Ya en la nota previa, al inicio de esta monografía, el profesor Oliver Araujo subraya que «las normas electorales son cualquier cosa menos inocentes», por lo que el estudio de las barreras electorales que aborda a lo largo de esta obra lo lleva acabo con mesura, acierto y, sobre todo, grandes dosis de realismo. Este se aprecia en algunas de las afirmaciones del autor, como la relativa a la inutilidad de los votos emitidos a favor de aquellas candidaturas que no alcanzan el porcentaje exigido de apoyos, o la imposibilidad de obtener representación política para los partidos que no superan la barrera electoral. No ahorra el autor, por su parte, algunas críticas al hacer de nuestro Tribunal Constitucional, que —cuando pudo conocer sobre las cláusulas de exclusión electoral— no anduvo muy prolijo en la fundamentación de sus resoluciones, echándose en falta una mayor generosidad explicativa en la Sentencia 225/1998 y en otras posteriores, que hubieran podido aportar más luz en la materia. Además, como en toda obra científica que se precie, en la que estamos recensionando también están presentes las respuestas —ciertamente, muy dispares— que ofrece el derecho comparado.
El recorrido que se emprende en el capítulo primero comienza con diversas consideraciones sobre el sistema electoral y sus elementos fundamentales (el cuerpo electoral, la circunscripción, la fórmula electoral y la barrera electoral), reiterando la estrecha relación que existe entre la calidad democrática de un Estado y la «capacidad del sistema electoral para generar adecuadamente la representación política de la sociedad». El factor de legitimación de un Estado democrático encuentra, por tanto, sus cimientos en el sistema electoral, a través del que se expresa el principio democrático con la conversión de los votos en escaños.
Pues bien, sobre este marco general, expuesto de forma breve y concisa, se desarrolla, en el capítulo segundo, el análisis de las barreras electorales, que —a tenor de la definición acuñada por nuestro Tribunal Constitucional— hemos de considerar como «la fijación normativa de un determinado porcentaje de sufragios para acceder a la distribución o adjudicación de escaños». Una formulación complementaria permitiría entender estas barreras, en términos expresados por el propio Tribunal, como cláusulas de exclusión «en el acceso a los cargos públicos representativos». Aunque es objeto de estudio detallado en el último capítulo, se alude aquí también al «umbral electoral» (esto es, «el porcentaje mínimo de votos necesario para obtener efectivamente al menos uno de los escaños»), precisamente para diferenciarlo de la barrera electoral. Esta es una exigencia normativa; aquel, un dato fáctico.
A continuación, se hace notar cómo las barreras electorales no fueron una cuestión tratada en los trabajos parlamentarios del proceso constituyente, planteándose —y solo de forma superficial— al hilo de la elaboración y aprobación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Pues bien, a pesar del silencio constitucional, las barreras electorales están presentes en nuestro sistema electoral en el ámbito estatal, autonómico y local. En concreto, en las elecciones al Congreso de los Diputados, en las elecciones a los diecisiete Parlamentos autonómicos y en las elecciones a los ayuntamientos, cabildos canarios y consejos insulares de Baleares (siempre en combinación con la fórmula D’Hondt como regla de reparto).
En el capítulo tercero se analiza la barrera fijada para las elecciones al Congreso de los Diputados, que se concreta —a tenor de lo previsto en la LOREG— en la exigencia de alcanzar el 3 % de los votos válidos emitidos en la circunscripción. Ahora bien, la distribución poblacional del Estado español conlleva que esta barrera en estas elecciones resulte «casi ineficaz», de tal modo que —con las excepciones de Madrid y Barcelona— en el resto de las circunscripciones el porcentaje de votos para lograr un escaño es siempre superior al 3 %. Ante esta evidencia, el profesor Oliver Araujo se pregunta por la razón de ser de dicha barrera prácticamente inútil. Para dar una respuesta a este interrogante, busca explicaciones en las inercias legislativas procedentes de la Transición política y en consideraciones de orden psicológico. Además, por otra parte, deja constancia de algunas de las propuestas doctrinales que se han formulado en este punto: bien elevar al 5 % la exigencia de los votos válidos emitidos en la circunscripción, bien mantener la barrera en el 3 % llevando a cabo el computo en el conjunto del territorio estatal, o bien fijar la barrera en el 5 % en el conjunto del Estado. Estas propuestas son analizadas por el autor, indicando las posibles consecuencias que se podrían derivar de su aprobación.
