Tras cuatro años de crisis, dejando a salvo líneas de crédito que tuvieron poco éxito y una reforma del art. 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y de los mínimos inembargables, la primera medida que se adoptó fue el llamado Código de Buenas Prácticas (en adelante, CBP), regulado por el RDL 6/2012.

Baste aquí recordar sucintamente que el CBP es de adscripción voluntaria para las entidades financieras, como lo han sido también sus sucesivas modificaciones, pero una vez adheridas al mismo, su cumplimiento es obligatorio. Si el deudor (o el fiador o el hipotecante) se encuentra en los parámetros de riesgo de exclusión que marca el texto legal, y el esfuerzo de hacer frente a las mensualidades se ha incrementado en los últimos cuatro años, también según los criterios marcados, podrá exigir que la entidad reestructure la deuda, de modo que durante cinco años se abonen únicamente intereses calculados sumando al euríbor un diferencial de 0,25 puntos, y que se extienda el plazo hasta cuarenta años, de manera que pasados los cinco años de carencia de amortización las cuotas no incrementen de forma inasumible. Si los pagos mensuales resultantes de la reestructuración resultan inviables, por representar más del 50% de los ingresos de la unidad familiar, la entidad puede ofrecer una quita (cosa que podría hacer viable la reestructuración) y, en último extremo, se le impone la dación en pago extintiva de la deuda. En este último caso, es preciso que el préstamo que no se puede satisfacer estuviese destinado a adquirir la vivienda habitual y que no existan cargas posteriores a la hipoteca.

Aunque la mayoría de las entidades financieras españolas se adhirieron al CBP de manera inmediata, su aplicación inicial fue casi insignificante, entre otras cuestiones porque en la redacción original se exigía, fiel a su título, que la unidad familiar no tuviese ingresos. Este requisito se ha ido flexibilizando, al igual que otro de los obstáculos a la extensión de su ámbito de aplicación, como es el relativo al precio de adquisición del inmueble, que no puede exceder de ciertos límites, los cuales, sin embargo, quedan todavía lejos de los precios de mercado reales anteriores a 2008.

El CBP se concibió inicialmente como una medida transitoria, puesto que regía únicamente para préstamos o créditos concluidos con anterioridad al momento de su entrada en vigor, pero la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, extendió su ámbito a créditos o préstamos suscritos con posterioridad. El CBP, por tanto, ha pasado de ser una medida temporal a consolidarse en el sistema.

La reestructuración supone un límite a la facultad de realización de valor del acreedor, puesto que opera con anterioridad al inicio o a la finalización de la ejecución con la subasta y adjudicación. Aunque la finalidad de la norma sea proteger la morada, no la propiedad, la reestructuración y la quita operan como mecanismos para la conservación de la propiedad; es decir, se tutela la vivienda por medio de la protección de la titularidad real del deudor. Se trata de una salvaguarda de la que no han gozado los arrendatarios; bien al contrario, en 2009 se procuró agilizar el desahucio, y en 2013, entre otros cambios, se redujo la duración mínima del contrato. Y ello pese a que, en muchos casos, la precariedad en la vivienda podía ser igual o superior. Solo alguna disposición autonómica tuvo en cuenta esta realidad. Por consiguiente, el CBP protege al propietario de la vivienda habitual como tal, frente a un tipo concreto de acreedor, cuya posición se ve limitada.

También la dación en pago restringe las facultades del acreedor, al forzarle a recibir una prestación distinta a la debida, tal vez de valor inferior a la financiación prestada, pero no protege al deudor frente a la privación de la vivienda habitual (ni siquiera por medio del arrendamiento, de duración breve y potencialmente caro, previsto para estos casos), sino únicamente frente al lastre de una deuda residual, que ciertamente puede dificultar el acceso a un nuevo alojamiento.

Sin embargo, y por mucho que las entidades financieras se vieran en cierta medida forzadas a adherirse al CBP para contrarrestar la mala prensa de la que eran objeto, sigue tratándose de una batería de medidas enfocadas solo a determinadas personas y, de modo más relevante, de suscripción voluntaria para el acreedor, que, en la inmensa mayoría de los casos, ha aceptado la paulatina extensión del ámbito de aplicación de la norma. Supone, por tanto, una erosión menor de la garantía real, seguramente asumida como parte de la responsabilidad social de la empresa en sentido amplio.

Otra medida inicialmente introducida en 2012, y actualmente regulada en la Ley 1/2013, es la llamada moratoria de lanzamientos. Para las personas que se encuentren en riesgo de exclusión social según los parámetros que recoge la ley (los cuales se han ido alineando con los requeridos para la aplicación del CPB en sucesivas reformas), y que hayan perdido su vivienda habitual en un procedimiento de ejecución hipotecaria, se prevé que no pueda procederse al lanzamiento por un plazo que actualmente, tras múltiples prórrogas, finaliza en mayo de 2024.

Inicialmente la medida solo regía para supuestos en que el acreedor o un tercero que actuase por su cuenta se hubiese adjudicado el inmueble (es decir, estaba pensada para los escenarios, harto frecuentes, de subasta desierta), pero en la actualidad, tras la reforma operada en marzo de 2020 (que, inmersa en el alud de disposiciones relativas a la covid-19, ha pasado prácticamente desapercibida), se aplica si la vivienda habitual se ha adjudicado al acreedor, o a cualquier otra persona física o jurídica, con lo que el alcance de la medida adquiere una nueva dimensión.

