EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: UNA JURISDICCIÓN EN PERMANENTE REFORMA

1. La flexibilización de las formaciones judiciales[Subir]

La flexibilización de las formaciones judiciales fue históricamente la primera respuesta a la situación generada por el incremento del número de demandas individuales, lo que se explica fácilmente por la necesidad de introducir nuevas estructuras que faciliten el «filtrado» de las demandas manifiestamente inadmisibles y de las demandas repetitivas respecto de las que existe una jurisprudencia clara y consolidada del TEDH.

En esta línea se inscribe el Protocolo n.º 14, que introduce la figura del Juez Único^‍‍[9] y modifica las competencias del Comité de tres jueces^‍‍[10]. Los efectos de esta primera flexibilización de las formaciones judiciales se han dejado sentir en la reducción del número de asuntos pendientes, que han pasado de 160 200 en septiembre de 2011 a 59 800 a 1 de enero de 2020. Y ello a pesar de que, como consecuencia del enorme retraso que se produjo en la entrada en vigor del Protocolo n.º 14, las figuras del Juez Único y las nuevas competencias del Comité de tres jueces no estuvieron operativas hasta la segunda mitad de 2009 de manera provisional^‍‍[11] y hasta junio de 2010 de manera definitiva^‍‍[12].

Sin embargo, esta flexibilización de las formaciones judiciales no ha sido la panacea para todos los problemas, en particular de la acumulación de asuntos en los comités y en las salas y el consiguiente retraso en la resolución definitiva de un asunto, que —en buena medida— viene condicionado no solo por el número elevado de demandas recibidas sino también por las normas de procedimiento aplicables. Desde esta perspectiva, las medidas adoptadas por el Protocolo n.º 14 al declarar como definitivas las decisiones del Juez Único y las decisiones y sentencias de los comités ha simplificado el procedimiento y reducido el número de asuntos que son asignados a una sala o a la Gran Sala. Junto a ellos, las enmiendas que posibilitan que los comités, y en ocasiones las salas, puedan decidir en una única sentencia sobre la admisibilidad y el fondo^‍‍[13] constituyen una importante contribución al tratamiento expedito de los asuntos. Y de la misma manera debe valorarse la enmienda contemplada en el art. 3 del Protocolo n.º 15, que, al suprimir la posibilidad de que una de las partes en el asunto se oponga al reenvío de un asunto de una sala a la Gran Sala en cualquier fase del procedimiento antes de dictar sentencia, pretende agilizar el procedimiento de reenvío y reforzar la competencia del TEDH para decidir sobre el tratamiento procesal de un determinado asunto.

Con la flexibilización de las formaciones judiciales introducida por los protocolos 14 y 15, la reforma del TEDH se ha inclinado claramente a favor del mantenimiento del sistema de filtrado dentro del propio Tribunal, y no ha recogido la propuesta del Grupo de Sabios de crear un Comité Judicial autónomo y adjunto al TEDH, que operaría bajo su control y dirección^‍‍[14]. En ello ha influido, sin duda, la propia opinión del TEDH, que si bien valoró positivamente la propuesta, la calificó como una reforma de gran envergadura que solo debería considerarse a largo plazo y una vez que se hubiesen evaluado suficientemente los resultados del nuevo modelo de formaciones judiciales^‍‍[15]. Muy probablemente la equívoca proximidad entre el Comité Judicial y la desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos ha contribuido negativamente a la toma en consideración de una propuesta cuyo interés, sin embargo, no puede ponerse en duda.

En todo caso, conviene destacar que la gran importancia atribuida en el Proceso de Interlaken a la flexibilización de las formaciones judiciales ha quedado suficientemente de manifiesto por el hecho de que la misma ha sido sometida a un procedimiento de enmienda formal de la Convención, con la única excepción de la atribución al TEDH de la competencia para solicitar al Comité de Ministros la reducción del número de los miembros de las salas de siete a cinco introducida por el Protocolo n.º 14^‍‍[16]. Por tanto, no se ha tenido en cuenta la propuesta de simplificar el procedimiento de modificación de ciertas disposiciones de la Convención relativas al funcionamiento del Tribunal, contenida en el Informe del Grupo de Sabios^‍‍[17] y avalada por el propio Tribunal^‍‍[18]. Y ello a pesar de los problemas prácticos que se produjeron como consecuencia de la tardía ratificación del Protocolo n.º 14 por parte de Rusia^‍‍[19], que en la actualidad se están repitiendo en el caso del Protocolo n.º 15 como consecuencia de la renuencia de Italia a ratificar este nuevo instrumento^‍‍[20].

