EL DISCURSO DEL ODIO: UNA LECTURA CRÍTICA DE LA REGULACIÓN INTERNACIONAL

I. PLANTEAMIENTO[Subir]

En el tratamiento jurídico del denominado «discurso del odio» es común recurrir a instrumentos internacionales para reforzar una determinada interpretación de la legislación española sobre esta materia. Así, las sentencias del Tribunal Constitucional que abordaron inicialmente la problemática del negacionismo del Holocausto judío^‍‍[1] se refirieron en sus razonamientos al art. 20.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —que obliga a prohibir la apología del odio—, bien para fundamentar la legitimación activa de los miembros de grupos étnicos en defensa de su honor colectivo frente a campañas discriminatorias, racistas o xenófobas, bien para delimitar el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión respecto a mensajes racistas contrarios a la igualdad y a la dignidad. En el mismo sentido, el primer pronunciamiento del máximo intérprete constitucional que utilizó la expresión «discurso del odio» (STC 235/2007)^‍‍[2] designó la conocida Recomendación n.º R (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 30 de octubre de  ‍Council of Europe. Committee of Ministers (1997). Recommendation n.º R (97) 20 of the Committee of Ministers to member States on «hate speech» (30 de noviembre de 1997). Disponible en: https://bit.ly/2UsIRzZ.1997 —muy citada para definir el discurso del odio—, como «referencia interpretativa» de los límites que el art. 10.2 CEDH establece a la libertad de expresión, al remitirse a la jurisprudencia del TEDH que se hizo eco de esa definición.

También la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se justifica en el preámbulo «por la necesidad de atender compromisos internacionales» (apdo. I) que, en particular, respecto del nuevo art. 510, afirma que las conductas de incitación al odio y a la violencia «deben ser objeto de una nueva regulación ajustada a la Decisión Marco 2008/913/JAI, que debe ser traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico» (apdo. XXVI).

Por otra parte, las dos sentencias del Tribunal Constitucional que, partiendo de la STC 235/2007 mencionada, han desarrollado recientemente la doctrina sobre el discurso del odio^‍‍[3] se remiten a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia citando, entre otras, la sentencia Feret, que contiene una afirmación especialmente problemática desde la perspectiva del estándar internacional del discurso del odio, a saber, «la incitación al odio no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo» (apdo. 73).

Pues bien, el objeto del trabajo es analizar críticamente la normativa internacional del discurso del odio frecuentemente citada de forma selectiva como argumento de autoridad sin considerar apenas sus limitaciones internas y las disfunciones derivadas de la coexistencia de distintos estándares en los sistemas de protección internacional de los derechos. Por razones de espacio y de interés inmediato para el lector español, se tratará esta cuestión en el ámbito universal y en el entorno regional europeo, sin entrar en el sistema interamericano.

II. LA APOLOGÍA DEL ODIO EN EL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS: EL UMBRAL DE LA INCITACIÓN[Subir]

Dejando de lado la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, que obliga a los Estados a castigar la «instigación directa y pública a cometer genocidio» (art. 3, c) como modalidad extrema ( ‍Benesch, S. (2011). Contribution to OHCHR initiative on incitement to national, racial, or religious hatred. Disponible en: https://bit.ly/2CdNOpd.Benesch, 2011: 1) de expresión de odio, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP), de 16 de diciembre de 1966, dispone en su art. 20.2 que «toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley».

Este artículo —que en su primera redacción prohibía solo la apología de la hostilidad que incitase a la violencia, y se adoptó la versión actual tras una controvertida discusión^‍‍[4]— plantea dificultades interpretativas muy relevantes para establecer el umbral de aplicación del art. 20.2, por cuanto ello requiere necesariamente definir los conceptos utilizados para describir la conducta prohibida, y ello resulta muy problemático porque el PIDCP no define los términos en cuestión.

Ante esta ausencia de definiciones en el propio tratado, se hace necesario recurrir al soft law, y en este sentido las observaciones generales^‍‍[5] del Comité de Derechos Humanos no han proporcionado una interpretación autorizada del art. 20.2^‍‍[6]. Tampoco la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos ha aportado definiciones de los conceptos manejados en el art. 20.2 PIDCP. Así, en el caso J. R. T. and the W. G. Party v. Canada, el art. 20.2 se invocó, sin definir sus términos, para inadmitir una queja por violación del art. 19.3 afirmando que las opiniones difundidas a través de un mensaje telefónico «constituían apología del odio racial y religioso que Canadá tiene la obligación de prohibir según el art 20.2 del Pacto^‍‍[7]». En un segundo asunto —Malcom Ross v. Canada—, el Comité, frente a la alegación de inadmisibilidad del Estado parte por considerar las publicaciones del autor como apología del odio en virtud del art. 20.2 del Pacto, admitió la queja pero no se pronunció sobre el art. 20.2, limitándose a declarar que «las restricciones de la expresión que pueden entrar en el ámbito del art. 20 también deben ser permisibles en virtud del párrafo 3 del art. 19, que establece los requisitos para determinar si las restricciones de la expresión son permisibles^‍‍[8]». También en el conocido caso Faurisson v. France, aunque el Estado francés argumentó con el art. 20.2 PIDCP (apdo. 7.7), el análisis se basó en si la condena penal del denunciante (que no invocó disposiciones concretas del Pacto) por negación de crímenes contra la humanidad cumplió los requisitos del art. 19.3 PIDCP^‍‍[9].

