El alcance de la competencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) para ejercer el control judicial de la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) es un campo que ha permanecido inexplorado hasta hace pocos años. No es sorprendente que no se otorgara un rol específico a los jueces de la UE cuando se estableció la PESC en el Tratado de Maastricht. Se consideraba que las materias que son objeto de la política exterior no podían ser objeto de control judicial porque afectan a cuestiones muy sensibles desde la perspectiva política. Esta situación ha cambiado paulatinamente a medida que la PESC ha ido ampliando sus objetivos y las decisiones adoptadas en el marco de la PESC han tenido implicaciones negativas para los derechos fundamentales (Denza, 2002: 2).

La entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009 ha modificado sustancialmente el marco constitucional en el que se desarrolla la política exterior. El Tratado de Lisboa abolió la estructura en pilares de la UE y estableció por primera vez un conjunto de principios y valores en el art. 21 TUE que han de guiar el conjunto de la acción exterior. Sin embargo, los Estados miembros han continuado presentando la PESC como una política que no ha superado el carácter intergubernamental de la antigua Cooperación Política Europea «while neglecting an integrationist undercurrent that is boosted by internal and external developments» (Wessel, 2016: 440). Es precisamente en este contexto en el que se ha planteado y examinado con particular intensidad el rol del TJUE en el control judicial de la PESC (Andrés Sáenz de Santamaría, 2017: 875; Koutrakos, 2018: 2). En el controvertido Dictamen 2/13 sobre la adhesión de la UE al Convenio de Derechos Humanos (CEDH), el TJUE afirmó que los actos adoptados en el marco de la PESC están generalmente excluidos del control judicial y que «el Tribunal de Justicia aún no ha tenido ocasión de precisar el alcance de las limitaciones de su competencia resultantes, en materia de PESC, de dichas disposiciones». Esta afirmación dejó completamente abierto el alcance de la competencia del Tribunal para controlar los actos PESC.

Bank Refah Kargaran ha resultado afectado por las medidas restrictivas establecidas por la UE para compeler a Irán a poner fin a su programa de armas nucleares. El 6 de octubre de 2020, el TJUE se pronunció sobre el recurso de casación interpuesto por Bank Refah Kargaran contra la sentencia del Tribunal General (TG) de 10 de diciembre de 2018. El TG había llegado a la conclusión de que no era competente para pronunciarse sobre la pretensión de reparación del perjuicio supuestamente sufrido como consecuencia de las medidas restrictivas establecidas en decisiones adoptadas en el marco de la PESC. Previamente, el TG había anulado las medidas restrictivas impuestas al recurrente mediante las decisiones 2010/644 y 2011/783, así como los reglamentos 861/2010 y 267/2012 por el incumplimiento de la obligación de motivación. Posteriormente, el nombre del recurrente fue incluido nuevamente en la lista de medidas restrictivas a través de la Decisión 2013/661 y el Reglamento 1154/2013. Se interpuso un segundo recurso de anulación contra estas medidas que fue desestimado por el TG.

El TG estimó que la recurrente no había distinguido en su recurso entre la responsabilidad de la Unión derivada de las decisiones PESC y de los reglamentos adoptados para implementar las medidas restrictivas. El TG alegó que dispone de una competencia limitada en el ámbito de la PESC que incluye solamente la vigilancia del cumplimiento de la cláusula de no afectación entre la PESC y otras políticas de la UE (art. 40 TUE) y el control de legalidad de las medidas restrictivas adoptadas contra personas físicas o jurídicas (art. 275.2 TFUE). Sin embargo, esta última disposición no le ha conferido competencia para pronunciarse sobre una acción de reparación del perjuicio supuestamente sufrido como consecuencia de medidas restrictivas. En cambio, el TG se declaró competente para conocer la acción indemnizatoria en relación con los reglamentos 861/2010 y 267/2012 porque ambos instrumentos jurídicos se habían basado en el art. 215 TFUE.