2. Los criterios de admisibilidad de las demandas individuales[Subir]

El segundo de los elementos característicos de la reforma que afecta de modo directo al funcionamiento del TEDH y al sistema de denuncias individuales se concreta en la modificación de las condiciones de admisibilidad de las demandas, que se mueve en una clara tendencia hacia el endurecimiento progresivo de dichas condiciones en virtud de las enmiendas introducidas por los protocolos 14 y 15. Alguno de estos nuevos criterios, en especial la reducción a cuatro meses del plazo para interponer la demanda tras el agotamiento de los recursos internos, se comprender fácilmente en el contexto de la nueva realidad en que ha de actuar el TEDH y no es merecedor de críticas, puesto que no afecta por sí mismo al correcto funcionamiento del sistema de protección^‍‍[21]. Otros, por el contrario, merecen una valoración más matizada sobre su contribución a la solución del problema del aumento del número de demandas y sobre su incidencia en el propio sistema de protección.

Desde esta perspectiva más crítica debe valorarse la enmienda introducida por el Protocolo n.º 14 respecto del art. 35.3 de la Convención, conforme a la cual deberán declararse inadmisibles las demandas individuales si el demandante «no ha sufrido un perjuicio importante». Este nuevo criterio responde a la finalidad de reducir el número de demandas y de facilitar que el TEDH se concentre en el tratamiento de los asuntos de mayor envergadura^‍‍[22] y aunque lleva implícita la dificultad de definir qué se entiende por «perjuicio importante» su incidencia sobre el sistema de recursos individuales es menor^‍‍[23]. En especial si se tiene en cuenta que la aplicabilidad del nuevo criterio de admisibilidad viene condicionada por dos elementos enunciados también en el nuevo art. 35.3, a saber: i) que el respeto de los derechos humanos garantizados por el Convenio y por sus protocolos no exija un examen del fondo de la demanda; y ii) que el asunto al que se refiere la demanda haya sido debidamente examinado por un tribunal nacional. La importancia de ambas excepciones no puede ser minusvalorada, ya que la mayor exigencia aplicable al procedimiento de inadmisión de una demanda no va a causar perjuicio a la efectiva protección de los derechos humanos reconocidos en el Convenio ni a la configuración del TEDH como el órgano supremo encargado de la interpretación y supervisión de la aplicación del mismo por los Estados partes. En tal sentido, las enmiendas introducidas en este ámbito por el Protocolo n.º 14 no resultan extrañas al sistema de protección ni afectan a su sustancia misma, reforzando en un cierto sentido el carácter subsidiario de la jurisdicción del TEDH.

Sin embargo, esta valoración positiva de las reformas introducidas por el Protocolo n.º 14 respecto de las causas de inadmisibilidad resulta difícil de sostener en su totalidad tras la enmienda prevista en el art. 5 del Protocolo n.º 15, que suprime la segunda de las excepciones antes mencionadas. Por consiguiente, en caso de que una demanda se refiera a una supuesta violación que no cause un perjuicio importante a la víctima y no afecte de tal manera a los derechos reconocidos que exija su tratamiento sobre el fondo, el Tribunal podrá declarar su inadmisibilidad aunque ningún órgano judicial interno se haya pronunciado sobre la misma. Aunque esta segunda enmienda del art. 35 del Convenio responde a la misma finalidad de evitar que el Tribunal tenga que ocuparse de «casos menores»^‍‍[24] en perjuicio del tratamiento de demandas de mayor enjundia, no puede dejar de llamarse la atención sobre el hecho de que dicha enmienda —al menos en términos abstractos— es difícilmente compatible con el derecho del individuo a un recurso para la defensa de los derechos reconocidos en el Convenio, que no puede entenderse sin el reconocimiento paralelo del derecho a que un órgano judicial se pronuncie sobre una presunta violación del mismo, bien sea un juez nacional (art. 13 del Convenio) bien el propio TEDH (art. 34). Y ello con independencia de la gravedad de la violación y de los efectos que se deriven de la misma. Desde esta perspectiva, la compatibilidad de esta enmienda con el espíritu que inspira el sistema de protección y con el principio de subsidiariedad proclamado por el propio protocolo resulta cuestionable, a pesar de que no ha sido objetada por el TEDH^‍‍[25], quizás por el juego cruzado de la regla del agotamiento de los recursos internos. Habrá que esperar, pues, a la entrada en vigor del Protocolo n.º 15 y a la jurisprudencia que establezca el Tribunal para valorar en términos prácticos el impacto real de esta enmienda sobre el sistema de protección.