Es en el capítulo cuarto donde se aborda la incidencia de las barreras en las elecciones a los Parlamentos autonómicos. Cabe destacar, en cuanto a las fuentes, que el establecimiento de las barreras electorales se realiza en tres comunidades autónomas (Canarias, Cataluña y Madrid) en el estatuto de autonomía, mientras que en las otras catorce comunidades se lleva a cabo en su ley electoral. Por lo que se refiere al porcentaje de apoyos exigidos para superar dichas cláusulas de exclusión, hay que indicar que la mayoría de las comunidades autónomas (País Vasco, Cataluña, Andalucía, Asturias, Murcia, Aragón, Castilla-La Mancha, Navarra y Castilla y León) fija la barrera electoral en el 3 % en la respectiva circunscripción, que es la cláusula electoral más accesible. Diverso es el caso de la comunidad autónoma de Extremadura, en el que la barrera electoral se establece en el 5 % de la correspondiente circunscripción pero con la posibilidad de compensación de votos entre las dos provincias. Más dificultoso resulta obtener representación en un Parlamento autonómico cuando se fija la barrera electoral en el 5 % en la respectiva circunscripción sin dicha posibilidad compensatoria (Galicia e Islas Baleares). Y todavía más difícil si el tope electoral se fija sobre el conjunto de la comunidad autónoma (Cantabria, La Rioja y Madrid), en vez de sobre la concreta circunscripción que se considera. Un paso más en la dureza de la barrera dio el legislador valenciano, ya que la estableció en el 5 % en el conjunto de la comunidad sobre todos los votos emitidos (válidos y nulos). Por último, hay que subrayar que la mayor singularidad en lo que se refiere a las barreras electorales la ofrece la legislación canaria, ya que la establece en obtener el 6 % en el conjunto de la comunidad, en haber sido la lista más votada en la circunscripción correspondiente, o en haber obtenido al menos el 30 % de los votos válidos en la respectiva circunscripción.
Hay que recordar, por otra parte, que se han llevado a cabo numerosas modificaciones legislativas de las barreras electorales autonómicas. A modo de ejemplos, cabe destacar el endurecimiento de la barrera para acceder al Parlamento de las Islas Baleares (del 3 al 5 %), frente al debilitamiento de la barrera electoral en el caso del Parlamento del País Vasco (del 5 al 3 %), que merecen la atención del profesor Oliver Araujo, con particular interés en cuanto a la intencionalidad «política subyacente».
Frente a la escasa (casi nula) incidencia de la barrera del 3 % en las elecciones para el Congreso de los Diputados, las barreras en el ámbito autonómico tienen —en numerosos casos— eficacia realmente excluyente. Ello es así por diferentes motivos: bien por la superior barrera electoral exigida en algunos comicios autonómicos (Canarias, Cantabria y Valencia), bien por el mayor número de diputados que componen ciertos Parlamentos autonómicos (Cataluña, Extremadura y el País Vasco), o bien por ambas causas a la vez, esto es, barreras electorales más elevadas combinadas con mayores circunscripciones (Galicia, La Rioja y Madrid).
En el capítulo quinto se analizan las barreras electorales en el ámbito local, esto es, en las elecciones municipales, en la elección de los cabildos canarios y en la elección de los consejos insulares de Baleares. Dicha cláusula de exclusión se establece —en todos los casos— en el 5 % de los votos válidos emitidos en la circunscripción; por lo tanto, difiere de la barrera electoral fijada para poder obtener representación en el Congreso de los Diputados en el mayor porcentaje de apoyos exigido. La razón de esta diferencia se ha justificado por la doctrina en la voluntad de garantizar, en el ámbito local, una mayor presencia de los partidos políticos frente a las agrupaciones de electores, que tienen un carácter más puntual, ocasional o coyuntural en su conformación. Respecto a la efectividad de la barrera electoral en el ámbito local, hay que indicar que, por los mismos motivos que señalábamos al estudiar las barreras autonómicas, tiene indudable eficacia de exclusión de candidaturas a las que la fórmula electoral les otorgaría algún concejal. Recordando a Lijphart, conviene subrayar que la barrera electoral del 5 % ya es efectiva en las circunscripciones que tienen asignados más de catorce escaños.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto de las barreras electorales es objeto de especial análisis en el capítulo sexto de esta obra. En primer lugar, ante el silencio constitucional, el Tribunal declaró la constitucionalidad de las barreras por los «fines» que se persiguen con ellas (Sentencia 75/1985). Considera que la barrera electoral no constituye una medida discriminatoria que afecte al ejercicio del derecho fundamental de acceso a cargo público. En este caso, el recurso cuestionaba la constitucionalidad de la barrera del 3 %, siendo desestimado por el Tribunal, ya que —a su juicio— «la regla legal se aplica a todas las candidaturas por igual, sin que conste la existencia de obstáculos para que todas ellas concurran a unas mismas elecciones, en unos mismos distritos o circunscripciones en las mismas condiciones legales».
