La sentencia de 27 de febrero de 2018 del TJUE en el asunto C-266/16 se ha pronunciado a favor de la validez del acuerdo y el protocolo de pesca UE-Marruecos de 2006 y 2013 en contra de los argumentos expresados por el abogado General M. Wathelet en sus conclusiones del pasado mes de enero. Sin embargo, pese a ello, el Tribunal ha excluido su aplicación a los espacios marinos aledaños al Sáhara Occidental en contra de lo sostenido por el Consejo y la Comisión, así como por algunos Estados intervinientes en el proceso. Para ello el Tribunal ha propugnado que la aplicación del acuerdo en esas circunstancias violaría las normas generales del derecho internacional que la UE ha de respetar —y, particularmente, el derecho del pueblo del Sáhara Occidental a la libre determinación—. La conclusión del Tribunal, aparentemente fundada en el principio de integración sistémica [art. 31.3.c) CV], se sustenta, sin embargo, en una visión rígidamente formalista del caso —realizando una abstracción absoluta respecto de las circunstancias reales del supuesto— y abona una interpretación selectiva de las reglas de interpretación de los tratados contenidas en el art. 31 de la Convención de Viena, además de ajena a la realidad. El esfuerzo del Tribunal por postular una solución que salvaguarde la credibilidad política de la acción exterior de la UE en un supuesto particularmente controvertido le lleva a olvidarse de las exigencias inherentes al desempeño de su función jurisdiccional.
EUCJ Ruling of 27 February 2018, C-266/16, affirms the validity of the EU-Morocco Agreement 2006 and its 2013 Protocol on fisheries against the views purported by the Advocate General M. Wathelet in its previous conclusions of last January. However, at the same time the Court rejects the application of the aforesaid agreements to the waters contiguous to Western Sahara claimed by EU institutions and some member States, insofar as the validity of such agreements is founded in its conformity with general norms of International Law —namely the right of self-determination of the people of Western Sahara— that excludes such territorial extension in spite of the facts. Notwithstanding, the judgment of the Court, presumedly founded in the principle of systemic integration (art. 31.3.c) VCLT), lies in a strictly formal appreciation of the case and its selective approach to the Vienna Convention rules regarding treaty interpretation (art. 31) remains aside of the reality. Trying to save the political credibility of EU foreign action in a specially controverted issue, the Court affords a solution that misleads its judicial function.
L’arrêt CJUE du 27 février 2018 dans l’affaire C-266/16 prône la validité de l’Accord et du Protocole de pêche UE-Maroc de 2006 et 2013, en rejetant les arguments exprimés par l’Avocat général M. Wathelet dans ses conclusions du passé janvier. Or la Cour a exclu en même temps leur application aux espaces maritimes contiguës au Sahara Occidental malgré les propos soutenus par le Conseil et la Commission, ainsi que quelques États membres intervenant dans la procédure. En agissant de cette manière, la Cour affirme que l’application des accords dans ces circonstances risquait de violer les normes générales du droit international que l’Union est tenue de respecter -notamment, le droit du peuple du Sahara Occidental à disposer de lui-même. Pourtant, la conclusion de la Cour, apparemment fondée sur le principe d’intégration systémique (art. 31.3.c) CV), relève d’une approche rigidement formaliste de l’affaire -déployant une argumentation qui démontre une abstraction absolue de ses réelles données— et décèle d’une approche sélective aux règles concernant l’interprétation des traités prévues à l’article 31 de la Convention de Vienne, qui tourne le dos à la réalité. Les efforts de la Cour pour assurer une solution qui garantisse la crédibilité politique de l’action extérieure de l’Union dans une affaire particulièrement controversé la mènent à oublier les exigences inhérentes à son métier juridictionnel.
A Ahmed Jafari,
Cuando en otro lugar abordábamos el comentario sobre las conclusiones del abogado general (en lo sucesivo, AG) M. Wathelet en el asunto cuya resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE en adelante) analizamos en la presente contribución (
El objeto de esta aportación es analizar críticamente la decisión dictada por el Tribunal, pero ello nos obligará a
Como es sabido, la cuestión del Sáhara Occidental irrumpía en el foro de Luxemburgo a raíz de la interposición de un recurso por parte del Frente Polisario en 2013 que tenía por objeto la anulación de la Decisión 2012/497/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2012, relativa a la celebración del Acuerdo en forma de canje de notas entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos sobre medidas recíprocas de liberalización del comercio de productos agrícolas, productos agrícolas transformados, pescado y productos de la pesca, en la medida en que dicha decisión aprobaba la aplicación del acuerdo al Sáhara Occidental
La demanda del Frente Polisario dará pie a una primera decisión del Tribunal General, la sentencia de 10 de diciembre de 2015
Sin embargo, no había de acabar aquí el periplo saharaui por la curia de Luxemburgo, dado que tanto para el Frente Polisario como para las organizaciones de la sociedad civil que vienen desplegando actividades de solidaridad con el pueblo saharaui restaba un frente fundamental a acometer, y a decir verdad el más emblemático: la validez del acuerdo de cooperación de 2006 y de su protocolo de aplicación de 2013 relativos a la pesca, pues en ellos la explotación de los recursos haliéuticos del Sáhara Occidental constituye su fundamental razón de ser. En esa tesitura, tanto el Frente Polisario —de nuevo interponiendo un recurso de anulación ante el Tribunal General
Como hemos señalado, la cuestión suscitada ante el TJUE arranca de la prolongada explotación de los recursos pesqueros del Sáhara Occidental a través del marco establecido desde 1986 entre la, entonces, Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos a través de los sucesivos —y casi ininterrumpidos— acuerdos de pesca; un marco normativo cuya difícil compatibilidad con las reglas del derecho internacional no había pasado desapercibido a casi ningún observador avisado, excepción hecha obviamente de aquellos que suscribían