3. Los métodos de trabajo del TEDH[Subir]

A pesar de las enmiendas analizadas, es incuestionable que los problemas motivados por el incremento del número de demandas individuales y la consiguiente sobrecarga de trabajo del Tribunal no podían (ni pueden) resolverse exclusivamente por la mera adopción de reformas normativas. Esta afirmación, apuntada por el Grupo de Sabios y por el propio Tribunal, se ha mantenido de forma constante a lo largo del Proceso de Interlaken. Por ello, no es de extrañar que el TEDH haya asumido como uno de sus principales retos la revisión de sus métodos de trabajo, dando lugar a la puesta en marcha de métodos innovadores cuyos resultados han de ser valorados, en líneas generales, como altamente positivos.

Las reformas introducidas por el Tribunal en sus métodos de trabajo pueden ser agrupadas en tres grandes categorías en función de la finalidad que persiguen y el ámbito en el que operan, a saber: a) la presentación y filtrado inicial de las demandas; b) el tratamiento de las demandas admitidas; y c) la sistematización y visualización de la jurisprudencia. En la primer categoría se pueden incluir el establecimiento de un sistema formalizado de presentación de demandas, mediante un formulario normalizado que facilita el tratamiento inicial del asunto; la creación dentro de la Secretaría de una «sección de filtrado» que opera en especial respecto de los países con mayor número de demandas; la sistematización del procedimiento de Juez Único con la incorporación de la figura del relator y la mejora de dicho procedimiento a fin de asegurar la motivación de la decisión de inadmisibilidad y su comunicación al demandante; la formalización del sistema de declaración unilateral de reconocimiento de violación por el Estado demandado; y el establecimiento en enero de 2019 del nuevo procedimiento precontencioso. En el segundo bloque han de incluirse la adopción de una política de priorización para el tratamiento de las demandas; el establecimiento de sistemas de comunicación rápida entre el TEDH y los Estados y demandantes; el establecimiento de procedimientos simplificados para el tratamiento de las demandas respecto de las que existe una jurisprudencia consolidada; la sistematización del procedimiento de medidas cautelares; y el procedimiento de las «sentencias piloto». Por último, en el bloque de medidas relacionadas con la jurisprudencia deben integrarse la puesta en marcha del sistema de las denominadas «sentencias de principio» y los «asuntos faro»; la publicación de los resúmenes y guías de jurisprudencia; y la elaboración y publicación periódica de notas de información sobre la jurisprudencia y de fichas temáticas.

Todas estas innovaciones en los métodos de trabajo se han reflejado de forma puntual en sucesivas reformas del Reglamento del TEDH y han contribuido notablemente a un tratamiento más ágil de las demandas y al reforzamiento del principio de transparencia en los trabajos del TEDH, mejorando también el conocimiento de la jurisprudencia del Tribunal por los operadores jurídicos internos y su mayor y mejor aplicación por los tribunales nacionales. Si todas estas reformas han cumplido un papel destacado en el proceso de reforma de la jurisdicción encarnada por el TEDH, merece llamar especialmente la atención sobre el procedimiento de las «sentencias piloto» y el nuevo «procedimiento precontencioso».

