EL DEBATE EN TORNO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO PERUANO (1979-‍2019)

1. La Constitución de 1979 y el novedoso abordaje de la cuestión internacional[Subir]

Para el año 1979, ya eran conocidos distintos progresos relacionados con la posición y el rol del derecho internacional^‍[5]. En dicho escenario será objeto de polémica la cuestión relativa a la jerarquía de los tratados y su relación frente a la ley^‍[6]. La plural composición de la Asamblea Constituyente responsable de la adopción de este documento generó que existan visiones bastante marcadas de la cuestión internacional. Esto se va a reflejar en el debate respecto del rango de estos instrumentos, materia que interesa particularmente a esta investigación, pues ello permitirá determinar cómo es que se analizaban las relaciones entre la constitución y el derecho internacional.

2. La Constitución de 1993: balance y comentarios en torno a la regulación de aspectos concernientes al derecho internacional[Subir]

Como es ya generalmente conocido, la Constitución de 1979 fue dejada sin efecto por el autogolpe realizado por Alberto Fujimori Fujimori. Con posterioridad a dicho acto, se convocó a un Congreso Constituyente Democrático, el cual tenía la misión especial de crear una nueva constitución para el país. Fruto de la labor de este órgano, surgió la Constitución de 1993. Ahora bien, no puede asumirse que, por ser la carta más reciente, es la que contiene un desarrollo más prolijo de los aspectos concernientes al derecho internacional. De hecho, sus disposiciones dejan más preguntas que respuestas. Como bien advierte Landa Arroyo, se trata de un instrumento que «no aborda sistemáticamente el problema de las fuentes del derecho, a lo más establece algunos artículos dispersos relativos a los tratados, su control constitucional y carácter de fuente interpretativa del ordenamiento jurídico» (2002: 320). Esto también va a implicar que, a diferencia de la carta anterior, no se exploren las relaciones entre el derecho interno y el internacional. En lo que, en todo caso, sí demostró un ligero avance fue en la inserción de un mecanismo de control jurisdiccional de la constitucionalidad de los tratados, cuestión que nunca se reconoció expresamente al antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales.

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, la Constitución de 1993 también trajo consigo importantes aportes y precisiones en cuestiones internacionales que no habían sido advertidas en la Carta de 1979^‍[24]. La propuesta inicial que fue objeto de debate disponía que «[l]os tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el Tratado y la Ley, prevalece el primero, bajo reserva de que el mismo principio sea aceptado por la otra u otras partes contratantes». Esta fórmula, defendida arduamente por el congresista Enrique Chirinos Soto, fue posteriormente rebatida en posteriores intervenciones de otros constituyentes, en las que, en esencia, se sostenía que era innecesario hacer referencia a alguna suerte de reciprocidad^‍[25].

La fórmula final que se adoptó en la carta de 1993 fue, sencillamente, la de evitar cualquier referencia específica al rango de los tratados internacionales. Este solo hecho, aunado a que el art. 200 faculte a presentar demandas de inconstitucionalidad en su contra, permitió concluir que los constituyentes decidieron asignarles jerarquía de ley. Esta solución, cuestionada por un sector de la doctrina, es, sin embargo, algo que se encuentra dentro del espectro de posibilidades que es posible notar en el derecho comparado^‍[26]. Otro asunto que generó especial controversia fue el de los tratados que pudieran suponer una reforma de la carta fundamental. Este asunto, de hecho, fue objeto de debate por parte de los constituyentes del texto de 1993. Al respecto, Chirinos Soto observó que [l]a Carta Magna no se somete, sino que para aprobar ese tratado hay que observar los mismos trámites que para modificar el texto constitucional. Lejos de someterse a la Constitución, se la está respetando»^‍[27]. La propuesta que sería recogida finalmente en el actual art. 55 de la Constitución de 1993 partiría del congresista Francisco Tudela van Breugel-Douglas, quien sostuvo que los aspectos relacionados con la jerarquía del tratado en cuestión debían ser dilucidados por las autoridades jurisdiccionales. Así, indicó que no era conveniente entrar al debate sobre si un tratado era o no constitucional, ya que ello debía ser resuelto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional, y esto dependería de la materia del instrumento internacional respectivo^‍[28].

