LA COERCIÓN FEDERAL EN ALEMANIA Y SUS PRECEDENTES^‍‍[*]

1. Los poderes excepcionales del art. 48 CW[Subir]

Dentro de la sección tercera de la Constitución de Weimar (CW), bajo el título «El Presidente del Reich y el Gobierno del Reich», se relacionan, entre otros asuntos, las potestades del primero. Entre ellas, en el art. 48 CW, se regulan los poderes de excepción:

Como se puede apreciar, en el primer párrafo de este precepto se regula la Reichsexekution^‍‍[12], y, en el segundo, la facultad, asimismo excepcional, del presidente de adoptar «medidas necesarias» para la defensa del orden y la seguridad públicos cuando estos se viesen gravemente amenazados o perturbados. Como bien se ha señalado:

No obstante, esta diferenciación teórica no se daba con tanta claridad en la práctica, entre otras cosas porque en ambos casos se apelaba al posible uso de la fuerza armada. Así lo reconoció el mismo Tribunal Estatal de Leipzig (Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich) en la sentencia del llamado «golpe de Estado contra Prusia» (Preußenschlag), que tendremos ocasión de analizar más adelante^‍‍[13].

La Reichsexekution no solo continúa con la tradición arriba referida, sino que supone también la incorporación al texto constitucional de un «instrumento de supervisión del Reich para la protección de la unidad de este y la homogeneidad constitucional» (Richter, L. (1998a). Die vorgeschichte des art. 48 der weimarer reichsverfassung. Der Staat, 37 (1), 1-26.‍Richter, 1998a: 243). Como se ha visto, el primer apartado del art. 48 CW establece la facultad presidencial de hacer cumplir forzosamente a los Länder aquellos deberes impuestos por la Constitución o las leyes del Reich^‍‍[14], pudiendo incluso hacer uso de la fuerza armada a tal efecto.

Por su parte, con las medidas excepcionales del art. 48.2 CW se faculta al presidente con amplísimos poderes: no solo puede requerir la intervención de la fuerza armada, sino también adoptar medidas más atenuadas, como, por ejemplo, el cese del Gobierno del Land y el nombramiento de un comisionado que actúe en su lugar, u otras medidas de tipo económico o financiero (Anschütz, G. (1933). Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919. Ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis. Berlin: Stilke.‍Anschütz, 1933: 275; Gusy, C. (1997). Die Weimarer Reichsverfassung. Tübingen: Mohr Siebeck.‍Gusy, 1997: 263). Dentro del reducido elenco de medidas específicamente recogidas en la norma, este apartado incluye la posible suspensión temporal, total o parcial, de algunos derechos fundamentales^‍‍[15], en concreto, los establecidos en los arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 CW, reguladores de la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia y de la comunicación a través de correos, telégrafos y teléfonos, la libertad de expresión y la libertad de prensa, el derecho de reunión, el derecho de asociación, y el derecho de propiedad, respectivamente.

El procedimiento de aplicación de la Reichsexekution o de las medidas excepcionales es relativamente sencillo: según el art. 48.3 CW corresponde adoptar la decisión al presidente del Reich, debiendo informar a continuación, con carácter inmediato, al Parlamento (Reichstag)^‍‍[16]. Debe de quedar claro, no obstante, que la entrada en vigor de esas medidas no requiere la aprobación de este, sin perjuicio de que esté reservada a su favor la facultad de revocarlas^‍‍[17]. En el caso de aplicarse la Reichsexekution, el Land afectado puede recurrir al Tribunal Estatal, que actúa como auténtica jurisdicción constitucional, en tanto que puede pronunciarse sobre si concurren, o no, las condiciones necesarias para poner en práctica la ejecución, así como si las concretas medidas adoptadas y el modo en que se implementan son, o no, procedentes (Anschütz, G. (1933). Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919. Ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis. Berlin: Stilke.‍Anschütz, 1933: 275).

En definitiva, tal y como se puede apreciar, la potestad de intervención presidencial goza de una gran amplitud, lo que en buena medida es consecuencia de la vaguedad de los términos con los que se redactó el art. 48 CW. Y es que no resulta sencillo, en efecto, identificar cuándo pueden activarse los poderes coercitivos ni tampoco cuáles son los criterios que habrían de seguirse para adoptar las «medidas necesarias» y su límite temporal (Álvarez Álvarez, L. (2020). Los poderes excepcionales del Presidente del Reich. El art. 48.2 de la Constitución de Weimar en el debate académico. En J. Casquete y J. Tajadura (coords.). La Constitución de Weimar: Historia, política y derecho (pp. 219-249). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.‍Álvarez, 2020: 241-‍242). Esta laxitud constitucional le fue muy útil al presidente del Reich, tal y como se pone de manifiesto al constatar que durante el tiempo que duró la República (1919-‍1933) hizo uso de este instrumento en numerosas ocasiones, y con distinta finalidad, a través de los conocidos «decretos de emergencia» (Notverdordnungen)^‍‍[18].

2. Algunos casos relevantes de aplicación de los poderes excepcionales[Subir]

3. La efectividad de los poderes excepcionales en Weimar[Subir]

Los poderes excepcionales fueron utilizados con suma frecuencia durante el breve período de duración de la República de Weimar; incluso, se acudió a ellos en ocasiones en las que no resultaban la mejor opción o la respuesta más idónea a los problemas internos del Reich.

En teoría, su finalidad no era otra que obligar a los Länder a cumplir sus obligaciones constitucionales y legales, y/o restaurar la seguridad y el orden público alterados. Y, de hecho, así fueron empleados en un principio, procurando mediante estos paliar el nocivo efecto que podría tener sobre el orden constitucional cualquier disturbio provocado por grupos revolucionarios. Esta fue la «filosofía» de los primeros decretos de emergencia, que perseguían mantener el statu quo a toda costa, como condición indispensable para consolidar la estructura institucional diseñada en la nueva Constitución.

Inicialmente, la práctica de estos poderes estuvo ceñida a la adopción de medidas concretas e, incluso, limitadas, que resultaban idóneas para ofrecer una respuesta adecuada al conflicto planteado. Pero con el paso del tiempo comenzó a variar el uso que se fue haciendo de estos institutos de excepción. Paulatinamente, el presidente fue entendiendo que esta potestad que le atribuía la Constitución le autorizaba a sustituir a los Gobiernos de los Länder, e, incluso, a reemplazar sus estructuras funcionariales, hasta el punto de que mediante su aplicación se procuró eliminar cualquier vestigio de oposición a las políticas del Gobierno central, retorciendo, así, la interpretación de los poco precisos términos constitucionales. Este uso abusivo de los poderes excepcionales terminó debilitando el régimen parlamentario, con la creciente presencia de un Gobierno no sujeto a control del Parlamento, sino basado meramente en la confianza de un presidente que acabaría empleando dichas facultades de excepción más como una herramienta de control político que como un instrumento técnico destinado a resolver un grave problema jurídico-político. De esta forma, el llamado a ser defensor de la Constitución acabaría comportándose como su principal enemigo, al convertir la excepcionalidad en la pauta normal de actuación, lo que vino acompañado de un progresivo debilitamiento de todo el sistema político, jurídico e institucional de la República de Weimar, que acabó de hundirse con la llegada a la cúspide del poder de Adolf Hitler como Reichskanzler.