Mediante el sistema de las «sentencias piloto»^‍‍[26], iniciado en 2004, el TEDH ha perseguido una mejora en el tratamiento ágil de un buen número de demandas repetitivas que tienen su origen en problemas sistémicos o estructurales en el Estado en que se producen. A través de dicho mecanismo el Tribunal no solo pretende reducir el número de demandas repetitivas sino también potenciar la implicación de las autoridades nacionales en la protección de los derechos humanos reconocidos en el Convenio y sus protocolos, mediante la adopción de medidas nacionales que eliminen el problema estructural o sistemático y que permitan reparar directamente las violaciones repetitivas denunciadas ante el TEDH. Este mecanismo ha tenido una eficacia relativamente alta en la reducción del número de asuntos pendientes ante el Tribunal, pero no puede olvidarse que su efectividad depende en buena medida de la voluntad del Estado afectado, que es esencial tanto para eliminar el fallo sistémico como para dar satisfacción real a los demandantes cuyos casos han sido suspendidos ante el TEDH con ocasión de la aplicación del procedimiento de la «sentencia piloto». Por ello, ha de valorarse positivamente que el TEDH se haya reservado una potestad discrecional para seleccionar los asuntos que somete a este procedimiento y que, al mismo tiempo, haya adoptado medidas para asegurar que los derechos de todos los demandantes afectados por la aplicación de este sistema se verán garantizados, bien sea por las medidas adoptadas directamente por el Estado, bien por la preservación del derecho a que —en última instancia— su demanda sea examinada por el Tribunal.

Por su parte, con el nuevo «procedimiento precontencioso» puesto en marcha en 2019 y que se encuentra aún en fase experimental, el TEDH pretende reforzar el recurso al arreglo amistoso antes incluso de que un asunto sea declarado admisible por el TEDH, reduciendo así el número de demandas pendientes. Se trata de un procedimiento anclado en el mecanismo del arreglo amistoso o transacción que se ha visto reforzado por el Protocolo n.º 14, y guarda una estrecha relación con el sistema de la «declaración unilateral de reconocimiento de la violación» que había sido puesto en marcha por el Tribunal. Al igual que en el caso de las «sentencias piloto», se trata de una manifestación más de la naturaleza subsidiaria del sistema europeo de derechos humanos. Aunque se encuentra en una fase experimental, su implantación efectiva podría contribuir notablemente a la reducción del volumen de trabajo del Tribunal. Sin embargo, no puede olvidarse que su aplicación depende en gran medida de la voluntad del Estado interesado y que, por tanto, su utilización debería estar condicionada en todo caso a la garantía plena de los derechos humanos reconocidos en la Convención y sus protocolos.

1. El TEDH como jurisdicción subsidiaria[Subir]

El modelo de relación entre el TEDH y los tribunales nacionales basado en la subsidiariedad se encuentra en la base del sistema de protección articulado por el Convenio Europeo y ha sido ampliamente reconocido por la doctrina, los Estados y la jurisprudencia del propio Tribunal. Lo que se ha traducido en la práctica en la afirmación del papel esencial que corresponde a las autoridades nacionales, en especial las judiciales, en la protección y garantía de los derechos humanos recogidos en la Convención, así como en la plena efectividad de la misma en los ordenamientos internos, incluido a través del correcto cumplimiento de las sentencias dictadas por el TEDH.

La importancia de preservar este modelo, y en especial el principio de subsidiariedad, ha estado presente en todo el proceso de reforma, desde la adopción del Protocolo n.º 14^‍‍[27] y el Informe del Grupo de Sabios^‍‍[28] hasta las declaraciones adoptadas por las conferencias de alto nivel, en las que la naturaleza subsidiaria del sistema de protección ha ocupado siempre un lugar privilegiado. Sin embargo, el relevante papel reconocido a la naturaleza subsidiaria de la jurisdicción del TEDH respecto de los tribunales nacionales no se había traducido hasta época reciente en la necesidad de reflejar normativamente la subsidiariedad como un principio inspirador del sistema de protección. Esta nueva aproximación a la problemática de la subsidiariedad ha aparecido con fuerza en la Conferencia de Brighton, celebrada bajo presidencia e impulso británicos, en cuya declaración se vincula ya el principio de subsidiariedad con el también pretoriano principio del margen de apreciación estatal que se presenta como una consecuencia del primero, haciéndolos extensivos al sistema de control de la ejecución de las sentencias^‍‍[29]. Al tiempo que se afirma expresamente que «le système de la Convention doit aider les États à assurer la responsabilité qui leur incombe au premier chef de mettre en œuvre la Convention au plan national»^‍‍[30].