La propuesta del congresista, según su parecer, se encontraba además respaldada en criterios que se relacionaban con la fluidez propia de las relaciones internacionales. Sostenía, sobre ello, que «cuando los tribunales constitucionales, los políticos en los Parlamentos, los jefes de Estado se ven confrontados con un problema real, una fórmula filosófica incorporada tal cual en la Constitución nos coloca en dificultades. De manera que hay que dejar flexibilidad al Estado»^‍[29]. Esta propuesta, que excluía cualquier referencia a algún orden de prevalencia entre las cláusulas internas e internacionales, terminó siendo aprobada por 47 votos a favor y 13 en contra. La fórmula finalmente empleada por el constituyente de 1993 también efectuó una supresión considerablemente relevante: se eliminó la referencia que hacía el art. 105 de la Constitución de 1979 a la jerarquía constitucional de los preceptos relativos a los derechos humanos. Esta exclusión, sin embargo, no pasó inadvertida, ya que algunos congresistas manifestaron su oposición a dicha propuesta. Así, por ejemplo, la congresista Lourdes Flores Nano sugería que el texto mantuviera la fórmula de la Constitución de 1979, la cual, según entendía, brindaba buena imagen internacional y de demostración de la voluntad del Estado de respetar los derechos humanos.

Una discusión, que también se había presentado con la Constitución de 1979, tiene que ver con lo dispuesto en el art. 57 de la Constitución vigente, según el cual los tratados que incidan en cláusulas constitucionales se aprueban con el mismo procedimiento que rige precisamente para la reforma de la norma suprema del ordenamiento nacional. El art. 57 puede tener, como de hecho ha tenido, dos lecturas: i) asumir que, para los constituyentes de 1993, se debe privilegiar la Constitución antes que los tratados internacionales, o, ii) entender que lo que desearon los constituyentes de 1993 fue reconocer, precisamente, que en caso que se presente alguna posible colisión se otorgue preferencia a los tratados en lugar de a la constitución.

Los partidarios de la primera posición sostienen que los tratados internacionales tienen rango legal, lo cual, de hecho, se fundamenta en que la fórmula final de la Constitución de 1993 fue la de suprimir la referencia a la prevalencia del tratado respecto de la ley, posición que sí se había asumido en la Constitución de 1979. A ello también contribuiría el que se permita la presentación de una demanda de inconstitucionalidad de conformidad con el art. 200.4 de la carta vigente. En ese escenario, el art. 57 sería entendido en el sentido que el tratado, al ser de rango legal, no se encuentra jurídicamente habilitado para reformar una norma de una jerarquía superior. En todo caso, de desear aprobarse el instrumento internacional, ello se haría con el procedimiento previsto para la reforma de la Constitución. Esto significaría que el grado de consenso debe ser lo suficientemente amplio como para contar con los votos para modificar la norma suprema peruana.

En el caso de asumirse la segunda postura, se entendería que los constituyentes privilegiaron la ratificación de un tratado antes que la disposición constitucional respectiva. En ese sentido, se ha sostenido que el hecho que los tratados que versen sobre aspectos relacionados con el texto constitucional deban ser aprobados por el procedimiento de reforma demostraría que, en caso de colisión, se esté prefiriendo al acuerdo internacional por encima de la norma fundamental (‍‍Rubio, 2012: 108). Sin embargo, no debe confundirse la «preferencia» con el rango del instrumento internacional. El hecho que se apruebe un tratado mediante el procedimiento de reforma de la constitución, no le quita a aquel su rango original, ni lo convierte en una norma de carácter constitucional. Solamente implica que la Constitución se va a entender como enmendada, pero sin que ello implique que el tratado adquiera su misma jerarquía.