Y es que el derecho internacional, en consonancia con el principio de libre determinación, asigna un conjunto de derechos de contenido económico a los pueblos sometidos a dominación colonial —entre los que se encuentra aún hoy en día el Sáhara Occidental—. Esos derechos se vinculan con la soberanía permanente sobre los recursos naturales reconocida tanto a los Estados como a los pueblos y se proyectan, lógicamente, sobre los espacios marinos aledaños al territorio no autónomo. De hecho, poco más tarde de la afirmación del derecho de los pueblos coloniales a la libre determinación
Corolario de lo anterior, el nuevo derecho del mar que veía la luz coetáneamente también afirmaba tales derechos al abordar la regulación de los nuevos espacios marinos. En tal sentido, en el curso final de los trabajos de la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la Resolución III relativa a la relación de la Convención con el art. 73 de la Carta —atinente al régimen de los territorios no autónomos— adoptada por la misma el 30 de abril de 1982 y anexa al acta final de la conferencia, afirmaba: «En el caso de que un territorio cuyo pueblo no haya alcanzado la plena independencia u otro régimen de autonomía reconocido por las Naciones Unidas, o de un territorio bajo dominación colonial, las disposiciones concernientes a derechos e intereses con arreglo a la Convención se aplicarán en beneficio del pueblo del territorio con miras a proveer a su bienestar y desarrollo»
En cuanto al Sáhara Occidental, ya durante el período colonial la ONU había insistido en la necesidad de respetar sus resoluciones sobre el particular
De hecho, en línea con este planteamiento, incluso España —como potencia administradora del territorio— se planteó adoptar medidas en relación con esta exigencia. Así, el
Desde entonces, pese a los avatares, los derechos del pueblo del Sáhara Occidental se mantienen incólumes, tal como afirmara en 2002 el controvertido dictamen Corell, sobre el que volveremos más adelante
Durante el período de la colonización española no se adoptaron medidas específicas en relación con los espacios marítimos de la colonia, por lo que la regulación vigente era la dictada con carácter general para nuestro país. Consecuentemente, esta se concretaba inicialmente en las «venerables» disposiciones de la Real Cédula de 17 de diciembre de 1760 y demás leyes y disposiciones sobre extensión de las aguas jurisdiccionales españolas, dictadas al socaire de las contingencias internas y externas. Esta situación, como es sabido, fue modificada por la Ley 20/1967, de 8 de abril, sobre extensión de las aguas jurisdiccionales españolas a 12 millas, a efectos de pesca
Por lo que respecta al período que se inicia en 1975 conviene advertir que, aunque Marruecos venía planteando sus reivindicaciones sobre el territorio del Sáhara, no adoptó medida ninguna en relación con dicho espacio con anterioridad a su ocupación ilegal del mismo
En el ínterin, no obstante, Marruecos y Mauritania formalizaron en el plano bilateral su anexión del territorio a través del Convenio relativo al trazado de la frontera de Estado establecida entre la República Islámica de Mauritania y el Reino de Marruecos, hecho en Rabat el 14 de abril de 1976, conforme al cual tomaban como referencia el paralelo 24 norte, tanto para la delimitación de la frontera terrestre como de la plataforma continental
Por su parte, Marruecos, adoptaba en su ordenamiento jurídico las medidas para integrar el territorio en su estructura administrativa, incorporando las provincias de Layounne (El Aaiún) y Es-Semara (Asmara)
Sin embargo, en 1981 la legislación marroquí estableció tanto una zona contigua como una zona económica exclusiva
Esta última cuestión merece una consideración especial, pues debe recordarse que ya en 1988, en respuesta a una pregunta parlamentaria planteada en el Congreso de los Diputados en relación con la delimitación de los espacios marinos del archipiélago canario, el Gobierno español había advertido que «la delimitación de las aguas españolas a partir de la costa canaria afecta también al territorio del Sáhara Occidental, por lo que no parece posible proceder a una delimitación estable y efectiva en tanto no se haya solucionado el conflicto que asola a esa zona y quede claro, una vez el pueblo saharaui haya ejercido su derecho a la autodeterminación, cuál es el status jurídico internacional del Sáhara Occidental»
De hecho, este planteamiento ha sido mantenido ininterrumpidamente por España y ha sido reiterado ante la Comisión de Límites de la Plataforma Continental —establecida en el marco de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982
Finalmente conviene destacar que, pese a su singular situación
considers illegal any activities related to the exploration or exploitation of the natural resources of the SADR territorial sea, exclusive economic zone or continental shelf conducted without its express authorization…,
The Government of the SADR reserves the right to pursue legal action in respect of any such unauthorized activities, […] including those concluded between the Kingdom of Morocco and any third parties
El derecho a la libre determinación económica respecto a los espacios marinos del territorio no autónomo encuentra también expresión en el ejercicio del
En el caso de nuestro país, este venía manteniendo estrechas relaciones pesqueras con Marruecos, primero en el marco de las relaciones de vecindad y ajustadas a criterios de reciprocidad, con posterioridad saldadas con sucesivos acuerdos concluidos en 1969 y 1973
Si bien estos compromisos suponían ya un reconocimiento de la jurisdicción marroquí sobre los espacios marinos del Sáhara Occidental por parte de nuestro país, ha de advertirse la honda polémica que rodeará la conclusión del Acuerdo de cooperación sobre pesca marítima entre España y Marruecos, firmado el 1 de agosto de 1983, al poder estimarse que conllevaba «el reconocimiento implícito por España de la soberanía marroquí sobre todo el Sáhara Occidental […] a cambio, entre otras cosas de la explotación de los caladeros saharauis por los pesqueros españoles» (
