El conocido editor italiano CEDAM, ahora —como muchas editoriales españolas— perteneciente al grupo editorial Wolters Kluvers, ha publicado una muy interesante monografía de un joven investigador italiano sobre un tema clásico (muy clásico) pero también actual (muy actual).
Las razones de la actualidad de la materia objeto de investigación (la decisión sobre el final de la vida) son simples: por una parte, el avance de la técnica ha provocado un cambio en la relación del cuerpo con su existencia «natural» (apostillamos «natural», pues la técnica empieza a separar lo natural de lo artificial con relativa facilidad), y, por otra parte, y desde una perspectiva más jurídica, las solicitudes de justicia cada vez son más abundantes, cada año llegan a los tribunales ordinarios, a los tribunales constitucionales y a los tribunales supranacionales demandas que solicitan el reconocimiento del derecho a decidir sobre sus cuerpos y, por lo tanto, sobre el cuándo y cómo morir.
La materia es una materia típica (incluso podríamos afirmar, la más típica) de la justicia constitucional en cuanto garante e intérprete de los derechos fundamentales: la vida es la base o el fundamento de los restantes derechos fundamentales, por lo que la muerte cierra el círculo en donde pueden operar estos, al margen de consideraciones morales o religiosas, donde el debate puede ser incluso muy intenso.
No solo para el lector italiano, sino también para los lectores españoles y europeos, los casos (dramáticos y problemáticos) de Piergiorgio Welby, Eluana Englaro, Charlie Gard, Alfie Evans y, por último, pero no menos importante, el del popular Fabiano Antoniani (dj Fabo), son muy conocidos, así como los de Inmaculada Echevarría Ramírez o Ramón Sampedro.
Todos estos asuntos, tristemente conocidos, tienen en común haberse convertido precisamente en «casos» que llegaron ante el juez, al que se le pidió que limitara el uso cada vez más invasivo de los conocimientos médicos, al considerar que la vida en esas circunstancias ya no era digna de ser vivida. Una medicina cada vez más tecnificada significa que la persona ya no logra ser «protagonista» de su vida (y de su cuidado), y se convierte cada vez más en un «objeto» del saber técnico.
El volumen escrito por Ugo Adamo está estructurado en cinco capítulos, precedidos por una amplia introducción, y acaba con un apartado de conclusiones también extenso.
La perspectiva que adopta el autor (y que constituye el hilo conductor de toda la obra, tanto en la parte de iure como en la parte de iure condendo) es la de apostar por el principio de autodeterminación del individuo, consagrado en el ordenamiento y en la jurisprudencia constitucional: la Constitución italiana entre los principios supremos que la inspiran reconoce formas de reconocimiento personal de las decisiones que pueden adoptarse sobre el final de la vida. Es una perspectiva valiente (al hacerse en un país como Italia, donde reside el Estado Pontificio) para la cual no se apoya en declaraciones políticas o morales, sino en razones jurídicas.
En la «Introducción», Adamo —con una metodología clásica impecable— establece el objeto de la investigación y ofrece una definición de la terminología utilizada, que, como es sabido, es abundante y puede llevar a confusión o, al menos, a incertidumbre o imprecisión: la propia traducción que yo hago de las disposizioni anticipate di trattamento del título de la obra como «testamento vital» se presta a diferentes terminologías, no coincidentes ni siquiera en los distintos cuerpos legislativos españoles. Parece que lo mismo sucede en Italia, donde algunos hablan de «negativa al tratamiento», otros, de «solicitud para morir», los más explícitos, de «ayuda al suicidio» o los más figurativos, de «maltrato terapéutico».
Tras definir el objeto y precisar definiciones, Ugo Adamo señala la finalidad del trabajo: «[…] ofrecer posibles soluciones a los problemas planteados por los conflictos que surgen en las ciencias de la vida como consecuencia de los avances técnicos». Indudablemente es un objeto ambicioso —que a mi juicio no logra, pues eso es imposible—, pero sí ofrece pautas para poder acercarnos al problema, lo cual ya es mucho. Pautas no solo para el estudioso, sino principalmente para los operadores jurídicos, y entre estos, los jueces.
Su premisa personal o punto de partida desde el cual lleva a cabo toda la investigación es el que «la vida (el bios) no es reducible a los meros datos biológicos, a la física del cuerpo», sino que también es biografía, que está vinculada al sentido que el sujeto —quien vive en un tiempo— tiene de sí mismo y de lo que quiere de sí mismo para permanecer como «vivido» y como expresión de su propia dignidad.