Ha sido recientemente, en julio de 2016, cuando por primera vez^‍‍[10] el Comité de Derechos Humanos se ha enfrentado con un caso —Mohamed Rabbae, A. B. S. y N. A. v. The Nederlands— en el que examina directamente el art. 20.2 PIDCP desestimando la pretensión de que la absolución del político Geert Wilders de la acusación de insultos e incitación al odio y a la discriminación por motivos racistas o religiosos por los tribunales holandeses haya vulnerado dicha disposición; el pronunciamiento ha sido, sin embargo, un tanto decepcionante en cuanto a la interpretación de los términos del art. 20.2 al limitarse a remitir a la Observación general n.º 34^‍‍[11] y a clarificar la obligación adquirida por los Estados signatarios afirmando que el art. 20.2 «no exige expresamente que se impongan sanciones penales, sino que se “prohíba por la ley” ese tipo de apología. Tales prohibiciones podrán incluir sanciones civiles y administrativas, además de penales» (apdos. 10.4-11).

En este estado de cosas, el Plan de Acción de Rabat^‍‍[12] (2012) se ha remitido a los Principios de Camden^‍‍[13](2009) sobre la libertad de expresión y la igualdad como guía y orientación de las legislaciones nacionales sobre apología del odio (Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos,  ‍Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos (2013). Informe anual de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, A/HRC/22/17/Add.4, 11 de enero de 2013. Disponible en: https://bit.ly/2EZTVzf.2013: 10). La interpretación contenida en estos lacónicos Principios ha sido desarrollada posteriormente en un estudio elaborado por Article 19 (la ONG redactora de los mismos), y sin perjuicio de su sesgo pro libertad de expresión, resulta de interés para determinar el umbral de aplicación del art. 20.2^‍‍[14].

Entrando en la primera noción clave del art. 20, «apología», lo primero a tener en cuenta es que es traducción de la palabra inglesa advocacy^‍‍[15], que no tiene la significación de ensalzar, enaltecer o justificar el crimen o su autor que se le da en nuestro contexto jurídico^‍‍[16]. Los Principios de Camden, de hecho, no utilizan la expresión «apología» sino «promoción» que «se entenderá como requiriendo la intención de promover públicamente el odio hacia el grupo objetivo» (principio 12.1.ii,  ‍Article 19 (2010). Towards an interpretation of article 20 of the ICCPR: thresholds for the prohibition of incitement to hatred: work in progress. Disponible en: https://bit.ly/2J1GqDl.Article 19, 2010: 10). La intencionalidad cualifica, pues, la conducta a prohibir.

Pero lo que el art. 20.2 proscribe no es la mera apología, entendida como defensa, apoyo o promoción intencional del odio; como señala Benesch, «tal apología se convierte en delito solamente cuando también constituye incitación a la discriminación, hostilidad o violencia, en otras palabras, cuando el hablante busca provocar reacciones (actos perlocutivos) por parte de la audiencia^‍‍[17]». La incitación es consecuentemente el segundo término que requiere exégesis, siendo definida en los Principios de Camden como «declaraciones sobre grupos nacionales, raciales o religiosos que puedan crear un riesgo inminente de discriminación, hostilidad o violencia contra las personas que pertenecen a dichos grupos» (principio 12.1.iii,  ‍Article 19 (2009). Los Principios de Camden sobre la Libertad de Expresión y la Igualdad. Disponible en: https://bit.ly/2SQAXyQ.Article 19, 2009: 10).

Dos son, pues, las implicaciones de esta definición de la incitación: que las declaraciones en cuestión hagan surgir un riesgo de discriminación, hostilidad o violencia, y, por otra parte, la inminencia de dicho riesgo, que estaría implícita en el propio concepto de incitación acogido en el art. 20.2 del Pacto.

Sobre la estimación del riesgo, Article 19 considera que, aunque es innecesaria la comisión de la acción a la que se incita para que la expresión llegue a ser punible, «algún grado de riesgo resultante debe ser identificado. […] Los tribunales tendrán que determinar si hubo una probabilidad razonable de que el discurso pudiera tener éxito en incitar a la acción en cuestión, reconociendo que tal causalidad debería ser bastante directa» ( ‍Article 19 (2010). Towards an interpretation of article 20 of the ICCPR: thresholds for the prohibition of incitement to hatred: work in progress. Disponible en: https://bit.ly/2J1GqDl.2010: 15). En cuanto a la inminencia, afirma que debe establecerse sobre una base casuística, pero «la duración del tiempo transcurrido entre la expresión y los actos incitados no debería ser tanta que el emisor no pueda ser considerado razonablemente responsable por el resultado final», reforzándose la calificación del discurso como incitación «si incita a actos de odio a una audiencia concreta y en un tiempo y lugar concretos» (ibid.: 16).

La incitación plantea una tercera cuestión relacionada con el contenido del discurso. Para que esa acción intencional de defensa o promoción del odio integre la apología constitutiva de incitación se requiere, para Article 19, «una llamada directa a la audiencia a actuar de una cierta forma. Los tribunales deberían tomar en consideración si el discurso llama específicamente a la violencia, la hostilidad o la discriminación». Y en esa valoración hay un componente subjetivo relativo a la posible interpretación de la expresión por la audiencia: «Una llamada a tal acción que sea inequívoca por lo que respecta a la audiencia a que está destinada y que no pueda interpretarse de otra manera, podría sugerir la posible presencia de incitación en aplicación del art. 20» (ibid.: 13-14).

Por lo que se refiere a las conductas a las que se incita —discriminación, hostilidad, violencia— con la apología/promoción del odio, la determinación de las mismas suscita cierta perplejidad en el caso del odio que incita a la hostilidad. El odio que incita a la discriminación o a la violencia se exterioriza llamando a cometer acciones concretas susceptibles de ser tipificadas como discriminación o violencia con una mínima precisión en las legislaciones nacionales. Sin embargo, odio y hostilidad, además de ser expresiones con significados muy cercanos, remiten a estados de ánimo que no precisan per se de manifestarse en actos externos. Interpretar odio y hostilidad como sinónimos conduce a una conclusión incoherente^‍‍[18] porque supondría que el art. 20.2 PIDCP prohíbe la defensa pública del odio que incite intencionadamente a otros a compartir el mismo sentimiento (hostilidad), sin trascender el ámbito interno del ánimo del incitador y de los incitados, esto es, sin producir un resultado externo como el riesgo de violencia o discriminación. Parece más razonable diferenciar ambos conceptos para que la prohibición del art. 20.2 adquiera algún sentido.