En cuanto a la UE,tampoco la conclusión de los sucesivos acuerdos de pesca con Marruecos y su aplicación al Sáhara Occidental parece haber planteado dificultades, pese a las indudables implicaciones jurídicas que se derivan de ello: eventual reconocimiento tácito de la anexión —en abierta violación de una obligación derivada de una norma imperativa de derecho internacional— y vulneración de los derechos del pueblo saharaui a su soberanía sobre los recursos naturales (
El segundo Acuerdo sobre las relaciones en materia de pesca marítima entre la CEE y el Reino de Marruecos fue rubricado el 15 de mayo de 1992 y aprobado en nombre de la CEE el 19 de diciembre de 1992
De nuevo, la Comunidad y Marruecos firmaron, el 13 de noviembre de 1995, un acuerdo de cooperación en materia de pesca marítima, aprobado por la Comunidad el 12 de diciembre de 1996
Finalmente, tras el apuntado fracaso de las negociaciones para sustituir al acuerdo de 1995, el 28 de julio de 2005 se rubricaría en Bruselas un nuevo acuerdo de pesca —el cuarto— que entraría en vigor el 1 de marzo de 2006, tras su aprobación por el PE y el Consejo
Frente a esta posición, aunque el Parlamento Europeo se ha mostrado más sensible en defensa de los derechos e intereses del pueblo saharaui (
Obviamente, la actitud del Frente Polisario contrasta con los desarrollos precedentes. De hecho, el representante legítimo del pueblo saharaui ha denunciado constantemente los sucesivos acuerdos y que incluso durante un período de tiempo (1977-1987) —en los momentos más álgidos de su enfrentamiento militar con Marruecos— aún carente de legislación al efecto, adoptó medidas de carácter coercitivo con miras a afirmar su competencia exclusiva sobre los espacios marinos aledaños al territorio del Sáhara Occidental. Nos referimos a lo que cabría tildar de «diplomacia de la zodiac», concretada en numerosos incidentes —muchos de incierta autoría— que afectaron en aquel período a buques pesqueros que faenaban en las aguas saharianas (
A tenor de lo expuesto parecían indudables las razones que asistían al AG cuando asumía la plena aplicabilidad del protocolo de pesca de 2013 a las aguas del Sáhara Occidental al advertir de que «una interpretación del acuerdo de pesca y del protocolo de 2013 conforme con las normas de interpretación de los tratados enunciadas en el artículo 31 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados lleva a la conclusión de que sí son aplicables al territorio del Sáhara Occidental y a las aguas adyacentes a dicho territorio»
En orden a afianzar su apreciación, comenzaba señalando que, aunque los límites precisos de las zonas de pesca allí contempladas no figuraban concretados en ellos, los mapas aportados por la Comisión revelaban que las actividades pesqueras previstas abarcaban «hasta la frontera marítima entre la República Islámica de Mauritania y el Sáhara Occidental, cubriendo así las aguas adyacentes a este último»
Además, insistía, tanto de los precedentes acuerdos —incluidos los concluidos por España con anterioridad a su adhesión a la CEE— como de los actos realizados por Marruecos, así como de diferentes declaraciones realizadas por los Estados con ocasión de la conclusión del protocolo de 2013 se desprendía claramente su aplicabilidad a las aguas adyacentes al Sáhara Occidental, por lo que instaba al Tribunal a determinar si tal circunstancia afectaba a «la legalidad» de los acuerdos, «a la luz del artículo 3 TUE, apartado 5, y de las normas del Derecho internacional»
Luego, con miras a concretar las normas de derecho internacional infringidas se libra a un pormenorizado examen en el que destaca, de un lado, la vinculatoriedad para la UE en cuanto al respeto del derecho a la libre determinación de los pueblos y el carácter plenamente justiciable de sus actos a la luz del mismo
los actos impugnados, que son aplicables al territorio del Sáhara Occidental y a las aguas adyacentes, en tanto en cuanto están bajo la soberanía o jurisdicción del Reino de Marruecos, vulneran la obligación de la Unión de respetar el derecho del pueblo de dicho territorio a la libre determinación, así como su obligación de no reconocer una situación ilegal resultante de una vulneración de dicho derecho y de no prestar ayuda ni asistencia para el mantenimiento de la situación. Además, por lo que se refiere a la explotación de los recursos naturales del Sáhara Occidental, los actos impugnados no establecen las garantías que permitan asegurar que dicha explotación se realice en beneficio del pueblo de dicho territorio
Frente a este planteamiento, tanto el Consejo como la Comisión —apoyados por Francia, España y Portugal— defendían la aplicabilidad de los acuerdos a los espacios marinos concernidos, si bien, obviamente, sostenían que se trataba de actos plenamente válidos. Para ello, el Consejo y la Comisión —junto al Gobierno francés— aducían la condición de Marruecos como «potencia administradora
Por su parte, aun cuando no participara directamente en el procedimiento
Sin embargo, el Tribunal va a desatender las peticiones de unos y otros y va adoptar otro enfoque.
En efecto, el Tribunal opta —lo había hecho ya en su anterior decisión— por una línea argumentativa que de generalizarse llevaría a hacer innecesario el control jurisdiccional en relación con la conformidad del derecho de la UE al derecho internacional, pues como veremos postula una interpretación en la que resulta inconcebible que un acuerdo pueda transgredir tales normas jurídicas; en la especie, ciertas normas del derecho internacional general.
Es cierto que el Tribunal ha seguido la senda trazada en la sentencia de 2016, pero, conviene advertirlo: la semejanza del asunto no debe inducir a equívoco. En aquella se juzgaba la aplicabilidad y la eventual validez de un acuerdo que sólo de modo incidental afectaba a la cuestión del Sáhara Occidental, pese a que fuera el Frente Polisario el promotor del litigio. En este en cambio se trataba de unos acuerdos en los que su aplicabilidad a este territorio —o más precisamente a sus espacios marinos aledaños— resultaba consustancial, pudiendo caracterizar tal empeño como su objetivo central.
Sin embargo, el Tribunal —animado por la estrategia planteada en su anterior decisión— postulará la validez de los acuerdos, aunque ceñidos a una interpretación que distorsiona en absoluto el que ha sido hasta ahora su marco efectivo de aplicación.