1. La distinción entre supervisión federal (Bundesaufsicht), intervención federal (Bundesintervention) y coerción federal (Bundeszwang)[Subir]

Sin perjuicio de que seguidamente centremos la atención en el estudio de la coerción federal (Bundeszwang) en Alemania, resulta oportuno, con carácter previo, hacer siquiera una breve mención a otros dos institutos constitucionales que también denotan una cierta superioridad de la Federación sobre los Länder, o de los intereses de aquella sobre los de estos, en la medida en que suponen una suerte de control federal sobre las entidades federadas.

Así sucede, en efecto, con la «supervisión federal», regulada en el art. 84 LFB, en virtud de la cual se faculta al Gobierno Federal para que controle que los Länder ejecutan las leyes federales conforme al derecho vigente, pudiendo, a tal fin, enviar comisionados ante sus autoridades superiores con el consentimiento de estas y, en caso de negativa, con la aprobación del Bundesrat, también a las autoridades inferiores (apartado 3). A través de la supervisión federal, el Gobierno Federal puede llevar a cabo una labor de inspección de la ejecución de las leyes federales por parte de los Länder, atendiendo a criterios no solo de legalidad, sino también de oportunidad, lo que, a la postre, no es sino una clara muestra de la superior consideración otorgada a los intereses federales por parte del constituyente alemán (Herzog, R. (1980). Artikel 20 GG (Bundesstaatliche Verfassung). En T. Maunz, G. Dürig, R. Herzog y R. Scholz (eds.). Grundgesetz Kommentar, vol. II. München: C. H. Beck.‍Herzog, 1980: 114 y ss.)^‍‍[27].

Por su parte, el art. 91 LFB regula la llamada «intervención federal» (Stern, K. (1984). Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. München: C. H. Beck.‍Stern, 1984: §19 III; Albertí Rovira, E. (1986). Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.‍Albertí, 1986: 222 y ss.). Nos encontramos aquí ante supuestos en los que, para hacer frente a un peligro que supone una amenaza para la existencia del régimen fundamental de libertad y democracia de la Federación o de un Land, la propia ley fundamental faculta a los Länder a reclamar el concurso de las fuerzas policiales de otros Länder, así como del personal y las instituciones de otras Administraciones y del Cuerpo Federal de Protección de las Fronteras (apartado 1).

Ahora bien, cuando el Land amenazado por dicho peligro no estuviere por sí mismo dispuesto a combatirlo, o en condiciones de hacerlo, el propio Gobierno Federal podría tomar bajo su mando tanto la policía de dicho Land como las fuerzas policiales de otros Länder, pudiendo incluso movilizar unidades del Cuerpo Federal de Protección de las Fronteras. Esta disposición será revocada en el futuro, tras desaparecer el peligro, o en cualquier momento en que así lo exija el Bundesrat. Además, si tal peligro se extendiera más allá del territorio de un solo Land, el Gobierno Federal podría impartir instrucciones a los Gobiernos de los Länder en tanto así lo demandara un combate efectivo de aquel (apartado 2).

Así pues, estas «herramientas constitucionales» de protección o defensa del orden federal y del régimen democrático de libertades otorgan al Gobierno Federal un poder de control, más o menos limitado, sobre los Länder, que, para llevarse a cabo, en ocasiones, ha de contar con la colaboración de los propios Länder, y, en otras, las más, con la del Bundesrat, lo que, en términos generales, denota también una cierta deferencia hacia estos garantizada por la propia ley fundamental. Por su parte, en el caso de la llamada «coerción federal» del art. 37 LFB, como veremos, el poder que se otorga al Gobierno Federal para asegurar la efectiva aplicación de la Constitución y de las leyes federales por parte de los Länder, aunque precise también de la autorización del Bundesrat, es mucho más incisivo.

Finalmente, interesa llamar la atención sobre el hecho de que todos estos institutos constitucionales entroncan con la tradición germana de la Reichsexekution que hemos visto supra (epígrafes II y III) y que hoy se encuentra actualizada bajo la denominación de «ejecución federal» (Bundesexekution). Pese a sus notables diferencias, la nota común a todos ellos no es otra que su finalidad: la necesidad de velar por los intereses del conjunto del Estado alemán y/o defender su unidad e integridad. De ahí que, con toda razón, se haya resaltado que la coerción federal, en cuanto que medida más potente destinada a tal fin, supone «la quintaesencia de las acciones ejecutivas por las que una Federación toma medidas contra los Estados miembros para obligarles a cumplir con aquellas obligaciones federales constitucionales que hayan descuidado» (Huber, E. R. (1953-1954). Bundesexekution und Bundesintervention. Archiv des Öffentlichen Rechts, 79, 1-57.‍Huber, 1953: 6)^‍‍[28].

2. Condiciones de aplicación de la coerción federal[Subir]

El presupuesto de hecho que habilita al Gobierno Federal, con la autorización del Bundesrat, a adoptar medidas de carácter coercitivo sobre un Land no es otro que el incumplimiento por parte de este de alguna obligación federal impuesta por la propia LFB o por una ley federal. Aunque, en principio, parece una disposición clara, lo cierto es que presenta algunas dificultades hermenéuticas que conviene resolver.

La primera duda que surge a este respecto apunta hacia el alcance del concepto normativo a que se refiere esta disposición. En sentido estrictamente formal, de conformidad con la llamada «teoría de la esencialidad» (Wesentlichkeitstheorie), las obligaciones federales esenciales únicamente pueden estar contenidas en algún precepto específico de la propia ley fundamental^‍‍[29] o de una ley —parlamentaria— federal (Bundesgesetz)^‍‍[30]. Así lo ha entendido una parte relevante, pero minoritaria, de la doctrina científica en Alemania (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1218; Pieroth, B. (2018). Artikel 37. En H. Jarass y B. Pieroth. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (pp. 749-751). München: C. H. Beck.‍Pieroth, 2018: 750). A favor de esta posición jugaría también una interpretación literal del art. 37.1 LFB: dado que la ley fundamental utiliza, desde el punto de vista formal, conceptos precisos, no cabe realizar una interpretación expansiva de estos en un sentido material, pues ello iría contra el propio tenor de la norma superior. Incluso un autor tan relevante en este terreno como Hartmut Bauer ha descartado expresamente la posibilidad de que tales obligaciones federales vengan establecidas en decretos federales (Bundesrechtsverordnungen), en derecho federal consuetudinario (Bundesgewohnheitsrecht) o no escrito (ungeschriebenes Bundesrecht), en tratados internacionales (Staatsverträge) o en acuerdos administrativos (Verwaltungsabkommen) (Bauer, H. (2015). Artikel 37 (Bundeszwang). En M. Dreier (dir.). Grundgesetz Kommentar, Bn. II (pp. 1041-1052). Tübingen: Mohr Siebeck.‍Bauer, 2015: 1047; Bauer, H. (2019). Der Bundeszwang in der Bundesstaatlichen Ordnung des Grundgesetz. Revista catalana de dret públic (Especial sobre l’aplicació de l’article 155 CE a Catalunya), 1-20.‍2019: 11).