Pues bien, acudiendo a las definiciones propuestas por la misma organización impulsora de los Principios de Camden, el odio se define en los mismos términos que en estos, «un estado de ánimo caracterizado como “emociones intensas e irracionales de oprobio, enemistad y aversión hacia el grupo objetivo“; en cambio, la hostilidad «implica una acción manifestada —no es solo un estado de ánimo sino que implica un estado de ánimo que está dispuesto a actuar [acted upon, en el original]. En este caso, la hostilidad puede ser definida como la manifestación del odio—» (ibid. Article 19: 7). En consecuencia, el resultado proscrito por el art. 20.2 sería la incitación que genera en la audiencia hostilidad como disposición a actuar, a manifestar el odio mediante alguna acción, transitando desde un estado de ánimo pasivo al terreno de los comportamientos contra el grupo objetivo de la expresión de odio^‍‍[19].

Temperman ha representado mediante la expresión «triángulo del odio» las interacciones existentes entre los distintos elementos concurrentes para superar el umbral de aplicación del art. 20.2 PIDCP: «Lo que mínimamente necesitamos según el art. 20.2 es un promotor [advocator] que exprese su intenso […] odio hacia un grupo diana [target group] e incite a un tercero, la audiencia del incitador, a actos de discriminación, hostilidad o violencia vis-à-vis el grupo diana» ( ‍Temperman, J. (2014). Blasphemy versus incitement: an international law perspective. En C. Beneke, C. Grenda y D. Nash (eds.). Profane: Sacrilegious Expression in a Multicultural Age (pp. 401-‍425). Oakland: University of California Press.2014: 15). Según esta visión del umbral, los vértices del triángulo serían el incitador, el grupo diana y la audiencia, y la presencia de esta última determinaría la existencia de incitación. Para que el discurso pueda ser prohibido conforme al art. 20.2, los lados del triángulo deben ajustarse también a ciertas exigencias mínimas, tanto desde la perspectiva del contenido del mensaje —odio «intenso^‍‍[20]» y llamada expresa a la acción— como del contexto —potencialmente generador de probabilidad o riesgo de hostilidad, discriminación o violencia hacia el grupo diana— en el que se produce la expresión de odio (ibid.: 15-18).

En definitiva, a juicio de Temperman no todo discurso de odio entraría en el ámbito de aplicación del art. 20.2 PIDCP^‍‍[21]; en sus propias palabras,

III. EL DISCURSO DEL ODIO EN EL MARCO EUROPEO[Subir]

El Convenio Europeo de Derechos Humanos adoptado el 4 de noviembre de 1950, a diferencia del PIDCP, no contiene ninguna provisión específica sobre el discurso de odio y se restringe a reconocer posibles límites a la libertad de expresión (art. 10.2) y a excluir de la protección de la misma aquellas actividades o actos tendentes a destruir los derechos y libertades que reconoce o a limitarlos con mayor amplitud que la prevista en el mismo (art. 17).

La Recomendación n.º R (97) 20, de 30 de octubre de 1997, del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre discurso de odio contiene en su apéndice una de las definiciones de discurso de odio más recurrentemente utilizadas:

El TEDH mencionó expresamente por primera vez el discurso del odio en 1999 en cuatro casos contra Turquía^‍‍[22], equiparándolo a la «glorificación» o «promoción de la violencia» y, aunque nunca ha dado una definición precisa, ha acogido literalmente el concepto de la citada recomendación, considerándola «instrumento internacional relevante» sobre el discurso de odio: «[…] como una cuestión de principio, puede ser considerado necesario en ciertas sociedades democráticas sancionar o incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia^‍‍[23] […]».

Así pues, en el ámbito del Consejo de Europa, el estándar del discurso de odio punible se aplica a acciones de menor intensidad y mayor imprecisión que la incitación—propagación, promoción o justificación del odio—, que no conllevan per se una apelación a la audiencia a cometer alguna acción hostil, discriminatoria o violenta contra el grupo objetivo.

La exigencia de incitación no está, sin embargo, ausente en la jurisprudencia del TEDH sobre discurso de odio; de hecho, el Tribunal ha señalado en reiteradas ocasiones como elemento decisivo que, en un cierto contexto, unas declaraciones puedan ser vistas como «capaces de incitar a más violencia […]. Ciertamente, el mensaje que se comunica […] es que el recurso a la violencia es una medida necesaria y justificada de autodefensa frente al agresor^‍‍[24]». Nótese que la justificación de la violencia se equipara a la incitación, considerándola así una forma de incitación indirecta, al igual que la «glorificación» o «promoción de la violencia» equiparada al discurso del odio. En el mismo sentido, ha declarado que «la incitación al odio no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo. Los ataques que se cometen contra las personas al injuriar, ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población y sus grupos o la incitación a la discriminación […] son suficientes para que las autoridades privilegien la lucha contra el discurso racista^‍‍[25]»; y en el caso del negacionismo del Holocausto, el Tribunal lo califica como «una de las más graves formas de difamación racial de los judíos y de incitación al odio contra los mismos^‍‍[26]».

En particular, la penalización de la incitación indirecta al terrorismo está expresamente reconocida en el art. 5 del Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo, de 16 de mayo de 2005^‍‍[27], y en 2013 el TEDH consideró incitación «ciertas formas de identificación con una organización terrorista y, sobre todo, la glorificación de esta última», específicamente «la difusión de mensajes alabando al autor de un atentado, la denigración de las víctimas, las llamadas a financiar organizaciones terroristas u otros comportamientos similares^‍‍[28]».

