La nacionalización de la producción y distribución de la electricidad en Italia fue «una medida de alcance excepcional, quizás la más incisiva e impactante de esta posguerra».Como es sabido, era la contrapartida que el Partido Socialista Italiano había pedido a cambio de su apoyo externo al Gobierno democristiano presidido por Amintore Fanfani en 1962 y 1963 (Bufarale, 2014: 654-655), preparando el camino para una alianza de centroizquierda que dominaría la política nacional durante varios años (Tamburrano, 1998).

El apoyo de los socialistas permitió a los democristianos mantenerse en el Gobierno, a pesar de su declive electoral entre finales de los años cincuenta y principios de los sesenta, y consolidar su política exterior proestadounidense, cuyo máximo logro fue la ubicación en el sur de Italia de diez puestos de lanzamiento equipados con misiles nucleares «Jupiter» de fabricación estadounidense (Nuti, 1992: 222-245). Estas bases de misiles, que garantizaban a Italia un lugar en el tablero geopolítico de la Guerra Fría incluso en ausencia de un programa autónomo de armas nucleares (Anastasi, 2014: 11), contribuyeron a desencadenar la crisis de los misiles de Cuba de 1962, y con toda probabilidad, fue el compromiso del presidente Kennedy de retirar los misiles nucleares estadounidenses presentes en Italia y Turquía lo que permitió superar uno de los momentos de mayor tensión de toda la Guerra Fría (Khrushchev, 2007: 350).

A principios de los años sesenta, en pleno «milagro económico» italiano (Nardozzi, 2003: 139-180), la producción y distribución de electricidad en Italia constituía un rentable oligopolio en manos de dos grupos públicos y seis privados (los llamados «barones de la electricidad») (Rossi, 1962), cada uno de los cuales controlaba numerosas pequeñas empresas eléctricas y operaba como un monopolio de facto sobre parte del territorio nacional (Bufarale, 2014: 646-647). Esta estructura provocó considerables diferencias de precios en el suministro de electricidad entre el norte y el sur de Italia, lo que llevó a la introducción de tarifas nacionales uniformes en agosto de 1961 (Silari, 1989: 56). Además, el Gobierno de Fanfani había declarado que, sin una gestión centralizada, el sector eléctrico italiano no iba a poder satisfacer las necesidades energéticas nacionales, que, según la ley de Ailleret, se duplicarían cada diez años (Ailleret, 1963).

Por ello, el Gobierno de Fanfani presentó un proyecto de ley para la creación del Ente Nazionale per l’Energia Elettrica (ENEL), que gestionaría un monopolio de ámbito nacional de la producción, del transporte, de la trans- formación y de la distribución de electricidad producida por cualquier fuente, asumiendo la actividad de más de 1300 empresas eléctricas. Según la mayoría, esto habría permitido la aplicación de una ambiciosa estrategia de expansión de la capacidad de producción y la plena explotación de las oportunidades de interconexión. Las empresas nacionalizadas tendrían derecho a una indemnización, que se pagaría en efectivo durante diez años, y a seguir operando fuera del sector eléctrico; a los accionistas de estas empresas se les ofrecería la posibilidad de convertir sus participaciones en bonos de ENEL garantizados por el Estado.

El proyecto de ley de nacionalización contó con una fuerte resistencia de las fuerzas políticas de la oposición. El Partido Liberal Italiano (centro-derecha), el Partido Democrático Italiano de la Unidad Monárquica (derecha) y el Movimiento Social Italiano (extrema derecha) argumentaron que la compensación prevista en el proyecto de ley no reflejaba el valor de mercado de los activos nacionalizados, perjudicando así los intereses de los accionistas de las compañías eléctricas y minando la confianza en el mercado de valores. Además, los partidos de la oposición argumentaron que la nacionalización de la electricidad sería una peligrosa concesión de los democristianos al Partido Socialista Italiano, ya que abriría el camino a la transición del país hacia un modelo de economía planificada, cuando no hacia un verdadero régimen comunista. Por último, algunos parlamentarios señalaron que el proyecto de ley de nacionalización era incompatible con las obligaciones adquiridas por Italia por medio del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (Tratado CEE). A pesar de la intransigente oposición de los partidos minoritarios, el proyecto de nacionalización fue aprobado por ambas cámaras del Parlamento y se convirtió en la Ley n.º 1943 de 6 de diciembre de 1962 (la Ley ENEL).

Uno de los críticos más virulentos del proyecto de ley de nacionalización fue Gian Galeazzo Stendardi, miembro del Colegio de Abogados de Milán y profesor adjunto de Derecho Público en la Universidad Estatal de Milán (Stendardi, 2010: 43-47). Stendardi provenía de una familia de orígenes nobles y de antigua tradición militar: entre sus antepasados se encontraba Goro da Montebenichi, condottiero del siglo XVI, cuyo heroísmo en la defensa de la República Florentina contra los lansquenetes del Sacro Imperio Romano Germánico en la batalla de Gavinana (1530) inspiró, más de tres siglos después, a la historiografía de la Unificación de Italia (Abba, 1866: 44).

Stendardi era también un hombre de voluntad inquebrantable: durante las protestas del 68, cuando los alumnos abandonaron las clases de los profesores más conservadores, siguió impartiendo clase a pesar de tener un solo alumno en el aula. Stendardi era un conocido simpatizante monárquico con una buena dosis de pragmatismo político, como se desprende de su elección, a mediados de los años sesenta, de abandonar los dos partidos monárquicos, muy minoritarios, para unirse al influyente Partido Liberal Italiano, con el que obtuvo un escaño como concejal municipal de Milán desde diciembre de 1969 hasta abril de 1970.