Sin embargo, dejando de lado el derecho consuetudinario federal —sobre el que existe un amplio consenso en negar que pueda contener obligaciones federales en el sentido del art. 37 LFB (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1218)—, la doctrina mayoritaria defiende que el concepto de «ley federal» ha de ser interpretado en sentido material (Danwitz, T. von (2018). Artikel 37. En H. Mangoldt (dir.). Grundgesetz, Bd. 2 (pp. 1017-1031). München: C. H. Beck.‍Danwitz, 2018: 1023; Hellermann, J. (2013). Artikel 37. En V. Epping y C. Hillgruber (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 895-900). München: C. H. Beck.‍Hellermann, 2013: 897; Klein, F. (1966). Artikel 37. En H. von Mangoldt y F. Klein. Das Bonner Grundgesetz (pp. 853-866). Berlin: Franz Vahlen.‍Klein, 1966: 856; Gubelt, M. (2012). Artikel 37. En I. von Münch y P. Kunig (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 2183-2192). München: C. H. Beck.‍Gubelt, 2012: 2186; Bauer, H. (2015). Artikel 37 (Bundeszwang). En M. Dreier (dir.). Grundgesetz Kommentar, Bn. II (pp. 1041-1052). Tübingen: Mohr Siebeck.‍Bauer, 2015: 1047; Leisner, W. G. (2018). Artikel 37. En H. Sodan (dir.). Grundgesetz (pp. 398-399). München: C. H. Beck. Disponible en: https://doi.org/10.1190/tle37050398.1‍Leisner, 2018: 398; Münkler, L. (2018). Artikel 37. En B. Schmidt-Bleibtreu y F. Klein (dirs.). Kommentar zum Grundgesetz (pp. 1288-1292). Köln: Carl Heymanns Verlag.‍Münkler, 2018: 1290; Wolff, H. A. (2018). Artikel 37 – Bundeszwang. En H. A. Wolff (dir.). Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Handkommentar (pp. 410-411). Baden-Baden: Nomos.‍Wolff, 2018: 410). La razón de fondo que lleva a sostener esta postura parte de una inevitable interpretación sistemática de los dos términos (normativo, uno, y obligacional, el otro) que integran el referido presupuesto de hecho habilitante. Y es que, como acabamos de ver, el art. 37.1 LFB se refiere, por un lado, a «obligaciones federales» que incumben a los Länder, y, por el otro, dispone que tales obligaciones derivan de la «Ley Fundamental u otra ley federal». De acuerdo con una interpretación sistemática, parece, en efecto, que lo determinante es que un Land incumpla alguna «obligación federal», y no tanto que esta solo pueda venir establecida formalmente o bien en la ley fundamental o bien en una ley federal. Lo contrario supondría dejar fuera del ámbito de aplicación de este precepto multitud de supuestos que afectarían, sobre todo, a las instancias gubernamentales, dado que las obligaciones correspondientes vendrían establecidas en una norma federal distinta a la ley formal. Además, ello significaría una lesión de «la necesidad de cooperación que con carácter general debe existir entre el Gobierno federal y el de cada uno de los Länder, y que debe desarrollarse siempre en un marco de confianza mutua» (Rühmann, J. (2002). Artikel 37. En D. C. Umbach y T. Clemens (dirs.). Grundgesetz: Mitarbeiterkommentar und Handbuch (pp. 1879-1890). Heidelberg: C. F. Müller.‍Rühmann, 2002: 1884).

A favor de esta interpretación también juega el hecho de que, de conformidad con el tenor literal del art. 37.1 LFB, la referencia explícita que se hace a la «ley federal» viene precedida por la expresión «o cualquier otra» (oder einem anderen), lo que podría reforzar la idea de que lo importante es que exista una obligación federal, con independencia de en qué norma venga esta impuesta a los Länder (Ennuschat, J. (2019). La vía coactiva federal a tenor del art. 37 de la Ley Fundamental. Posibilidades de actuación de la Federación en caso de intento de secesión de un Estado federado. En R. M.ª Moreno Flórez (dir.). Federalismo y Constitución (pp. 51-67). Madrid: Dykinson. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv102bmhb.5‍Ennuschat, 2019: 55).

Podríamos preguntarnos incluso si sería posible derivar del principio de lealtad federal (Bundestreue) la existencia de ciertas obligaciones federales de los Länder cuyo incumplimiento podría motivar la actuación coercitiva de la Federación. Para Bauer tal cosa no es posible más allá de que esos deberes derivados de la lealtad federal, tal y como los ha venido concretando el Tribunal Constitucional Federal (TCF), deban ser respetados (Bauer, H. (2015). Artikel 37 (Bundeszwang). En M. Dreier (dir.). Grundgesetz Kommentar, Bn. II (pp. 1041-1052). Tübingen: Mohr Siebeck.‍Bauer, 2015: 1047; Bauer, H. (2019). Der Bundeszwang in der Bundesstaatlichen Ordnung des Grundgesetz. Revista catalana de dret públic (Especial sobre l’aplicació de l’article 155 CE a Catalunya), 1-20.‍2019: 11)^‍‍[31].

Pese al valor que quepa otorgar a una voz tan autorizada, lo cierto es que el art. 37.1 LFB se refiere expresamente a «obligaciones federales», y nada impide entender que tales son también aquellas que derivan de principios constitucionales no escritos^‍‍[32], siempre y cuando, lógicamente, hayan sido específicamente concretados por el TCF, como, por cierto, ha ocurrido con gran esmero en el concreto caso del principio de lealtad federal. De ahí que no encontremos ninguna dificultad insuperable para entender, como hace parte importante de la doctrina alemana (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1218; Klein, F. (1966). Artikel 37. En H. von Mangoldt y F. Klein. Das Bonner Grundgesetz (pp. 853-866). Berlin: Franz Vahlen.‍Klein, 1966: 859; Gubelt, M. (2012). Artikel 37. En I. von Münch y P. Kunig (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 2183-2192). München: C. H. Beck.‍Gubelt, 2012: 2185; Leisner, W. G. (2018). Artikel 37. En H. Sodan (dir.). Grundgesetz (pp. 398-399). München: C. H. Beck. Disponible en: https://doi.org/10.1190/tle37050398.1‍Leisner, 2018: 398; Münkler, L. (2018). Artikel 37. En B. Schmidt-Bleibtreu y F. Klein (dirs.). Kommentar zum Grundgesetz (pp. 1288-1292). Köln: Carl Heymanns Verlag.‍Münkler, 2018: 1291; Danwitz, T. von (2018). Artikel 37. En H. Mangoldt (dir.). Grundgesetz, Bd. 2 (pp. 1017-1031). München: C. H. Beck.‍Danwitz, 2018: 1023; Wolff, H. A. (2018). Artikel 37 – Bundeszwang. En H. A. Wolff (dir.). Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Handkommentar (pp. 410-411). Baden-Baden: Nomos.‍Wolff, 2018: 410)^‍‍[33], que si un Land se comporta de manera abiertamente desleal con otro Land o con la propia Federación, hasta el punto de poner en riesgo sus intereses, incumpliendo algún deber concreto así establecido por el TCF, pueda ser objeto de la actuación coactiva del Gobierno Federal, previa autorización del Bundesrat, tal y como prevé el art. 37.1 LFB (Arroyo Gil, A. (2015). Unidad, lealtad y coerción federal (o estatal) en Alemania y España. Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, 31, 51-70.‍Arroyo, 2015: 61).