En definitiva, el Tribunal de Estrasburgo equipara al discurso del odio la glorificación y justificación de la violencia y diversas formas de incitación indirecta como los ataques injuriosos, ridiculizantes o difamatorios, el negacionismo del Holocausto y la glorificación del terrorismo. Pero el umbral del TEDH para validar la sanción del discurso del odio se sitúa incluso por debajo de la incitación indirecta. Así, en un caso de distribución de panfletos contrarios a la homosexualidad en un colegio, estimó que no violaba la libertad de expresión una condena por «acusaciones graves y perjudiciales» «a pesar de que estas declaraciones no incitaban directamente a las personas a cometer actos de odio^‍‍[29]»; en relación con el odio étnico, consideró justificada la sanción penal de discursos que susciten o puedan suscitar «sentimientos^‍‍[30]» de «desprecio», «rechazo», «hostilidad» u «odio» hacia el grupo objetivo. Y un «ataque general, vehemente, contra un grupo religioso, vinculando el grupo como un todo con un grave acto de terrorismo^‍‍[31]» o contra un grupo étnico^‍‍[32] se estima incompatible con los valores del Convenio y, por tanto, aplicando el art. 17 CEDH quedaría excluido de la protección garantizada a la libertad de expresión por el art. 10.

El protocolo adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia relativo a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por medio de sistemas informáticos, de 28 de enero de 2003, obliga a los Estados parte a tipificar como delito, cuando se lleve a cabo «por medio de un sistema informático», la difusión de «material racista y xenófobo» (art. 3.1) —entendiendo por tal el que «propugne, promueva o incite al odio, la discriminación o la violencia» (art. 2.1)—, las amenazas con la comisión de un delito grave y los insultos públicos con motivación racista y xenófoba (arts. 4 y 5) y la difusión de material negacionista de crímenes contra la humanidad (art. 6.1). Se extiende, pues, la conducta sancionable más allá de la difusión de material incitador, abarcando también el material que «propugne» o «promueva» el odio, la discriminación o la violencia, permitiendo a los Estados signatarios reservarse no penalizar la difusión de material discriminatorio no asociado con odio o violencia si disponen de otros recursos eficaces (art. 3.1), no penalizar los insultos o exigir el efecto de exponer al odio, al desprecio o al ridículo (art. 5.2).

En el plano del soft law, la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (CERI, en adelante) recomendó en 2002 a los Estados miembros penalizar la «incitación pública a la violencia, al odio o a la discriminación», los «insultos en público y difamación» y las «amenazas» contra personas o categorías de personas por motivo de su raza, y el negacionismo público de los crímenes de guerra o contra la humanidad, abriendo las conductas punibles a «la expresión en público […] de una ideología que reivindique la superioridad o que desprecie o denigre a una categoría de personas» por motivos racistas, «la divulgación o distribución pública o la producción o almacenamiento con la intención de divulgar o distribuir públicamente […] material» de cualquier índole que contenga manifestaciones de las descritas; y «la creación o el liderazgo de un grupo que promueva el racismo; el apoyo prestado a un grupo de tal naturaleza; y la participación en sus actividades» ( ‍Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (2003). Recomendación núm. 7 de política general de la ECRI sobre legislación nacional para combatir el racismo y la discriminación racial (13 de diciembre de 2002), CRI (2003) 8. Disponible en: https://bit.ly/2XN44H6.2003: 6-‍7).

Más recientemente, en 2015, la CERI ha utilizado explícitamente el concepto de «discurso de odio» para englobar las anteriores conductas, extendiendo aún más la categoría del hate speech —como reconoce la propia Comisión— a «la defensa, promoción o instigación del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones- basada en una lista no exhaustiva de características personales o estados» (Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia,  ‍Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (2016). Recomendación núm. 15 de política general de la ECRI relativa a la lucha contra el discurso del odio y Memorándum explicativo (8 de diciembre de 2015), CRI (2016) 15. Disponible en: https://bit.ly/2HaLZO3.2016: 18).

Finalmente, en el ámbito de la Unión Europea, la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal, prevé que los Estados miembros adopten las medidas necesarias para garantizar el castigo penal de las conductas de «incitación pública a la violencia o al odio […]» (art. 1.1 a); «la difusión o reparto de escritos, imágenes u otros materiales» (art. 1.1 b) con contenido incitador; y «la apología pública, la negación o la trivialización flagrante de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra […] cuando las conductas puedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo» (art. 1.1c y d), reconociendo capacidad a los Estados para modular la tipificación penal de estas conductas al poder optar por «castigar únicamente las conductas que o bien se lleven a cabo de forma que puedan dar lugar a perturbaciones del orden público o que sean amenazadoras, abusivas o insultantes» (art. 2). El umbral resulta aquí más elevado al permitir a los Estados condicionar la penalización de la incitación al cumplimiento de exigencias adicionales de perturbación del orden público o significación amenazante, abusiva o insultante.

IV. LOS PRINCIPIOS DE INTENCIONALIDAD, RIESGO Y CONTEXTO[Subir]

La delimitación de las conductas constitutivas de discurso del odio exige referirse también a tres aspectos que según el Tribunal Penal Internacional para Ruanda constituyen los «principios centrales^‍‍[33]» que emergen de la jurisprudencia internacional sobre incitación a la discriminación y a la violencia: la intención, el contexto y la causalidad (entendida como estimación del «impacto probable» de la expresión en cuestión).