Ahora bien, y como se explicará detenidamente en otro apartado, la constitución vigente habilitó directamente al Tribunal Constitucional de conocer demandas en contra de tratados, lo cual suponía insertar, de manera directa, mecanismos de carácter jurisdiccional para la protección de la supremacía normativa de la Constitución. Ello permitió que, a diferencia del periodo en que estuvo en vigencia la Constitución de 1979, los tribunales tuvieran que asumir un rol más activo en relación con el análisis de las relaciones entre el derecho interno y el internacional. Corresponde, pues, examinar los principales pronunciamientos que se dieron sobre estos asuntos, a fin de entender cómo finalmente los preceptos constitucionales fueron entendidos en la práctica.

1. Era de ausencia de control judicial de constitucional de tratados (1821-‍1979)[Subir]

El modelo peruano de control de constitucionalidad de las leyes se caracterizó, durante todo el siglo xix, por su carácter estrictamente político, ya que alejó a los tribunales de cualquier análisis de validez de las normas jurídicas^‍[30]. Esta forma de control, bastante común en Europa, se va a extender durante una considerable parte del siglo xx. Solo era de general conocimiento el modelo estadounidense de la judicial review, el cual tardará en implementarse en el Estado peruano^‍[31]. Esto obedecerá a la actitud de los tribunales nacionales, que, «sumisos en su mayoría a las decisiones políticas del Ejecutivo (y en otras defensoras de los intereses dominantes de la sociedad), reiteraron en numerosas oportunidades que eran incapaces de revisar la constitucionalidad de las leyes» (‍‍Bernales y Rubio, 1985: 208).

Debe añadirse a ello que, durante todo el siglo xix (con excepciones muy marcadas como la de Estados Unidos) e inicios del xx se partía de una premisa elemental, vinculada con la idea de infalibilidad del legislador en tanto órgano representante de la nación. Como bien anota Blume Fortini, en este período de los primeros cien años de república, el andamiaje constitucional se sostenía en «la idea de que el Poder Legislativo era el primer poder del Estado y, como tal, las normas que él dictaba solo podían ser interpretadas, revisadas y modificadas por él mismo; descartándose, por tanto, el examen de constitucionalidad» (‍‍2014: 246).

Esta idea de la función judicial va a repercutir en relación con la falta de competencia de los tribunales para conocer, durante todo el siglo xix y parte del xx, de la justiciabilidad de los tratados. Esto no impidió, sin embargo, que algunos textos constitucionales tuvieran algunas referencias a cuestiones vinculadas con el derecho internacional. En efecto, a las conocidas cláusulas, propias de la primera mitad del siglo xix, sobre la prohibición de celebrar tratados que se opongan a la independencia o unidad del Estado (a propósito de lo ocurrido, por ejemplo, luego de la época de la Confederación peruano-boliviana), se va a unir una disposición de la Constitución de 1839 que otorgó competencia a la Corte Suprema de Justicia de conocer de posibles infracciones al derecho internacional (‍‍Pareja, 1981: 72).

De hecho, la doctrina nacional fue bastante reacia a la idea que los jueces pudieran tener incidencia en los aspectos concernientes a la interpretación de los tratados internacionales. Sin que ello se dijera expresamente, es bastante probable que se asumiera que la conducción de las relaciones internacionales formaba parte de lo que en el derecho norteamericano se conoce como «political questions», esto es, cuestiones políticas no judicializables. Por ejemplo, el jurista Toribio Pacheco, en sus «Cuestiones Constitucionales» (publicada por primera vez en 1854), criticaba la posibilidad de asemejar a la Corte Suprema de su época con la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. De forma particular, sostenía que en el modelo estadounidense las atribuciones de dicho tribunal son básicamente políticas, aunque su constitución sea judicial, lo que la diferencia del tribunal peruano, el cual, según entendía, solo debía encargarse de las cuestiones que estuvieran vinculadas a asuntos civiles o criminales (‍‍Pacheco, 2015: 279).

En efecto, en esta época era natural que las posibles infracciones a la Constitución sean examinadas por el Congreso de la República, ya que, al entenderse que era el órgano que representaba a la nación, estaba mejor posicionado para determinar si las leyes eran contrarias a la norma suprema. De este modo, se hacía indispensable la participación del órgano legislativo, ya que se asumía que era el que más conocía el ordenamiento jurídico, por lo que era el mejor posicionado para analizar si la suscripción de un tratado era lesiva o no de la norma fundamental.