Ya en las previsiones originales, la imposibilidad de recuperar la posesión del inmueble durante —entonces— cuatro años, limitaba de manera importante los derechos del acreedor hipotecario ante el incumplimiento. Adquiría directamente o por medio de un tercero la vivienda si, como era habitual, no había postores idóneos en la subasta, pero difícilmente podría encontrar comprador, puesto que el inmueble seguiría ocupado, sin que su antiguo propietario abonase cantidad alguna en concepto de renta ni se hiciese cargo de los gastos que generase el bien. Para el propietario ejecutado la solución tampoco era óptima, al haber perdido irrevocablemente la titularidad de su vivienda; habiendo llegado a este extremo, difícilmente estaría en condiciones de volver a adquirirla en un futuro cercano. A día de hoy, la medida sigue estando prevista como temporal (pese a que puede haber durado más de once años), pero su alcance parece ir más allá de los casos de subasta desierta, para afectar a toda ejecución hipotecaria, puesto que cualquier adquirente debe respetar la posesión del antiguo propietario. Por consiguiente, las posibilidades de que el acreedor hipotecario pueda recuperar el valor en venta del bien se desvanecen, al tiempo que se desincentiva todavía más si cabe la participación en la subasta, lo que, por otro lado, supone también un potencial perjuicio para el deudor, al menos si se parte de la noción ideal de que el sistema persigue la obtención del valor más alto posible, en beneficio tanto del propietario como del ejecutante.

Cabe notar, por otro lado, que la moratoria solo afecta a supuestos en que la vivienda habitual se haya perdido a raíz de una ejecución hipotecaria, judicial o extrajudicial. Este es un error en el que cayeron múltiples disposiciones dictadas para paliar los efectos de la crisis, ignorando la posibilidad que tiene el acreedor de perseguir los bienes de su deudor, incluida la vivienda habitual si permanece en su patrimonio, por la vía de la ejecución del título extrajudicial que documenta el préstamo o crédito. Por tanto, la protección al deudor en riesgo de exclusión, y la limitación a las vías de cobro a disposición del acreedor, se produce únicamente en relación con uno de los procedimientos que el ordenamiento pone a su alcance. En consecuencia, parece que más que proteger la vivienda habitual, que puede ser agredida por otros medios y también como consecuencia de otro tipo de deudas, la salvaguarda se establece únicamente frente a un determinado procedimiento considerado excesivamente expeditivo. La razón se encuentra seguramente en la presión mediática contra la ejecución hipotecaria, pero el resultado, intencionado o no, es un ordenamiento que protege a (algunos) sujetos contra los excesos del propio sistema.

Por otro lado, conviene tener presente que, pese a su título, la Ley 1/2013 difícilmente puede verse como un instrumento que implemente el alquiler social. En su redacción original, esta cuestión se abordaba únicamente de modo programático, en la disposición adicional primera, para reiterar el encargo al Gobierno de promover con el sector financiero lo que finalmente sería el Fondo Social de Viviendas. Este, que todavía se describe como plenamente operativo, se constituyó sobre inmuebles que las entidades financieras, por convenio, sujetan al mismo y que se ofrecen en alquiler con rentas que oscilan entre los 150 y los 400 euros/mes, sin que en ningún caso puedan superar el 30% de los ingresos de la unidad de convivencia. Este modelo parte de involucrar al sector privado, voluntariamente, en la provisión de alojamiento a precios inferiores a los del mercado y, por tanto, no delimita de modo imperativo la configuración de los derechos en juego. Forma parte de la política de fomento de la vivienda.

En 2017 se estableció que el deudor que haya obtenido la suspensión del lanzamiento en aplicación de la Ley 1/2013 podrá imponer al acreedor ejecutante o a quien actúe por su cuenta un arrendamiento de vivienda por una renta anual máxima del 3% de su valor al tiempo de la aprobación del remate. El arrendamiento se alargaría hasta cinco años, a voluntad del arrendatario, y se podría pactar su renovación por cinco años más. Pese a tratarse de un arrendamiento que se impone al ejecutante o a quien actúe por su cuenta (sin extenderse a cualquier adquirente), la renta no se fija por referencia a los ingresos de la unidad de convivencia, sino respecto de uno de tantos valores que toma en consideración el legislador en este ámbito. El resultado puede ser una renta potencialmente elevada. Sea como fuere, la aplicación práctica de esta disposición es insignificante, puesto que no hay incentivos para acogerse a ella. Cuando se introdujo en 2017 se podía pensar que respondía a la voluntad de que aquella fuese la última prórroga a la moratoria de lanzamientos y, por consiguiente, quizá resultase económicamente conveniente al deudor si la ejecución tenía lugar en un momento cercano a la expiración del plazo de moratoria entonces vigente, pero en otros casos no tenía sentido optar por un alquiler cuando se podía permanecer en la vivienda sin satisfacer contraprestación alguna por su uso. Y resultó que quedaba otra prórroga por venir.

A nivel estatal, pues, son pocas las medidas que restringen de manera imperativa las facultades del acreedor hipotecario de forma significativa, y se caracterizan por nacer con vocación de temporalidad y, por el momento, mantenerse así en su mayoría, sin perjuicio de lo que pueda suceder en los próximos meses con las adoptadas para paliar los efectos de la pandemia. Más allá de las concretas medidas que establecen, las disposiciones que se acaban de comentar adquieren relevancia también cuando el TC valora regulaciones autonómicas de mayor alcance, en el marco del art. 149.1.13 CE.

El descontento social con los efectos de las ejecuciones hipotecarias ha conducido, en los últimos años, a la introducción de diversas disposiciones que proporcionan un mejor trato al deudor con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual. Estas normas han ido apareciendo de manera desordenada y consideran ámbitos de aplicación dispares. Quizá con el tiempo vayan perfilando un régimen jurídico específico del crédito asegurado con una vivienda, pero por ahora son sencillamente un cúmulo de reglas dispersas por el ordenamiento sin una sistemática clara.

No es este el momento de repasar todas y cada una de estas especialidades, cosa que ya han hecho otros, concluyendo que el «caos normativo en la materia es considerable». Baste señalar aquí algunas de estas normas de factura relativamente reciente que destacan por su designio de proteger el derecho de propiedad en tanto que artífice del ejercicio del derecho a una vivienda digna, en detrimento de la posición del acreedor hipotecario, y cuyo ajuste con el resto del sistema es complejo.