En apoyo de esta posición cabe argüir que a una conclusión similar podríamos llegar a partir de un correcto entendimiento del propio principio federal reconocido en el art. 20.1 LFB (y proclamado intangible de manera un tanto solemne en el art. 79.3 LFB). Y es que el federalismo no es solo un modo estático de organizar y distribuir el poder público en el seno de un Estado compuesto, sino que, por el contrario, demanda también un comportamiento amistoso entre todas las partes que integran la relación federativa. En último término, cabría defender que el principio federal, como cualquier principio constitucional que forme parte de la columna vertebral del Estado (el principio democrático, el social o el del Estado de derecho), conlleva determinadas exigencias u obligaciones para los órganos superiores de todos los niveles de gobierno, como mínimo aquellas que hacen posible que tales principios no sean una mera vaina (Hülse)^‍‍[34], carente, por tanto, de auténtico contenido normativo, lo que, por cierto, y por definición, sería impropio de una disposición constitucional.

Por otro lado, la posibilidad de acudir a la vía coactiva no se abre únicamente cuando el incumplimiento de la obligación federal afecte a la Federación (relaciones de carácter vertical), sino que, según ha tenido ocasión de apuntar la mayor parte de la doctrina, también serían aquí encuadrables aquellos incumplimientos de obligaciones federales por parte de un Land que tuvieran efectos de carácter horizontal, esto es, que supusieran algún daño o perjuicio para otro/s Länder (Münkler, L. (2018). Artikel 37. En B. Schmidt-Bleibtreu y F. Klein (dirs.). Kommentar zum Grundgesetz (pp. 1288-1292). Köln: Carl Heymanns Verlag.‍Münkler, 2018: 1290)^‍‍[35].

De igual modo, a efectos de la posible activación del art. 37 LFB, lo relevante es que dicho incumplimiento sea objetivo y real, no un mero peligro (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1218)^‍‍[36], con independencia de que se produzca de manera voluntaria o involuntaria (Gubelt, M. (2012). Artikel 37. En I. von Münch y P. Kunig (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 2183-2192). München: C. H. Beck.‍Gubelt, 2012: 2186). No obstante, es cierto que cuesta imaginar un supuesto en que concurra tal involuntariedad, dado que, como veremos luego, la activación de las medidas coercitivas demanda, con carácter general, una previa actuación de la Federación advirtiendo al Land correspondiente de la existencia del referido incumplimiento, a fin de que acabe con él, de modo que solo cuando no lo haga habrán de ponerse en práctica aquellas medidas. De ese modo, la posible falta de voluntad en el incumplimiento de la obligación acabaría derivando manifiestamente en lo contrario.

En otro orden de cosas, dada la falta de especificación de la ley fundamental, cabe entender que el incumplimiento por parte del Land de la obligación federal a que se refiere el art. 37 LFB puede tener lugar o bien por acción o bien por omisión. Lo importante es que dicho incumplimiento le sea imputable al Land en cuanto tal, esto es, en cuanto que parte integrante de la RFA. Precisamente por eso se presume el carácter incondicional de dichas obligaciones jurídicas, que vendrían a poner de manifiesto el deber histórico de los Länder de contribuir al mantenimiento de la paz (Friedenspflicht), la seguridad (Sicherungspflicht) y la integración (Einordnungspflicht) del Estado federal alemán (Danwitz, T. von (2018). Artikel 37. En H. Mangoldt (dir.). Grundgesetz, Bd. 2 (pp. 1017-1031). München: C. H. Beck.‍Danwitz, 2018: 1022).

Además, que el incumplimiento de las citadas obligaciones le sea atribuible al Land, en cuanto que parte integrante de la «estructura estatal federal» (bundesstaatliche Gefüge), presupone que aquel ha sido causado por alguno de sus órganos constitucionales superiores en ejercicio de funciones gubernamentales. No entrarían, por consiguiente, dentro del ámbito de aplicación del art. 37 LFB aquellos incumplimientos de deberes federales ocasionados por los órganos inferiores u otras Administraciones territoriales que dependan del Land, como es el caso de los municipios (Gemeinde) o de los distritos (Kreise) (ibid.: 1021-1022). Lo que no obsta para entender que, en tales supuestos, la responsabilidad del incumplimiento podría alcanzar al Land mismo en el caso de que sus órganos superiores, mediante el ejercicio de la supervisión (Aufsicht), no pusieran remedio a esas actuaciones de sus órganos dependientes (Oebbecke, J. (2008). Verwaltungszuständigkeit. En J. Isensee y P. Kirchhof (eds.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 6 (pp. 743-859). Heidelberg: C.F. Müller Verlag.‍Oebbecke, 2008: 765; Leisner, W. G. (2018). Artikel 37. En H. Sodan (dir.). Grundgesetz (pp. 398-399). München: C. H. Beck. Disponible en: https://doi.org/10.1190/tle37050398.1‍Leisner, 2018: 398).

En directa relación con esto, la mencionada obligación federal ha de encuadrarse entre aquellas que tienen carácter jurídico-público, esto es, ha de tratarse de una obligación que incumbe al Land cumplir en cuanto que miembro del Estado federal. Quedan, por tanto, fuera de la previsión del art. 37 LFB los incumplimientos de las obligaciones de derecho privado que lleven a cabo los Länder, y, en consecuencia, frente a ellas el Gobierno federal no podrá adoptar medidas de carácter coercitivo (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1218).

Por último, si, como hemos señalado supra, los incumplimientos de las obligaciones federales por parte de los Länder han de provenir de sus órganos constitucionales superiores de naturaleza política, es decir, de carácter legislativo y ejecutivo, cabe entender que quedan al margen del ámbito de aplicación de las medidas coercitivas del art. 37 LFB las actuaciones de las autoridades judiciales del Land, incluidos, lógicamente, sus respectivos tribunales constitucionales, en tanto que estos no cumplen funciones gubernamentales (Danwitz, T. von (2018). Artikel 37. En H. Mangoldt (dir.). Grundgesetz, Bd. 2 (pp. 1017-1031). München: C. H. Beck.‍Danwitz, 2018: 1021-‍1022).

3. El carácter subsidiario de la coerción federal[Subir]

Como se ha apuntado, del principio federal reconocido en el art. 20 LFB cabe derivar determinados contenidos o exigencias que por lo que afectan al instituto de la coerción federal fácilmente se podrían traducir, entre otras cosas, en la necesidad de defender el carácter subsidiario de este, lo que significaría que solo sería posible acudir a él cuando no existiera un medio menos gravoso de exigir al Land correspondiente que ceje en su incumplimiento de la obligación constitucional o legal que le incumbe, incluido el recurso judicial (Arroyo Gil, A. (2015). Unidad, lealtad y coerción federal (o estatal) en Alemania y España. Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, 31, 51-70.‍Arroyo, 2015: 61). Así lo ha reconocido la mayoría de la doctrina en Alemania, que ha recomendado, por razones políticas y de proporcionalidad, acudir primero al TCF por la vía del conflicto entre la Federación y los Länder (93.1.3 LFB), en busca de una solución menos severa^‍‍[37]. De igual modo, con carácter previo la Federación debería hacer uso de los medios de inspección o, en su caso, supervisión de que dispone de acuerdo con los arts. 84.3 a 5 y 85, 3 y 4 LFB (Bauer, H. (2015). Artikel 37 (Bundeszwang). En M. Dreier (dir.). Grundgesetz Kommentar, Bn. II (pp. 1041-1052). Tübingen: Mohr Siebeck.‍Bauer, 2015: 1048-‍1049; Ennuschat, J. (2019). La vía coactiva federal a tenor del art. 37 de la Ley Fundamental. Posibilidades de actuación de la Federación en caso de intento de secesión de un Estado federado. En R. M.ª Moreno Flórez (dir.). Federalismo y Constitución (pp. 51-67). Madrid: Dykinson. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv102bmhb.5‍Ennuschat, 2019: 58, 64)^‍‍[38].