Criado en el ideal fascista del «Estado ético», Stendardi fue bastante crítico con el funcionamiento de las instituciones políticas italianas de la posguerra. En particular, lamentó que la mayoría demócrata-cristiana hubiera permitido a la minoría socialista dictar la agenda política nacional, en detrimento de los intereses del país, y que el Parlamento hubiera caído en las manos de las secretarías de los partidos, sustrayendo de hecho a los diputados del control del electorado (Migliazza y Stendardi, 1955: 39-40; Stendardi, 1973: 48). Frente a ello, Stendardi abogó por una «concepción activista del Estado de Derecho» (Vauchez, 2015: 131-132): al igual que Rudolf von Jhering había teorizado en Der Kampf ums Recht, Stendardi creía que la lucha de cada individuo por defender sus derechos ante los tribunales contribuía al progreso de todo el sistema jurídico (Von Jhering, 1872: 87).

Autor de una de las primeras obras monográficas sobre el Tribunal Constitucional de la República Italiana (el «Tribunal Constitucional») (Stendardi, 1956: 89-92), a mediados de los años cincuenta Stendardi fue uno de los pioneros de los litigios sobre la constitucionalidad de las leyes, participando en el tercer caso resuelto por el Tribunal Constitucional, relativo al régimen de responsabilidad objetiva de los directores de periódicos previsto en el Código Penal y en la Ley de Prensa.

Como simpatizante de la necesidad de un «ordenamiento europeo» (Stendardi, 1962: 270), Stendardi fue asimismo uno de los primeros académicos italianos que se interesó por la relación entre el derecho de la Comunidad Económica Europea (CEE) y el derecho de los Estados miembros (Stendardi, 1958a: 9-14). En su monografía sobre este tema, publicada en 1958 (Stendardi, 1958b), afirmó que el Tratado CEE contenía ciertas «normas constitucionales» (Stendardi, 1958b: 39) —como las libertades de circulación del mercado común (Stendardi, 1958b: 107)— que, en caso de conflicto, prevalecerían sobre cualquier ley nacional, incluso si esta se promulgara en una fecha posterior (Stendardi, 1958b: 50). La aprobación de una ley de este tipo habría constituido, en primer lugar, una violación del derecho comunitario, respecto de la cual cualquier particular habría podido interponer un recurso ante la Comisión de la CEE (la «Comisión») (Stendardi, 1958b: 51) o, en última instancia, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (el «Tribunal de Justicia») (Stendardi, 1958b: 107). Además, Stendardi consideró que la aprobación de leyes contrarias al derecho comunitario constituía una recuperación ilegítima de aquellas competencias de soberanía que Italia había transferido a las Comunidades en virtud del art. 11 de la Constitución de la República Italiana de 27 de diciembre de 1947 (la «Constitución»), al ratificarse los Tratados comunitarios (Stendardi, 1958b: 106).

Por lo tanto, según Stendardi, existían dos mecanismos procesales que permitían garantizar la primacía del derecho comunitario en el ordenamiento jurídico italiano: un control jurisdiccional «centralizado», reservado al Tribunal Constitucional, que podía dar lugar a la «declaración de inconstitucionalidad» de las leyes nacionales incompatibles con las normas comunitarias, y un control jurisdiccional «descentralizado», confiado a todos los tribunales nacionales, que podía dar lugar a la «inaplicación» inmediata de las leyes incompatibles. En ambos casos, la intervención del Tribunal de Justicia a través del procedimiento prejudicial era esencial, ya que correspondía a este órgano jurisdiccional pronunciarse definitivamente sobre la cuestión de si el derecho comunitario se oponía a las leyes en cuestión (Stendardi, 1958b: 107).

Sobre la base de estas premisas, Stendardi desafió a la política energética del Gobierno Fanfani en un ensayo publicado en 1962, en el que exponía claramente las consecuencias jurídicas que conllevaría la aprobación de una ley de nacionalización de empresas privadas: la violación de varios artículos de la Constitución y del Tratado de la CEE, que debían ser constatadas, respectivamente, por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal de Justicia (Stendardi, 1962: 60).

Sin embargo, este control judicial no podía ser solicitado por los particulares mediante un recurso directo, sino solo de forma incidental a iniciativa de un juez. Por lo tanto, para presentar ante el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia las objeciones teorizadas por Stendardi contra la Ley ENEL, era necesario identificar a un sujeto de derecho titular de una relación jurídica afectada por dicha ley (Vanoli Gabardi, 2015: 82), entablar un procedimiento judicial ante un juez y pedirle que remitiera el caso al Tribunal Constitucional y al Tribunal de Justicia.

De esta forma entró en escena Nicolino Flaminio Costa: al igual que Stendardi, era abogado del Colegio de Abogados de Milán y activista monárquico; también era usuario de ENEL y, desde el 17 de diciembre de 1962, accionista de Edisonvolta S.p.A., una de las empresas eléctricas nacionalizadas. Cuando, en la primavera de 1963, Costa recibió una factura de 1925 liras de ENEL, en lugar de su proveedor habitual de electricidad (Edisonvolta), se negó a pagarla (Vanoli Gabardi, 2015: 82).

En el transcurso del consiguiente proceso ante el Juzgado de Paz de Milán (Giudice conciliatore di Milano), Stendardi, en nombre de Costa, argumentó que ENEL no había adquirido válidamente el contrato de suministro de electricidad celebrado entre Costa y Edisonvolta, porque la Ley ENEL era incompatible tanto con la Constitución como con el Tratado CEE (Vanoli Gabardi, 2015). Por lo tanto, Stendardi pidió al Juzgado de Paz que remitiera el caso al Tribunal Constitucional, para que se pronunciara sobre la constitucionalidad de la Ley ENEL, y al Tribunal de Justicia para que se pronunciara sobre la compatibilidad de la Ley ENEL con el Tratado CEE (Vanoli Gabardi, 2015).