Uno de los problemas que más parecía preocupar a los grupos de presión por la reforma del sistema de ejecuciones, incluso más que la pérdida de la vivienda habitual (de ahí que se abogase por la dación en pago obligatoria), era que tras ella quedase pendiente deuda residual. De ahí que en 2011 una disposición de fin de legislatura elevase el porcentaje por el que el acreedor hipotecario podía adjudicarse el bien en caso de subasta desierta e incrementase también el mínimo inembargable cuando el deudor hubiese perdido la vivienda habitual en una ejecución hipotecaria.

En cuanto a lo primero, se estimaba que el valor de adjudicación al acreedor previsto por el art. 671 LEC, sin distinguir según el destino del bien, conducía a resultados injustos. Recordemos que este precepto establecía que el ejecutante podía adjudicarse el bien por el 50% del valor de tasación a efectos de subasta (y el art. 682 LEC no había sido todavía objeto de modificación, de modo que ese valor podía equivaler al de la deuda). En 2011 ese porcentaje se elevó al 60%, lo que lógicamente conllevaría una disminución de la cuantía de la deuda residual. Parece que de manera inadvertida, no se distinguió entre vivienda habitual y otros bienes a estos efectos, lo que vino a solucionar la Ley 1/2013, pero introduciendo un matiz que hace todavía más cuestionable el sistema de valoraciones a efectos de la ejecución hipotecaria. En efecto, el art. 671 LEC actualmente establece que la adjudicación tiene lugar por el 50% del valor de tasación si no se trata de vivienda habitual del deudor; si, en cambio, lo es, el porcentaje se eleva al 70%, salvo que la deuda pendiente sea inferior a esa cantidad, en cuyo caso se reduce al 60%. Esta última previsión parece diseñada para provocar el efecto que, precisamente, se trataba de evitar: el mismo bien será valorado de modo distinto según sea vivienda habitual o no, pero en el primer caso, si resulta que no quedaría deuda residual porque el acreedor se adjudicaría el bien por un valor que cubriría lo pendiente (y podría incluso tener que restituir al propietario lo cobrado de más), sencillamente se cambia el porcentaje de adjudicación, de manera que si la deuda no satisfecha asciende a más de ese 60%, seguirá quedando deuda residual. La regla puede calificarse de perversa. Y no hace más que complicar un sistema de valoraciones ya de por sí cuestionable. Pero el caso es que estas disposiciones, aunque ciertamente denotan especialidades del crédito hipotecario cuando recae sobre la vivienda habitual, no protegen la permanencia en la misma. Comparten, pues, las limitaciones de la dación en pago.

En la misma línea puede valorarse la elevación del mínimo inembargable. No hay duda de que quien ha perdido la vivienda habitual en una ejecución requiere amparo (un amparo que quizá podría darle un mecanismo de segunda oportunidad menos complejo que el actual beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho), pero, por un lado, no se entiende por qué se le protege más si ha perdido la vivienda a raíz de una ejecución hipotecaria que si esto ha ocurrido como resultado de la reclamación de una deuda cualquiera, y tampoco se ve cuál es el motivo por el que se eleva en estos casos, y no en todos, el mínimo inembargable. Si se trata de salvaguardar las necesidades de subsistencia, estas afectan por igual a quien tal vez hubiese arrendado siempre el lugar donde vive.

Todavía en el marco de las consecuencias posteriores a la ejecución hipotecaria, la reforma del art. 579.2 LEC por obra de la Ley 1/2013 resulta poco menos que ilusoria al prever escenarios en que, en plazos breves, el deudor que ha perdido su vivienda habitual haya venido a tan buena fortuna que haya podido satisfacer un porcentaje importante de la deuda pendiente, pero sí merece un juicio positivo en tanto que permite que el deudor participe de la plusvalía generada por el inmueble en los diez años posteriores a la ejecución. Ello no le devolverá la vivienda, pero puede contribuir a reestablecer un cierto equilibrio económico, sin perjudicar con ello al acreedor.

Quizá la única regla de las muchas que se han ido dictando hasta la fecha que contribuye activamente a la permanencia en la vivienda es la «enervación» prevista en el art. 693 LEC, pero su utilidad práctica es más que cuestionable, salvo en casos excepcionales.

El legislador estatal, por tanto, poco ha avanzado en la delimitación de la vivienda como derecho especialmente blindado o al menos protegido frente a los derechos de los acreedores. Más han incidido en esta línea algunos legisladores autonómicos, y muy en particular los que han llegado hasta el extremo de imponer al acreedor un alquiler social obligatorio.

Las comunidades autónomas se han mostrado más creativas que el legislador estatal a la hora de procurar soluciones a la situación de los deudores hipotecarios, generalmente combinando las competencias en materia de consumo y en el ámbito de la vivienda. Así, se han producido intentos de regular procedimientos destinados a canalizar las situaciones de sobreendeudamiento, así como diversas iniciativas encaminadas a establecer mecanismos de conciliación, de mediación o de intermediación previas al inicio de una ejecución, que el TC ha rechazado sobre la base, en todos los casos, de argumentos competenciales y, en particular, por vulneración del art. 149.1.6 CE, salvo que la sumisión a tales procedimientos sea voluntaria para las partes. En ocasiones la declaración de inconstitucionalidad se ha fundamentado en la infracción del art. 149.1.8 CE, por entender el TC que las comunidades autónomas tienen vetada la introducción de contenido contractual nuevo, en forma de obligaciones de las partes. Faltará ver cuál es el recorrido de esta argumentación tras la sentencia relativa a la Ley catalana 3/2017, de 15 de febrero, por la que se aprobó el libro del Código Civil de ese territorio dedicado a los contratos y que, en cambio, superó el juicio de constitucionalidad.

Distinto camino han seguido las iniciativas autonómicas que imponen un alquiler que se puede calificar de social y obligatorio. Dos de ellas, la valenciana y la catalana, afectan a sujetos similares, pero la primera obliga al acreedor en tanto que nuevo propietario, mientras que la segunda tiene un impacto directo en la posición del acreedor hipotecario como tal.