El asunto Bank Refah Kargaran ha generado un gran interés porque ha proporcionado al TJUE una excelente oportunidad para perfilar los contornos de las limitaciones del control judicial de la PESC (Van Elsuwege and De Coninck, 2020; Butler, 2020; Eckes, 2020). El TJUE ha tenido que optar entre conceder prioridad a una interpretación textual de los Tratados en los que no se prevé expresamente la posibilidad de presentar una acción indemnizatoria contra las decisiones PESC o una interpretación teleológica con el objetivo de evitar que se produzcan lagunas en la tutela judicial de los particulares. El TJUE no ha dudado en decantarse por la última interpretación.

El objetivo principal de este trabajo es analizar las implicaciones de la sentencia para el control judicial de la PESC y, en general, para el conjunto del ordenamiento jurídico de la UE. En primer lugar, se examinará el alcance del control judicial de la PESC, tal y como aparece configurado en los Tratados. En segundo lugar, se analizarán los pronunciamientos anteriores del TJUE y del TG en relación con el alcance del control judicial de la PESC. La relevancia que presenta el control judicial de la PESC ha conducido a que tanto el TJUE como el TG hayan tenido que intervenir en varias ocasiones en los últimos años para resolver cuestiones de gran importancia para la configuración jurídica política de la PESC. Por último, se analizará el razonamiento seguido tanto por el TJUE como por el abogado general Hogan en sus conclusiones. La sentencia Bank Refah Kargaran tiene profundas implicaciones constitucionales para el ordenamiento jurídico de la UE, ya que viene a confirmar que el rol del TJUE en la PESC no es tan limitado como aparentan los Tratados.

Para comprender las implicaciones del pronunciamiento del TJUE en el asunto Bank Refah Kargaran es necesario examinar la configuración del control judicial de la PESC, tal y como aparece previsto en los Tratados. El TUE contempla la competencia del Tribunal en términos muy amplios. El art. 19 prevé que el TJUE «garantizará el respecto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados». Sin embargo, el art. 24.1 TUE excluye genéricamente el control judicial de los tribunales de la UE en relación con las disposiciones de derecho primario relativas a la PESC y de los actos jurídicos adoptados por las instituciones. Esta exclusión generalizada ha estado presente en los Tratados desde que se introdujo por primera vez la cooperación política europea en el Acta Única Europea y, posteriormente, la PESC en el Tratado de Maastricht. La exclusión del control judicial de la PESC está específicamente reflejada en el art. 275 TFUE que prevé que «el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no será competente para pronunciarse sobre las disposiciones relativas a la política exterior y de seguridad común ni sobre los actos adoptados sobre la base de éstas». Tal y como ha sido señalado, «whilst this exclusion has been part of the DNA of the Union’s foreign and security policy, CFSP matters were not conceived of as hermetically sealed from all other areas of EU law» (Koutrakos, 2018: 6). Por esta razón, la doctrina ha prestado mucha atención a la exclusión del control judicial de la PESC en los últimos años (Hinarejos, 2009; Griller 2013; de Baere and Koutrakos, 2012; Wessel, 2016; Andrés Sáenz de Santamaría, 2017; Hillion, 2016; Wessel, 2018; Santos Vara, 2021). Hillion ha demostrado que el argumento de que el TJUE no dispone de competencia en la PESC no es defendible tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (Hillion, 2014: 47). En su opinión, el Tratado de Lisboa ha otorgado competencia al TJUE en las siguientes materias:

Como consecuencia de los cambios introducidos por el Tratado de Lisboa, no se excluye de forma generalizada el control del TJUE de la PESC. Al contrario, se considera que el Tribunal es competente, salvo que se haya excluido su competencia en situaciones específicas (Hinarejos, 2009: 150). El Tratado de Lisboa ha introducido por primera vez dos excepciones a la exclusión generalizada del control judicial de la PESC. En primer lugar, al TJUE le corresponde la vigilancia del cumplimiento de la cláusula de no afectación mutua entre la PESC y otros ámbitos de actuación de la UE, prevista en el art. 40 TUE. En segundo lugar, los tribunales de la Unión son competentes para controlar la legalidad de las decisiones adoptadas por el Consejo sobre la base de las disposiciones relativas a la PESC por las que se establezcan medidas restrictivas frente a personas físicas o jurídicas. El art. 275 TFEU prevé que:

La primera excepción a la exclusión del control judicial del TJUE tiene un alcance constitucional. El objetivo es garantizar que las disposiciones que regulan la PESC en el Título V del TEU, por un lado, y las disposiciones del TFUE que gobiernan el resto de la acción exterior, por otro lado, sean respetadas por las instituciones. Se trata de proteger tanto las particularidades que presenta la PESC como el resto de la acción exterior de la contaminación o efectos negativos de la PESC. El art. 40 está directamente vinculado con el respecto del principio del equilibrio constitucional previsto en el art. 13.2 TUE (Koutrakos, 2018:7). La segunda excepción a la exclusión del control judicial de los actos de la PESC fue introducida por el Tratado de Lisboa para responder a los problemas que generaba la proliferación de las sanciones selectivas en relación con la protección de los derechos fundamentales y el derecho a tutela judicial efectiva (Santos Vara, 2009 y 2011). Las sanciones selectivas se materializan generalmente en medidas restrictivas de carácter económico (como por ejemplo la congelación de los bienes de las personas sospechosas de financiar el terrorismo internacional) que son implementadas a través de actos jurídicos de la UE, o en medidas que afectan a la seguridad (como por ejemplo los embargos de armas o las prohibiciones de entrada en el territorio de los Estados miembros).

La competencia limitada de los tribunales de la Unión en el ámbito de la PESC ha sido claramente matizada a través de la jurisprudencia del TJUE. Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el TJUE ha desarrollado una línea jurisprudencial constante que ha contribuido significativamente a reforzar la competencia de los tribunales de la UE en el ámbito de la PESC. El TJUE se enfrentó por primera vez a esta cuestión en el asunto Mauricio, en el que tuvo que determinar si tenía competencia para conocer del alcance de la obligación de información al Parlamento Europeo en relación con los acuerdos referidos exclusivamente a la PESC (art. 218.10 TFUE). El TJUE reconoció que, en principio, no tiene competencia en relación con las disposiciones referidas a la PESC o con los actos adoptados sobre la base de éstas. Sin embargo, no dudó en afirmar que «una excepción a la regla de la competencia general que el artículo 19 TUE confiere al Tribunal de Justicia para garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados y, en consecuencia, deben interpretarse restrictivamente». Con independencia de que se trate de acuerdos que versan total o parcialmente sobre la PESC, se trata de acuerdos internacionales de los que es responsable la UE. Por esta razón, no cabe afirmar que el TJUE no pueda ejercer el control judicial sobre los acuerdos internacionales PESC o las partes de otros acuerdos que traten de cuestiones PESC (Wessel, 2016: 459).

Posteriormente, en el asunto Tanzania se plantearon cuestiones jurídicas similares a las examinadas en el asunto Mauricio. Por lo que se refiere al control judicial de la PESC, esta cuestión fue examinada con rigurosidad por la abogada general Kokott, quien afirmó que «el Tribunal de Justicia o tiene la competencia o no la tiene. Las excepciones a su competencia requieren una disposición expresa y se han de interpretar restrictivamente. Ni en el art. 24 TUE, apartado 1, párrafo segundo, sexta frase, ni en el art. 275 TFUE, párrafo primero, se establecen graduaciones respecto a las facultades de los tribunales de la Unión para conocer de recursos de anulación en relación con el art. 40 TUE o con el art. 218 TFUE, apartado 10». Los asuntos Mauricio y Tanzania han contribuido sustancialmente a mitigar la naturaleza intergubernamental de la PESC que, en principio, estaba al margen de los controles parlamentario y judicial (Santos Vara, 2019: 63 y 2021). Se ha señalado que ambos casos se pueden contemplar «as underlining that CFSP is part and parcel of the Union’s constitutional set-up» (Wessel, 2016: 459). La amplia interpretación de la competencia del TJUE en el ámbito de la PESC no era totalmente inesperada, ya que no se podía establecer una separación nítida entre la PESC y el resto de las políticas exteriores de la UE tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (Hillion, 2014: 47; Wessel, 2019: 135).