En consecuencia, se podría sostener que el Gobierno, antes de activar con carácter inmediato este potente instrumento constitucional, ha de procurar agotar todas las posibilidades de diálogo y conciliación con el (Gobierno o el Parlamento del) Land incumplidor, así como la vía jurisdiccional, a fin de reconducir la situación al punto del que no debió salir nunca, siempre y cuando, lógicamente, la urgencia del caso concreto lo permita. De hecho, con carácter general, no parece muy acorde al principio federal que el Gobierno Federal, nada más detectar un incumplimiento de un Land, intervenga coactivamente para corregirlo, incluso aunque para ello haya recabado, como es preceptivo, el asentimiento del Bundesrat.

En definitiva, a partir de este entendimiento del principio federal, cabría sostener, en sintonía con la mayor parte de la doctrina científica alemana, que la coerción federal actuaría como una especie de último recurso (letztes Mittel) con que cuenta el Gobierno Federal para poner fin a una grave situación de incumplimiento producida por uno o varios Länder que no ha sido posible reconducir por medios menos «invasivos» de su autonomía (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1217; Gubelt, M. (2012). Artikel 37. En I. von Münch y P. Kunig (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 2183-2192). München: C. H. Beck.‍Gubelt, 2012: 2184; Pieroth, B. (2018). Artikel 37. En H. Jarass y B. Pieroth. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (pp. 749-751). München: C. H. Beck.‍Pieroth, 2018: 749; Danwitz, T. von (2018). Artikel 37. En H. Mangoldt (dir.). Grundgesetz, Bd. 2 (pp. 1017-1031). München: C. H. Beck.‍Danwitz, 2018: 1018)^‍‍[39]. De hecho, parece que ese es el mejor modo de entender un poder, el de coerción federal, que «no responde frente a cualquier infracción normativa procedente de aquellos sujetos [los Länder], sino tan solo frente a las que pongan en peligro el funcionamiento unitario del Estado» (Álvarez Álvarez, L. (2020). Los poderes excepcionales del Presidente del Reich. El art. 48.2 de la Constitución de Weimar en el debate académico. En J. Casquete y J. Tajadura (coords.). La Constitución de Weimar: Historia, política y derecho (pp. 219-249). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.‍Álvarez, 2019: 290).

4. Procedimiento de aplicación de la coerción federal[Subir]

Para la adopción y aplicación de las medidas coercitivas a que se refiere el art. 37 LFB se requiere el concurso de dos órganos constitucionales, el Gobierno Federal y el Bundesrat, que han de aprobar sus correspondientes resoluciones.

La iniciativa corresponde al Gobierno Federal, que, en cuanto que órgano colegiado (art. 62 LFB) (Wolff, H. A. (2018). Artikel 37 – Bundeszwang. En H. A. Wolff (dir.). Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Handkommentar (pp. 410-411). Baden-Baden: Nomos.‍Wolff, 2018: 410), es el competente para constatar, de manera razonada, a fin de evitar arbitrariedades, la existencia de una obligación federal concreta incumplida por un Land.

Más allá de otras consideraciones, esa resolución gubernamental, dado su carácter eminentemente jurídico, podrá ser cuestionada por el Land supuestamente incumplidor ante el TCF (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1217), tanto en lo que se refiere a las razones que demuestran la existencia de la obligación como en relación con las que se alegan para verificar su incumplimiento.

Acto seguido, el Gobierno Federal aprobará otra resolución en la que determinará, de manera igualmente motivada, que es necesario adoptar medidas de carácter coercitivo, dada la gravedad del incumplimiento de la obligación federal por parte del Land correspondiente. En dicha resolución habrá de especificar, además, cuáles son, en concreto, esas medidas que tiene previsto aplicar.

Se cuestiona si esta resolución es, al igual que la anterior, recurrible ante el TCF, dada su naturaleza eminentemente política. Parece que, una vez constatado el incumplimiento de la obligación federal, por lo que se refiere a la decisión misma de intervenir no hay nada que revisar, pues se trata de una decisión que obedece únicamente a criterios de oportunidad política (BVerfGE 7, 372). Otra cosa es el contenido concreto de las medidas coercitivas, de cuyo control no parece que se pueda privar al TCF, por más que hayan sido autorizadas por el Bundesrat, ya que podrían resultar innecesarias o desproporcionadas. De ahí también la importancia de que el Gobierno Federal aporte razones o argumentos suficientes para defender la aprobación de dichas concretas medidas.

A este respecto, y aunque la LFB no lo prevea expresamente, en este punto cabría derivar del principio del Estado de derecho la necesidad de que el Land afectado sea oído (Bauer, H. (2015). Artikel 37 (Bundeszwang). En M. Dreier (dir.). Grundgesetz Kommentar, Bn. II (pp. 1041-1052). Tübingen: Mohr Siebeck.‍Bauer, 2015: 1049; Ennuschat, J. (2019). La vía coactiva federal a tenor del art. 37 de la Ley Fundamental. Posibilidades de actuación de la Federación en caso de intento de secesión de un Estado federado. En R. M.ª Moreno Flórez (dir.). Federalismo y Constitución (pp. 51-67). Madrid: Dykinson. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv102bmhb.5‍Ennuschat, 2019: 58). Asimismo, parece razonable defender que un entendimiento adecuado del principio de lealtad federal demanda que el Gobierno Federal, antes de dictar las resoluciones que acabamos de ver, haya de dirigirse al Land presuntamente incumplidor, por ejemplo, mediante un requerimiento, al estilo de lo previsto en el art. 155 de la Constitución española, advirtiéndole de la situación, y conminándole a que se avenga a una corrección voluntaria de esta (Arroyo Gil, A. (2015). Unidad, lealtad y coerción federal (o estatal) en Alemania y España. Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, 31, 51-70.‍Arroyo, 2015: 65). Es cierto que esta no es una medida que haya sido demandada por la doctrina científica alemana, ni sobre la que el TCF se haya pronunciado en cuanto que manifestación concreta de dicho principio de lealtad federal, entre otras cosas, porque no ha habido ocasión para ello, dado que, hasta el momento, el art. 37 LFB permanece inédito; sin embargo, como se señalaba, no parece que esta carezca de sentido, ya que en el fondo lo que con ella se persigue es favorecer un diálogo intergubernamental, que sintoniza perfectamente con el principio de «comportamiento federal amistoso».