En el ámbito de Naciones Unidas, tanto la intencionalidad de la conducta como la probabilidad e inminencia de que se desencadene una acción discriminatoria, hostil o violenta —a lo que cabe reconducir el principio de causalidad— son elementos que, como se ha expuesto, integran las definiciones de algunos de los términos empleados en el art. 20.2 PIDCP (respectivamente, de la «apología del odio» y de la «incitación») y, a su vez, el contexto^‍‍[34] es determinante de la valoración tanto de la intención como del grado de riesgo existente.

Sin embargo, en el sistema del Consejo de Europa, en la medida que la definición del discurso del odio es menos precisa, se hace necesario recurrir a la interpretación jurisprudencial del TEDH para rastrear estos principios que no siempre se han formulado de forma inequívoca^‍‍[35].

En este sentido, la finalidad perseguida por el autor de las expresiones ha sido tenida en cuenta explícitamente en algunos casos por el Tribunal de Estrasburgo para considerar que una condena penal vulneraba la libertad de expresión; así, cuando lo que se pretendía no era propagar ideas y opiniones racistas sino informar al público de un asunto relevante^‍‍[36] o no se buscaba rehabilitar el nazismo sino revisar la condena al Mariscal Pétain^‍‍[37]; en otros casos, un libro sobre el Holocausto se ha considerado excluido de la protección otorgada a la libertad de expresión atendiendo a su «verdadero propósito de rehabilitar el régimen nacional-socialista y […] acusar a las víctimas de falsificar la historia», objetivo marcadamente revisionista y racista prohibido por el art. 17 CEDH^‍‍[38]. La trascendencia de la intencionalidad fue también declarada en la primera sentencia que usó la expresión «discurso del odio» al valorar la «clara intención de estigmatizar a la otra parte del conflicto^‍‍[39]», considerando en sentencias posteriores que esta intención puede llevar a que aparentes «observaciones sobre hechos sociales, culturales e históricos o discursos llamando a la paz y a una solución al problema kurdo […], tomadas en conjunto, […] puedan ser consideradas como alentando a la violencia^‍‍[40]».

Por el contrario, en la sentencia dictada en el caso Leroy, el Tribunal declaró expresamente que las intenciones de un condenado por apología del terrorismo eran «ajenas al proceso^‍‍[41]». En Vejdeland tampoco fue relevante la intención legítima de los demandantes —«comenzar un debate sobre la ausencia de objetividad en la educación de las escuelas suecas, [...] siendo un propósito aceptable»— por cuanto los panfletos contra la homosexualidad repartidos, aunque no incitaban a cometer actos de odio, contenían «acusaciones graves y perjudiciales^‍‍[42]».

El contexto en el que se emite el discurso desempeña un papel muy relevante en la estimación por el TEDH de la probabilidad o riesgo de que la incitación genere actos de hostilidad, discriminación o violencia. Así, en el caso Zana la condena por unas declaraciones «contradictorias y ambiguas» sobre el recurso a la violencia no se consideró contraria a la libertad de expresión por coincidir con atentados mortales en una región en la que reinaba «una tensión extrema», por lo que podrían «agravar una situación ya de por sí explosiva en la región^‍‍[43]». En la sentencia Sürek (n.º 1) antes citada, la «intención de estigmatizar» al adversario en relación con «el contexto de la situación de seguridad en el sureste de Turquía» determinó que el contenido de las expresiones se valorara como «capaz de incitar a una mayor violencia en la región inculcando un odio profundamente arraigado e irracional contra los que se consideran responsables de las presuntas atrocidades^‍‍[44]».

La Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia vincula también la penalización de los actos descritos a que se cometan «con intencionalidad^‍‍[45]», aunque esta exigencia ha resultado sustancialmente matizada en la Recomendación n.º 15 al condicionar la recomendación de tomar medidas apropiadas y efectivas contra el discurso de odio mediante el derecho penal a que su uso en un contexto público se haga con «intención de incitar a otros a cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación contra aquellos a quienes va dirigido, o cabe razonablemente esperar que tenga tal efecto». Esta equiparación de la intención de incitar con la expectativa razonable de que el discurso tenga un efecto incitador supone reconocer «que la intención de incitar […] no es imprescindible […]», pudiendo sancionarse un discurso del odio no intencional, imprudente, si razonablemente puede esperarse que cause un efecto incitador, considerando el memorando explicativo que esa expectativa razonable de incitación se produce cuando existe «riesgo inminente» de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación a consecuencia del discurso (Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia,  ‍Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (2016). Recomendación núm. 15 de política general de la ECRI relativa a la lucha contra el discurso del odio y Memorándum explicativo (8 de diciembre de 2015), CRI (2016) 15. Disponible en: https://bit.ly/2HaLZO3.2016: 19, 20 y 61).

En consecuencia, intencionalidad y riesgo inminente no son, para la CERI, requisitos que deben cumplirse acumulativamente para la sanción penal del discurso del odio sino condiciones alternativas, de manera que la presencia de un riesgo inminente permite prescindir de la intencionalidad; como afirma el citado memorando, «el elemento de la incitación significa que o bien existe una intención clara de cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación, o bien existe un riesgo inminente de que tales hechos ocurran como consecuencia de haber utilizado el discurso de odio» (ibid.: 19). Y aquí entra en juego el contexto tanto para determinar la existencia de la intención de incitar —cuando la llamada a cometer los actos no sea inequívoca— como para valorar la existencia del riesgo^‍‍[46].

Para terminar, la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo de la Unión Europea anteriormente comentada enumera las acciones punibles definiéndolas como «conductas intencionadas» (art. 1.1) y, cuando se trata de negacionismo del genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, siendo actos en los que el componente de incitación no está explícito, añade un elemento de valoración de riesgo o probabilidad en la descripción de la conducta al incorporar el inciso «cuando las conductas puedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo» (art. 1.1 c y d).