En 2015 se introdujo en Cataluña, entre otras, la obligación de los acreedores hipotecarios que fuesen grandes tenedores de viviendas (lo son, con independencia del número de inmuebles en su haber, las entidades financieras) o que hubiesen adquirido viviendas, en primera o ulteriores transmisiones, a partir del 30 de abril de 2008 como consecuencia de ejecuciones hipotecarias, de acuerdos de compensación de deudas, daciones en pago o por (una muy genérica) imposibilidad del propietario de hacer frente a la deuda, la obligación de ofrecer un alquiler a los afectados, si cumplen los requisitos de riesgo de exclusión que marca la propia norma y no tienen alternativa de vivienda propia. Aunque hay múltiples discusiones al respecto, la regulación exige, literalmente, que el arrendamiento se ofrezca «antes de interponer» demanda de ejecución hipotecaria (o bien como requisito para que siga adelante su tramitación si el proceso ya estaba en curso). En una reforma de 2019, ahora declarada inconstitucional por razones formales al haberse aprobado por medio de decreto ley, la obligación se extendió a toda ejecución derivada de una deuda hipotecaria (luego también la ordinaria). Y la voluntad política parece ser la de aprobar de nuevo estas disposiciones con rango de ley. A diferencia del sistema de determinación de la renta previsto por la legislación valenciana, en el derecho catalán el alquiler se fija como un porcentaje de los ingresos de la unidad de convivencia. Al estar en riesgo de exclusión, estos serán modestos. No se fija ningún mínimo, por lo que cabe concluir que la renta puede ser inexistente si también lo son los ingresos. En contraste también con la regulación valenciana, no se prevé aportación alguna por parte de la Administración. Por otro lado, el plazo del arrendamiento será el marcado por la LAU y, como mínimo, siete años al ser el arrendador persona jurídica. Mientras estuvieron en vigor las reformas introducidas en 2019, se preveía también la obligación de renovación por un plazo igual si al finalizar el primero se mantenían las mismas circunstancias.

Los efectos de esta normativa se extienden también al derecho de propiedad, pero conviene aquí cuestionar si el menoscabo de la posición del acreedor con garantía real llega hasta el punto de desnaturalizarla, puesto que si no ofrece el alquiler no podrá iniciar (ni continuar) la ejecución, de manera que, si se confirma la extensión a ejecuciones no hipotecarias, el acreedor que tenga asegurada su posición con una hipoteca vea, en realidad, reducidas sus posibilidades de recuperar el capital prestado en comparación con un acreedor sin garantía o que cuente con garantías de distinta naturaleza. Si se parte de que las garantías reales se caracterizan, en esencia, por la facultad de realización del bien en caso de incumplimiento con independencia de quién sea su titular en ese momento y la preferencia para el cobro, resultará que la obligación de ofrecer el alquiler social tiene la virtualidad de eliminar ambas notas definitorias. El hecho de que el acreedor no cuente con un procedimiento especialmente privilegiado, como el regulado en los arts. 681 y siguientes de la LEC, no necesariamente desvirtúa su titularidad, pero privarle del derecho de realización de valor por el mero hecho, entre otros, de su objeto social supone que el derecho de garantía queda, como mínimo, en suspenso por el plazo de duración del alquiler social, amén de que por obra del legislador puedan devenir «tóxicos» los paquetes titulizados. Incluso si no se considera que el ofrecimiento de alquiler es un requisito procedimental, las últimas reformas anudaron al incumplimiento de esta obligación consecuencias sancionadoras que el TC, al valorar la adecuación del decreto ley para introducirlas, describió de exorbitantes y que, por tanto, tienen suficiente enjundia como para disuadir al acreedor del acceso a los tribunales para la realización de su derecho. Además, la aplicación de la norma es «retroactiva», en el sentido (nada riguroso) de que afecta a créditos con garantía hipotecaria constituidos con anterioridad a su entrada en vigor.

El acreedor hipotecario, por tanto, puede encontrarse en peor posición que el acreedor sin garantía, que podría agredir la vivienda habitual que pertenezca a su deudor sin ningún tipo de impedimento, puesto que el ordenamiento no contempla limitaciones a la embargabilidad de la vivienda habitual y no se prevén mecanismos de relativo blindaje de este bien de primera necesidad, como los que, con mayor o menor éxito, plantean otros sistemas. Ello conduce a preguntarse si estas disposiciones realmente protegen el derecho a la vivienda o bien, si, en realidad, castigan al acreedor inmobiliario, y abre la puerta a investigar si, aunque parezca una contradicción en sus propios términos, también los derechos reales de garantía están llamados a desempeñar una función social. Si se responde en sentido afirmativo, el salto a las relaciones obligatorias sin garantía real es mínimo.

La jurisprudencia europea, contrariamente a lo que sugieren los medios de comunicación y propone parte de la doctrina, no ha llegado, ni de lejos, por el momento, a una evolución de semejante alcance.

Los pronunciamientos más relevantes en relación con el derecho a la vivienda del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) seguramente han sido los relativos a la seguridad en la tenencia y, en concreto, a la evitación de desahucios (empleando aquí la expresión en sentido amplio, para incluir cualquier supuesto que pueda conducir a la pérdida de la posesión del inmueble). Pero también en este punto, a pesar de partir de que la noción de vivienda del art. 8 del Convenio no depende de la legitimidad del título, la realidad es que la mayoría de las decisiones del Tribunal han acabado reconociendo el derecho a recuperar la posesión del inmueble cuando la posición del demandante está amparada por un derecho reconocido por el ordenamiento interno y sin perjuicio de eventuales dilaciones, frecuentemente basadas en factores ajenos a la vivienda.

Si quien persigue obtener la posesión del bien es, directa o indirectamente, un poder público, el TEDH exige que una autoridad judicial independiente pueda valorar la proporcionalidad de la medida.