Llama la atención el hecho de que el Tribunal, al aceptar el envite del AG, decida resolver la primera y no la segunda de las cuestiones prejudiciales subsistentes
si podía autorizarse a una persona jurídica cuya legitimación activa, como es el caso de la demandante de los asuntos principales, está acreditada en el Derecho interno a impugnar, por motivos basados en que la Unión haya infringido el Derecho internacional, la validez de acuerdos internacionales como el Acuerdo de Asociación, el Acuerdo de Colaboración y el Protocolo de 2013 y la validez de los actos por los que éstos se celebraron y aplicaron
Lo que habría conducido inexorablemente a incidir en la cuestión de la invocabilidad por los particulares y, presumiblemente, a responder negativamente a la misma, tal como ya hemos tenido ocasión de advertir (
En todo caso, la cuestión competencial que se plantea el Tribunal va a ser resuelta de forma rotunda en un sentido favorable al ejercicio de sus poderes de control. Y es que se cuestionaba la posibilidad de que en el contexto de una cuestión prejudicial se pudiera abordar la validez de un tratado («acuerdo internacional»). El hecho ciertamente constituía una primicia, tal como se cuidaba de advertir el AG
Para el Tribunal, sin embargo, el tema no plantea dudas, pues la competencia prejudicial atribuida se extiende a todos los actos de las instituciones «sin excepción alguna»
No existiendo límites al ejercicio de su función jurisdiccional, el Tribunal afirma luego que su control se ejerce no solo en cuanto a la conformidad de tales actos al derecho de la Unión —y en primer término obviamente respecto de sus normas supremas, los tratados constitutivos—, sino también respecto de «las normas de Derecho internacional que, de conformidad con los mismos, vinculen a la Unión»
En este punto, es obvio, el Tribunal asume, pues —como avanzáramos en otro lugar (
De hecho, al asumir implícitamente el rechazo de la doctrina del acto político (
Aunque al obrar de esta suerte algunos ven en ello el abandono de la anterior visión meramente procedimental del papel del derecho internacional en manos del Tribunal, para arrostrar un enfoque «sustancialista» donde este cobra un rol decisivo —línea en la que se situaría ya la sentencia de diciembre de 2016 (
En todo caso, una vez más el punto de partida en el enfoque del Tribunal es la idea de que la interpretación de los acuerdos debe guiarse por las tantas veces citadas reglas del art. 31 de la Convención de Viena
incluir el territorio del Sáhara Occidental en el ámbito de aplicación del Acuerdo de Asociación conculcaría determinadas normas de Derecho internacional general que son de aplicación a las relaciones de la Unión con el Reino de Marruecos, como son el principio de libre determinación —que se reitera en el artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas— y el principio de efecto relativo de los tratados —del que el artículo 34 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados constituye una expresión concreta
Vaya por delante que en este párrafo —al modo del burgués gentilhombre— el Tribunal acude al «principio de integración sistémica» contemplado en el art. 31.3.c) de la meritada Convención, que prevé la consideración a efectos interpretativos de «toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes». Esta opción resulta controvertida: es cierto que responde, de un lado, a la invitación que le dirigía el AG al enfatizar la relevancia de las exigencias anudadas al art. 3 TUE —revelando en este punto la autonomía de la función interpretativa construida desde la perspectiva del derecho europeo; de otro, esta opción va al encuentro de una orientación que, desdeñada largo tiempo, ha tendido a afirmarse gradualmente en la práctica internacional más reciente (
Sin embargo, las bondades asociadas con el principio contrastan con los resultados que en ocasiones ha podido deparar su empleo; en este punto baste recordar las severas críticas dirigidas a su utilización por la Corte Internacional de Justicia en su sentencia de 6 de noviembre de 2003 en el asunto de las
Retomando el análisis de la decisión, hemos de destacar que, pese a lo discutible de priorizar este criterio al abordar el proceso hermenéutico de los acuerdos, esa afirmación de principio no guía cabalmente su labor; de hecho, el Tribunal no va a estar muy atento a las implicaciones sistémicas en su proceso interpretativo. Por de pronto prescinde ahora de considerar expresamente la cláusula de aplicación espacial contenida en el art. 29 de la Convención de Viena, siendo así que es la disposición que hubiera debido de tenerse en cuenta a la hora de abordar la cuestión; como hiciera en su precedente sentencia de 2016
Por otro lado, merece la pena reparar en las normas de derecho internacional general que el Tribunal retiene a los efectos de su indagación y que —a su juicio— impiden una interpretación que subsuma el territorio del Sáhara Occidental en el ámbito de aplicación
Y es que en este punto el Tribunal bien podría haber establecido la contrariedad entre los acuerdos y el principio de libre determinación, como le invitaba a hacer el AG
En cuanto al efecto relativo de los tratados, su empleo por el Tribunal para excluir la hipótesis de la aplicación de los acuerdos al territorio del Sáhara Occidental sugiere, cuando menos, una relectura de dicha noción
La alusión a nuestro Estado no resulta ociosa, pues ya en sus anteriores conclusiones en el asunto C-104/16 P, el AG Wathelet había advertido las posibles responsabilidades de nuestro país —aun en la actualidad— como potencia administradora, al señalar que
es cierto que el Reino de España se considera descargado de toda responsabilidad de carácter internacional relativa a su administración del Sáhara Occidental desde el 26 de febrero de 1976. Sin embargo, no se puede excluir categóricamente que, a pesar de su renuncia, el Reino de España haya conservado conforme al Derecho internacional su condición de Potencia administradora y que,
Decíamos antes que el Tribunal ha evitado entrar en la valoración de la norma de la libre determinación de los pueblos y que de sus afirmaciones no se puede extraer un alineamiento —siquiera implícito— con su naturaleza imperativa. En este orden, sus afirmaciones ulteriores brindan un ejemplo expresivo de ello. De un lado, a propósito de la posibilidad —contemplada en el art. 31.4 de la Convención de Viena— de que los términos de un tratado confieran a estos un «sentido especial» por voluntad de las partes
Sin embargo, por lo que se refiere a la expresión «las aguas bajo soberanía [...] del Reino de Marruecos» del artículo 2, letra a), del Acuerdo de Colaboración,
Repárese en la objeción que dirige el Tribunal cuando alerta de que «la Unión no ha de ser partícipe»; bien está que el Tribunal recuerde que las normas internacionales han de ser respetadas por la Unión, pero ¿acaso tal consideración excluye que la Unión pudiera convenir algo que las contrariara? De otro modo, ¿qué sentido tiene un control de validez que siempre —conforme sostiene aquí el Tribunal— debería ver en los acuerdos internacionales actos rigurosamente conformes a las reglas jurídico—internacionales en que se enmarcan?
