley n.40 de 2004, le fija unas directrices en la línea marcada por el TEDH. De hecho, estos requisitos tienen su reflejo en cuatro artículos que se añaden a la Ley n. 40 de 2004 para garantizar su finalidad y eficacia
Ciertamente, el principio de deferencia entre la Corte Constitucional italiana y el Tribunal de Estrasburgo contrasta con el modo de actuar de nuestro TC, y ello por varios motivos. Por un lado porque, teniendo en cuenta la ausencia de precedentes en relación con el caso concreto que se plantea, nuestro Tribunal omite de forma deliberada cualquier referencia a la jurisprudencia del TEDH (caso
Indudablemente, esta situación debe apremiar al legislador para evitar otro caso de discordancia que, más que legislativa como en el caso italiano, se daría entre la ley y la doctrina constitucional fijada en la STC 145/2015, doctrina que esperamos no tenga un largo recorrido.
Véanse, entre otras, las formuladas por Marabel Matos (
Voto particular al que acompaña en la sentencia otro voto disidente de los magistrados Valdés-Dal Ré y Xiol Ríos y un voto particular concurrente del magistrado ponente Ollero Tassara.
Para una completa y actualizada panorámica de la aportación doctrinal en la materia, véase Gómez Abeja (
Sobre los debates constituyentes en relación con el derecho a la objeción de conciencia y su reflejo constitucional, véase Escobar Roca (
La Ley 17/ 1999, de 18 de mayo, suspendió los deberes de cumplimiento del servicio militar y de la prestación social sustitutoria (RD 247/2001, de 9 de marzo y RD 342/2001, de 4 de abril).
Recuerda en su voto particular la magistrada Asúa Batarrita la relevante STC 55/96, ignorada por el TC en este pronunciamiento, en cuyo FJ 5 el Tribunal precisó, en relación con los objetores de conciencia que tienen reconocido el derecho a que se les exima del deber de prestar ese servicio, que «la Constitución no les reconoce ningún derecho a negarse a realizar la prestación social sustitutoria como medio para imponer sus particulares opciones políticas acerca de la organización de las Fuerzas Armadas o de su radical supresión», manteniendo la línea argumentativa defendida por el Tribunal hasta el momento, «salvo que se pretenda diluir la eficacia de las normas y menoscabar el orden jurídico y social que conforman legítimamente, no puede negarse la punibilidad de un comportamiento por el mero hecho de su coherencia con las convicciones de su autor».
Sobre los límites al ejercicio de la objeción de conciencia y los criterios aplicables a los juicios de ponderación, Capodiferro Cubero (
Este reconocimiento se produjo en el caso
Bien es cierto que los tribunales de justicia ya tuvieron ocasión de pronunciarse sobre la objeción de conciencia del farmacéutico en las Sentencias 628/2002, de 30 de julio, y 1/2007, de 8 de enero, en relación con la legislación de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En este último pronunciamiento el TSJ consideró la objeción de conciencia como una excepción al cumplimiento de la norma por razones éticas y morales; sin embargo, para este Tribunal, ello «no legitima la impugnación de una norma de carácter general, ya que el objetor de conciencia no puede hacer prevalecer o imponer a otros sus condiciones religiosas o morales para justificar la nulidad de una norma general» (FJ 5).
Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de farmacia de Andalucía, en relación con el art. 22.2.a d) de la misma ley y el art. 2 y anexo del Decreto 104/2001, de 30 de abril, por el que se regulan las existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia, sancionados con multa de 3300 euros.
Los tribunales franceses habían condenado a los dos farmacéuticos a multas pecuniarias, al considerar que los principios éticos y religiosos no pueden constituir una razón válida para la negativa a vender productos anticonceptivos objeto de prescripción médica, como era el caso. El TEDH, aunque no llegó a admitir el recurso por la falta de reconocimiento en el Convenio de la objeción de conciencia, declaró que el art. 9 no comprende la posibilidad de incumplimiento de mandatos jurídicos con base en motivos de conciencia y, a través de una interpretación restrictiva de este derecho como manifestación de la libertad religiosa, ampara al Estado francés.
Esta sentencia reitera en su gran mayoría los argumentos ya utilizados en la STC 212/1996 en la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 42/88, siendo el problema principal el estatus jurídico del preembrión, esto es, la fase que abarca desde que es fecundado el grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo hasta, aproximadamente, catorce días más tarde, cuando anida establemente en el interior del útero, fijando el criterio determinante de la protección del preembrión.
En su voto particular la magistrada Asúa Batarrita critica, además, la poca consistencia de este argumento cuando el Tribunal se apoya únicamente en un
Como se recoge en el voto particular de la magistrada Asúa Batarrita: «Resulta penoso, por elemental, tener que recordar que unos estatutos colegiales no pueden crear
Como se apunta en el tercer voto particular, de los magistrados Valdés-Dal Ré y Xiol Ríos, ni el cotitular declaró su condición de objetor ni tampoco los empleados, aplicándose la sanción a ambos titulares.