El resultado de dicha aproximación ha sido el art. 1 del Protocolo n.º 15, por el que se estipula la inclusión en el Convenio Europeo de un último párrafo preambular en el que afirma «qu’il incombe au premier chef aux Hautes Parties contractantes, conformément au principe de subsidiarité, de garantir le respect des droits et libertés définis dans la présente Convention et ses protocoles, et que, ce faisant, elles jouissent d’une marge d’appréciation, sous le contrôle de la Cour européenne des Droits de l’Homme».

Aunque se trata de un mero párrafo preambular y no de una disposición con fuerza obligatoria, ello no minora su influencia sobre la consolidación del modelo de relación entre el TEDH y los tribunales nacionales. Y, desde esta perspectiva, no puede dejar de llamarse la atención sobre el riesgo inherente a la mención expresa del principio del margen de apreciación, empleado tradicionalmente por el Tribunal para evaluar el grado de cumplimiento estatal de sus obligaciones respecto del Convenio, en conexión con el principio estructural de la subsidiariedad, referido esencialmente a la definición del alcance de las competencias del TEDH. Un riesgo que, sin embargo, ha sido en alguna medida exorcizado por la referencia explícita que en dicho párrafo se hace al sometimiento de los Estados al control del Tribunal en el ejercicio de dichas competencias, y que ha sido reforzado en cierto modo por el comentario contenido en el informe explicativo del Protocolo n.º 15, en el que se afirma expresamente que corresponde al Tribunal «la interpretación auténtica de la Convención» y sitúa, por tanto, su jurisprudencia en una posición de preeminencia respecto de la potestad de las instituciones nacionales.^‍‍[31] Sin embargo, la conexión entre «subsidiariedad» y «margen de apreciación estatal» no deja de generar dudas sobre el impacto que el empleo conjunto de ambos conceptos puede tener para asegurar el futuro del sistema de protección, sobre todo cuando, contrariamente a lo señalado en la propia declaración, la referencia a la subsidiariedad y el margen de apreciación no ha venido acompañada del recordatorio expreso de la obligación para los Estados partes de asegurar la existencia en sus ordenamientos internos de recursos efectivos que permitan el acceso a la justicia por parte de las víctimas de violaciones de los derechos humanos reconocidos en el Convenio^‍‍[32].

En este contexto, no puede negarse el riesgo de que, en el actual escenario de reaparición de fuertes nacionalismos, este nuevo párrafo del preámbulo pueda interpretarse interesadamente por algunos Estados como un instrumento que les legitimaría para realizar una interpretación y aplicación restrictiva del Convenio basadas en las meras peculiaridades e intereses nacionales. Afortunadamente, este riesgo parece haber sido minorado de forma significativa por la Declaración de Bruselas y, sobre todo, por la Declaración de Copenhague, que ha definido la «responsabilidad compartida» como «un équilibre entre les niveaux national et européen du système de la Convention et une meilleure protection des droits, avec une meilleure prévention et des recours effectifs disponible au niveau national»^‍‍[33] y ha afirmado expresamente que «le renforcement du principe de subsidiarité n’a pas pour but de limiter ou d’affaiblir la protection des droits de l’homme, mais de souligner la responsabilité des autorités nationales pour garantir les droits et libertés énoncés dans la Convention»^‍‍[34] y que «un élément central du principe de subsidiarité […] est le droit à un recours effectif en application de l’article 13 de la Convention»^‍‍[35].