2. La creación del Tribunal de Garantías Constitucionales y su reducida labor en cuestiones de derecho internacional (1979-‍1992)[Subir]

La Constitución de 1979, entre otros aportes, instauró en el Perú un modelo de control de constitucionalidad que encargaba la protección de la supremacía normativa ya no solamente al Poder Judicial, sino también a un Tribunal de Garantías Constitucionales. Un asunto bastante curioso —y que dice mucho en relación con la visión de los constituyentes de 1978-‍1979— es el que, a diferencia de la constitución actual, no se reconoció expresamente la posibilidad de presentar una demanda de inconstitucionalidad en contra de tratados internacionales. El inconveniente de esta clase de vacíos normativos era que ello dificultaba el conocimiento respecto de la instancia facultada para resolver aspectos relativos a la calificación de los tratados contrarios a la norma fundamental (‍‍Villarroel, 2014: 123). Ahora bien, el hecho de que esta atribución no se haya reconocido al Tribunal de Garantías Constitucionales o a la Corte Suprema, no significa que no se haya advertido la posibilidad de alguna posible contradicción entre los instrumentos internacionales y la carta magna.

En efecto, como hace recordar Ruth Gonzáles (‍‍1995: 174), la posibilidad de reconocer expresamente algún mecanismo judicial de control fue desechada por la Asamblea Constituyente, en especial por el asambleísta Andrés Aramburú, ya que se sostenía que la Constitución de 1979 ya contaba con una disposición en relación con la eventualidad que un tratado internacional modifique la carta. En ese sentido, no era necesario regular algún mecanismo adicional que permitiera declarar la inconstitucionalidad de un instrumento de dicho carácter. De esta manera, no puede negarse que la Asamblea Constituyente efectivamente pensó en la posibilidad que un tratado internacional contenga disposiciones que sean contrarias a la norma suprema, y, precisamente en esa línea, el art. 103 disponía que «[c]uando un tratado internacional contiene una estipulación que afecta una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República». Los integrantes de la Asamblea se colocaron, así, en un escenario de infalibilidad del Congreso^‍[32], ya que estimaron que este órgano detectaría, en todos los supuestos, alguna eventual infracción a la Constitución de 1979 que estuviera contenida en algún tratado internacional a punto de ser aprobado por el ente legislativo.

En todo caso, y es justo decirlo, esto no quiere decir que esta problemática no se haya debatido. Se ha señalado, por ejemplo, que el asambleísta Javier Valle Riestra había propuesto, aunque sin éxito, la posibilidad que este Tribunal pueda absolver «consultas del Presidente de la República o del Congreso sobre la inconstitucionalidad de tratados internacionales pendientes de ratificación» (‍‍Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú, 2018: 20). En esta misma línea, el dictamen en minoría respecto de la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales también consideraba la posibilidad de efectuar esta clase de control, y para fundamentar esta competencia formulaban las siguientes interrogantes: ¿Qué sucedería si el Ejecutivo ratificase, sin aprobación parlamentaria, un tratado? ¿Y qué sucedería con un tratado ya aprobado que violase la carta constitucional? ¿Qué sucedería si se aprobase por el Parlamento y ratificase por el Jefe de Estado en una legislatura un tratado reñido con la Constitución? (‍‍Valle Riestra, 1986: 25).

Sin embargo, las razones que impulsaron a no efectuar un reconocimiento expreso de esta atribución fueron más allá de las que eran de carácter estrictamente constitucional. En efecto, cuando el proyecto inicial que reconocía las atribuciones originarias del Tribunal de Garantías Constitucional empezó a ser objeto de debate, las críticas que se realizaron se basaron en las excesivas atribuciones que se le estaban brindando al naciente órgano de justicia. Este intercambio de pareceres, que empezó a realizarse en la Comisión Principal de Constitución, tuvo como uno de sus protagonistas a Ernesto Alayza Grundy «quien fue sumamente duro al cuestionar la amplitud de facultades que se le pretendía atribuir, argumentando que se estaba desnaturalizando la función del Tribunal de Garantías Constitucionales» (‍‍Blume, 1996: 321).