Concluida esta primera fase protagonizada por el Gobierno Federal, corresponde después intervenir al Bundesrat, dado que es el órgano competente para aprobar, por mayoría de votos a favor, la resolución mediante la que se autoriza, de manera total o parcial, o deniega, la decisión del Gobierno Federal de activar las previsiones del art. 37 LFB, y las consiguientes medidas coercitivas propuestas al efecto (Bauer, H. (2015). Artikel 37 (Bundeszwang). En M. Dreier (dir.). Grundgesetz Kommentar, Bn. II (pp. 1041-1052). Tübingen: Mohr Siebeck.‍Bauer, 2015: 1047), sobre cuyo posible contenido y alcance nos remitimos a lo que se dirá infra.

En la adopción de esta decisión del Bundesrat puede participar el Land frente al que se quiere intervenir (Leisner, W. G. (2018). Artikel 37. En H. Sodan (dir.). Grundgesetz (pp. 398-399). München: C. H. Beck. Disponible en: https://doi.org/10.1190/tle37050398.1‍Leisner, 2018: 398). El consentimiento (Zustimmung) del Bundesrat va destinado a verificar si se dan las condiciones de aplicación del art. 37 LFB, así como a decidir si las medidas propuestas por el Gobierno Federal son adecuadas (Ennuschat, J. (2019). La vía coactiva federal a tenor del art. 37 de la Ley Fundamental. Posibilidades de actuación de la Federación en caso de intento de secesión de un Estado federado. En R. M.ª Moreno Flórez (dir.). Federalismo y Constitución (pp. 51-67). Madrid: Dykinson. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv102bmhb.5‍Ennuschat, 2019: 57). Dicha autorización no es perpetua, sino que más adelante podrá ser modificada o retirada (Bauer, H. (2015). Artikel 37 (Bundeszwang). En M. Dreier (dir.). Grundgesetz Kommentar, Bn. II (pp. 1041-1052). Tübingen: Mohr Siebeck.‍Bauer, 2015: 1048), con las inevitables consecuencias que ello acarreará para el Gobierno Federal, que, en todo caso, habrá de actuar en consonancia con el contenido de esta (efectos ex nunc). Con la intervención imprescindible del Bundesrat se busca proteger al Land contra las acciones precipitadas de la Federación; y con la autorización de la medida se procura dotar a esta de «una base más amplia de legitimidad» (Gubelt, M. (2012). Artikel 37. En I. von Münch y P. Kunig (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 2183-2192). München: C. H. Beck.‍Gubelt, 2012: 2190).

Superados todos estos trámites, y constatada la concurrencia tanto de los presupuestos materiales como de los procedimentales, queda dentro de la discrecionalidad del Gobierno Federal decidir si se aplican las medidas de coerción federal, y en qué momento (Ennuschat, J. (2019). La vía coactiva federal a tenor del art. 37 de la Ley Fundamental. Posibilidades de actuación de la Federación en caso de intento de secesión de un Estado federado. En R. M.ª Moreno Flórez (dir.). Federalismo y Constitución (pp. 51-67). Madrid: Dykinson. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv102bmhb.5‍Ennuschat, 2019: 58). También es de su exclusiva responsabilidad la ejecución práctica de estas, en los términos, eso sí, acordados por el Bundesrat.

Lógicamente, la aplicación de tales medidas supondrá una injerencia grave en la autonomía política de los Länder, y, precisamente, por razón de esta gravedad, el Gobierno Federal no puede delegar en terceros esta tarea de hondo calado constitucional (Álvarez Álvarez, L. (2019). La coerción federal en la Ley Fundamental. La recepción de una categoría clásica del sistema descentralizado alemán. Teoría y Realidad Constitucional, 43, 285-315. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.43.2019.24419‍Álvarez, 2019: 311).

5. Medidas coercitivas posibles[Subir]

En cuanto a cuáles son (o pueden ser) esas medidas coactivas concretas, la ley fundamental se limita a señalar, en el apartado 2 del art. 37, que, «[p]ara el ejercicio de la coerción federal, el Gobierno Federal o su comisionado tiene el derecho de impartir instrucciones a todos los Länder y a sus autoridades».

A esa vaguedad de la ley fundamental se suma el hecho de que tampoco disponemos apenas de jurisprudencia constitucional que nos pueda orientar^‍‍[40], dado que hasta la fecha este procedimiento no se ha activado nunca. Con todo, sí sabemos ya que el principio de lealtad federal en Alemania juega un papel importante en las relaciones entre la Federación y los Länder. De ahí que no resulte descabellado traerlo aquí a colación para entender que esas medidas coercitivas federales deben respetar la vigencia de otro principio, el de proporcionalidad, tan vinculado a aquel (Schlink, B. (2001). Der Grundsatz der Verhältnismäβikeit 2, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. II, pp. 445.‍Schlink, 2001: 447 y ss.; Bauer, H. (2015). Artikel 37 (Bundeszwang). En M. Dreier (dir.). Grundgesetz Kommentar, Bn. II (pp. 1041-1052). Tübingen: Mohr Siebeck.‍Bauer, 2015: 1048)^‍‍[41].

A partir de aquí, cabe sostener, por consiguiente, que dichas medidas habrán de ser, en primer lugar, idóneas o adecuadas, por su contenido y alcance, para lograr el fin que se persigue con su aplicación, que no es otro que poner final al incumplimiento por parte del Land correspondiente de una obligación federal (Danwitz, T. von (2018). Artikel 37. En H. Mangoldt (dir.). Grundgesetz, Bd. 2 (pp. 1017-1031). München: C. H. Beck.‍Danwitz, 2018: 1028); después, necesarias, tal y como expresamente exige el art. 37.1 LFB, de modo que habrá que elegir en cada momento aquella que, siendo igualmente eficaz para conseguir el fin perseguido, suponga un menor grado de intervención sobre la autonomía de los Länder (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1219), y, por último, proporcionales en sentido estricto, de forma que el beneficio que se obtenga con su aplicación sea superior al perjuicio que se causa con ella (Álvarez Álvarez, L. (2019). La coerción federal en la Ley Fundamental. La recepción de una categoría clásica del sistema descentralizado alemán. Teoría y Realidad Constitucional, 43, 285-315. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.43.2019.24419‍Álvarez, 2019: 303). Lógicamente, tanto en la selección de las medidas como en su ejecución habrá que tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de resistencia del Land frente a estas.

Dentro del respeto a esos principios, y teniendo en cuenta, además, que a través de dichas medidas coercitivas se puede llegar a ejercer un control efectivo del Land incumplidor y de sus autoridades (Ennuschat, J. (2019). La vía coactiva federal a tenor del art. 37 de la Ley Fundamental. Posibilidades de actuación de la Federación en caso de intento de secesión de un Estado federado. En R. M.ª Moreno Flórez (dir.). Federalismo y Constitución (pp. 51-67). Madrid: Dykinson. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv102bmhb.5‍Ennuschat, 2019: 61), el Gobierno Federal goza de un amplio margen de discrecionalidad para su elección (Hellermann, J. (2013). Artikel 37. En V. Epping y C. Hillgruber (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 895-900). München: C. H. Beck.‍Hellermann, 2013: 898).