En cambio, si la relación afecta a particulares, el TEDH no impone tal juicio de proporcionalidad y resuelve sobre la base de la ponderación con otros derechos fundamentales; señaladamente, los recogidos en los arts. 1 y 6 del Convenio, relativos al derecho de propiedad y a la tutela judicial efectiva, respectivamente. Dos casos entablados contra Italia son especialmente significativos, puesto que reflejan la que, por ahora, es la visión del TEDH. Debido a la escasez de vivienda, Italia había aprobado disposiciones alargando el plazo de los arrendamientos y suspendiendo o aplazando los desahucios. El TEDH concluyó que la intervención excepcional del estado en las ejecuciones no podía conducir a imposibilitarlas o a demorarlas indebidamente. Pese a tratarse de casos relativamente antiguos y referirse a relaciones arrendaticias, parece que la aplicación de esta doctrina debería conducir al fracaso a las regulaciones que impidan la efectividad de derechos reconocidos por el ordenamiento, habida cuenta del carácter nuclear al estado de derecho de la tutela judicial efectiva.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) no es, ni le corresponder ser, el garante del derecho a la vivienda. Su función radica en preservar la correcta aplicación del derecho de la Unión Europea y su efectividad. Por ello no es extraño que solo una vez se haya referido al art. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y, como es natural, la mención no pasó de eso, puesto que la decisión se fundamentó, como tantas otras, en la aplicación del derecho de consumo.

Sin embargo, no cabe duda de que las múltiples cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados y tribunales españoles, relativas en su mayoría a la Directiva 93/13, han contribuido a tres realidades. En primer lugar, la contratación hipotecaria se ha visto depurada de una importante cantidad de cláusulas abusivas, frecuentemente contra el criterio del Tribunal Supremo y del propio legislador. En segundo lugar, se ha reconocido la necesidad de adaptar la legislación de consumo y procesal de manera que se garantice la efectividad del derecho europeo. Por último, se ha alargado el tiempo en que un acreedor hipotecario puede esperar recuperar capital e intereses por medio de la realización de valor del bien, sea por la introducción de trámites procesales donde antes no los había, sea por el mismo juego de la prejudicialidad ante el TJUE, que en diversas ocasiones ha llevado a la paralización de las ejecuciones en curso (así, en materia de cláusulas suelo, vencimiento anticipado o IRPH). Pero estas mismas dilaciones, que quizá han constituido salvaguardas fácticas del derecho a la vivienda, son a su vez las que explican la reacción legislativa (desproporcionada) con normas imperativas en cuanto a intereses moratorios y vencimiento anticipado, así como el mecanismo enfocado a «blindar» los créditos inmobiliarios contra alegaciones de falta de transparencia que incorpora la ya citada Ley 5/2019.

Aunque estos efectos, de resultado no siempre positivo para al deudor que ha hipotecado su vivienda habitual, sean innegables, también lo es que la preocupación del TJUE no es la vivienda, sino la protección del consumidor, lo que comporta centrar la atención en el momento de la contratación y no en el de una eventual pérdida de la posesión del inmueble. Se trata del mismo criterio que inspira la Directiva 2014/17/UE, que añade a la información precontractual reforzada el control de solvencia, pero dedica solo un artículo (el art. 28), de literalidad programática, a las ejecuciones hipotecarias, sin que, por ahora, se detecte la intención de profundizar en la protección en este punto.

En esta línea, se ha afirmado que pese al amparo que han podido encontrar los deudores hipotecarios en la jurisprudencia del TJUE, la normativa europea de protección de los consumidores puede resultar incluso contraproducente en el marco de la tutela de la vivienda. Y esto porque consolida la percepción del inmueble como bien de consumo, arrancando de la base de los fundamentos económicos de acceso al mercado libre. Estos planteamientos vienen confirmados, de hecho, por la Directiva 2014/17/UE, en tanto que protege por igual a todo consumidor de inmuebles de uso residencial, con independencia de que se destinen a primera o segunda residencia. Es más, contempla expresamente los inmuebles de este tipo no solo como bienes de consumo, sino también como bienes de inversión (siempre, claro está, que el inversor sea un consumidor).

Por consiguiente, cabe concluir que, sin perjuicio de que posiblemente la jurisprudencia europea evolucione, por ahora tampoco el marco supranacional ofrece grandes soluciones. Como se describe a continuación, en realidad es a nivel autonómico donde más activos han sido los legisladores a la hora de proteger el derecho a la vivienda, por medio, en muchos casos, de la introducción de importantes restricciones del derecho de propiedad.

La ampliación del parque público de vivienda puede tener lugar bien por medio de nuevas promociones, bien adquiriendo inmuebles y, en este último caso, es posible aprovechar la transmisión de los mismos para asegurar un justo equilibrio entre el derecho a disponer del bien para obtener su valor en venta, como nota integrante del derecho de propiedad, y esa necesidad de aumentar la vivienda pública.

Es una técnica de uso generalizado en el ámbito de las viviendas de protección oficial, aunque sus resultados son más bien modestos, tanto por la falta de previsión presupuestaria para estos fines como por la tradicional temporalidad de la calificación, que conducía, hasta el plan de vivienda 2013-2016 y el cambio de prioridad a favor del arrendamiento, a la pérdida definitiva de la inversión, que se diluía en el mercado libre.

Durante los últimos años se han añadido nuevos supuestos que atribuyen a la Administración derechos de tanteo y de retracto respecto de la transmisión de inmuebles que en su día se adquirieron en el marco de procedimientos hipotecarios o de acuerdos de dación en pago derivados de la imposibilidad de hacer frente a préstamos con garantía hipotecaria, o bien cuando se trate de la transmisión de un número importante de viviendas.

Pese a limitar el derecho de propiedad en la medida en que se impide elegir al comprador, el hecho de que se garantice el precio que ofrecería el mercado parece suficiente para que este límite se considere aceptable.