Los primeros capítulos se centran en la construcción teórica y jurisprudencial del derecho fundamental al consentimiento informado en el contexto del derecho a la salud, y demuestran en una perspectiva crítico-interpretativa que en Italia —como también ha ocurrido en España— el ordenamiento constitucional quería alejarse de una visión estatal-paternalista en favor de una afirmación del principio personalista —de que la libertad de autodeterminación constituye un corolario importante que coloca a la persona en el centro de la protección— y que el rechazo a los cuidados médicos (cuando el rechazo es libre) no puede limitarse, aun en el supuesto de que el rechazo suponga terminar una vida. Por lo tanto, el iter que sigue es que desde el «consentimiento para el tratamiento» se pasa al «consentimiento informado» y del consentimiento informado se pasa al «rechazo del tratamiento».
Si no hay dudas de que el derecho a decidir supone aceptar o no un tratamiento de salud específico —lo cual, desde hace varios años, ya está reconocido como derecho—, no se puede afirmar lo mismo sobre el derecho a decidir por adelantado acerca del consentimiento para recibir algunos tratamientos en el supuesto de que uno se encuentre en una situación de incapacidad y no tenga capacidad plena para comprender y querer, capacidad sobre la que se basa el consentimiento informado.
El autor señala que en el sistema legal italiano, gracias a varias decisiones judiciales (tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, pero no solo), existía el «derecho a decidir sobre el propio tratamiento y a hacerlo por adelantado»; sin embargo, no había una seguridad similar en las «modalidades de su ejercicio» (y por lo tanto en la «garantía») del derecho. Debido a esta circunstancia, mantiene Ugo Adamo, la Ley n. 219/2017, Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento (Reglas sobre consentimiento informado y disposiciones anticipadas de tratamiento), que entró en vigor el 15 de enero de 2018, ha sido muy bien acogida. Esta legislación, que después de un año aún no se ha implementado en su totalidad, representó la legalización de la construcción jurisprudencial sobre el consentimiento informado y el derecho a decidir sobre el tratamiento de salud. En Italia el testamento vital (o instrucciones previas; o voluntad vital anticipada) recibe el acrónimo DAT, siglas que refieren al título del enunciado de la ley: disposizioni anticipate di trattamento.
En el tercer capítulo, el autor hace una interpretación crítica de la disciplina del DAT, argumentando acerca de la plena naturaleza vinculante de sus contenidos, aunque con dudas importantes (algunas de las cuales se han evidenciado a la hora de aplicar la ley), el juicio que expresa sobre la regulación efectuada es en general positivo, pues entre sus ventajas valora algo que en estos días parece haberse olvidado: la contribución de la norma a dotar de una mayor seguridad jurídica a un ámbito material muy incierto.
El cuarto capítulo analiza todos los casos principales que le han brindado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos la oportunidad de producir una jurisprudencia significativa, aunque aún incompleta, en relación con el final de la vida.
La jurisprudencia (Sanlés v. España, Pretty v. El Reino Unido, Haas v. Suiza, Koch v. Alemania, Gross v. Suiza, Lambert y otros v. Francia, Gard y otros v. Reino Unido) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque siempre ha recordado el «margen de apreciación», después de una doctrina tímida y no siempre clara, ha declarado abiertamente que el art. 8 del Convenio reconoce y protege el derecho del individuo a decidir cómo y cuándo finalizar su propia vida.
En el último capítulo, se señala que en Italia en torno al tema de la eutanasia y la ayuda al suicidio existe una legislación que no reconoce el derecho a decidir sobre su propia vida, al exigir una intervención activa del médico. Se trata de una obligación de hacer por parte del médico. Sin embargo esa ley no limita la posibilidad de que, en el caso de rechazo de la atención médica, este no tiene una obligación de hacer, sino de no hacer. En Italia todavía está vigente una ley de 1930 (promulgada bajo el orden fascista) que establece la prohibición absoluta de la eutanasia y de la ayuda al suicidio (incluso frente a un consentimiento en ese sentido) que podría ser considerada una injerencia ilegítima en el derecho al respeto de la vida privada del art. 8 de la Convención, en cuanto que no respeta el test de proporcionalidad mantenido por el Tribunal Europeo en relación con la legislación inglesa para ayudar al suicidio tal y como requiere el párrafo 2.º del citado art. 8 (caso Pretty).
A partir de ahí Adamo se centra en las razones por las que el legislador debiera regular la eutanasia, definida como «la búsqueda de una muerte amigable llevada a cabo por otros para quienes padecen una enfermedad incurable con resultado letal, en base a una solicitud válida por parte de estos, para poner fin a un estado de sufrimiento considerado por el paciente como inútil e intolerable». El autor parte de una definición que podemos considerar estándar, en el sentido de que no se adentra en los todavía más espinosos temas de la eutanasia por el simple hecho de querer morir, sino que se limita a la condicionada por la existencia de una enfermedad terminal.