Sin embargo, las demandas de Stendardi solo fueron aceptadas parcialmente: mediante el auto del 10 de septiembre de 1963, el juez de paz de Milán Antonio Carones remitió el caso Costa/ENEL únicamente al Tribunal Constitucional y añadió que, «si fuera necesario», correspondía a este tribunal solicitar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

Este auto, rápidamente criticado por Stendardi en una publicación académica (Stendardi, 1963: 1181-1184), reflejaba una característica esencial del estilo de Carones: la síntesis. Este rasgo se desprende claramente de los actos del procedimiento penal que el propio Carones, católico practicante (Carones, 2013: 39-40), había promovido, casi veinte años antes, contra el editor de izquierda Giulio Einaudi por la publicación de escritos obscenos con motivo de la edición italiana de la novela Le mur de Jean-Paul Sartre (Armano, 2014: 21-38): mientras que la defensa había presentado un escrito de 33 páginas y el fiscal una petición de sobreseimiento de nada menos que 75 páginas, Carones había iniciado uno de los procedimientos penales más importantes de la posguerra con una denuncia de tan solo dos páginas y había presentado solo siete páginas de observaciones adicionales en el trascurso del proceso.

Stendardi abrió la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal Constitucional con un escrito de 89 páginas de motivos de inconstitucionalidad. Argumentó que la Ley ENEL había violado diferentes disposiciones de la Constitución: el art. 67, porque dicha ley fue aprobada en contra de la prohibición del mandato imperativo, ya que algunos diputados votaron a favor de la nacionalización sobre la base de las órdenes recibidas de las secretarías de los partidos o de promesas hechas a terceros y no en el interés de la nación; el art. 43, porque dicha ley delegaba aspectos esenciales del proceso de nacionalización al poder ejecutivo y disponía una compensación inadecuada con respecto al valor de mercado de los activos nacionalizados; el art. 41, ya que la ley establecía un monopolio sobre la producción y distribución de electricidad que restringía la libertad de empresa; y el art. 3, porque discriminaba entre las grandes y las pequeñas empresas eléctricas (excluyendo a estas últimas de la nacionalización) y entre las empresas eléctricas que cotizaban en bolsa y las que no (estableciendo diferentes criterios para el cálculo de la compensación).

Además, en consonancia con el control jurisdiccional «centralizado» descrito en su monografía de 1958, Stendardi afirmó que la Ley ENEL era incompatible con el art. 11 de la Constitución porque violaba varias disposiciones del Tratado CEE: los arts. 93 y 102, en la medida en que la Comisión no había sido informada previamente por el Gobierno italiano de su intención de adoptar una decisión que podía conferir una ventaja económica a determinadas empresas y falsear la competencia en el mercado común; el art. 53, en tanto que la Ley ENEL imponía limitaciones a la libertad de establecimiento al conceder a ENEL en exclusiva la producción y distribución de electricidad en Italia; y el art. 37, apdo. 3, en la medida en que la Ley ENEL establecía un nuevo monopolio a nivel nacional en el sector de la electricidad. Stendardi añadió que correspondía exclusivamente al Tribunal de Justicia interpretar las disposiciones del Tratado de la CEE, por lo que pidió al Tribunal Constitucional que remitiera el asunto al Tribunal de Justicia para que se pronunciara con carácter prejudicial.

El presidente del Consejo de Ministros de la República Italiana (el «presidente del Consejo de Ministros»), representado por el fiscal general adjunto Luciano Tracanna, objetó que el único conflicto que podía surgir era entre la Ley ENEL y la ley anterior de ratificación del Tratado CEE (la «Ley CEE»), que no gozaba de un rango privilegiado en la jerarquía de las fuentes en virtud del art. 11 de la Constitución y que, por tanto, podía ser modificada, derogada e incluso anulada por una ley posterior. Citando uno de los primeros manuales italianos de derecho comunitario, publicado por el antiguo juez del Tribunal de Justicia Nicola Catalano (Catalano, 1962: 144-146), Tracanna afirmó que cualquier violación del Tratado CEE, aunque pueda desencadenar el procedimiento de infracción previsto por el Tratado CEE, es irrelevante desde el punto de vista del ordenamiento jurídico italiano.

En su sentencia n.º 14 de 24 de febrero de 1964, el Tribunal Constitucional rechazó todas las cuestiones a la constitucionalidad de la Ley ENEL. En lo que se refiere a la violación del Tratado de la CEE, el Tribunal Constitucional declaró que el art. 11 era una mera «disposición permisiva»: es decir, permitía al Parlamento italiano ratificar tratados que implicaban una limitación de los poderes soberanos de Italia mediante leyes ordinarias y no leyes constitucionales, pero no otorgaba a las primeras un rango superior al de las otras leyes ordinarias. El Tribunal Constitucional añadió que la posible violación del Tratado CEE podría implicar la «responsabilidad del Estado en el plano internacional», pero no podría haber privado a la ley ordinaria en cuestión de sus «plenos efectos» en el ordenamiento jurídico interno italiano ni hacerla inconstitucional. Dado que el conflicto entre la Ley CEE (anterior) y la Ley ENEL (posterior) debía resolverse sobre la base del principio lex posterior derogat priori, no era necesario plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la interpretación del Tratado CEE.

El procedimiento ante el Tribunal Constitucional en el asunto Costa/ENEL fue, para Stendardi, la crónica de una derrota anunciada. Desde el punto de vista jurídico, los jueces del Tribunal Constitucional se adhirieron a la concepción «dualista», ampliamente extendida en la doctrina (Azillotti, 1955: 56-61; Morelli, 1958: 66-88; Monaco, 1960: 126-143; contra Quadri, 1963: 41-65), de la relación entre el derecho italiano y el derecho comunitario y afirmaron la prevalencia en el ordenamiento jurídico interno de las leyes nacionales posteriores sobre las disposiciones del Tratado CEE, solución que incluso un ferviente federalista europeo como Nicola Catalano había previsto en sus escritos en el ámbito académico (Catalano, 1957: 63-64; 1962: 145-146; 1963: 35-36; 1964a: 465-478).