Otra de las muestras más evidentes de este enfoque se cifra en el capital párrafo que transcribimos:
Por lo que atañe a la expresión «las aguas bajo [...] jurisdicción del Reino de Marruecos» que figura en la misma disposición, el Consejo y la Comisión han contemplado entre otras posibilidades que pueda considerarse que el Reino de Marruecos es «potencia administradora
Se plantea aquí la cuestión de si, al margen de las previas consideraciones literalistas en torno a las nociones de «soberanía» y «jurisdicción» retenidas por el Tribunal, el acuerdo podría resultar aplicable a las aguas del Sáhara Occidental con base en otros argumentos. Ciertamente, esta es la clave, pues las anteriores nociones entrañaban unas implicaciones que ni la UE ni sus Estados miembros pretendían suscribir (léase el reconocimiento de la soberanía marroquí sobre el territorio controvertido y sus espacios marinos)
La primera cuestión se centra en la noción de «potencia administradora
La segunda, referida a la condición de potencia ocupante —entiéndase militar— del territorio, resultaba políticamente más arriesgada, toda vez que parte de asumir la radical ilegalidad de la presencia marroquí. Se trataba, no obstante, de una de las alternativas esbozadas por Wathelet
Sea como quiera, ambas nociones habían sido evocadas por el AG a la hora de abordar la presencia y el control marroquí sobre el territorio y los espacios marinos aledaños y, desde luego, al menos la primera de ellas era el cauce explicativo que sustentaban tanto el Consejo como la Comisión para postular la aplicación de los acuerdos en causa a las aguas saharauis
Sin embargo, el Tribunal no juzga necesario entrar en su análisis dado que no existe, a su juicio, una intención común —una caracterización compartida— de las partes acerca del espacio al que resultarían eventualmente aplicables las reglas de los acuerdos, toda vez que para la UE se trataría de un espacio sometido a «administración
El rigorismo del planteamiento no puede ser más rechazable: de un lado, porque como con carácter general se ha señalado los tratados internacionales son, en muchas ocasiones, actos concluidos por las partes en un contexto de profundo desacuerdo, presentándose usualmente como «a disgreement reduced to writing» (
el Consejo no ha aceptado tácitamente la interpretación del [Reino de] Marruecos de que el Acuerdo [de Liberalización] se aplica al Sáhara Occidental como parte de su territorio, lo que podría constituir un indicio de reconocimiento indirecto [de su soberanía]. Ha aceptado tácitamente que el Acuerdo [de Liberalización] se aplique también […] a un territorio no autónomo que el Reino de Marruecos administra, lo que no implica ni reconocimiento ni aquiescencia ni aceptación. El Reino de Marruecos y la Unión son conscientes de que mantienen interpretaciones diferentes.
Pero además de inconsistentes, las afirmaciones el Tribunal desafían toda lógica y desde luego —contra lo que sugieren los partidarios del enfoque sistémico— lejos de aproximarle al «mundo real» le enfrentan a la ominosa realidad. ¿Se puede pretender que una relación convencional cimentada en 32 años de sucesivos compromisos y cuya consecuencia ha sido la explotación de los ingentes recursos pesqueros del Sáhara ha estado falta en todo momento de una voluntad común? Sorprende desde luego tal constatación, máxime si se tiene presente que los costes económicos que ha reportado el acuerdo se han basado en una explotación de los recursos que no podían provenir —los números hablan— de otra zona que no fueran las aguas contiguas al Sáhara Occidental
No obstante, restaba un último escollo para que la interpretación postulada por el Tribunal quedara asentada. En efecto, conforme al anexo y al apéndice 4 del mismo del protocolo de 2013, el Departamento de Pesca Marítima del Reino de Marruecos habría de comunicar a la UE «las coordenadas geográficas de la línea de base marroquí y de la zona de pesca marroquí»; advirtiéndose en ellos que dicha comunicación habría de tener lugar respectivamente «antes de la fecha de aplicación» y «de la entrada en vigor»
El rigorismo del que hace prueba el Tribunal —descartar por dos días la validez de la comunicación— es a todas luces extremo; baste para confirmarlo que la práctica internacional conoce de actos relacionados con la aplicación de los tratados —en entornos multilaterales además (por ejemplo,el caso de las reservas tardías)
Viene lo anterior a propósito del hecho de que las reglas contenidas en el art. 31 de la Convención de Viena, que el Tribunal afirma seguir, promueven una comprensión flexible del proceso interpretativo de un tratado, en el cual no solo su texto y contexto sino otros elementos pueden ser tomados en consideración a tales efectos. En concreto, dentro del ya mencionado «contexto externo», el art. 31.3.b) contempla la posibilidad de que, junto con el contexto, se tenga en cuenta «toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado»
Sin que sea necesario un denodado esfuerzo hermenéutico para llegar a la conclusión de que esta previsión cubre con creces la situación planteada en el caso de la tardía nota de coordenadas, toda vez que como demostraban tanto las posiciones del Consejo como de la Comisión, la aplicación del protocolo se había guiado por aquella, sin que se advirtiera objeción alguna a la demora registrada.
De todas formas, no hay cuidado, ya que el Tribunal lo tenía todo bien atado, pues «aun si se hubieran comunicado esas coordenadas antes de la entrada en vigor del Protocolo de 2013, en modo alguno habrían podido cuestionar la interpretación de la expresión “zona de pesca marroquí” que figura en el apartado mencionado ni ampliar el ámbito de aplicación del Protocolo de 2013 mediante la inclusión de las aguas adyacentes al territorio del Sáhara Occidental»
Y es que —como se afirma que dijera Talleyrand— «lo que no puede ser no puede ser y, además, es imposible» en la peculiar óptica jurídica que asume el Tribunal
Como se desprende de las líneas anteriores el TJUE ha asumido el control de unos acuerdos controvertidos seguramente con la intención de zanjar definitivamente un episodio —la saga judicial del Sáhara Occidental— que ha venido crispando las relaciones políticas y económicas entre la UE y su privilegiado
Esta opción podría ser tildada de valerosa, máxime si se conjuga con las afirmaciones que dedica la sentencia a la amplitud del control jurisdiccional en cuanto a los acuerdos internacionales, desmintiendo las pretensiones restrictivas del Consejo y de los Estados miembros. Con ellas el Tribunal prosigue su denodado esfuerzo por ensanchar los cauces del control judicial respecto a la acción exterior de la UE en todos sus frentes, fortaleciendo la dimensión internacional del concepto de Unión de Derecho consustancial a la propia UE. Las exigencias inherentes a la condición de la UE como potencia normativa cobran, merced al Tribunal, todo su sentido.