V. CONCLUSIONES: LAS LIMITACIONES DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES[Subir]

1. La utilidad de los estándares internacionales sobre el discurso del odio ha generado escepticismo porque al usar «un lenguaje tan general» y estar articulados sobre un «alto grado de abstracción […] pierden la capacidad de guiar y orientar la acción del Estado» ( ‍Post. R. (2012). Interview with Robert Post. En M. Herz y P. Molnar (eds.). The content and context of hate speech: rethinking regulation and responses (pp. 11-‍36). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1017/CBO9781139042871.005.Post, 2012: 32 y 30). Sin embargo, pese a los amplios términos utilizados, el estándar del art. 20.2 PIDCP constituye, a primera vista, la caracterización del discurso del odio que mayores garantías ofrece desde la perspectiva de la libertad de expresión por cuanto, aun no incluyendo definiciones operativas, ha dado lugar a una interpretación (relativamente) autorizada del umbral a superar para que una expresión de odio sea considerada sancionable.

2. Ahora bien, definidas las nociones clave de la prohibición de la apología del odio del art. 20.2 en la forma descrita, se plantea necesariamente un interrogante: ¿puede afirmarse que solo aquel discurso de odio que reúna los requisitos del art. 20.2 PIDCP es sancionable para los estándares del sistema de Naciones Unidas? La respuesta a esta pregunta ha de ser negativa a partir de dos consideraciones.

2.1. La primera es que, en principio y tal y como se ha expuesto, el ámbito de aplicación del art. 20.2 PIDCP no abarca toda expresión de odio sino solo aquellas que inciten a la discriminación, a la hostilidad y a la violencia. Pero si de ello parece poder concluirse que existe un cierto discurso del odio no prohibible por no superar el umbral de la incitación a la discriminación, a la hostilidad y a la violencia, el dictamen adoptado por el Comité de Derechos Humanos en el caso Faurisson^‍‍[47] puso de manifiesto que expresiones que no cumplen con los criterios para ser sancionadas ex art. 20.2 —apología que constituya incitación— pueden ser penalizadas por la vía de considerar la sanción penal como una restricción legítima a la libertad de expresión si cumple los requisitos del art. 19.3: previsión legal y necesidad para alcanzar un objetivo legítimo (respeto a los derechos o a la reputación de los demás o protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas).

Por tanto, el art. 20.2 permite la sanción penal del discurso del odio calificable de incitación, pero no garantiza que las expresiones de odio que no lleguen a incitar no puedan ser punibles si la condena penal supera el test del art. 19.3 PIDCP para las limitaciones a la libertad de expresión. De ello resulta que el esfuerzo por construir un estándar riguroso y elevado de aplicación del art. 20.2 del Pacto queda devaluado por la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos que permite a los Estados prescindir de cualquier test de umbral y ampararse en las limitaciones generales del art. 19.3 para sancionar penalmente conductas que no encajen en el art. 20.2, dando la razón a Mendel cuando afirma que es la «laxa interpretación de las reglas, más que las reglas per se» lo que ha impedido que el «marco potencialmente coherente» contenido en el PIDCP haya sido aplicado, en la práctica, de una manera jurídicamente precisa y congruente ( ‍Post. R. (2012). Interview with Robert Post. En M. Herz y P. Molnar (eds.). The content and context of hate speech: rethinking regulation and responses (pp. 11-‍36). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1017/CBO9781139042871.005.2012: 424).

2.2. El segundo aspecto a considerar es que los requisitos de intencionalidad y riesgo inminente implícitos en la definición de la apología del odio del art. 20.2 quedan relativizados desde el momento en que el primer tratado internacional de Naciones Unidas específico sobre discurso de odio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (en adelante, CIEDR), de 21 de diciembre de 1965^‍‍[48], rebajó considerablemente el estándar de la incitación sancionable al obligar a los Estados parte a declarar como «actos punibles conforme a la ley» no solo los actos de violencia o incitación a la violencia y a la discriminación raciales, sino la «difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial» (art. 4, a)^‍‍[49], esto es, la simple difusión de ideas racistas sin exigir adicionalmente ni intencionalidad ni incitación^‍‍[50], aunque no faltan quienes defienden que esta provisión debe interpretarse de acuerdo con el art. 20.2 PIDCP, esto es, restrictivamente e incluyendo la exigencia de intencionalidad^‍‍[51].

No obstante, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha atenuado el carácter objetivo de la responsabilidad penal a exigir por los Estados por la «difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial» cuando en 2013 declaró aplicables a la totalidad de delitos mencionados en el art. 4, a) CIEDR —incluyendo, por tanto, la difusión de ideas de superioridad y odio racial— las consideraciones que hace sobre la incitación al recomendar como «factores contextuales» a tener en cuenta «para calificar los actos de difusión e incitación como actos punibles conforme a la ley», entre otros, «los objetivos del discurso», y ha señaló que, «al regular las formas de incitación^‍‍[52] a que se hace referencia en el art. 4, los Estados Parte deben tener en cuenta como elementos importantes del delito de incitación, además de [los factores contextuales] […], la intención del emisor y el riesgo o la probabilidad inminente de que el discurso en cuestión tenga por resultado la conducta deseada o pretendida por el emisor» (Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, 2013: 5-‍6).

3. Si cerramos más el enfoque y pasamos del ámbito universal al contexto del Consejo de Europa, nos encontramos con que el estándar del discurso del odio punible es más impreciso y abierto, sin que la abundante jurisprudencia del TEDH haya delimitado definitivamente sus perfiles.