Desde el punto de vista político, declarar inconstitucional la Ley ENEL, la medida sobre la que descansaba el apoyo externo de los socialistas al Gobierno Fanfani, habría sido un paso demasiado grande para un tribunal que había sido creado apenas unos años antes, que operaba en un contexto institucional «inhóspito» (Cartabia, 2016: 38-39) y que, hasta el momento, se había ocupado principalmente de depurar el sistema nacional de las leyes de la época fascista. Al hacer suya la tesis de la lex posterior, el Tribunal Constitucional trató así de «adelantarse» al Tribunal de Justicia, es decir, afirmando la legalidad (interna) de la Ley ENEL con independencia de lo que los jueces comunitarios hubieran dictaminado sobre la compatibilidad de dicha ley con el Tratado CEE.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional no declaró inadmisible la cuestión planteada por el juzgado de paz, tal y como habían solicitado algunas de las partes. Más bien, los jueces del Tribunal Constitucional aprovecharon la oportunidad para afirmar su competencia para revisar las leyes de nacionalización sobre la base del criterio de «interés general superior» establecido en el art. 43 de la Constitución (Cheli, 1978: 306). Además, el Tribunal Constitucional aprovechó la ocasión para poner fin al debate sobre la constitucionalidad de la Ley CEE (Itzcovich, 2006: 213), acogiendo una lectura «permisiva» del art. 11 de la Constitución que el presidente del Tribunal Constitucional, Gaspare Ambrosini, había propuesto doce años antes durante los trabajos parlamentarios de ratificación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (la CECA).

La sentencia del Tribunal Constitucional en el asunto Costa/ENEL suscitó una gran consternación en los círculos comunitarios (Vauchez, 2008: 18): para el Servicio Jurídico de los ejecutivos europeos, esta sentencia daba lugar a un desequilibrio permanente entre los Estados miembros que habían aceptado la primacía del derecho comunitario y los que no (Rasmussen, 2010: 71), desequilibrio que podía tener «repercusiones muy graves» en Francia, donde la Constitución permitía la primacía bajo la condición de reciprocidad. Para un diputado europeo, la sentencia del Tribunal Constitucional ponía en peligro la consecución de los objetivos del Tratado de la CEE y socavaba la aplicabilidad directa del derecho comunitario. Más que nada la sentencia del Tribunal Constitucional ponía en tela de juicio también la competencia prejudicial del Tribunal de Justicia: si los tribunales nacionales, al menos en Italia, estaban obligados a aplicar las leyes nacionales a pesar de las disposiciones comunitarias en conflicto con ellas, ¿qué utilidad podían obtener de una decisión prejudicial sobre la interpretación o la validez de dichas disposiciones? (De Witte, 1984: 434).

Stendardi tenía otro as bajo la manga. En cuanto se enteró, en septiembre de 1963, de que el juez de paz Carones no tenía intención de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, presentó otro caso ante el Juzgado de Paz de Milán, Costa/ENEL II, impugnando la segunda factura de 1925 liras que Costa había recibido, entretanto, de ENEL.

En su escrito de réplica de 15 de noviembre de 1963, Stendardi reiteró su argumento de que la Ley ENEL era contraria a la Constitución y al Tratado de la CEE y solicitó, una vez más, que el caso se remitiera al Tribunal Constitucional y al Tribunal de Justicia. Stendardi también hizo alusión a la tesis del control judicial «descentralizado», afirmando que, si el Tribunal de Justicia hubiera constatado la violación de una o varias disposiciones del Tratado CEE, el Juzgado de Paz podría descartar inmediatamente la aplicación de la Ley ENEL, incluso en la ausencia de una declaración previa de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional (Stendardi, 1964: 19-20).

Esta vez el caso fue confiado al juez de paz Vittorio Emanuele Fabbri, del Colegio de Abogados de Milán y simpatizante monárquico, como Stendardi y Costa. En su extenso auto de 16 de enero de 1964, es decir, apenas seis semanas después de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Costa/ENEL, el juez de paz Fabbri aceptó la tesis de Stendardi según la cual, al no existir recurso en derecho interno contra sus decisiones, estaba obligado a remitir el asunto no solo al Tribunal Constitucional, sino también al Tribunal de Justicia. La remisión al Tribunal Constitucional no reviste especial interés en este caso, ya que el auto de remisión se centraba exclusivamente en cuestiones de derecho italiano; la remisión al Tribunal de Justicia, en cambio, es digna de mención en sí misma, ya que se trata de la primera cuestión prejudicial realizada por un tribunal italiano.

En sus observaciones al Tribunal de Justicia, Stendardi reiteró su afirmación según la cual la Ley ENEL era incompatible con los arts. 37, 53, 93 y 102 del Tratado CEE. Asimismo, Stendardi no dudó de calificar dicha ley como «precedente terrible, perjudicial y nefasto para el futuro de la integración comunitaria», una «medida digna de la Baja Edad Media, cuando los tiranos pretendían descomponer a Europa», así como un intento de «desmantelar en Italia el sistema de la economía de libre mercado» para allanar el camino «al pasaje de la economía italiana al campo de aplicación de las doctrinas de Marx, Engels y Lenin». Stendardi también adoptó una posición extrema en relación con las consecuencias del supuesto conflicto entre la Ley ENEL y el Tratado CEE: como alternativa al control jurisdiccional «centralizado» que el Tribunal Constitucional había descartado expresamente en la sentencia n.º 14 de 1964, defendió la tesis del control jurisdiccional «descentralizado», argumentando que una decisión preliminar que estableciera que la Ley ENEL era contraria al Tratado CEE habría permitido a los jueces nacionales italianos descartar inmediatamente la aplicación de dicha ley.

El Gobierno italiano, representado por el reputado profesor de derecho internacional Riccardo Monaco y por Luciano Tracanna, se opuso al razonamiento de Stendardi mediante la afirmación de la «inadmisibilidad absoluta» de la cuestión prejudicial, argumentando que esta no sería útil al juzgado de paz de Milán, que, como había aclarado el Tribunal Constitucional unos meses antes, estaba obligado a aplicar el derecho interno con independencia de cualquier disposición contraria del Tratado CEE. El Gobierno italiano observó, además, que el auto de remisión tenía por objeto obtener un pronunciamiento sobre la compatibilidad de una ley nacional con el derecho comunitario, cuestión que podía someterse a los tribunales comunitarios, a petición de la Comisión o de un Estado miembro, solo en el marco de los procedimientos de infracción previstos en los arts. 169 y 170 del Tratado CEE.