Ahora bien, tampoco debe perderse de vista que, durante su funcionamiento, los propios integrantes del Tribunal de Garantías Constitucionales pensaron en la necesidad de que se incorpore la posibilidad de interponer demandas de inconstitucionalidad en contra de tratados internacionales. Así, el magistrado Pelaéz Bazán, en su memoria como presidente de esta institución durante en el período 1986-‍1987, planteó precisamente esta reforma (‍‍Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú, 2018: 41). Sin embargo, como es bien conocido, ninguna de estas propuestas prosperó. La razón, como ya se explicó, consistió, tal y como lo habían asumido los constituyentes de 1978, en que este control ya era realizado por el Congreso, por lo que debía asumirse que los tratados que ya habían sido ratificados no contenían vicios de inconstitucionalidad. En ese sentido, es posible concluir que la cuestión relativa a la posibilidad de interponer reclamos judiciales relativos a la validez constitucional de tratados internacionales, si bien no existió legalmente en esta época, sí fue objeto de un nutrido debate.

Debe tomarse en consideración que no es que se haya asumido que los tratados internacionales no podían ser, en ningún escenario, contrarios a ciertas cláusulas de la Constitución. Lo que pensaron los constituyentes fue que dicho análisis de constitucionalidad tenía que ser efectuado por el Congreso de la República al momento de analizar la aprobación del tratado. Ello era un resquicio de un país que convivió, durante más de 150 años, con un modelo de control exclusivamente político, y en el que la judicatura no era, todavía, del todo consciente de las funciones que estaba llamada a realizar. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, es también evidente que los constituyentes de la Asamblea de 1978 fueron muy idealistas al asumir que los órganos del poder constituido iban a respetar, en todos los escenarios, la Constitución. La práctica demostrará que, con posterioridad, tanto el Poder Ejecutivo como el Congreso de la República tuvieron que afrontar problemas que no fueron advertidos en los debates preparatorios. Así, cuestiones como las materias sobre las que el Poder Ejecutivo podía ratificar tratados en forma simplificada, o qué ocurría en el escenario que este último no informara al Congreso respecto de la celebración de un acto internacional, terminaron por demostrar que era necesaria la participación de alguna entidad que pudiera delimitar prolijamente el ámbito de acción de cada uno de estos órganos^‍[33].

En todo caso, el saldo que dejó la Constitución de 1979 puede asumirse como positivo para el derecho internacional, ya que incorporó y visibilizó cuestiones que, en otras oportunidades, no habían sido objeto de preocupación para los constituyentes del siglo xix e inicios del xx. Aspectos como la prevalencia de los tratados respecto de las normas con rango de ley, la posibilidad de incorporar acuerdos que incluso podían incidir en disposiciones constitucionales, o las considerables referencias al proceso de integración nos colocan frente a un documento inédito en el constitucionalismo peruano. No sorprenderá, inclusive, que varios autores, y cuando ya estaba vigente la Constitución de 1993, abogaran por adoptar las fórmulas que aquella incorporó en temas internacionales (‍‍Loayza, 1996: 48).

3. El Poder Judicial y el Tribunal Constitucional: competencia para verificar la compatibilidad de un tratado con la Constitución (1993 a la actualidad)[Subir]

A diferencia de lo que ocurría con la Constitución de 1979, el texto actual sí es explícito en cuanto a la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de un tratado internacional, ya que permite la interposición de una demanda de inconstitucionalidad en su contra (art. 200.4). En esa misma lógica, si el Tribunal Constitucional tiene dicha competencia, es evidente que el Poder Judicial también se encontrará facultado a recibir, en casos particulares, reclamos en contra de tratados que puedan ser lesivos de la norma fundamental peruana, y podrá, también, evaluar su posible inconstitucionalidad en virtud del art. 138 del referido texto^‍[34].