Pero si el arrojo del Tribunal en este punto es meritorio, más dudas ofrece la vía de análisis seguida luego para afrontar el examen de la cuestión. Situado entre la Escila de la validez de los acuerdos defendida por las instituciones y la Caribdis de su nulidad postulada —meritoriamente y con buenos argumentos de derecho internacional— por el AG, el Tribunal ha decidido cerrar los ojos a la realidad y postular una validez que sin duda a nadie contenta. Su argumentación en este orden reposa en una aprehensión sistémica de los acuerdos en liza que, pese a pretenderse fundada en los principios del derecho internacional, aboca a una lectura rígidamente formalista que torna imposible —aun cuando haya sido no menos real— la aplicación espacial sostenida —y ejecutada ya— por las instituciones con el concurso de Marruecos y hace inviable la nulidad instada por el AG, a la que desprovee en apariencia de todo fundamento en un meticuloso pero escasamente convincente análisis, absolutamente alejado del mundo real
Ciertamente, en su decurso el Tribunal ha recordado una vez más la relevancia que cobra el respeto por parte de la UE de las exigencias derivadas del derecho internacional, particularmente las establecidas por las normas generales de este ordenamiento que vinculan a la UE. Y dentro de ellas el respeto al principio de la, ahora, libre determinación
Y es que si conforme a lo expuesto los vigentes acuerdos de pesca con el Reino de Marruecos no son aplicables a las aguas del Sáhara Occidental,
Más aún, siguiendo con los futuribles, en el punto de mira se encontrarán —a no tardar— los textos que deparen las negociaciones para la revisión del acuerdo de pesca con Marruecos de 2006 y el futuro protocolo correspondiente, toda vez que el mandato negociador aprobado por el Consejo el pasado mes de marzo
Por otra parte, augurábamos en otro lugar que el contencioso sobre los acuerdos pesqueros con el Reino de Marruecos preludiaba «tiempos interesantes» en el futuro —más incierto aún— de la cuestión del Sáhara Occidental (
Entretanto, más factible es esperar que los ciudadanos y las organizaciones de la sociedad civil que han venido apoyando incansablemente los legítimos derechos del pueblo saharaui —y una de las cuales ha sido la inductora de la presente decisión— intensifiquen sus campañas para denunciar y perseguir la explotación ilegal de los recursos naturales del Sáhara Occidental. Y es que ellos, como las microscópicas e insignificantes bacterias en la novela de H. G. Wells que da título al presente comentario
Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Oviedo. El trabajo se enmarca en el proyecto «Obstáculos a la movilidad de personas en los nuevos escenarios de la UE», DER2017-86017-R, financiado por el MINECO.
Al respecto véase
Conclusiones de 10 de enero de 2018, EU:C:2018:1.
Aunque, como recordaba el AG en sus conclusiones (pto. 72, n. 43), un asunto de finales de los años 90 ya había tenido incidencia en el tema de la pesca en el Sáhara Occidental (Auto TPI de 30 de abril de 1999, Pescados Congelados Jogamar/Comisión, T-311/97, EU:T:1999:89, apdo. 6); naturalmente, ni por su entidad ni por sus implicaciones, poseyó el impacto de los asuntos presentes.
Las iniciativas judiciales del Frente Polisario se despliegan también en otras latitudes como revela la reciente decisión del Tribunal Supremo de la provincia del Cabo Oriental (Sudáfrica), de 23 de febrero de 2018, que ha reconocido la propiedad saharaui sobre un cargamento de fosfatos con destino a Nueva Zelanda, previa retención en un puerto sudafricano del buque marroquí que los transportaba (véase «Sudáfrica falla a favor del Sáhara en pleito por cargamento de fosfato», diario
Sentencia de 10 de diciembre de 2015,
Sentencia de 21 de diciembre de 2016,
Sobre estas decisiones, además de Hilpold (
TG, Front Polisario/Consejo, T-180/14. Demanda interpuesta el 14 de marzo de 2014 (DO C 184, 16 de abril de 2014, p. 33).
Petición de decisión prejudicial planteada por la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) —Reino Unido, el 13 de mayo de 2016— Western Sahara Campaign UK/Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs, Secretary of State for Environment, Food and Rural Affairs (DO C 260, 18 de julio de 2016, pp. 31-32). Sobre el procedimiento ante los tribunales británicos que se encuentra en el origen del caso véase Hart (
Si bien la dimensión económica del derecho aparecía presente ya en el preámbulo de la Resolución 1514 (XV) y sería reiterada en la posterior Resolución 2625 (XXV).
Pastor Ridruejo recuerda que si bien la Resolución AG 2158 (XXI), de 25 de noviembre de 1966, utilizaba el ambiguo término «países» —ya empleado en la Resolución 1514 (XV) de consuno con el término «pueblo» para aludir a las situaciones coloniales», resoluciones posteriores como la 3171 (XXVIII) de 17 de diciembre de 1973, y, particularmente, la emblemática Resolución 3281 (XXIX), de 12 de diciembre de 1974, en la que se incluye la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, se limitaban a contemplar en exclusiva a estos (
Resolución AG 3201 (S-VI), declaración sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional, párr. 4, apdo. f); accesible en
Acta final de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, anexos, p. 223; accesible en
Así, las resoluciones 2929 (XXI), de 20 de diciembre de 1966; 2354 (XXII), de 19 de diciembre de 1967; 2428 (XXIII), de 18 de diciembre de 1968; 2591 (XXIV), de 16 de diciembre de 1969; 2711 (XXV), de 14 de diciembre de 1970; 2983 (XXVII), de 14 de diciembre de 1972; y 3162 (XXVIII), de 14 de diciembre de 1973.
Art. 3. El texto del proyecto puede consultarse en
Véase
BOE, núm. 86, 11 de abril de 1967. Dichas previsiones se complementaban con el Decreto de 26 de diciembre de 1968 (BOE, núm. 17, 20 de enero de 1969) sobre extensión a 12 millas en materia fiscal de las aguas jurisdiccionales españolas.