La Comisión, representada por el letrado Giuseppe Marchesini, compartía las reservas expresadas por el Gobierno italiano sobre el «uso alternativo» del planteamiento de cuestiones prejudiciales por parte del tribunal remitente (Tizzano, 1982: 308; Galetta, 2011: 82-83), pero consideró oportuno presentar sus observaciones al Tribunal de Justicia en este caso, habida cuenta de la «cuestión inquietante» planteada por la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 14 de 24 de febrero de 1964, a saber, la primacía de las leyes nacionales posteriores sobre el Tratado CEE, con el fin de «ofrecer al Tribunal de Justicia la posibilidad de pronunciarse sobre el problema de la relación entre el derecho del Tratado (CEE) y los derechos nacionales». Por lo tanto, la Comisión observó que esta sentencia del Tribunal Constitucional no solo corría el riesgo de comprometer el buen funcionamiento del mercado común en Italia, sino que inevitablemente tendría repercusiones en toda la Comunidad. Por ello, expresó su deseo de que esta línea jurisprudencial no se considerase definitiva hasta que el Tribunal de Justicia tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de los compromisos contraídos por los Estados miembros en relación con los efectos del Tratado CEE en sus respectivos ordenamientos jurídicos.

En la vista pública celebrada ante el Tribunal de Justicia el 11 de junio de 1964, tanto Costa como Stendardi tomaron la palabra, pero solamente el primero abordó la cuestión de la primacía. Dirigiéndose pomposamente al «poder judicial supremo de nuestra nueva gran patria, que para nosotros es, y para todos debería ser, la Comunidad», Costa cuestionó la pretensión del Gobierno italiano de que el tribunal remitente estuviera obligado a aplicar la Ley ENEL con independencia de que contuviera disposiciones conflictivas con el Tratado CEE e insistió en la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial. Costa también afirmó que las inquietudes expresadas por la Comisión respecto a la sentencia del Tribunal Constitucional eran legítimas, pero añadió que este podría cambiar su postura tras la sentencia del Tribunal de Justicia. En último lugar, Costa declaró que era absurdo que el Gobierno italiano insistiera en aplicar el Tratado CEE solo cuando le beneficiara, y no cuando le pudiera suponer un inconveniente, ya que esa aplicación selectiva del derecho comunitario era contraria al principio elemental qui habet commoda, ferre debet onera (Phelan, 2017: 953).

El abogado de ENEL, el profesor Massimo Severo Giannini, uno de los más reputados estudiosos del derecho administrativo (Sandulli, 2010: 1089), adoptó una postura diametralmente opuesta, disminuyendo la importancia de la sentencia del Tribunal Constitucional. Observó que el Tribunal Constitucional se había negado a pronunciarse sobre el conflicto entre el derecho comunitario y el derecho italiano porque su competencia es mucho más restringida que la de, por ejemplo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos: el Tribunal Constitucional, en efecto, puede pronunciarse únicamente sobre los conflictos entre la Constitución y las leyes italianas.

Luciano Tracanna, fiscal general adjunto del Estado, tomó la palabra en último lugar. A través de una enrevesada línea argumental, reiteró que el procedimiento prejudicial no permitía a los particulares alegar una infracción del Tratado CEE y que, en cualquier caso, los tribunales nacionales no tenían competencia para suspender la aplicación de las leyes italianas.

En sus conclusiones en el asunto Costa/ENEL, el abogado general Maurice Lagrange, que había sustituido al abogado general Karl Roemer en este procedimiento el 9 de junio de 1964, observó que la resolución de los conflictos entre el Tratado CEE y las leyes nacionales posteriores era, en realidad, un «problema de carácter constitucional». Mientras que algunos Estados miembros, como los Países Bajos, habían resuelto esta cuestión de una «manera plenamente satisfactoria», en Italia seguían existiendo «dificultades de principio». En concreto, en la sentencia n.º 14 de 24 de febrero de 1964, el Tribunal Constitucional había dictaminado que una ley nacional posterior prevalecía sobre el Tratado CEE, solución que podría tener «desastrosas consecuencias» para el funcionamiento del mercado común. Por ello, el abogado general Lagrange deseó que Italia encontrase «el medio constitucional apto para permitir que la Comunidad viva en plena conformidad con las reglas establecidas por el Tratado». No obstante, el abogado general Lagrange propuso al Tribunal de Justicia rechazar la excepción de inadmisibilidad: «la única cuestión que se planteaba», añadió, era si el tribunal remitente podía rehusar la aplicación de una ley nacional contraria al Tratado CEE o si estaba obligado a recurrir previamente al Tribunal Constitucional. Además, el abogado general señaló que se trataba de una cuestión relativa a la distribución interna de competencias entre jueces italianos y pidió al Tribunal de Justicia que se pronunciara de todos modos sobre la cuestión prejudicial solicitada por el tribunal remitente, ya que, «incluso si fuera prematuro en relación con el procedimiento interno», el pronunciamiento del Tribunal de Justicia produciría efectos «respecto al Tribunal Constitucional» y, por tanto, «habría permitido ganar tiempo».

El contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de junio de 1964 en el asunto Costa/ENEL es de sobra conocido. Retomando la sentencia Van Gend en Loos, el Tribunal de Justicia estableció una clara distinción entre el Tratado CEE y los «Tratados internacionales ordinarios» y afirmó que el orden jurídico comunitario, en favor del cual los Estados miembros habían limitado «su soberanía», estaba «integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros» y vinculaba a estos, a sus ciudadanos y a «sus órganos jurisdiccionales». De esta «integración en el Derecho de cada país miembro» y de «los términos y espíritu del Tratado», el Tribunal de Justicia dedujo «la imposibilidad de que los Estados hagan prevalecer» contra el derecho comunitario cualquier «medida unilateral posterior», ya que ello perjudicaría «la realización de los objetivos del Tratado» en violación del principio de cooperación leal, daría lugar a una «discriminación prohibida» en razón de la nacionalidad, dejaría sin objeto las cláusulas del Tratado CEE que autorizan a los Estados miembros a establecer excepciones a sus disposiciones, negaría la aplicabilidad directa de los reglamentos y pondría en tela de juicio la «base jurídica misma» de la Comunidad y su propio «carácter comunitario».