La interpretación del alcance del control judicial de la PESC realizada en los asuntos Mauricio y Tanzania ha sido confirmada y desarrollada en la jurisprudencia posterior del TJUE y del TG. En Elitalina, el TJUE aceptó su competencia para conocer de la interpretación y aplicación de las disposiciones del reglamento financiero de la UE en relación con la adjudicación de un contrato público de servicios por el jefe de la Misión EULEX Kosovo que generó gastos a cargo del presupuesto de la Unión. La exclusión de la competencia del TJUE prevista en los arts. 24.1 TUE y 275 TFUE no implica excluir la competencia del Tribunal para interpretar y aplicar el reglamento financiero en relación con la adjudicación de contratos públicos.

En el asunto H c. Consejo y Comisión, la Gran Sala del TJUE llegó a la misma conclusión que en el asunto Elitalina. Se trataba de un recurso contra varias decisiones relativas a un cambio de destino de una magistrada italiana adoptadas por el jefe de personal de la Misión de Policía de la UE (MPUE) en Bosnia Herzegovina. El razonamiento del TJUE se fundamentó en dos argumentos. En primer lugar, el Tribunal consideró que la existencia misma de un control jurisdiccional efectivo para garantizar el cumplimiento de las disposiciones del derecho de la Unión es inherente a la existencia del Estado de derecho. En segundo lugar, si bien las decisiones controvertidas se inscriben en el contexto de la PESC, el Tribunal estimó que «tal circunstancia no puede llevar necesariamente a excluir la competencia del juez de la Unión». A pesar de que las decisiones relativas a la asignación de recursos humanos en la zona de operaciones de una misión tienen un carácter operativo en el ámbito de la PESC, «tales decisiones constituyen igualmente, por su propia esencia, actos de gestión de personal, como toda decisión similar adoptada por las instituciones de la Unión en el ejercicio de sus competencias».

El asunto Rosneft le va a permitir al TJUE adentrarse por primera vez en el núcleo competencial duro del sistema jurisdiccional de la UE en relación con la PESC, ya que los pronunciamientos anteriores versaban sobre cuestiones muy específicas (Andrés Sáenz de Santamaría, 2017: 881). El Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y Gales) en el Reino Unido planteó una cuestión prejudicial sobre la validez de determinadas disposiciones de la Decisión 2014/512/PESC del Consejo, de 31 de julio de 2014, y sobre la validez e interpretación del Reglamento 833/2014 del Consejo, de 31 de julio de 2014. Esta cuestión se suscitó en el marco de un litigio entre Rosneft, una empresa rusa especializada en los sectores petrolíferos y gasísticos, y las autoridades británicas responsables de implementar las sanciones de la UE. En Rosneft, el TJUE aceptó su competencia para conocer de cuestiones prejudiciales de validez en relación con las medidas restrictivas adoptadas contra personas físicas y jurídicas adoptadas en el marco de la PESC. A este respecto, el TJUE afirma que «cuando el art. 24 TUE, apartado 1, párrafo segundo, última frase, remite al art. 275 TUE, párrafo segundo, no lo hace para determinar el tipo de procedimiento en que el Tribunal de Justicia puede controlar la legalidad de determinadas decisiones, sino para fijar el tipo de decisiones cuya legalidad puede ser controlada por el Tribunal de Justicia en cualquier procedimiento cuyo objeto sea ese mismo control de legalidad». A esta línea jurisprudencial consolidada se podrían añadir otros casos, tales como Jenkinson y SanCen c. KF, en los que el TJ ha contribuido a perfilar el alcance del control judicial de los tribunales europeos en el marco de la PESC.

El análisis de la jurisprudencia anterior sobre el control judicial de la PESC a Bank Refah Kargaran nos pone claramente de manifiesto que los actos jurídicos PESC no pueden ser ya considerados como instrumentos de naturaleza meramente intergubernamental. Los actos de la PESC que no tienen un carácter claramente político puede ser objeto de control judicial por los tribunales de la UE. Se puede deducir de la jurisprudencia del TJUE que los actos de la PESC han de ser interpretados en el marco de la estructura general de los Tratados, incluyendo el sistema general de recursos de la UE. Esta línea jurisprudencial va a resultar claramente consolidada y desarrollada en el asunto Bank Refah Kargaran.