Precisamente la Sala Primera del TC, en la STC 11/2016, de 1 de febrero, ante un caso novedoso sobre el que no existía ningún precedente —se reclama el derecho a la intimidad personal y familiar ante la denegación del permiso de licencia a una mujer para incinerar los restos resultantes del aborto padecido— toma como fundamento principal de su fallo el art 10.2 CE como criterio de interpretación de las normas constitucionales relativas a las libertades y derechos fundamentales, siendo la jurisprudencia del TEDH en relación con casos muy similares la que siguió la mayoría de la Sala para fundamentar el fallo objeto del amparo constitucional.
En el mismo preámbulo, y en relación con los derechos fundamentales objeto de la Ley, se hace referencia, en el ámbito de Naciones Unidas, a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, la Plataforma de Acción de Beijing acordada en la IV Conferencia de Naciones Unidas sobre la mujer celebrada en 1995, donde se reconoció que «los derechos humanos de las mujeres incluyen el derecho a tener el control y a decidir libre y responsablemente sobre su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, libre de presiones, discriminación y violencia»; en el ámbito de la Unión Europea, a la Resolución 2001/2128(INI) aprobada por el Parlamento Europeo sobre salud sexual y reproductiva y los derechos asociados, en la que se contiene un conjunto de recomendaciones a los Gobiernos de los Estados miembro en materia de anticoncepción, embarazos no deseados y educación afectivo-sexual, entre otras
«Artículo 2. Definiciones
A los efectos de lo dispuesto en esta Ley se aplicarán las siguientes definiciones:
Salud: el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Salud sexual: el estado de bienestar físico, psicológico y sociocultural relacionado con la sexualidad, que requiere un entorno libre de coerción, discriminación y violencia. Salud reproductiva: la condición de bienestar físico, psicológico y sociocultural en los aspectos relativos a la capacidad reproductiva de la persona, que implica que se pueda tener una vida sexual segura, la libertad de tener hijos y de decidir cuándo tenerlos».
En relación con el carácter restrictivo de la objeción de conciencia a la práctica del aborto, la Sentencia del TSJA, de 11 abril de 2013, en su FJ 3 lo deja claro cuando señala que «[…] para el caso de que una mujer decida interrumpir voluntariamente su embarazo, no se exime al médico del deber de informarle sobre las prestaciones sociales a las que tendría derecho, caso de proseguir el embarazo, y sobre los riesgos somáticos y psíquicos que razonablemente se puedan derivar de su decisión. Resulta imposible poder predeterminar el alcance subjetivo que para cada médico supondrá en relación con sus creencias religiosas o ideológicas, por ejemplo, el hecho de tener que informar a una mujer que haya decidido abortar de los riesgos somáticos y psíquicos que razonablemente se puedan derivar de su decisión, y ello partiendo de la base de que en ningún caso se puede ofender a quien está en contra del aborto y debe informar sobre las prestaciones sociales a las que tendría derecho en caso de seguir con su embarazo».
Tanto la Ley 8/1998, 16 junio de La Rioja, como la Ley 5/1999, 21 mayo de Galicia, la Ley 7/2001, 19 diciembre de Cantabria y la Ley 5/2005, 27 junio de Castilla-La Mancha reconocieron el derecho a la objeción de conciencia del profesional farmacéutico estableciendo como límite genérico la salud del ciudadano, sin articular ningún tipo de medidas encaminadas a resolver los posibles conflictos en el ejercicio de los derechos implicados. Un análisis orientativo en relación con la normativa autonómica y el reconocimiento de este derecho en Cebriá García (
Precisamente por esta circunstancia, en la Comunidad Autónomas de Cataluña se firmó, en el año 2009, un Protocolo de Atención entre el Departamento de Salud de la Comunidad y el Consejo de Colegios de Farmacéuticos con la finalidad de fijar unas pautas de actuación en cuanto a la dispensación de la PDD. Disponible en: web.gencat.cat/es/temes/salut.
En relación con la Reclamación 91/2013, el Comité afrontó de manera principal el perfil de la violación de los derechos de los médicos no objetores, junto a la posición jurídica de las mujeres, ya reconocida en el anterior pronunciamiento.
Para Belorgey (
En opinión de Capodiferro Cubero (
Comité CEDAW, observaciones finales: Croacia, párr. 117, Doc. de la ONU A/53/38/Rev.1 (1998); Italia, párr. 360, Doc. de la ONU A/52/38/Rev.1 (1997); Polonia,
Sobre el caso
Para un comentario clarificador del largo recorrido del caso