A la vista de estos argumentos, el Tribunal de Justicia desestimó la excepción de inadmisibilidad y dictaminó que el art. 177 del Tratado CEE, relativo a las cuestiones prejudiciales, «procede aplicar[se], no obstante cualquier ley nacional, cuando se plantea una cuestión de interpretación del Tratado ». Los jueces de los Estados miembros recibieron así un «mandato europeo» (Claes, 2006), lo de no aplicar las leyes nacionales incompatibles con el derecho comunitario.

Sin embargo, en cuanto al fondo, la sentencia del Tribunal de Justicia no cuestiona la aplicabilidad de la Ley ENEL. De hecho, los jueces comunitarios rechazaron el efecto directo de los arts. 93 y 102 del Tratado CEE, impidiendo así que los particulares pudiesen invocar estas reglas para impugnar la falta de notificación a la Comisión, por parte de un Estado miembro, de medidas que favorecen a determinadas empresas o que falsean la competencia; afirmaron que el art. 53 del Tratado CEE se respetaría siempre que ninguna nueva medida nacional sometiera el establecimiento de los nacionales de otros Estados miembros a normas más estrictas que las aplicables a los nacionales del país de establecimiento; y declararon que el art. 37 del Tratado CEE no se infringiría en la medida en que el nuevo monopolio no diera lugar a nuevos casos de discriminación en cuanto a las condiciones de suministro y distribución, cuestión cuya determinación dejó al tribunal remitente.

De nuevo, este resultado no puede considerarse inesperado. Sostener que las nacionalizaciones y los monopolios en el sector de los servicios públicos son contrarios al Tratado de la CEE habría provocado tensiones no solo con Italia, sino también con otros Estados miembros que habían aplicado o pretendían aplicar políticas similares (Vuillermot, 2003: 53), como Francia. Además, el Tribunal de Justicia no disponía de medios coercitivos para hacer cumplir una sentencia de este tipo: en aquel tiempo no podía imponer multas como resultado de un procedimiento de infracción y la responsabilidad de los Estados miembros de pagar daños y perjuicios por el incumplimiento del Derecho comunitario aún no había sido introducida por la jurisprudencia en el ámbito de la CEE.

Al optar por una sentencia de bajo perfil político (Vauchez, 2008:19) y una visión restrictiva del efecto directo de las disposiciones del Tratado CEE en cuestión, el Tribunal de Justicia consiguió afirmar una versión incisiva del principio de primacía y salvaguardar el efecto útil del procedimiento prejudicial sin provocar una reacción significativa de los Gobiernos de los Estados miembros (Alter, 2001: 186-192; Itzcovich, 2006: 126). En Italia, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia escapó a la atención del público en general, ya que no se informó de ella en los periódicos debido a una huelga de los trabajadores de la prensa que duró cuatro días. La doctrina, por su parte, se centró principalmente en las implicaciones de la sentencia del Tribunal de Justicia en las relaciones entre el derecho comunitario y el derecho italiano (Catalano, 1964b: 152; Gori, 1964: 1073; Lapenna, 1964: 255), dejando en segundo plano el devenir de la Ley ENEL (Ribolzi, 1964: 34).

Cuando los autos regresaron al juez de paz de Milán, este, una vez más, aceptó los argumentos de Stendardi. En su sentencia de 4 de mayo de 1966, el juez de paz Fabbri consideró que la Ley ENEL había introducido un nuevo monopolio que suponía una discriminación entre los ciudadanos italianos y los de los otros Estados miembros en el mercado del suministro de electricidad, en violación del art. 37 del Tratado CEE. También consideró que se había infringido el art. 102 del Tratado CEE, ya que el Gobierno italiano no había notificado previamente a la Comisión la Ley ENEL. Por lo tanto, dictaminó que la Ley ENEL y sus medidas de aplicación no «producían efectos en el presente caso» y que Costa no debía a ENEL la suma de 1925 liras indicada en la factura que dio origen al litigio.

Si bien la sentencia del juez de paz de Milán de 4 de mayo de 1966 en el caso Costa/ENEL II tuvo repercusión en los periódicos nacionales y en algunas revistas jurídicas (Ferrari Bravo, 1967: 200-222; Persico, 1967: 1650-1651), no dio lugar a una orientación jurisprudencial. En contra de la afirmación de Fabbri, compartida por el Tribunal de Justicia y el abogado general Lagrange, de que no existía ningún recurso judicial de derecho interno en el asunto en cuestión, ENEL recurrió al Tribunal de Casación en septiembre de 1966. En su sentencia de 29 de enero de 1970, el Tribunal de Casación dictaminó que Costa no tenía «interés en averiguar a quién debía pagar, ya que el pago a ENEL habría tenido «efectos liberatorios», puesto que este organismo «parecía legitimado para recibirlo en virtud de una ley formal». En consecuencia, el Tribunal de Casación anuló la sentencia del juez de paz de Milán, sin devolver el asunto al tribunal, y condenó en costas a las partes.

Finalmente, aunque el principio de la primacía del derecho comunitario había sido afirmado claramente, la Ley ENEL siguió en vigor, lo que llevó a Stendardi a la amarga consideración de que, en definitiva, la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Costa/ENEL representaba «un peligroso punto de inflexión para el sistema comunitario» (Stendardi, 1967: 121), ya que mostraba una tendencia a «limitar los casos en los que los sujetos individuales pueden alegar la infracción del Tratado (CEE)» (Stendardi, 1967: 120), negando el papel central que, según Stendardi, deberían haber tenido los individuos en el desarrollo del sistema jurídico comunitario (Stendardi, 1967: 17).

«Tout va par degrés dans la nature, et rien par saut» (Leibnizi, 1765: 16). El principio de la primacía del derecho comunitario tampoco apareció de manera abrupta con la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Costa/ENEL, sino que surgió gradualmente y con pequeños pasos (Arena, 2017: 949).