Antes de pasar a las perspectivas que se han «abierto» en el futuro cercano en el ordenamiento jurídico italiano, Adamo lleva a cabo una dura crítica a la legislación italiana, en la medida en que no equilibra (con la consiguiente falta de razonabilidad) el derecho a decidir de forma autónoma sobre el cómo y el cuándo debe terminar la vida con el derecho a la vida, que es la tarea que compete al Estado asegurar. Aunque se afirma la falta de racionalidad de la ley, el autor cree que existen dificultades indudables para que el Tribunal Constitucional italiano reconozca la eutanasia como un nuevo derecho mediante una sentencia que dé un contenido distinto de la ley pero acorde al mandato constitucional (las denominadas sentenze manipolative) o incluso mediante una sentencia estimatoria de la inconstitucionalidad en el ámbito penal al permitir un amplio margen de maniobra y de discrecionalidad al legislador; pero también se advierte de las muchas dificultades técnico-jurídicas de ese planteamiento, pues el Tribunal Constitucional no puede reescribir la ley protegiendo todos los valores que deberían protegerse: asegurando que la capacidad de entender y desear sea plena; estableciendo quién puede solicitar la eutanasia, ya sea mayor o menor que edad; proporcionando un período de tiempo apropiado entre la solicitud y la muerte; evaluando la fundamentación científica de la valoración médica; regulando la posibilidad de objeción por parte del médico, etc.
Antes de llegar a la parte del trabajo (en las conclusiones) en la que se centra sobre la forma y la manera en la que se debería regular esta materia, en el último capítulo se refutan, primero, las objeciones tradicionales a la constitucionalidad de una ley que legaliza la eutanasia (el derecho absoluto a la vida y la imposibilidad de imponer el deber de «matar» a un médico, así como la objeción de lo que se puede llamar abrir el camino hacia «pendiente resbaladiza»), y luego se identifican los principios constitucionales que garantizarían cobertura constitucional a la regulación; principios y derechos interpretados a la luz de la distinción entre «vida biológica» y «vida biográfica», entre «tener una vida» y «estar vivo», entre «dimensión objetiva» y «dimensión subjetiva» de la dignidad.
Siguiendo el enfoque metodológico del conocido en España constitucionalista italiano Gustavo Zagrebelsky, el autor se aferra a la dogmática de un derecho dúctil (mite) que pueda equilibrar el derecho a la vida y el derecho a decidir sobre la vida. Rehuyendo de planteamientos integrales, el recurso a la eutanasia debe limitarse rígidamente a las hipótesis de «pacientes incurables que pueden demostrar que la decisión extrema se tomó espontáneamente y con ausencia de cualquier tipo de coerción», y que el paciente tenga la capacidad para expresar plena y libremente su derecho fundamental al consentimiento informado. De esta manera se protegería a los sujetos vulnerables, que es la tarea primordial del Estado; como recuerda Adamo, de hecho, la razonabilidad de la provisión de límites al derecho a decidir sobre la propia vida se basa en el supuesto de que «si bien todas las personas tienen el derecho de tomar decisiones personales importantes, [...] las personas pueden tomar decisiones de forma impulsiva o empujadas por la depresión» (citando a R. Dworkin). Para garantizar que la autonomía del solicitante de la eutanasia se exprese de la manera más completa y libre posible y que el Estado pueda cumplir la tarea de proteger al sujeto incluso contra sí mismo, es necesario que el uso de la eutanasia sea limitado y rígidamente circunscrito.
Cualquier tesis, como es sabido, es discutible, pero todas deben basarse en una argumentación y en una interpretación solventes; que las tesis de Ugo Adamo sean, como mínimo, fundadas, se puede demostrar con una reciente resolución de la siempre creativa Corte Constitucional italiana (Auto 207/2018), en la que el Alto Tribunal, utilizando una nueva técnica de toma de decisiones, ha suspendido por un año la deliberación sobre las dudas de constitucionalidad planteadas por el art. 580 del Código Penal (que sanciona/castiga la ayuda al suicidio), y lo ha hecho, sobre todo, para permitir que el Parlamento intervenga mediante una regulación apropiada.
El reenvío a una nueva regulación se hizo tras precisar que «el actual marco regulador sobre el final de la vida deja ciertas situaciones que merecen tutela constitucional sin la protección adecuada».
El Parlamento ahora tiene un año para decidir si regula el tema de la ayuda al suicidio (y también de la eutanasia), antes de que la Corte se pronuncie. Y creo que el libro escrito por Ugo Adamo, doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Calabria, será de gran utilidad al legislador italiano y a los magistrados del Tribunal Constitucional en el caso de que tengan que resolver sobre la inconstitucionalidad del art. 580 del Código Penal, en cuanto constituye un corpus bien articulado, bien elaborado y bien expuesto. Una apuesta atrevida en un ámbito científico —el de los bioderechos— en el que simplemente describir es difícil, por lo que formular soluciones es todo un ejercicio de valentía que hay que reconocer a Adamo: valentía que no ingenuidad ni inconsciencia.