De esta forma, no se admite la interposición de algún recurso judicial antes de la ratificación del tratado internacional. En todo caso, según el art. 206 de la Constitución, se desprende que el único «control preventivo» lo ejerce el Congreso, ya que, de advertir dicho órgano que un tratado es contrario a alguna cláusula constitucional, solamente lo podrá aprobar con el procedimiento que se exige para la reforma constitucional. Al respecto, Elizabeth Salmón ha indicado que el mecanismo de control de los tratados diseñados por la Constitución de 1993 genera distintos inconvenientes, dado su exclusivo carácter posterior, ya que «[e]n el ámbito interno, nos encontraríamos en la situación de no poder aplicar el tratado internacional por una sentencia que lo ha declarado inconstitucional y, en el ámbito internacional, el Estado seguiría plenamente obligado a cumplir la norma por ser Estado parte (‍‍2002: 74).

Esta contradicción compromete la responsabilidad internacional del Estado peruano, lo cual podría ser evitado con la inserción de un mecanismo de control judicial de carácter preventivo, ya que no siempre el Congreso cuenta con el conocimiento especializado en materia constitucional que permita realizar estos juicios de contraste. Ahora bien, la pregunta que resta hacerse es: ¿qué ocurriría en el caso que el Tribunal Constitucional advierta que un tratado es contrario a alguna cláusula constitucional? Si bien ello no ha ocurrido en el seno de un proceso de inconstitucionalidad, es claramente factible que no se trata de una opción remota. Sobre ello, se ha sostenido que este control posterior «resulta paradójico y contraproducente, por los efectos para las relaciones internacionales que acarrearía una eventual declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado ya aprobado y ratificado […]» (‍‍Eguiguren, 2000: 61).

El debate en torno al control de constitucionalidad de los tratados es un asunto aun más problemático si es que los instrumentos que son objeto de control versan sobre derechos humanos. Esto obedece a que, si es cierto lo que afirma el Tribunal Constitucional en el sentido en que esa clase de documentos ostentan rango constitucional, entonces se presentaría la paradoja de que sería factible, en nuestro modelo, controlar la constitucionalidad de normas que ostentan, a su vez, el rango constitucional^‍[35]. En ese sentido, Landa Arroyo, por ejemplo, propone que el control de constitucionalidad no puede versar sobre tratados de derechos humanos (‍‍Landa, 2002: 320). Esto obedece a que, para el jurista nacional, los tratados con rango constitucional son parámetro y no objeto de validación en el seno del control de constitucionalidad de las normas^‍[36]. Es en este contexto en que adquiere un particular protagonismo el control judicial de los tratados internacionales. Los dos principales actores, esto es, tanto el Poder Judicial como Tribunal Constitucional, han demostrado, sobre todo en el siglo xxi, una marcada predisposición y apertura para con el derecho internacional. Sin embargo, al haber sido diseñados bajo lógicas y estructuras distintas, es conveniente analizar, por separado, en qué medida cada uno de ellos ha interactuado con la normatividad internacional.

Bastante curioso ha sido el caso del Poder Judicial, el cual, de conformidad con el art. 138 de la Constitución, está facultado a ejercer control difuso, lo que tiene una serie de consecuencias. En lo que concierne a esta investigación, ello supone que dicho órgano estaría facultado a realizar control de constitucionalidad de los tratados internacionales. En efecto, el Poder Judicial podría efectuar dicho juicio de compatibilidad en muchos escenarios: i) a través del control difuso en el marco de cualquier proceso judicial, sea civil, penal, laboral, administrativo, etc; ii) a través de los procesos de tutela de derechos, particularmente en los procesos de habeas corpus y amparo, cuando el vicio que se impugne provenga de un tratado internacional; y iii) a través del proceso de acción popular, cuando se cuestione que algún decreto supremo es contrario a un tratado.

En el primer escenario, puede ocurrir que, en el desarrollo de un proceso judicial de cualquier materia, la autoridad jurisdiccional advierta que existe una contradicción entre el tratado internacional aplicable y la constitución. Es evidente que, al menos en materias ajenas a los derechos humanos, los tratados tienen rango de ley, por lo que tal operación estaría autorizada por la norma suprema. Cuestión distinta será, como no puede ser de otro modo, la responsabilidad internacional del Estado peruano en este caso. Y es que este problema se ha azuzado por la inexistencia de alguna disposición que haga referencia a la prevalencia del tratado respecto de la ley, como ocurría con la Constitución de 1979.