2. La ejecución de las sentencias del TEDH[Subir]

Si la ejecución de las sentencias del TEDH ha dado lugar tradicionalmente a una problemática especial, la necesidad de reforzar su obligatoriedad y de asegurar su adecuado cumplimiento ha adquirido un especial significado en el contexto del proceso de reforma, vinculado sobre todo con el incremento del número de sentencias incumplidas que se acumulan en un número reducido de Estados y que se refieren en un alto porcentaje a violaciones reiteradas que responden a causas sistémicas o estructurales.

Aunque es cierto que la supervisión del cumplimiento de las sentencias escapa a la competencia del Tribunal, no es menos cierto que el incumplimiento de las mismas causa un grave perjuicio a la eficacia y credibilidad del TEDH y del sistema de protección entendido en su conjunto. No resulta extraño, por tanto, que la cuestión de la ejecución de las sentencias haya formado parte de las preocupaciones centrales del proceso de reflexión sobre el futuro del sistema de protección y que, en dicho contexto, el Comité de Ministros haya puesto en marcha un interesante proceso de reforma del sistema de supervisión que se extiende hasta la actualidad. Dicho proceso ha tenido igualmente en cuenta el principio de subsidiariedad, lo que se ha traducido en la primacía de mecanismos de asistencia y diálogo con el Estado interesado frente a mecanismos punitivos que, en última instancia, resultarían de difícil aplicación y de discutida efectividad. En todo caso, se trata de un sistema de naturaleza extrajudicial que opera fuera del TEDH.

Sin embargo, el Protocolo n.º 14 ha conectado el sistema de supervisión del cumplimiento de sentencias con el TEDH mediante la reforma del art. 46 de la Convención. Ello se produce a través de la doble vía de la solicitud de una sentencia interpretativa y de la interposición de un recurso por incumplimiento que, en ambos casos, debe ser activado por el Comité de Ministros. En realidad, ninguno de los dos mecanismos altera el reparto de competencias entre el TEDH y el Comité de Ministros establecido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que atribuye al primero la interpretación del Convenio y la supervisión de su cumplimiento por parte de los Estados y al segundo la supervisión del cumplimiento de las sentencias adoptadas por el Tribunal. La nueva competencia del TEDH debe entenderse, por tanto, como un instrumento de apoyo y asistencia al Comité de Ministros que está concebida para ejercerse de modo excepcional y en virtud del cual no pueden deducirse consecuencias directas para los Estados afectados, ya que, en última instancia, siempre queda en manos del Comité de Ministros la adopción de las medidas concretas que estime oportunas a la luz del contenido de las sentencias dictadas por el Tribunal. La eficacia de las sentencias dictadas por el TEDH en este contexto, en especial las sentencias por incumplimiento, tienen un alcance limitado, aunque como se señala en el informe explicativo del Protocolo n.º 14, «la simple existence d’une telle procédure de recours en manquement et la menace d’y avoir recours devraient avoir un nouvel effet incitatif efficace quant à l’exécution des arrêts de laCour»^‍‍[36].

La eficacia de estos nuevos procedimientos resulta de difícil valoración en términos abstractos, en particular por lo que se refiere al recurso por incumplimiento, sobre el que se han expresados ya algunas dudas derivadas del hecho de que el Comité de Ministros tan solo haya interpuesto un recurso por incumplimiento en los diez años de vigencia del protocolo y que el mismo se haya interpuesto respecto del incumplimiento de una sentencia por parte de Azerbaiyán^‍‍[37] y no respecto de otros Estados en los que se constata un alto nivel de incumplimiento de sentencias vinculado con causas sistémicas o estructurales^‍‍[38]. A lo que ha de añadirse el hecho de que, hasta la fecha, las autoridades azeríes no han ejecutado la sentencia sobre el fondo del asunto Ilgar Mammadov, a pesar de que el TEDH ha dictado sentencia sobre esta cuestión con fecha 29 de mayo de 2010, en la que concluye que el Estado ha violado la Convención al no dar cumplimiento a su sentencia sobre el fondo.