De hecho, el dahír de 21 de julio de 1975 se limita en exclusiva al territorio del reino, aunque incluye los espacios bajo soberanía española en el norte de África, lo que dio pie a una protesta por parte de nuestro Estado «por violación de las reglas del derecho internacional, universalmente reconocidas» (véase la carta dirigida a la Embajada de Marruecos en Madrid con fecha 7 de febrero de 1976; reproducida en
Ello no había impedido, sin embargo, que ya el 15 de marzo de 1976 el Gobierno mauritano adoptara un decreto por el que reestructuraba su organización administrativa para integrar en su seno el territorio del antiguo Río de Oro (
Ihraï (
Véase el dahír núm. 1-81-179, 8 de abril,
Dahír núm. 1-91-118, de 1 de abril de 1992,
BOCG, CD, III Legislatura, Serie D, núm. 315, pp. 14830-14831; cit. en González Campos (
U.N.T.S., vols. 1833, 1834 y 1835, p. 371.
Véase
Hemos apuntado antes la incidencia que el caso palestino —tras el asunto
Law no. 03/2009, of 21 January, establishing the Maritime Zones of Saharawi Arab Democratic Republic; disponible en
Nota de 22 de enero de 2009; accesible en
Se trata respectivamente del Convenio sobre pesca marítima entre España y Marruecos de 4 de enero de 1969 (BOE, núm. 134, 5 de junio de 1969) y de las Actas de Rabat de 12 de mayo de 1973 y Casablanca de 23 de noviembre de 1973. En este último, España evitaba reconocer la zona de pesca de 70 millas proclamada por Marruecos ese mismo año, pero no veía preservados sus derechos históricos en materia pesquera (
La denominada Declaración de Principios entre España, Marruecos y Mauritania sobre el Sáhara Occidental de 14 de noviembre de 1975 —no publicada en el BOE, pero sí en U.N.T.S., vol. 988, I, nº 14450, a instancias de Marruecos— no contenía ninguna referencia al tema, aunque otros compromisos conexos sí la abordaban (
Protocolo de acuerdo transitorio en materia de pesca marítima entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno del Reino de Marruecos, hecho en Rabat el 29 de junio de 1979 (BOE, núm. 253, de 22 de octubre de 1979). Ulteriores acuerdos «transitorios y formales» reiterarían esta solución (
BOE,11 de octubre de 1983.
Conviene destacar la excepcionalidad de este acuerdo, al no existir relación convencional vigente entonces entre la UE y Marruecos tras la extinción del precedente en 1999 y el fracaso de las negociaciones de cara a uno nuevo (
Reglamento (CEE) núm. 2054/88, en virtud del cual quedó aprobado en nombre de la Comunidad dicho acuerdo (DO L 181, 12 de julio de 1988, p. 1). Ya sobre el mismo se alertaba que el tratamiento de la cuestión del Sáhara Occidental respondía a la «variante pesquera del síndrome del avestruz» (
Véase el art. 1 del Protocolo núm. 1 y apdo. G) del anexo I (DO L 99, 16 de abril de 1988); cit. en González Campos (
Reglamento (CEE) núm. 3954/92 del Consejo de 19 de diciembre de 1992, relativo a la celebración del Acuerdo sobre las relaciones en materia de pesca marítima entre la CEE y el Reino de Marruecos, y por el que se adoptan disposiciones para su aplicación (DO L 407,31 de diciembre de 1992, p. 1).
Reglamento (CE) núm. 150/97 del Consejo de 12 de diciembre de 1996 relativo a la celebración del Acuerdo de cooperación en materia de pesca marítima entre la CE y el Reino de Marruecos y por el que se adoptan disposiciones para su aplicación (DO L 30, 31 de enero de 1997, p. 1). Sobre este,
Art. 2. Por otra parte, su protocolo reitera idéntica previsión que el precedente acuerdo de 1992 respecto a la pesca en la zona atlántica meridional al sur del paralelo 28º 44’ N.
DO L 141, 29 de mayo de 2006. Para un estudio global del acuerdo véase
Los planteamientos de las partes a la hora de interpretar la fórmula eran, de un lado, la diversa condición —soberanía y jurisdicción, respectivamente— del mar territorial y la ZEE (Marruecos); de otro, la soberanía reconocida a Marruecos sobre sus espacios marítimos frente a la mera jurisdicción —como administrador
Pese a tratarse de operaciones militares en una «zona de guerra» no resulta difícil apreciar concomitancias con los coetáneos incidentes relacionados con el ejercicio de la «policía pesquera» frecuentes en la práctica de la época (
Conclusiones de 10 de enero de 2018, EU:C:2018:1, pto. 62.
Sí lo hacía, en cambio, veladamente, a través de la Confédération marocaine de l’agriculture et du développement rural (COMADER).
Así, se hacían eco de la opinión del académico francés J.C. Martinez, quien advertía que: “Should the ECJ follow the Advocate General’s recommendation in its judgement,
Las dos primeras habían quedado desprovistas de objeto al incidir sobre la aplicación al territorio del Acuerdo de Asociación UE-Marruecos, descartada en la sentencia de 2016, por lo que, requerido el órgano jurisdiccional remitente, este acordaba mantener solo las dos últimas, relativas, respectivamente, a la validez de los acuerdos y a su invocabilidad por los particulares recurrentes (sentencia TJUE de 27 de febrero,
Conclusiones,
Sentencia TJUE de 27 de febrero de 2018, Western Sahara Campaign UK, C-266/16, EU:C:2018:118, apdo. 42.
Sentencia TJUE de 27 de febrero,
Sentencia TJUE de 27 de febrero,
Conclusiones,
Desde el ya mencionado asunto
En tal sentido, conclusiones,
Véase la sentencia de 21 de diciembre de 2016,
Sobre la proyección de este enfoque en su anterior decisión, véase Kassoti (
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969 (U.N.T.S., vol. 1155, p. 331); obviamente aplicadas por el Tribunal a título de derecho consuetudinario.