De hecho, a principios de los años sesenta, este principio ya estaba consolidado, aunque solo fuera en su dimensión «internacional»: era común que, en las relaciones entre las partes contratantes de un tratado, las disposiciones del mismo prevaleciesen sobre el derecho interno de dichas partes (Morgenstern, 1950: 43). No puede decirse lo mismo, al menos en países de tradición dualista como Italia, de la dimensión «interna» de la primacía de los tratados, es decir, de la prevalencia de las disposiciones de los tratados sobre el derecho interno en los sistemas jurídicos nacionales (Anzillotti, 1955: 56-61; Morelli, 1958: 66-88; Monaco,1960: 126-143; contra Quadri, 1963: 41-65).

En cambio, por lo que respecta al derecho de las Comunidades Europeas, aunque en 1960 el Tribunal de Justicia había dictaminado en el asunto Humblet que las disposiciones del Tratado CECA «tras su ratificación, tienen fuerza de ley en los Estados miembros y prevalecen sobre el derecho interno» (Catalano, 1959: 329-330), la opinión predominante era que correspondía a cada Estado miembro definir el rango del derecho comunitario dentro de su propio sistema (De Visscher, 1957: 46; Erades, 1966: 9-48). En Italia, en particular, una gran parte de la doctrina consideraba que, en el ordenamiento jurídico nacional, los Tratados comunitarios tenían prioridad sobre las leyes anteriores, pero que las leyes posteriores prevalecían sobre esos Tratados (Catalano, 1957: 63-64; Catalano, 1962: 145-146; Migliazza, 1961: 421; Monaco, 1962: 13; Catalano y Monaco, 1966: 127).

Sin embargo, en octubre de 1962, el director general del Servicio Jurídico de los ejecutivos europeos, Michel Gaudet, señaló que tal enfoque era incompatible con las características específicas de la Comunidad y que, al atribuir al Tribunal de Justicia la función de pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación del Tratado CEE, los Estados miembros habían expresado su deseo de sustituir a las autoridades nacionales por esta jurisdicción para determinar los efectos del derecho comunitario en sus respectivos ordenamientos jurídicos. Según este gran jurista francés, que durante años había defendido «la construcción de una Europa federal» (Bailleux, 2013: 359), el buen funcionamiento del mercado común presuponía que las disposiciones del Tratado CEE prevalecieran sobre las leyes nacionales, aunque fueran ulteriores. Esta opinión fue aceptada como la posición oficial de la Comisión en su reunión del 31 de octubre de 1962.

La sentencia Van Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, puso de manifiesto que determinadas disposiciones del Tratado confieren «derechos individuales que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger». Para facilitar la aceptación, a nivel nacional, del principio de efecto directo, el Tribunal de Justicia optó deliberadamente por no abordar la cuestión de la primacía «interna» (Weiler, 1981: 276-277; Rasmussen, 2014: 154; Perini, 2009: 171-174), entre otras cosas porque el derecho constitucional neerlandés ya preveía que los tribunales nacionales podían considerar inaplicables las leyes internas contrarias a las disposiciones con efecto directo de los tratados (Erades, 1966: 29).

Sin embargo, el silencio del Tribunal de Justicia fue especialmente «ensordecedor» para los Estados miembros de tradición dualista, como Italia (Catalano, 1963: 36; Ronzitti, 1964: 100), ya que dejó abierta la cuestión de si, en una situación similar, los tribunales de esos Estados miembros deberían, como la Tariefcommissie neerlandesa, proteger los derechos de los particulares derivados de normas comunitarias de eficacia directa prescindiendo de la legislación de los Estados miembros.

Por lo tanto, la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Costa/ENEL se considera, con razón, una «revolución jurídica» (Rasmussen, 2010: 69), en la medida en que, aunque no creó el principio de primacía «interna» ex nihilo (Arena, 2018: 311; Pellet, 1997: 263; De Witte, 2011: 361), supuso un paso fundamental en la afirmación de dicho principio, al confiar a los tribunales nacionales la competencia para no aplicar (o «inaplicar», según el vocabulario del Tribunal de Justicia) las normas internas contrarias al Derecho comunitario (Weiler, 1981: 275-276).

No se puede descartar que, sin el caso Costa/ENEL, también se hubiera establecido la primacía «interna» del derecho comunitario (Mitchell, 2004: 1517; Mushkat, 2017: 59). Al fin y al cabo, un número creciente de académicos (Fédération internationale pour le droit européen, 1964: 78-79), el Servicio Jurídico de los ejecutivos europeos, la Comisión e incluso algunos miembros del Tribunal de Justicia (Donner, 1963: 14) ya habían expresado esta opinión antes de 1964.

Pero, con toda probabilidad, el principio de primacía se habría desarrollado de forma diferente a como lo conocemos hoy. Cabe suponer, en efecto, que sin la sentencia del Tribunal Constitucional en el asunto Costa/ENEL, de 24 de febrero de 1964, que, como se ha señalado, puso en tela de juicio la competencia preliminar del Tribunal de Justicia y la propia supervivencia de la CEE, el Tribunal de Justicia no habría encomendado a los tribunales nacionales la competencia para inaplicar las leyes nacionales incompatibles con el Derecho comunitario ya desde 1964 (Gori, 2015: 87; Reestman y Claes, 2014: 192; Ziller, 2013: 42).

Si el Tribunal Constitucional hubiera tenido que resolver un conflicto entre el derecho comunitario y una ley de menor importancia para la estabilidad política y económica nacional que la Ley ENEL, los jueces constitucionales italianos podrían haber estado dispuestos a pronunciarse sobre la compatibilidad de dicha ley con el art. 11 de la Constitución, ampliando así su control judicial a los conflictos con el derecho comunitario sin apartarse de la consolidada concepción dualista de las relaciones entre el Derecho comunitario y el italiano.