Más polémica suscita el control de rentas, desde perspectivas opuestas. Sin embargo, cuando se ha planteado ante el TEDH la posible injerencia de normativas que fijan límites a la cuantía que las partes pueden pactar como contraprestación por el uso en un contrato de arrendamiento, la decisión ha sido positiva, salvo en casos extremos en que la renta establecida resultaba prácticamente insignificante cuando se la comparaba con la renta de mercado.

En España el debate está actualmente sobre la mesa. En Cataluña se estableció por primera vez el control de rentas en 2019 por medio de un decreto ley que no alcanzó las mayorías necesarias para su convalidación. Ya entonces el Consejo de Garantías Estatutarias consideró que la disposición excedía del marco competencial correspondiente a la comunidad autónoma. La Ley 11/2020, de 18 de septiembre, de contenido muy similar al DL 5/2019, ha sido ya recurrida de inconstitucionalidad por un grupo de diputados del Congreso y la Comisión bilateral Estado-Generalitat está abordando la cuestión, por lo que su vigencia podría quedar en suspenso.

Todo hace temer, no obstante, que la discusión se reduzca a cuestiones competenciales, lo que detrae la atención de aquello que realmente tiene trascendencia. Esto es: a) en el terreno jurídico, si tales limitaciones comportan cercenar de modo inadmisible el contenido esencial del derecho de propiedad y el libre mercado, y b) si el mecanismo empleado en Cataluña, con un índice confeccionado a partir de datos extraídos de las fianzas depositadas, o el que baraja el Gobierno, sobre la base de declaraciones fiscales, tendrían efectivamente la virtud de reducir el precio del alquiler o bien si, contrariamente, consolidarían las rentas elevadas que han experimentado distintos territorios durante los últimos años (como parecen sugerir los resultados en Berlín y, en cierto modo, en París), amén de que el actual contexto de pandemia, con los efectos económicos que pueda dejar tras de sí, obliga a repensar tanto los factores que determinan los índices como la frecuencia temporal con la que deban revisarse.

En definitiva, las controversias que suscita esta medida raramente se formulan en términos de restricciones de la propiedad, sino por sus consecuencias en el mercado y porque se cuestiona su utilidad, y no tanto su legitimidad jurídica.

Diversas disposiciones optaron, en distintos momentos, por introducir la posibilidad de expropiar, no la propiedad, sino un derecho de uso temporal de viviendas directa o indirectamente procedentes de desahucios o de ejecuciones, en ocasiones en conexión con su calificación como viviendas vacías y en función de las necesidades de la zona geográfica en que se encontrasen. El TC se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre esta medida, declarando en todos los casos la inconstitucionalidad por vulneración del art. 149.1.13 CE; esto es, por diferir sustancialmente y resultar incompatible con las medidas de política económica adoptadas por el Estado en ejercicio de su competencia, para atender a las mismas necesidades. EL TC establece como punto de comparación la moratoria de lanzamientos prevista en el art. 1 de la Ley 1/2013 y sus otras ramificaciones en forma de arrendamientos que pueden imponerse al adquirente. Por tanto, una vez más, no se produce un pronunciamiento sobre el fondo —es decir, sobre si este tipo de expropiaciones excede de los límites que el legislador puede imponer al titular—, sino que se resuelve sobre la base de la invasión de competencias estatales. Resulta paradójico que, empleado el mismo rasero para valorar la adecuación constitucional de algunos alquileres obligatorios, se llegue a la conclusión opuesta, lo que parece dar a entender que la expropiación de uso, en realidad, se concibe como una restricción excesiva, quizá por escapar al normal diseño de la facultad expropiatoria y responder a finalidades distintas.

No obstante, lo que sí parece haber cambiado, aunque con una cronología incierta, es el criterio del Gobierno, que desistió de la impugnación del art. 12 del DL aragonés 3/2015 y, en cuanto al art. 42 de la Ley balear 5/2018, acordó una determinada redacción.

Igualmente, distintas regulaciones de las comunidades autónomas han anudado al concepto de vivienda vacía que instauran una serie de consecuencias. Ambas cuestiones han llegado al TC. En ocasiones, este tipo de disposiciones han sido declaradas nulas por no darse el presupuesto habilitante del uso de la técnica legislativa empleada, al «afectar» al derecho de propiedad, en tanto que se delimita el haz de facultades que lo integra y se concreta su función social. Pero cuando la normativa autonómica tiene rango de ley, tanto la definición de vivienda vacía como las referencias a la necesidad de destinar los inmuebles a residencia de las personas, con consecuencias sancionadoras de mayor o menor entidad, han superado el filtro del TC, cuyo análisis se ha basado fundamentalmente en cuestiones competenciales, sin perjuicio de que en alguna ocasión haya aplicado, de manera casi rutinaria, el test de proporcionalidad. Cuando la regulación impone de manera directa el uso habitacional, aunque anude sanciones a su incumplimiento, el TC realiza una interpretación según la cual se estima que el contexto demuestra que el deber de destinar la vivienda de un modo efectivo a habitación «no se configura como real deber del propietario, sino como un objetivo que persigue el poder público mediante su política de vivienda», de modo que «no puede afirmarse que forme parte del contenido esencial de ese tipo de derecho de propiedad», lo que es, sin duda, cuestionable. Se reconoce que las sanciones pueden tener relevancia económica, pero el TC añade que su impacto depende también de otros factores, lo que permite que superen el juicio de constitucionalidad.

Por otro lado, en este mismo contexto, en ocasiones se ha suscitado la posible tacha de arbitrariedad y discriminación (arts. 9.3 y 14 CE) de las normas que establecen obligaciones (¿o deberes?) cuyo incumplimiento es sancionado solo, o con mayor rigor, cuando quien infringe es una persona jurídica. También en este punto el TC considera que puede haber motivos suficientes que justifiquen un trato diferenciado.