En todo caso, sea cual fuere la valoración que merecen los nuevos procedimientos instaurados por el Protocolo n.º 14, de lo que no cabe duda es de que la participación del TEDH en el proceso de supervisión del cumplimiento de sus propias sentencias sigue respondiendo al modelo característico que opera en otros tribunales internacionales y se sitúa lejos del modelo definido para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

3. El diálogo judicial entre el TEDH y los tribunales nacionales: la nueva función consultiva[Subir]

Como señaló en su momento el Grupo de Sabios y ha sido reiterado a lo largo del Proceso de Interlaken, el fortalecimiento del sistema europeo de protección de derechos humanos depende, en buena medida, del establecimiento de vías de comunicación fluidas entre el TEDH y los tribunales nacionales que permitan el entendimiento mutuo y faciliten el sistema de cooperación institucional que ha dado en denominarse «diálogo entre tribunales». El Tribunal Europeo ha participado activamente de esta tendencia, impulsando distintas iniciativas informales y llegando incluso a propiciar el establecimiento de la Red de Tribunales Superiores, de la que en la actualidad forman parte 87 tribunales de 39 Estados, entre ellos el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo españoles.

Sin embargo, este tipo de actividades tienen un ámbito de actuación limitado que no permite proyectar el «diálogo entre tribunales» sobre el ejercicio mismo de la función jurisdiccional. Una proyección que, sin embargo, presenta múltiples ventajas entre las que cabe citar las siguientes: favorecer la interpretación uniforme de la Convención; ofrecer a los tribunales nacionales un cierto papel de impulso de la jurisdicción internacional facilitando además su participación en la misma; y por último, reducir el riesgo de potenciales violaciones de derechos humanos y, por tanto, evitar el incremento de demandas individuales que podrían evitarse si el derecho presuntamente violado fuese salvaguardado por los tribunales nacionales en consulta con el TEDH. Esta dimensión judicial del diálogo entre tribunales, que responde al principio de subsidiariedad, requería, sin embargo, una reforma de la Convención que se ha concretado en el Protocolo n.º 16, por el que se atribuye al TEDH una nueva competencia consultiva^‍‍[39].

La función consultiva diseñada en el Protocolo n.º 16 es claramente distinta de la competencia consultiva atribuida al TEDH en virtud del art. 47 del Convenio y que ha sido activada en contadas ocasiones^‍‍[40]. La nueva función consultiva permite «a las más altas jurisdicciones» de los Estados partes «remitir al Tribunal solicitudes de opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o la aplicación de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio o sus protocolos», siempre en conexión con un asunto pendiente ante el tribunal que formula la consulta (art. 1). No se trata, por tanto, de un modelo de competencia consultiva de alcance general y potencialmente abstracto, como el existente en el sistema interamericano^‍‍[41] o en el sistema africano de derechos humanos^‍‍[42], sino de un mecanismo de colaboración con las jurisdicciones nacionales para facilitar el desempeño por estas de su función en materia de protección de derechos humanos. Desde esta perspectiva ha de entenderse la reserva de la legitimación activa para formular una consulta a los tribunales nacionales que se encuentren directamente implicados en la solución del caso que se sustancia en foro doméstico, no siendo posible que la misma le pueda ser dirigida por ningún otro órgano estatal, incluido el ejecutivo. El hecho de que, además, las solicitudes de opinión consultiva solo puedan ser formuladas por los tribunales superiores de un Estado parte y que la misma tenga que ser emitida por la Gran Sala refuerza la dimensión constitucional del nuevo procedimiento consultivo, que queda bajo control del TEDH tanto por lo que se refiere a la aceptación o rechazo de la petición, como a la redefinición de las preguntas formuladas a fin de adecuarlas a los requisitos establecidos en el Protocolo n.º 16 (art. 2).

El nuevo modelo consultivo arbitrado por el Protocolo n.º 16 tiene como finalidad la formalización de un diálogo judicial entre el TEDH y los tribunales nacionales, constituyendo por tanto un instrumento útil para reforzar la aplicación del principio de subsidiariedad y para consolidar el concepto de «responsabilidad compartida» definida durante el Proceso de Interlaken. Sin embargo, a pesar de su potencialidad, el mecanismo arbitrado por el Protocolo n.º 16 no está libre de posibles críticas, en especial por lo que se refiere al carácter no vinculante de la opinión consultiva.