3.1. Un primer problema es que los criterios aplicados por el TEDH para considerar un determinado discurso del odio como ejercicio de la libertad de expresión —solo limitable con los requisitos del art. 10.2— o como una actividad dirigida a destruir los derechos y libertades —que, en atención a su contenido, quedaría excluida de la protección del Convenio por aplicación del art. 17 CEDH^‍‍[53]— no son suficientemente claros y coherentes para permitir predecir si el Tribunal va a llevar a cabo el test del art. 10.2 o va a inadmitir la demanda por aplicación del art. 17, lo que, como señala Teruel Lozano, genera notable inseguridad jurídica ( ‍Teruel Lozano, G. M. (2017). El discurso del odio como límite a la libertad de expresión en el marco del Convenio Europeo. Revista de Derecho Constitucional Europeo, 27. Disponible en: https://bit.ly/2CeqOXh.2017).

Muestra de ello es que mientras el revisionismo y negacionismo del Holocausto, aunque no incite a la violencia, se declara siempre contrario al texto y al espíritu de la Convención por aplicación del art. 17^‍‍[54], por el contrario, la apología del terrorismo mediante una caricatura que justifica el recurso al terrorismo y valora positivamente el atentado del 11-S contra las Torres Gemelas se considera ejercicio de la libertad de expresión solo limitable cumpliendo las exigencias del art. 10.2^‍‍[55]. A mayor abundamiento, mientras algunas expresiones de incitación al odio religioso o étnico se han considerado ataques generales y vehementes contra grupos, incompatibles con los valores de la Convención —con la consecuente inadmisión de las demandas aplicando la prohibición del abuso de derecho del art. 17—, hay otros casos de incitación al odio racial^‍‍[56] en los que se preconiza la «guerra civil étnica^‍‍[57]» como solución al problema de la inmigración afromagrebí, y pese a ello se tratan como actos de ejercicio de la libertad de expresión en los que se aplica el test del art. 10.2 para verificar si la injerencia es legítima, sin que puedan apreciarse diferencias sustanciales que justifiquen por qué los primeros quedan excluidos de la protección de la libertad de expresión y los segundos, no^‍‍[58].

3.2. La cuestión fundamental que se plantea en el ámbito del Consejo de Europa es que no existe un concepto de discurso del odio consistentemente articulado sobre la noción de incitación. Si bien el TEDH se refiere por primera vez al discurso del odio vinculándolo y tratándolo conjuntamente con la incitación a la violencia ( ‍Oetheimer, M. (2009). Protecting freedom of expression: the challenge of hate speech in the European Court of Human Rights case law. Cardozo Journal of International and Comparative Law, 17, 427-‍443.Oetheimer, 2009: 435-‍436) manteniendo una línea constante en este sentido hasta la actualidad —como puede verse, entre otras^‍‍[59], en las recientes sentencias Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018, apdos. 35 y 40, y Stomakhin c. Rusia, de 9 de mayo de 2018, apdo. 114—, por otra parte, ha acogido en varias ocasiones la definición del discurso del odio de la Recomendación R (97) del Consejo de Europa que incluye, además de la incitación, la propagación, promoción o justificación del odio basado en la intolerancia.

Lo decisivo en este sentido es que el estándar inicial del discurso del odio como incitación se ha abierto tanto que resulta desvirtuado cuando el Tribunal considera que la incitación al odio no requiere necesariamente llamar a la acción sino que puede cometerse mediante ataques generales contra grupos étnicos o religiosos, expresiones injuriosas, ridiculizantes o difamatorias contra ciertas partes de la población, acusaciones graves y perjudiciales o declaraciones que susciten «sentimientos^‍‍[60]» de desprecio, rechazo, hostilidad u odio. Y ello es así hasta el punto de que un manual del Consejo de Europa sobre discurso del odio considera que este puede manifestarse en afirmaciones que a primera vista pueden parecer «racionales o normales» ( ‍Weber, A. (2009). Manual on hate speech. Strasbourg: Council of Europe Publishing. Disponible en: https://bit.ly/2NTX8TM.Weber, 2009: 5), y expresa la misma idea la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia cuando habla de un posible discurso del odio no explícito —lo que Rosenfeld ha llamado «discurso del odio en sustancia» ( ‍Rosenfeld, M. (2011). El discurso del odio en la jurisprudencia constitucional: análisis comparativo. Pensamiento Constitucional, 11, 153-‍198.2011: 158)— que utiliza un lenguaje «codificado» para diseminar prejuicios y odio ( ‍Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (2016). Recomendación núm. 15 de política general de la ECRI relativa a la lucha contra el discurso del odio y Memorándum explicativo (8 de diciembre de 2015), CRI (2016) 15. Disponible en: https://bit.ly/2HaLZO3.2016: 20). La citada Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia ha ido todavía más lejos al incluir en el discurso del odio los «estereotipos negativos» de personas o grupos por sus características personales o estatus (ibid.: 18).