De hecho, ha sido en los casos en los que se ha efectuado control difuso en los que se han realizado distintas consideraciones en torno al derecho internacional, particularmente en el ámbito de los derechos humanos. Por ejemplo, se ha empleado el art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos con el propósito de inaplicar el art. 189, inciso 4 del Código Penal, el cual reconocía la cadena perpetua en nuestro ordenamiento^‍[37]. En un sentido similar, se han aplicado tanto la Convención Americana como el mismo Pacto con el propósito de inaplicar el art. 425, inciso 3 del Código Procesal Penal, el cual permitía la condena, en segunda instancia, de quien había sido absuelta en primera, con el propósito de garantizar el derecho a la pluralidad de instancias^‍[38]. Lo que, en todo caso, no se ha podido advertir es que el tratado sea objeto de inaplicación, ya que, por lo general, este acto ha sido realizado en contra de disposiciones expedidas por la autoridad nacional. En lo que sí existe, por lo menos, cierto consenso a nivel judicial es en lo relativo al rango de los tratados sobre derechos humanos, que se ha asumido como constitucional. Se ha afirmado, sobre ello, que

Por otro lado, también es posible que, en el marco de un proceso de tutela de derechos, se haga referencia a la posible incompatibilidad con la constitución de algún tratado que ha sido aplicado en un caso en concreto. Esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, dicho instrumento incide en el derecho a la libertad individual, el derecho al trabajo, la salud, o, en general, respecto de cualquier derecho que se desprenda de la Constitución de 1993.

Finalmente, aunque mucho menos probable, es posible que, en el marco de un proceso de acción popular —proceso constitucional que permite el cuestionamiento de normas infralegales—, se impugne lo dispuesto en una norma con rango infralegal por ser contraria a un tratado internacional, lo cual no hace sino evidenciar la necesidad que la judicatura conozca, adecuadamente, las obligaciones que dimanan del derecho internacional. Ahora bien, no ha pasado desapercibida la cuestión internacional en esta clase de procesos. Durante la vigencia de la Constitución de 1979 se presentaron nutridas discusiones en torno al rango infralegal que se otorgó a los denominados «tratados ejecutivos», tal y como se advirtió en otro acápite. Dicho problema ha sido superado en la carta vigente, pero no han faltado demandas de acción popular frente a decretos supremos que aprobaban tratados internacionales de dicho carácter.

Por otro lado, la Constitución de 1993 ha incorporado, a diferencia de su antecesora, la posibilidad de presentar una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en el caso que un tratado en vigor vulnere la norma suprema. De este modo, y a diferencia de una tendencia cada vez más prevaleciente en el derecho comparado^‍[40], se descartó cualquier clase de control preventivo en nuestro modelo de jurisdicción constitucional^‍[41]. La posibilidad de iniciar este tipo de procesos también consolidó la idea de que los tratados ostentan en el ordenamiento peruano jerarquía legal.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano no ha incorporado la figura del control preventivo a través de su jurisprudencia. De hecho, ha sido bastante enfático en sostener que cualquier posibilidad de insertar en nuestro ordenamiento dicha facultad demanda el uso, por parte del Congreso de la República, de su competencia para reformar la constitución^‍[42]. La explicación en el caso alemán se fundamentaba en la idea de no permitir que el Gobierno Federal tenga competencia de firmar acuerdos internacionales sin que pueda existir alguna clase de filtro que determine si dicho accionar resultaba compatible con la Ley Fundamental de Bonn. No ocurrió así en el modelo peruano, en el que, por el contrario, se han brindado importantes atribuciones al presidente de la República para la suscripción de tratados internacionales sin participación directa del Congreso de la República. En todo caso, y nuevamente al conocer de demandas de inconstitucionalidad, el Tribunal ha exhortado al Congreso de la República a fin que pueda incorporar el control preventivo en nuestro ordenamiento. Así, en la STC 00018-‍2009-PI, el supremo interprete de la constitución indicó que