Mención aparte merece en este contexto el devenir de la definición de vivienda vacía en Cataluña. En virtud del DL 1/2020 se considera como tal la que permanezca desocupada de manera permanente, sin causa justificada, por más de dos años. Se especifica expresamente que la ocupación sin título legítimo no impide que la vivienda se pueda considerar vacía. Un mes antes, el DL 17/2019 había introducido esta precisión, pero la matizaba en el sentido de que quedaban fuera de esta categoría los supuestos en que el propietario hubiese iniciado acciones judiciales tendentes a recuperar la posesión antes de que finalizase el plazo de dos años.

La STC 16/2021 no analizó la bondad de esta norma, puesto que el DL 1/2020 fue recurrido con base en la presunta extemporaneidad de su convalidación parlamentaria, motivo este que fue desestimado. Sin embargo, las consecuencias que anudaba el DL 17/2019 a la calificación de una vivienda como vacía sí fueron declaradas inconstitucionales, aunque por causa del instrumento legislativo empleado, de manera que, despojada de trascendencia práctica, se estimó que la definición de vivienda vacía podía permanecer (en la redacción dada por el DL 17/2019, única que el TC aborda, por la razón apuntada). Por consiguiente, en el derecho catalán actualmente vigente, no deja de considerarse vacía una vivienda aunque esté ocupada sin título y el propietario haya entablado las acciones legales a su alcance para recuperar la posesión. Esta fue la razón de ser de la reforma de 2020. El Consejo de Garantías Estatutarias catalán consideró que esta previsión —a la que se anudaban consecuencias relevantes en el ámbito sancionador, pero también, como en seguida se dirá, en cuanto detonante de la obligación de ofrecer un alquiler social al ocupante— era arbitraria e irracional y, por tanto, inconstitucional. Además, afecta sin lugar a dudas al derecho a la tutela judicial efectiva, aspecto este que el TC no ha abordado directamente hasta la fecha.

Inciden especialmente en los derechos a la tutela efectiva y a la propiedad los supuestos en los que se impone al titular de un inmueble la obligación de arrendarlo a personas o unidades de convivencia en riesgo de exclusión social. Así sucede en el marco de la Ley valenciana 2/2017, pero la afectación más intensa a los referidos derechos fundamentales tiene lugar en el derecho de vivienda catalán.

El art. 12 de la Ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunidad Valenciana, establece que la iniciación del procedimiento judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria respecto de la vivienda habitual y única del propietario que se encuentre en las circunstancias de emergencia social que detalla «implicará la creación de una nueva obligación entre la entidad financiera, la filial inmobiliaria o entidad de gestión de activos que resulte adjudicataria del remate y el propietario comprador y deudor, y quedará constituido el derecho de este último a poder contratar un arrendamiento con opción de compra que evite el lanzamiento de esta vivienda», cuya duración se prevé de tres años, aunque con excepciones que conducen al contrato indefinido.

Al valorar la alegación de invasión de competencias estatales, el TC tuvo en cuenta, por un lado, que la propia norma autonómica establece un marco de actuación temporal distinto y respetuoso con lo previsto en la Ley 1/2013 y en la reforma del CBP de 2017, de manera que se evita el solapamiento entre ambas medidas. Por otro lado, se fijó en las diferencias entre uno y otro régimen por lo que hace a la previsión de una opción de compra, a la fijación de la renta y a los requisitos de vulnerabilidad, y acabó concluyendo que las sanciones pecuniarias que, una vez declarada inconstitucional la expropiación del uso temporal, lleva aparejado el incumplimiento de tal obligación (multas hasta 30.000 euros), no comportan vulneración de la competencia que el art. 149.1.13 CE reserva al Estado a la hora de diseñar la política económica. Por lo demás, tampoco se estimó vulnerado el art. 149.1.6 CE, puesto que la obligación opera al margen del proceso y no se establece mandato alguno dirigido a la autoridad judicial.

Aunque el TC no ahondó en la cuestión de la determinación de la renta, quizá este aspecto explique hasta cierto punto la permisividad de la decisión o, dicho de otro modo, la falta de coherencia con la reiterada declaración de inconstitucionalidad de la expropiación temporal del uso, que acertadamente pone de relieve el voto particular a la STC 80/2018. En efecto, la renta no se fija en función de los ingresos de la unidad de convivencia, sino que, a elección del adjudicatario, el precio base del contrato será el valor de adjudicación o el precio de mercado establecido por una tasadora homologada; la renta anual será el 2% o el 3% de esas cantidades, respectivamente. Esto significa que para una vivienda con un precio de mercado de 200.000 euros, la renta mensual que percibiría el arrendador serían 500 euros. Además, finalmente es la Generalitat Valenciana quien paga la renta al propietario, repercutiendo una parte a los arrendatarios. Si tenemos en cuenta el precio del arrendamiento de vivienda en el mercado libre en la Comunidad, un piso de 70 m² habría generado una renta de 455 euros en 2017 y, actualmente, ascendería a 539 euros. Quizá, en el fondo, el TC llevó a cabo un juicio de proporcionalidad (tácito) atendiendo al resultado económico de la medida.

En cambio, mientras que el derecho valenciano limita la obligación de ofrecer el alquiler social a casos en que se haya producido una ejecución hipotecaria y la vivienda se haya adjudicado a la entidad financiera, la filial inmobiliaria o entidad de gestión de activos, en derecho catalán la medida rige también, respecto de ciertos titulares, en materia de desahucio por impago de la renta y, por medio de las últimas reformas, se ha intentado extender también, de manera transitoria y temporal, a desahucios por vencimiento del plazo y procesos relativos al desalojo de ocupantes sin título. Además, desde sus inicios afecta igualmente a todo adquirente cuando la enajenación derive de la imposibilidad de hacer frente a una deuda hipotecaria. Por otro lado, la renta, que el derecho valenciano fija en relación con el valor del bien, asumiendo la Generalitat parte de la misma y repercutiendo solo una porción al arrendatario, en el derecho catalán se establece como un porcentaje de los ingresos ponderados de la unidad familiar, por definición reducidos debido a los parámetros de vulnerabilidad que marca la propia norma, y no se prevé ningún tipo de compensación para el propietario.