El abogado general Hogan reconoce que la competencia de los tribunales de la Unión en el ámbito de la PESC es limitada. A primera vista, los Tratados no confieren competencia a los tribunales de la Unión para conocer de las acciones indemnizatorias dirigidas a obtener una reparación por los daños sufridos a consecuencia de actos adoptados en el ámbito de la PESC. En cambio, el Tribunal de Justicia dispone de competencia para conocer de los recursos interpuestos por los daños presuntamente sufridos por una persona física o jurídica a causa de la aplicación de medidas restrictivas adoptadas en el marco del art. 215 TFUE. Siguiendo las conclusiones presentadas por el abogado general Wahl en el asunto H/Consejo y Comisión, el abogado general Hogan estima que la limitación del control judicial de la PESC refleja prácticas asentadas de los tribunales nacionales en relación con las decisiones adoptadas en materia de política exterior por los Gobiernos de los Estados miembros. Esta deferencia hacia el poder ejecutivo por los tribunales se explica «porque muchas de estas decisiones […] tratan asuntos de alta política y diplomacia que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de resolución judicial». Además, es necesario respetar la discrecionalidad política de los Gobiernos de los Estados miembros en relación con las decisiones de política exterior. En definitiva, las cuestiones que se plantean en materia de política exterior no son susceptibles de ser resueltas aplicando los métodos tradicionales de apreciación de las pruebas y de valoración jurídica (Butler, 2020: 3).

El abogado general Hogan estima que no todos los actos adoptados en el ámbito de la PESC quedan excluidos del control del TJUE por los Tratados. En primer lugar, solamente los actos adoptados sobre la base de una de las disposiciones recogidas en los arts. 23 TUE a 46 TUE están excluidas del control judicial. En segundo lugar, el TJUE ya ha declarado que, por su propia naturaleza, determinados actos no están excluidos del ámbito del control jurisdiccional, como, por ejemplo, la validez de los actos de gestión del personal. En tercer lugar, dado que el art. 24 TUE, apdo. 1, párr. segundo, y el art. 275 TFUE, párrafo primero, introducen una excepción a la regla de la competencia general que el art. 19 TUE confiere al TJUE para garantizar el respeto del derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados, deben interpretarse restrictivamente.

A primera vista, el art. 263 TFUE solo contempla la posibilidad de revisar las medidas restrictivas contra personas y entidades en el marco del recurso de nulidad. Sin embargo, esta interpretación fue superada por el pronunciamiento del TJUE en el asunto Rosneft. El abogado general Hogan pone claramente de manifiesto que el art. 275 TFUE no se puede interpretar de manera estrictamente literal. En este sentido, «el Tratado debe leerse de forma integral y armónica, de manera que sus distintos componentes produzcan un resultado que, adaptando los términos utilizados por el Tribunal de Justicia en el apartado 78 de la sentencia Rosneft, garantice “la necesaria coherencia” inherente a todo sistema de protección judicial». Los autores de los Tratados no excluyeron explícitamente la posibilidad de que se pudiera presentar una acción indemnizatoria por los daños supuestamente sufridos como consecuencia de las medidas restrictivas adoptadas en el marco de la PESC.

La sentencia dictada por el TJUE en el asunto Bank Refah Kargaran va a contribuir significativamente a reforzar la protección jurídica de los particulares en relación con las medidas restrictivas adoptadas por la UE. Por primera vez, el TJUE se ha declarado competente para conocer de los recursos que tiene por objeto obtener una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la adopción de medidas restrictivas en el ámbito de la PESC. No es sorprendente que el TJUE haya estimado que la mera declaración de nulidad de las medidas restrictivas adoptadas en el marco de la PESC no es suficiente para satisfacer las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 47 de la Carta. El Tribunal ha llegado acertadamente a la conclusión de que el art. 275.2 TFUE incluye un aspecto de la tutela judicial efectiva que ha de ser complementado con la posibilidad de presentar un recurso de indemnización para obtener una reparación por el perjuicio derivado de unas medidas que han sido previamente declaradas ilegales. Por lo tanto, todo el sistema de recursos de la UE está a disposición de las personas físicas o jurídicas contra las que se dirigen las medidas restrictivas. El Consejo será probablemente más cauteloso en el futuro a la hora de imponer sanciones por períodos prolongados en el tiempo porque existe el riesgo de que los particulares tengan éxito en los recursos que interpongan para obtener una indemnización por los perjuicios sufridos (Butler y Wessel, 2021: 6).