Arranca aquí, como veremos, una interpretación
Sentencia de 21 de diciembre de 2016,
Así, se sostiene que su empleo resulta insoslayable, pues cuando se concluye un tratado no se pretende actuar en contra de las obligaciones previamente existentes (
Sentencia de 21 de diciembre de 2016,
En cuanto al valor que cobra la libre determinación en el pronunciamiento del Tribunal se ha extendido Hilpold (
Conclusiones,
Por de pronto, la regla ha sido concebida en el marco de las relaciones entre Estados, con fundamento en su soberanía y en el consensualismo inherente al derecho internacional, por lo que su aplicabilidad a entidades no estatales se torna más problemática (
Quien recuerda que precisamente la regla del efecto relativo protege a los
La noción ya aparecía en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, apdos. 100 a 107. Creemos que su acogida deriva de la «perversa atracción» del asunto
Y es que, aunque sería verosímilmente el Frente Polisario el beneficiario, el Tribunal no osó siquiera señalarlo (
Conclusiones, 13 de septiembre de 2016, C-104/16 P, EU:C:2016:677, pto. 188. Cursivas añadidas.
Este es el nudo gordiano del asunto pues, como hemos destacado, la noción de «jurisdicción» es la clave en la que se ha apoyado desde 1986 en el caso de la CEE/UE —y desde 1975 en el caso español— la aplicación al Sáhara de los sucesivos acuerdos pesqueros con Marruecos. El término es posiblemente el más versátil del derecho internacional y su frecuente empleo en los textos internacionales es parejo a su indefinición, pudiendo cobrar diferentes sentidos en diferentes contextos (
Sentencia TJUE de 27 de febrero,
Contra esta afirmación, M. Whatelet había sostenido en sus conclusiones en el precedente asunto
Véase la carta de fecha 29 de enero de 2002 dirigida al presidente del Consejo de Seguridad por el secretario general adjunto de Asuntos Jurídicos, asesor jurídico,Doc. NU, S/2002/161, 12 de febrero de 2002, párrs. 7 y 8. Su autor era el diplomático sueco Hans Corell.
Sobre el alcance de las obligaciones de España y su eventual subsistencia, véase Ruiz Miguel (
Conclusiones,
No es casual el afán del Frente Polisario por comprometerse a aplicar el Protocolo adicional núm. I a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977, merced a la declaración unilateral depositada el 23 de junio de 2015 ante el Consejo Federal suizo
Véase Rodríguez Magdaleno (
Esta posición —sustentada en el apuntado dictamen Corell— ya era compartida por estas al menos desde 2009, y fue explicitada en 2011 por la entonces alta representante, C. Ashton (
En tal sentido, véase la respuesta de la actual alta representante, F. Mogherini, en nombre de la Comisión, el 18 de febrero de 2016, a la pregunta formulada por Angela Vallina (GUE/NGL)— Consecuencias de la sentencia del TJUE sobre el Sáhara Occidental, 17 de diciembre de 2015, E-015923-15 (cita en
Conclusiones, pto. 67.
¡Que se lo digan a los pulpos! Puede ser de interés el visionado del programa emitido por el canal de TV La Sexta, donde se alerta acerca del origen de los supuestamente capturados en Marruecos y a la venta en nuestro país. Véase
De acuerdo con la célebre frase «Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi» (
Adviértase que se trata de expresiones con semejanza, aunque no idénticas, pues la primera admite la posibilidad de una implementación del acuerdo, por ejemplo a través de la aplicación provisional, previa al momento de entrada en vigor del acuerdo.
Sentencia de 27 de febrero,
Véase Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados;reproducida en el Informe de la Comisión de Derecho Internacional 63º período de sesiones (26 de abril a 3 de junio y 4 de julio a 12 de agosto de 2011), Naciones Unidas, Nueva York, 2011, pp. 183-194.
Amén de su flexible caracterización, la práctica ulterior es usualmente un aspecto clave en el proceso interpretativo (
Sentencia de 27 de febrero,
No aparece aquí la disquisición entre aplicación
Ya las implicaciones de su previa decisión de 2016 eran juzgadas con preocupación por quien veía tras ellas una perturbadora influencia sobre la futura acción exterior de la UE (
Con ocasión de su anterior decisión se había destacado la «sorprendente ignorancia de la práctica» de que hacía gala el Tribunal, que al mismo tiempo apreciaba en el obrar del Consejo una «candidez» incapaz de atribuirle una violación de las normas internacionales (
Y es que si la interpretación es una empresa política antes que una ciencia (
Consecuencias de la traducción, el Tribunal hablaba de autodeterminación en su sentencia de 2016, ahora emplea en cambio el término «libre determinación».
No consideramos aquí las cuestiones de la responsabilidad internacional que están
Su representación ante la oficina de Naciones Unidas en Ginebra remitía el 2 de marzo de 2018 una nota verbal en tal sentido a todas las representaciones permanentes allí radicadas. Más explícito, el letrado francés G. Devers, que viene asesorando al Frente Polisario en los procedimientos introducidos por este en Luxemburgo, anunciaba que solicitaría a la Comisión una indemnización de 240 millones de euros a título de responsabilidad por la pesca ilegal en las aguas saharauis (véase
Art. 1, apdo. 15. El acuerdo es objeto de aplicación provisional desde el 12 de diciembre de 2006, fecha de su firma (DO L 386, 29 de diciembre de 2006, p. 55), aunque solo recientemente se han concretado los actos con miras a su entrada en vigor. Véase la Decisión (UE) 2018/146 del Consejo de 22 de enero de 2018, sobre celebración del mismo, DO L 26, de 31 de enero de 2018, p. 4).
En realidad, su aprobación había tenido lugar como punto A (actividad no legislativa) en el Consejo de Agricultura y Pesca del 21 de febrero de 2018 (Véase
Recomendación de decisión del Consejo por la que se autoriza a la Comisión a entablar negociaciones en nombre de la Unión Europea con vistas a modificar el Acuerdo de colaboración en el sector pesquero con el Reino de Marruecos y celebrar un Protocolo, Bruselas, 21 de marzo de 2018, COM(2018) 151 final; texto accesible en:
Texto accesible en:
Véase Doc. NU,S/RES/2414 (2018), de 27 de abril de 2018.
«And scattered about it, […]