Si se observa detenidamente, el Tribunal Constitucional, presidido por el democristiano Gaspare Ambrosini, podría haber aprovechado la ocasión para ampliar su poder jurisdiccional como una «garantía» contra los riesgos inherentes al reciente giro a la izquierda de la política italiana en plena Guerra Fría. Y, por su parte, el Tribunal de Justicia, al menos durante cierto tiempo, podría haber considerado dicho control jurisdiccional «centralizado» como un «medio constitucional» adecuado para garantizar la primacía «interna» del derecho comunitario sobre los derechos nacionales posteriores: una solución, por otra parte, contemplada incluso por un «supranacionalista de la primera hora» (Bailleux, 2010: 317; Lagrange, 1958: 841) como el abogado general Lagrange.

Pero la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 1964 en el asunto Costa/ENEL había dejado claro de forma indiscutible que, al menos por el momento, un control «centralizado» de la conformidad de las leyes nacionales con el derecho comunitario estaba descartado. Esto llevó al Tribunal de Justicia a «eludir» al Tribunal Constitucional, forjando una alianza con los otros jueces italianos.

Según la influyente tesis del «empoderamiento judicial» (judicial empowerment), esta alianza resultó fructífera, ya que los jueces nacionales se sintieron atraídos por la «embriagadora» perspectiva de «interactuar con el más alto tribunal de la Comunidad» y ejercer, de facto, el «control judicial de las leyes» (Weiler, 1991: 2426), es decir, una prerrogativa que los sistemas nacionales normalmente solo confían a los tribunales constitucionales. Los tribunales nacionales se convirtieron así en el «motor» de la integración europea (Alter, 1996: 467) mediante un recurso «amplio y entusiasta» a las cuestiones prejudiciales (Weiler, 1991).

Sin embargo, la historia del asunto Costa/ENEL cuenta, al menos en parte, otra verdad. La actitud del primer juez de paz de Milán hacia el procedimiento prejudicial era, a primera vista, más bien de «desconfianza» y no de «entusiasmo». Del auto de 10 de septiembre de 1963 se desprende que a Carones no le atraía en absoluto la perspectiva de profundizar en la compleja cuestión de la relación entre el ordenamiento jurídico italiano y el comunitario; por ello se limitó a afirmar que, «en caso necesario», correspondía al Tribunal Constitucional plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

Estudios recientes han demostrado que no se trata en absoluto de un caso aislado (Pavone, en curso de publicación). Por el contrario, la actitud de Carones refleja una forma de «consciencia institucional […] resistente a la europeización» profundamente arraigada en los ordenamientos jurídicos de varios Estados miembros (Pollack, 2013:1273; Leijon, 2020:12-13). Una de las razones del escaso uso del procedimiento prejudicial es el desconocimiento de los jueces nacionales de este procedimiento (Bartolini y Guerrieri, 2017: 341): en una encuesta realizada por el Parlamento Europeo en 2011, seis de cada diez jueces nacionales reconocieron que no tenían suficientes conocimientos sobre cómo plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

Otro factor que inhibe el diálogo con el Tribunal de Justicia es la gran carga de trabajo de los jueces nacionales, que puede llevarles a considerar que el tiempo que requiere el procedimiento prejudicial es incompatible con su deber de resolver los litigios concretos en un plazo razonable (Pavone, 2019: 172), tarea en la que el propio juez de paz Carones destacó, como demuestra el elogio que recibió unos años antes del alcalde de Milán por sus servicios como magistrado honorífico.

Las decisiones del segundo juez de paz de Milán implicado en el caso Costa contra ENEL II, Fabbri, parece ser más coherente con la tesis del «empoderamiento judicial»: remitió el caso al Tribunal de Justicia y, tras la sentencia de este, inaplicó la Ley ENEL y, al final, se pronunció a favor de Costa, afirmando la primacía del derecho comunitario a pesar de la sentencia en contra del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, si se mira con detenimiento, la decisión de Fabbri de remitir el asunto al Tribunal de Justicia no surgió tanto de la iniciativa espontánea de un juez ambicioso, que aprovechó un litigio ya existente sobre una factura de electricidad para plantear la cuestión de la primacía del derecho comunitario, sino de un asunto construido ad hoc por un gran conocedor de las relaciones entre el derecho interno y el comunitario como Stendardi (Vanoli Gabardi, 2015: 83).

De hecho, todas las pruebas disponibles sugieren que no habría habido una sentencia Costa/ENEL sin Stendardi. En primer lugar, identificó a Costa, cliente y accionista de una de las compañías eléctricas nacionalizadas y, por tanto, el demandante «ideal» para un litigio contra ENEL; a continuación, convenció a dos jueces de paz —que, presumiblemente, no estaban especialmente familiarizados con la cuestión incidental de constitucionalidad en derecho italiano y con el procedimiento prejudicial en el derecho comunitario— para que hicieran sus primeras peticiones al Tribunal Constitucional y al Tribunal de Justicia; a continuación, se enfrentó a algunos de los más renombrados juristas y eruditos italianos de la época; y, al final, obtuvo del Tribunal de Justicia una sentencia que hizo historia y que no solo reflejaba su propia concepción de la primacía, sino que recogía —¡casi textualmente!— una frase de su monografía de 1958 sobre la relación entre el derecho italiano y el comunitario (Stendardi, 1958: 59).

En definitiva, Stendardi no solo preconizó el principio de la primacía del derecho comunitario, sino que hizo realidad sus teorías, iniciando la cadena de acontecimientos que desembocó en la sentencia del Tribunal de Justicia, que muchos consideran el equivalente europeo de la sentencia Marbury contra Madison del Tribunal Supremo de Estados Unidos (Weiler, 2019: 179; Puder, 2004: 567-586). Stendardi merece, por tanto, ser reconocido como uno de los primeros Euro-lawyers italianos (Vauchez, 2015), un grupo de abogados emprendedores que, a través de asuntos ad hoc, instaron a la presentación de cuestiones prejudiciales con el fin de promover la «construcción judicial de Europa» (Pavone, 2019), así como uno de los principales artífices de la jurisprudencia Costa/ENEL sobre la primacía, una característica esencial del ordenamiento de la Unión Europea tal y como lo conocemos hoy.