De la literalidad del art. 37.2 LFB lo único que se deriva claramente, como acabamos de ver, es el derecho que corresponde al Gobierno Federal de «impartir instrucciones a todos los Länder y sus autoridades». A tal efecto, cabría entender que la primera medida que adoptar ha de consistir en dar instrucciones o establecer directrices jurídicamente vinculantes, de carácter individual o general, únicamente para el Land incumplidor (Álvarez Álvarez, L. (2019). La coerción federal en la Ley Fundamental. La recepción de una categoría clásica del sistema descentralizado alemán. Teoría y Realidad Constitucional, 43, 285-315. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.43.2019.24419‍Álvarez, 2019: 305-‍306), o, si fuera preciso, también para otros Länder, a fin de evitar que estos impidan o dificulten la aplicación de las medidas coactivas federales (Ennuschat, J. (2019). La vía coactiva federal a tenor del art. 37 de la Ley Fundamental. Posibilidades de actuación de la Federación en caso de intento de secesión de un Estado federado. En R. M.ª Moreno Flórez (dir.). Federalismo y Constitución (pp. 51-67). Madrid: Dykinson. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv102bmhb.5‍Ennuschat, 2019: 62). Además, dado que esta es una medida que viene expresamente prevista en el art. 37.2 LFB, no necesita ser autorizada por el Bundesrat, como sí sucedería con todas las demás, de conformidad con el apartado 1 de este mismo precepto (Pieroth, B. (2018). Artikel 37. En H. Jarass y B. Pieroth. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (pp. 749-751). München: C. H. Beck.‍Pieroth, 2018: 750; Hellermann, J. (2013). Artikel 37. En V. Epping y C. Hillgruber (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 895-900). München: C. H. Beck.‍Hellermann, 2013: 899; Gubelt, M. (2012). Artikel 37. En I. von Münch y P. Kunig (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 2183-2192). München: C. H. Beck.‍Gubelt, 2012: 2191).

Probablemente, la adopción de esta medida no resulte muy eficaz, dado que nada hace pensar que el Land incumplidor vaya a partir de ahora, como consecuencia de dichas instrucciones o directrices, a corregir voluntariamente su comportamiento; sin embargo, parece que eso es lo primero que debería hacer el Gobierno Federal, lo que no dejaría de ser una señal de buena voluntad, como paso previo a la adopción de otras medidas más expeditivas.

Entre estas, se podrían adoptar medidas de carácter financiero o económico para ejercer presión sobre el Land incumplidor (Bauer, H. (2015). Artikel 37 (Bundeszwang). En M. Dreier (dir.). Grundgesetz Kommentar, Bn. II (pp. 1041-1052). Tübingen: Mohr Siebeck.‍Bauer, 2015: 1050; Pieroth, B. (2018). Artikel 37. En H. Jarass y B. Pieroth. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (pp. 749-751). München: C. H. Beck.‍Pieroth, 2018: 750), bloqueando, por ejemplo, fondos federales, o incluso procediendo al embargo de determinados recursos (Hellermann, J. (2013). Artikel 37. En V. Epping y C. Hillgruber (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 895-900). München: C. H. Beck.‍Hellermann, 2013: 899). Resulta, sin embargo, más dudoso que se pueda proceder directamente a la supresión total o a la disminución sustancial de la financiación del Land incumplidor, en la medida en que ello pueda acarrear un perjuicio difícilmente soportable para los ciudadanos de ese Land (Arroyo Gil, A. (2015). Unidad, lealtad y coerción federal (o estatal) en Alemania y España. Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, 31, 51-70.‍Arroyo, 2015: 63).

También cabría adoptar medidas de mayor envergadura, como la que apunta hacia la sustitución, por vía ejecutiva, del Land incumplidor en sus funciones gubernativas y/o, dado el caso, legislativas (Stern, K. (1984). Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. München: C. H. Beck.‍Stern, 1984: 717; Danwitz, T. von (2018). Artikel 37. En H. Mangoldt (dir.). Grundgesetz, Bd. 2 (pp. 1017-1031). München: C. H. Beck.‍Danwitz, 2018: 1029); sustitución que podrían llevar a cabo tanto la propia Federación como, si fuera viable, otro u otros Länder (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1219). A tal efecto, la Federación estaría facultada para nombrar a un comisionado que ejerciera temporalmente las competencias legislativas y/o ejecutivas que corresponden al Land incumplidor (Gubelt, M. (2012). Artikel 37. En I. von Münch y P. Kunig (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 2183-2192). München: C. H. Beck.‍Gubelt, 2012: 2189). Incluso cabría proceder, de manera temporal, a la asunción fiduciaria del poder ejecutivo y/o legislativo del Land (se trataría de una especie de secuestro —Sequestratio— de estos) (Álvarez Álvarez, L. (2019). La coerción federal en la Ley Fundamental. La recepción de una categoría clásica del sistema descentralizado alemán. Teoría y Realidad Constitucional, 43, 285-315. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.43.2019.24419‍Álvarez, 2019: 307).

Asimismo, es comúnmente aceptado que en ejercicio de dichas medidas coercitivas el Gobierno Federal podría movilizar a la policía federal o, incluso, a la policía del Land afectado, poniéndola bajo su mando, siguiendo aquí las previsiones del art. 91.2 LFB para el estado de emergencia interior (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1219; Pieroth, B. (2018). Artikel 37. En H. Jarass y B. Pieroth. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (pp. 749-751). München: C. H. Beck.‍Pieroth, 2018: 750; Hellermann, J. (2013). Artikel 37. En V. Epping y C. Hillgruber (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 895-900). München: C. H. Beck.‍Hellermann, 2013: 899). En todo caso, como es lógico, dicha intervención policial habrá de dirigirse contra los órganos del Land incumplidor, no directamente contra la población de este, y su objetivo no ha de ser otro que poner fin al incumplimiento de la obligación federal por parte de aquel, por lo que resultarían improcedentes las medidas represivas de carácter penal (Stern, K. (1984). Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. München: C. H. Beck.‍Stern, 1984: 716; Danwitz, T. von (2018). Artikel 37. En H. Mangoldt (dir.). Grundgesetz, Bd. 2 (pp. 1017-1031). München: C. H. Beck.‍Danwitz, 2018: 1028).

Tampoco procedería, en ningún caso, la disolución del Land incumplidor, pues ello queda excluido por la cláusula de intangibilidad federal prevista en el art. 79.3 LFB (Leisner, W. G. (2018). Artikel 37. En H. Sodan (dir.). Grundgesetz (pp. 398-399). München: C. H. Beck. Disponible en: https://doi.org/10.1190/tle37050398.1‍Leisner, 2018: 398; Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1219). No obstante, hay quien defiende que, en circunstancias realmente excepcionales, y atendiendo, en todo caso, a las exigencias del principio de proporcionalidad, se podría proceder al cese del Gobierno del Land e, incluso, a la disolución de su Parlamento, convocando acto seguido nuevas elecciones, como medio destinado a posibilitar la formación de una nueva mayoría parlamentaria y de un nuevo Gobierno en el Land que se muestre dispuesto a respetar el cumplimiento de las obligaciones federales (Ennuschat, J. (2019). La vía coactiva federal a tenor del art. 37 de la Ley Fundamental. Posibilidades de actuación de la Federación en caso de intento de secesión de un Estado federado. En R. M.ª Moreno Flórez (dir.). Federalismo y Constitución (pp. 51-67). Madrid: Dykinson. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv102bmhb.5‍Ennuschat, 2019: 60)^‍‍[42].