Con posterioridad, en la Sentencia 193/1989, el Alto Tribunal concretaría algo más esta doctrina. En el caso que dio lugar a esta resolución la barrera electoral cuestionada era la del 5 %, establecida entonces en la legislación electoral de Murcia. Pues bien, el Tribunal Constitucional señaló que las barreras electorales son «restricciones a la proporcionalidad, en favor de criterios favorables a la funcionalidad del sistema de gobierno», que aun tratándose de desigualdad no conlleva discriminación, «ya que no se encuentra desprovista de una justificación objetiva y razonable». En suma, la gobernabilidad y evitar la fragmentación de la representación estarían en la fundamentación de la constitucionalidad de las barreras electorales que hace el Tribunal. Además, subraya que la barrera electoral fijada en el 5 % no resulta extraordinaria, ya que el propio derecho comparado nos ofrece ejemplos de este porcentaje (Alemania) y otras comunidades autónomas también lo utilizan (Galicia y Madrid). Concluye el Tribunal su razonamiento afirmando que «no cabe entender este requisito como exorbitante o desproporcionado con el fin que se persigue».
La constitucionalidad de las barreras insulares canarias ha sido objeto de especial atención por parte del Tribunal Constitucional. Sin embargo, ahora solo nos referiremos a la Sentencia 225/1998, que se pronunció sobre las tres barreras que establece la disposición transitoria primera, punto 2, de la Ley Orgánica 10/1982, del Estatuto de Autonomía de Canarias, a partir de su reforma por la Ley Orgánica 4/1996 («solo serán tenidas en cuenta aquellas listas de partido o coalición que hubieran obtenido el mayor número de votos válidos de su respectiva circunscripción electoral y las siguientes que hubieran obtenido, al menos, el 30 % de los votos válidos emitidos en la circunscripción insular o, sumando los de todas las circunscripciones en donde hubiera presentado candidatura, al menos, el 6 % de los votos válidos emitidos en la totalidad de la Comunidad Autónoma»). Esta reforma fue recurrida por el Defensor del Pueblo, que fundamentaba la inconstitucionalidad de la misma en la elevación de la barrera electoral del 3 al 6 % (en el ámbito de la comunidad autónoma) y del 20 al 30 % (respecto de los votos válidos emitidos en cada circunscripción insular), lo que —a su juicio— conllevaría «la eliminación de cualquier dimensión proporcional en el sistema electoral», con la consiguiente vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE. A pesar de todo, el Tribunal, con escasa argumentación teórica, avaló la constitucionalidad de estas altísimas barreras electorales, lo que le ha provocado no pocas críticas en la doctrina.
A pesar de su generosidad en la admisión de las barreras electorales, el Tribunal Constitucional es consciente de que «un uso expansivo de esta técnica por el legislador pueda llegar a vulnerar el contenido esencial del derecho de sufragio pasivo». Pero como reitera el profesor Oliver Araujo, el Tribunal no profundiza en esta cuestión, generando la sensación de que no ha querido ir más allá y que ha dejado, voluntariamente, sin aclarar cuáles son los límites infranqueables de las barreras electorales. Esta calculada ambigüedad se hace muy patente cuando el Tribunal afirma que «no resultan constitucionalmente admisibles aquellas barreras que establezcan porcentajes superiores a los indicados, salvo que excepcionalmente concurran poderosas razones» que justifiquen una barrera electoral superior al 5 % de los votos emitidos en el conjunto del territorio electoral. Para el autor, la posición del Tribunal «encierra un considerable peligro de que se produzcan abusos por parte de legisladores poco respetuosos con la voluntad del constituyente». Por ello, tras subrayar que el Tribunal Constitucional ha aceptado el endurecimiento de la barrera electoral canaria «con argumentos endebles», se pregunta: «¿Hasta qué porcentaje de votos se puede endurecer la barrera electoral?». Respondiendo, en tono crítico:
El Tribunal Constitucional no ha querido marcar un límite a priori de una hipotética legislación futura («no ha elevado a categoría un determinado porcentaje numérico»), sino que ha optado —con criterio discutible— por ir resolviendo cada caso real que se le vaya planteando, bien a través de los procedimientos de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley, bien a través de los recursos de amparo interpuestos invocando la violación de los derechos del artículo 23 CE (que abrirían la posibilidad de poner en marcha el mecanismo de la autocuestión de inconstitucionalidad —artículo 55.2 LOTC—).