Sin ánimo de entrar en el detalle de la regulación catalana y de su accidentada historia, sí resulta conveniente sintetizar ambas cuestiones, dadas las importantes repercusiones de esta normativa, si llega a consolidarse en el sistema.

La Ley 24/2015 reguló por primera vez este alquiler social obligatorio, estableciéndolo en diversos supuestos. Así: a) «antes de adquirir una vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario», siempre que se cumplan los requisitos de vulnerabilidad y no se disponga de «alternativa propia de vivienda»; se hace recaer en el adquirente la averiguación de estas circunstancias; b) antes de iniciar una ejecución hipotecaria; c) antes de iniciar un desahucio por impago de rentas, en estos dos últimos casos siempre que el demandante haya adquirido, desde abril de 2008, en primera o ulteriores transmisiones, viviendas procedentes de supuestos como los descritos en el apartado a) o que sea gran tenedor de vivienda. La redacción actualmente vigente considera grandes tenedores de viviendas a las entidades financieras, las filiales inmobiliarias de estas entidades, los fondos de inversión y las entidades de gestión de activos, incluidos los procedentes de la reestructuración bancaria, de acuerdo con la legislación mercantil, y a los fondos de capital riesgo y de titulación de activos, con independencia del número de inmuebles en su haber, y a las personas físicas o jurídicas titulares de más de quince inmuebles en territorio español.

La Ley 24/2015 fue recurrida por el Gobierno, con lo que quedó suspendida su vigencia. Para suplir el hueco dejado a la espera de la resolución del TC, se aprobó la Ley 4/2016, que preveía un régimen similar, pero caracterizado por la excepcionalidad y la transitoriedad. También esta disposición fue recurrida por el Gobierno. Tras el cambio en el Ejecutivo estatal, se desistió de los motivos de los recursos relativos a los preceptos que establecían la obligación de ofrecer el alquiler social, con lo que recuperaron su vigencia ambas normas, generándose una dualidad normativa que todavía a día de hoy es difícil interpretar.

El DL 17/2019 reformó esta disciplina en aspectos importantes. Extendió la obligación de ofrecer el alquiler social a cualquier ejecución derivada de una deuda hipotecaria (incluyendo, por tanto, la ejecución ordi- naria), a desahucios por expiración del plazo del arrendamiento y también a casos en que la vivienda estuviese ocupada sin título. En estos dos últimos supuestos, la duración de la medida se limitaba temporalmente: solo regiría durante tres años para los desahucios arrendaticios por vencimiento del plazo y, en cuanto a la ocupación sin título, para evitar el efecto llamada, se exigía que aquella se hubiese producido con seis meses de antelación a la entrada en vigor del DL 17/2019. Se preveía que el arrendamiento pudiese llegar a durar catorce años.

El incumplimiento de esta obligación de ofrecer un alquiler social, para todos los supuestos, se equiparaba al incumplimiento de la función social de la propiedad y acarreaba importantes consecuencias, en forma de requerimientos de cumplimiento acompañados de multas coercitivas, a razón de 1.000 euros/mes y con el límite del 50% del valor del inmueble, sanciones y posible expropiación.

El supuesto que parece haber generado más inquietudes es el relativo a las ocupaciones sin título, especialmente si se tiene en cuenta el concepto de vivienda vacía introducido por el DL 1/2020.

Los nuevos supuestos y las consecuencias del incumplimiento de la obligación desde el punto de vista administrativo, introducidos en 2019, han sido declarados inconstitucionales por STC 16/2021. La nulidad descansa en la falta de respeto por el presupuesto habilitante del uso del decreto ley, pero es preciso tener en cuenta que los argumentos empleados por el TC en este caso bien pudieran trasladarse a un análisis del contenido de estas disposiciones, aunque tuviesen rango legal. Por otro lado, tampoco tendrían por qué escapar a idéntica valoración los casos de alquiler social obligatorio regulados desde 2015 y que, por motivos políticos, no han sido analizados por el TC.

En el FJ 5, especialmente letras f y g, de la STC 16/2021, se emplea una terminología contundente e inequívoca, puesto que se parte de que:

A renglón seguido afirma que «no puede considerarse, como en el caso de la STC 93/2015, que esas normas son simplemente instrumentales para la política de vivienda de la Comunidad Autónoma, porque ese incumplimiento, apreciado por la Administración, da lugar a las reacciones exorbitantes de ésta […]».

El TC no se refiere a la incidencia de estas disposiciones sobre el derecho al acceso a la justicia, puesto que no lo necesita para declarar la inconstitucionalidad sobre la base del argumento relativo a la inadecuación del decreto ley. Pero esta es una de las cuestiones que más polémica ha generado en Cataluña. Si bien los artículos relevantes se refieren constantemente a la imposibilidad de iniciar procedimientos o de continuarlos sin acreditar que se ha ofrecido el alquiler social y que este ha sido rechazado (o que ha pasado un mes desde la oferta), las Audiencias Provinciales de Barcelona y de Gerona han entendido, amparándose en las alegaciones presentadas por el propio Gobierno y por el Parlamento catalanes ante el TC, en el art. 24 CE y en el principio que recogen los arts. 11 LOPJ y 403 LEC, que se trata de una «mera» obligación administrativa y que en nada interfiere en el procedimiento civil de que se tercie. Esto contrasta con la postura del TSJ de Cataluña, que, como otras instancias menores, sí lo ha considerado un requisito procesal, de conformidad con la letra de la ley (y, cabe añadir, con el objetivo que persigue). Sin perjuicio de la inseguridad que puede generar esta disparidad de criterios y de que la cuestión, si se vuelve a plantear al TC, se reconduzca, una vez más, a la delimitación competencial (art. 149.1.6 CE), el verdadero problema radica en determinar si estas restricciones al derecho a la tutela judicial efectiva son admisibles en el ordenamiento.