Siendo esto así, Voorhof ha hablado del «funeral» de las doctrinas Handyside o Sunday Times ( ‍Voorhorf, D. (2008). Some conclusions and outlook. Seminar on the European protection of freedom of expression: reflections on some recent restrictive trends. Disponible en: https://bit.ly/2TrrdQW.2008: 4), que considera también amparadas por la libertad de expresión aquellas ideas que «chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población» (apdo. 49 de la primera sentencia). Efectivamente, se ha señalado la dificultad para deslindar los insultos o las acusaciones graves o perjudiciales —que, según cierta jurisprudencia del TEDH, pueden constituir incitación al odio— de las ideas que «ofenden» o «chocan» protegidas, en cambio, por la libertad de expresión ( ‍McGonagle, T. (2012). A survey and critical analysis of Council of Europe strategies for countering «hate speech». En M. Herz y P. Molnar (eds.). The content and context of hate speech: rethinking regulation and responses (pp. 456-‍498). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1017/CBO9781139042871.031.McGonagle, 2012: 472;  ‍Kiska, R. (2012). Hate speech: a comparison between the European Court of Human Rights and the United States Supreme Court jurisprudence. Regent University Law Review, 25, 107-‍151. Disponible en: https://bit.ly/2EQytLO.Kiska, 2012: 112;  ‍Weinstein, J. (2009). Extreme speech, public order, and democracy: lessons from the masses. En I. Hare y J. Weinstein. Extreme speech and democracy. Oxford Scholarship Online. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780199548781.003.0003.Weinstein, 2009: 40). Y se ha advertido también de que el uso de «características culturales estereotipadas» de diversos grupos, tanto positivas como negativas, es a menudo un ejercicio perfectamente legítimo de la libertad de expresión^‍‍[61] ( ‍Mendel, T. (2012). Does international law provide for consistent rules on hate speech? En M. Herz y P. Molnar (eds.). The content and context of hate apeech: rethinking regulation and responses (pp. 417-‍429). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1017/CBO9781139042871.029.Mendel, 2012: 427) y que el discurso político protegido por la libertad de expresión incluye frecuentemente «estereotipos y prejuicios, falsedades, generalizaciones y llamadas a la emoción y al miedo» ( ‍Benesch, S. (2011). Contribution to OHCHR initiative on incitement to national, racial, or religious hatred. Disponible en: https://bit.ly/2CdNOpd.Benesch, 2011: 1).

3.3. Esta disolución o deconstrucción del umbral de la incitación en el Consejo de Europa conduce a su vez a un tercer aspecto a tener en cuenta. A medida que el concepto de odio se expande desbordando la incitación, crece exponencialmente la trascendencia del contexto para calificar una determinada expresión como discurso del odio, entrando en juego las «variables contextuales» ( ‍Rosenfeld, M. (2011). El discurso del odio en la jurisprudencia constitucional: análisis comparativo. Pensamiento Constitucional, 11, 153-‍198.Rosenfeld, 2011: 196-‍197) concurrentes en el caso particular, lo que lleva indefectiblemente a la incertidumbre que genera un enfoque necesariamente casuístico que dificulta la estandarización y objetivación de los criterios, especialmente en lo que se refiere a inferir de un cierto contexto la probabilidad de que se produzca el resultado proscrito de violencia, hostilidad o discriminación («impacto contextual»,  ‍Christians, L. L. (2011). Taller de expertos sobre la prohibición de la incitación al odio nacional, racial y religioso. Estudio para el Taller sobre Europa (9 y 10 de febrero de 2011, Viena). Disponible en: https://bit.ly/2TG6w2W.Christians, 2011: 5). Como advierte Mendel, «a veces parece que los tribunales internacionales confían en una muestra de factores contextuales para apoyar sus decisiones en lugar de aplicar una forma de razonamiento objetivo para deducir sus decisiones del contexto. Quizás el conjunto de factores imposiblemente amplio que constituye el contexto lo haga inevitable» ( ‍Mendel, T. (2006). Study on international standards relating to incitement to genocide or racial hatred. A study for the UN Special Advisor on the Prevention of Genocide Disponible en: https://bit.ly/2J35b27.2006: 56).

4. Todo lo dicho nos lleva al punto más crítico y problemático de la legislación internacional sobre el discurso del odio, como es que el margen de vaguedad y abstracción de los términos y conceptos utilizados en su redacción hace surgir inevitablemente el riesgo de que pueda dar cobertura a la descalificación de críticas legítimas con su categorización infamante como discurso del odio. Como señala Post, la distinción entre el odio «extremo» y lo que no es sino desacuerdo «común» protegido por la libertad de expresión, aunque surja de la aversión, el desagrado o la antipatía, es la «dificultad conceptual profunda» de la represión jurídica del odio ( ‍Post. R. (2012). Interview with Robert Post. En M. Herz y P. Molnar (eds.). The content and context of hate speech: rethinking regulation and responses (pp. 11-‍36). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1017/CBO9781139042871.005.2012: 125).

Y, pese a las limitaciones expuestas, esa dificultad es menor desde un estándar del discurso del odio construido en torno a la incitación que constituye el núcleo del art. 20.2 PIDCP. Reconducir el odio a la incitación reduce la incertidumbre y la imprecisión al exigir a los tribunales incorporar a su razonamiento una mínima valoración de los elementos que integran el umbral de la incitación: intensidad del sentimiento de odio; promoción activa e intencional de una reacción de la audiencia en forma de violencia, discriminación o de odio proyectado en comportamientos (hostilidad), y probabilidad o riesgo de que se produzca ese resultado en un determinado contexto con una cierta inmediación temporal.

En este sentido, la Unión Europea ha acogido también en la decisión marco de 2008 el concepto de incitación intencional como base del enfoque penal común del racismo y la xenofobia y, por su parte, la Comisión de Venecia ha destacado el carácter «esencial» del elemento de incitación al odio en la tipificación de los insultos a los sentimientos religiosos ( ‍European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) (2008). Report on the relationship between freedom of expression and freedom of religion: the issue of regulation and prosecution of blasphemy, religious insult and incitement to religious hatred (23 de octubre de 2008), CDL-AD(2008)026. Disponible en: https://bit.ly/2NUBGy3.2008: apdos. 64, 72, 89a y b, y 90). Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo ha combinado el umbral de la incitación con una definición abierta del discurso del odio^‍‍[62] comprensiva de declaraciones cuya restricción acepta sin justificar explícitamente que constituyan incitación indirecta —especialmente respecto de discursos racistas, islamófobos o contrarios a la homosexualidad—, dejando así amplio campo al decisionismo judicial casuístico en función del contenido de las expresiones y de un contexto valorado mediante criterios elaborados por acumulación, sin haberlos establecido de forma ordenada y sistemática en aras de la predictibilidad de sus pronunciamientos y de la seguridad jurídica.