Sin embargo, ni siquiera con posterioridad a las resoluciones ya comentadas, cuando ha tenido la oportunidad de concretar algo más sobre los límites de las barreras (por ejemplo, en la STC 15/2015), el Tribunal lo ha hecho, guardando un clamoroso silencio. En todo caso, para mitigar dicho peligro, el profesor Oliver Araujo estima «imprescindible que la introducción de alguna de estas barreras excepcionales esté adecuadamente motivada y suficientemente ponderada por el legislador que la incorpora al ordenamiento jurídico».
El análisis de la barrera electoral en el Bundestag alemán (obtener, al menos, el 5 % de los votos en el conjunto de la federación o, alternativamente, haber conseguido, al menos, tres escaños directos en distritos uninominales) y su posible implantación en las elecciones a nuestro Congreso de los Diputados (para lo cual sería preciso establecer circunscripciones electorales autonómicas y distritos uninominales en un número a la mitad del total de los diputados a elegir) son abordados en el capítulo séptimo de esta obra. La explicación de la incorporación de estas duras cláusulas en el sistema electoral alemán, reiteradamente declaradas constitucionales por el Tribunal Constitucional Federal, ha de buscarse —a juicio del profesor Oliver Araujo— en la dramática experiencia de la República de Weimar y su multipartidismo, buscando un funcionamiento «razonable» del Parlamento.
Sobre la posibilidad y, en su caso, la conveniencia de implantar en las elecciones a nuestro Congreso de los Diputados la barrera electoral alemana, el autor afirma que situar la barrera en el 5 % del conjunto del Estado no permitiría el acceso al Congreso de los Diputados de los partidos nacionalistas, así como tampoco a alguna formación política presente en la totalidad del territorio estatal (al no lograr ser la primera fuerza en ningún distrito uninominal ni, posiblemente, el 5 % en toda España). Respecto a las consecuencias de fijar la barrera en obtener la victoria en tres distritos uninominales, parece que sí posibilitaría a los partidos nacionalistas de fuerte implantación en sus territorios respectivos superar esta barrera, si bien la determinación del tamaño del distrito y las coaliciones electorales podrían ser determinantes para el resultado. En suma, concluye el profesor Oliver Araujo, de incorporar las barreras electorales alemanas a la elección al Congreso de los Diputados, «podrían provocar más problemas de los que resolverían, incluida la duda de su inconstitucionalidad por vulneración del principio de representación proporcional». Es por ello que, de seguirse en España el modelo alemán, sugiere la rebaja de las dos barreras presentes en el mismo: «obtener el 2 o 3 % de los votos válidos emitidos en el conjunto del Estado» o «haber sido la fuerza más votada en un distrito uninominal».
En el capítulo octavo se aborda el «umbral electoral», esto es, «el porcentaje mínimo de votos necesario para obtener efectivamente» alguno de los escaños que están en disputa. No se trata solo del planteamiento de una hipótesis teórica (reducir el número de escaños de las circunscripciones para elevar el porcentaje de votos requerido para obtener un escaño), cuanto del análisis de ciertas experiencias habidas recientemente. En efecto, algunas comunidades autónomas, invocando la necesaria reducción del gasto público como consecuencia de la crisis económica que estamos padeciendo, han pretendido justificar la reducción del número de diputados de su Asamblea Legislativa a través de una suerte de solidaridad de dichas asambleas con las dificultades económicas vividas por gran parte de la ciudadanía. Ocurre sin embargo que, como señala el profesor Oliver Araujo, con estas iniciativas no se persigue tanto limitar el gasto público como reducir —de forma casi impeditiva— la posibilidad de que las fuerzas políticas minoritarias puedan alcanzar representación en las asambleas de las respectivas comunidades autónomas. Es decir, se modifica el umbral electoral, elevándolo mediante la reducción del número de escaños, para que actúe como «barrera electoral encubierta». Este es el caso que se planteó en varias comunidades autónomas, aunque solo llegó a entrar en vigor en Castilla-La Mancha.
Esta práctica (la reducción del número de escaños) esconde, para el autor de esta monografía, una clara consecuencia: «un endurecimiento de las condiciones de acceso al Parlamento hasta extremos insoportables, aunque la barrera electoral permanezca normativamente inalterada». Asimismo, el profesor Oliver Araujo se refiere al «inconfesable deseo de eliminar a algún competidor político incómodo» como una de las razones que se encuentran tras la reforma del legislador. Ante la doctrina del Tribunal Constitucional avalando estas reducciones del número de diputados, el catedrático mallorquín diferencia claramente entre la no inconstitucionalidad de la reforma y un cierto reproche partidista, por lo que pudiera tener de demérito para la «ética política» o «la calidad democrática».