El carácter no vinculante de la opinión consultiva había sido sugerido por el Grupo de Sabios^‍‍[43] y ha sido apoyado por los Estados en el Proceso de Interlaken por considerar que esta formulación es más compatible con el principio de subsidiariedad. Por su parte, el TEDH parece haberse desplazado desde una posición inicialmente dubitativa respecto de esta formulación a la conformidad con el carácter no vinculante de sus opiniones consultivas^‍‍[44]. No obstante, aunque el carácter no vinculante de las opiniones consultivas ha recibido un fuerte apoyo, ello no evita que persistan algunas dudas sobre su adecuación a la finalidad perseguida por el propio mecanismo de consulta, ya que si bien cabe pensar que el desconocimiento o alejamiento del tribunal nacional de la opinión del TEDH será una hipótesis poco probable, nada impide que dicha situación pueda producirse, generándose en ese caso el peculiar efecto de que sea el propio tribunal nacional el que, conscientemente y contra la finalidad perseguida por la consulta, cometa una violación de la Convención.

Es cierto que este efecto no deseado no constituiría por sí mismo un perjuicio irreparable para el sistema de protección, puesto que dicha violación podría ser constatada ulteriormente por el TEDH en caso de que el individuo afectado presente una demanda individual en ejercicio de un derecho que le reconoce la Convención y que pervive a pesar de la consulta^‍‍[45]. Sin embargo, no cabe olvidar que esta posibilidad de control a posteriori incrementaría el retraso en la garantía del derecho y que, en cualquier caso, no impediría el perjuicio que un desconocimiento de la opinión consultiva del TEDH causaría a la coherencia del sistema, en especial teniendo en cuenta que la opinión consultiva deberá ser emitida por la Gran Sala. En cualquier caso, nos encontramos ante una formulación difícil de entender en un sistema de consulta que, contrariamente a lo que sucede en los sistemas interamericano y africano, está vinculado directamente a un litigio pendiente, que tiene una naturaleza claramente facultativa para los tribunales nacionales y que, además, tan solo será aplicable para aquellos Estados que ratifiquen el Protocolo n.º 16. A lo que se añade el amplio margen que se reconoce a los Estados para identificar (y modificar en su caso) los tribunales nacionales de alto nivel que podrán formular consultas al TEDH (art. 10). En todo caso, ha de tenerse en cuenta que el carácter no vinculante de las opiniones consultivas no ha impedido al Tribunal el establecimiento de un sistema de seguimiento de las mismas^‍‍[46], ni perjudica a la contribución de las opiniones consultivas para definir la jurisprudencia del TEDH.

Por último, conviene recordar que el nuevo sistema diseñado por el Protocolo n.º 16 ha tenido una limitada acogida entre los Estados partes en el Convenio, como lo demuestra el reducido número de ratificaciones (quince) o firmas (siete) formuladas hasta la fecha. A pesar de lo cual el protocolo ha entrado en vigor el 1 de agosto de 2018 y el TEDH ha recibido dos solicitudes de consulta por parte de la Cour de cassation francesa y del Tribunal Constitucional de Armenia, que han sido respondidas de forma rápida por el Tribunal^‍‍[47], que ha atribuido una alta prioridad al tratamiento de este tipo de procedimientos^‍‍[48]. En ambos casos el TEDH ha definido el alcance de su competencia para aceptar o denegar una solicitud y para redefinir el tenor de una pregunta que le ha sido formulada, y se ha pronunciado igualmente sobre la naturaleza del vínculo que debe existir entre el tribunal solicitante y el litigio que se sigue en sede nacional. En todo caso, y a pesar del interés de estas cuestiones, habrá que esperar a la evolución futura del procedimiento consultivo para valorar si su rápida puesta en marcha tras la entrada en vigor del Protocolo n.º 16 constituye realmente una expresión de su utilidad y potencialidad para reforzar el sistema de protección establecido por el Convenio Europeo.