Si bien la argumentación desarrollada por el TJUE en su pronunciamiento está centrada exclusivamente en las medidas restrictivas establecidas en decisiones adoptadas en el marco de la PESC, la doctrina ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva, incluido también el recurso de indemnización, podría ser invocado en el contexto de las misiones de gestión de crisis establecidas en el marco de la Política Común de Seguridad y Defensa (PCSD) en el caso de que se produzcan violaciones de los derechos humanos (Van Elsuwege y Joyce De Coninck, 2020: 5; Butler y Wessel, 2021: 6). El TJUE ha levantado el velo sobre la competencia del TJUE para examinar la responsabilidad extracontractual de la UE en el ámbito de la PESC y se podrían plantear reclamaciones en el marco de la PCSD en el futuro. Esta cuestión ha de ser clarificada por el TJUE en el futuro.

No está aún claro si la interpretación expansiva del control judicial de la PESC va a tener efectos más allá de las medidas restrictivas dirigidas a personas o entidades. Es preciso reconocer que la gran mayoría de las decisiones PESC no afectan a la situación jurídica de los particulares. La jurisprudencia del TJUE está contribuyendo a superar la exclusión genérica del control judicial de la PESC. Con independencia de que la jurisprudencia del TJUE en relación con el control judicial de la PESC tenga o no efectos más allá de las medidas restrictivas, no cabe duda que el Tribunal está contribuyendo a normalizar la PESC en el ordenamiento jurídico de la UE en la etapa post-Lisboa. A la luz de la evolución de la jurisprudencia del TJUE, los actos jurídicos de la PESC no pueden ser ya considerados como instrumentos de naturaleza netamente intergubernamental que se mantienen al margen del control judicial. La sentencia Bank Refah Kargaran se enmarca en la tendencia del TJUE a asegurar en la medida de lo posible que los actos de la PESC que no tienen un carácter claramente político puedan ser objeto de control judicial por los tribunales de la UE.

Un ámbito en el que previsiblemente el asunto Bank Refah Kargaran va a tener un impacto es en las negociaciones sobre la adhesión de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que se han retomado recientemente. La inexistencia de control judicial de la PESC fue uno de los obstáculos que encontró el TJUE en el controvertido Dictamen 1/13. Mientras que en el Dictamen 1/13 el TJUE señaló que aún no había tenido ocasión de precisar el alcance de las limitaciones de su competencia en el ámbito de la PESC, el examen de la jurisprudencia del TJUE nos pone de manifiesto que su rol es más amplio de lo que se deduce de una lectura literal del art. 24 TUE.

Se podría alegar que, si la intención de los autores de los Tratados era restringir la intervención del TJUE en la PESC, esta limitación no se podría superar a través de la interpretación llevada a cabo por el Tribunal. Además, si los Estados miembros han querido limitar la competencia del TJUE en la PESC, sería necesario reformar los Tratados para ampliarla y no se podría superar a través del activismo judicial del TJUE. En realidad, el TJUE se ha enfrentado a un conflicto entre el argumento de que no dispone de competencia en el ámbito de la PESC y la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva siempre que sea posible. El TJUE no ha dudado en decantarse por la segunda deduciendo su competencia de forma implícita y guiándose en esta labor por los principios y valores en los que se fundamenta la UE. La jurisprudencia del TJUE sobre el control judicial de la PESC confirma que esta política se ha constitucionalizado en gran medida en el ordenamiento jurídico de la UE.