Del mismo modo, no cabe proceder a la aprobación por vía sustitutoria de una nueva Constitución para el Land, dado que eso afectaría al núcleo de su autonomía constitucional, y por derivación conllevaría también una vulneración de la referida cláusula de intangibilidad federal del art. 79.3 LFB (Bauer, H. (2015). Artikel 37 (Bundeszwang). En M. Dreier (dir.). Grundgesetz Kommentar, Bn. II (pp. 1041-1052). Tübingen: Mohr Siebeck.‍Bauer, 2015: 1050).

Quedan, asimismo, excluidas las intervenciones federales en el ámbito de la jurisdicción de los Länder, dado que, como vimos supra, rige aquí el principio de independencia judicial, que se mantiene al margen del ámbito de aplicación de la coerción federal (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 2019).

Por último, cabe entender que queda prohibido hacer uso del ejército federal por parte de la Federación para estos supuestos de coerción federal, porque, tal y como dispone el art. 87a.2 LFB, aquel solo puede ser empleado, fuera del estado de defensa, en aquellos casos en que la Constitución así lo prevea expresamente, sin que a este respecto nada disponga el art. 37 LFB (Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1219). Otra cosa es que hubiera que acudir a la declaración del estado de emergencia interior porque un Land se opusiera a la ejecución en su territorio de las medidas coercitivas; en tal caso, se podría aplicar la previsión del art. 87a.4 LFB, que sí permite la intervención del ejército federal. Pero, lógicamente, esto ya nos situaría en otro escenario, distinto del que aquí nos ocupa. Para la mayor parte de la doctrina, en estos supuestos las disposiciones que regulan el estado de necesidad interior se aplicarían con carácter preferente y desplazarían a las medidas coercitivas (Ennuschat, J. (2019). La vía coactiva federal a tenor del art. 37 de la Ley Fundamental. Posibilidades de actuación de la Federación en caso de intento de secesión de un Estado federado. En R. M.ª Moreno Flórez (dir.). Federalismo y Constitución (pp. 51-67). Madrid: Dykinson. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv102bmhb.5‍Ennuschat, 2019: 61, 64-‍67).

En todo caso, y pese a la dificultad de discernir cuáles pueden ser esas medidas coercitivas, lo que parece evidente es que el art. 37 LFB no se puede confundir con una especie de cláusula de plenos poderes a favor del Gobierno Federal para que pueda hacer lo que considere necesario a fin de restablecer el orden constitucional o legal vulnerado por algún Land, pues, en un Estado de derecho, por muy excepcional que sea la situación a la que se ha de responder, no tiene cabida una cláusula de ese estilo (Arroyo Gil, A. (2015). Unidad, lealtad y coerción federal (o estatal) en Alemania y España. Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, 31, 51-70.‍Arroyo, 2015: 60). De hecho, como hemos señalado ya, el Land afectado por estas medidas tiene abierta la posibilidad de defenderse acudiendo al TCF por la vía del conflicto entre la Federación y los Länder previsto en el art. 93.1.3 LFB, en el caso de que considere que no se cumplían las condiciones para su adopción, o que no se ha seguido correctamente el procedimiento previsto, o, en fin, que las medidas concretas resultaban inadecuadas, innecesarias o desproporcionadas (Leisner, W. G. (2018). Artikel 37. En H. Sodan (dir.). Grundgesetz (pp. 398-399). München: C. H. Beck. Disponible en: https://doi.org/10.1190/tle37050398.1‍Leisner, 2018: 398).

6. Asunción de los costes de las medidas de coerción federal[Subir]

La aplicación de las medidas de coerción federal conlleva una serie de costes cuya asunción se discute a qué parte de la relación federativa ha de corresponder, si a la Federación o a los Länder, dado que la ley fundamental no ofrece ninguna pista al respecto.

A favor de que sea la Federación la que soporte tales costes juega el hecho de que es ella, en último término, la responsable de la adopción de las correspondientes medidas coercitivas, y, además, no existe con carácter general ningún deber de reembolsar los gastos entre la Federación y los Länder, salvo en aquellos supuestos en que el Land correspondiente, gracias a la aplicación de dichas medidas, se haya ahorrado los gastos que en otro caso le incumbiría asumir (Gubelt, M. (2012). Artikel 37. En I. von Münch y P. Kunig (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 2183-2192). München: C. H. Beck.‍Gubelt, 2012: 2190; Münkler, L. (2018). Artikel 37. En B. Schmidt-Bleibtreu y F. Klein (dirs.). Kommentar zum Grundgesetz (pp. 1288-1292). Köln: Carl Heymanns Verlag.‍Münkler, 2018: 1292; Erbguth, W. y Schubert, M. (2018). Artikel 37. En M. Sachs (dir.). Grundgesetz - Kommentar (pp. 1216-1220). München: C. H. Beck, München.‍Erbguth y Schubert, 2018: 1220).

Por su parte, quienes defienden que han de ser los Länder los que deben cargar con dichos costes argumentan que ha sido su incumplimiento el que ha motivado la actuación federal, que de otra forma no se hubiera producido (Klein, F. (1966). Artikel 37. En H. von Mangoldt y F. Klein. Das Bonner Grundgesetz (pp. 853-866). Berlin: Franz Vahlen.‍Klein, 1966: 865; Leisner, W. G. (2018). Artikel 37. En H. Sodan (dir.). Grundgesetz (pp. 398-399). München: C. H. Beck. Disponible en: https://doi.org/10.1190/tle37050398.1‍Leisner, 2018: 398). En este caso, habría que convenir que, en el supuesto de que más adelante el TCF declarara improcedentes las medidas de coerción federal, su coste debería revertir a la Federación.

Finalmente, los partidarios de una solución más «salomónica» sostienen que los referidos costes han de dividirse proporcionalmente entre ambas partes, aplicando a tal efecto las consecuencias derivadas de un principio propio del derecho medioambiental: «quien contamina paga» (Verursacherprinzip) (Rühmann, J. (2002). Artikel 37. En D. C. Umbach y T. Clemens (dirs.). Grundgesetz: Mitarbeiterkommentar und Handbuch (pp. 1879-1890). Heidelberg: C. F. Müller.‍Rühmann, 2002: 1885; Bauer, H. (2015). Artikel 37 (Bundeszwang). En M. Dreier (dir.). Grundgesetz Kommentar, Bn. II (pp. 1041-1052). Tübingen: Mohr Siebeck.‍Bauer, 2015: 1050; Pieroth, B. (2018). Artikel 37. En H. Jarass y B. Pieroth. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (pp. 749-751). München: C. H. Beck.‍Pieroth, 2018: 750).

Por su parte, Hellermann (Hellermann, J. (2013). Artikel 37. En V. Epping y C. Hillgruber (dirs.). Grundgesetz Kommentar (pp. 895-900). München: C. H. Beck.‍2013: 899) es también partidario de que dichos costes sean distribuidos entre la Federación y los Länder, pero no a partir de la aplicación de este principio, ya que, según este autor, no es posible deducirlo así a partir de la ley fundamental, que guarda silencio al respecto, sino siguiendo lo previsto en los apartados 1 a 5 del art. 104a LFB, que establece que se ha de proceder por separado a la distribución de los gastos entre la Federación y los Länder que resulten del cumplimiento de sus tareas, siempre que la propia ley fundamental no disponga otra cosa.