De este modo, para el Tribunal Constitucional, son dos las razones que justifican la inserción del control preventivo de tratados internacionales: (i) afirmar la coherencia normativa del sistema de fuentes; y (ii) evitar la inseguridad jurídica y la potencial responsabilidad internacional del Estado peruano. En relación con la primera, como lo precisa la misma sentencia, lo que se pretende es fortalecer la supremacía constitucional, ya que no debería permitirse la inserción de normatividad que sea incompatible con la norma suprema. En efecto, es un principio conocido que los Estados no pueden invocar sus disposiciones internas (incluso las constitucionales) para incumplir con obligaciones internacionales, pero eso opera únicamente en el plano internacional. En el plano local, el juez debe respetar el diseño del sistema de fuentes que se ha implementado de conformidad con la constitución respectiva. Así, como bien anota Elizabeth Salmón, el «juez nacional deberá aplicar las disposiciones de su ordenamiento interno, pero si estas le mandan preferir una norma interna en desmedro de una internacional, entonces la aplicación de la norma interna entrañará la responsabilidad del Estado en el plano interno. Sin embargo, la ley interna o la decisión judicial sigue siendo válida en el sistema nacional»^‍[44].

Ahora bien, este enfoque de ninguna manera faculta a los Estados a no asumir sus obligaciones internacionales, las cuales aun podrán ser exigidas por las partes que se hayan visto perjudicadas por esta decisión. Sin embargo, ello es independiente de la decisión que pueda ser adoptada en el marco del control de constitucionalidad de los tratados, el cual dependerá, esencialmente, de la posición asignada a estos instrumentos en la norma suprema respectiva. Sobre ello, se ha indicado que «la fallida adecuación del ordenamiento interno a la normativa internacional no justifica la inobservancia de las correspondientes obligaciones internacionales del Estado, sino que la responsabilidad que de esto se desprende podrá hacerse valer solo en el plano del derecho internacional, […] y no también por el derecho interno» (‍‍Pizzorusso, 2020: 71).

Por otro lado, se indica que la inserción del modelo de control preventivo garantiza la seguridad jurídica y evita que se genere la responsabilidad internacional del Estado peruano. Esto va de la mano con el punto anterior. Se había indicado que el juez nacional, en estricta observancia del sistema nacional de fuentes del derecho, debe preferir la aplicación de la constitución antes que de una norma con rango de ley, sin perjuicio de la responsabilidad internacional que se genere. De este modo, la otra parte del tratado podrá asumir que el visto bueno del tribunal constitucional respectivo es una garantía de que dicho acto no sea inobservado en el derecho interno del Estado. De esta forma, solo se permite el control posterior de validez de los tratados. En todo caso, lo conveniente sería que el constituyente peruano, en aras de mantener en armonía tanto el principio de supremacía de la Constitución como el adecuado manejo de las relaciones internacionales, permita el uso de ambos mecanismos de control. El preventivo como premisa general, a fin de examinar, antes de su ratificación, la compatibilidad del tratado con la Constitución; y el posterior con el propósito de destacar si es que la interpretación o aplicación subsecuente del tratado ha sido de forma contraria a la ley fundamental.

Se puede advertir, de lo expuesto, que el constituyente de 1993 pasó de la fórmula de la falta de competencia del Tribunal Constitucional para conocer esta clase de casos —que fue la adoptada en la carta de 1979— a brindarle una salida igualmente cuestionable, esto es, la posibilidad de solo controlar tratados en vigor. Esta última puede ser una alternativa viable siempre y cuando coexista con el control preventivo, el cual se muestra como un instrumento idóneo para evitar el surgimiento de responsabilidad internacional y mantener la seguridad jurídica. Ahora bien, pese a las propuestas del Tribunal Constitucional, el control posterior no debería ser descartado del todo, ya que existen escenarios en los que es necesario examinar si es que la forma en la que efectivamente ha sido interpretado y aplicado el tratado es conforme con la Constitución^‍[45].

Estos supuestos podrían presentarse, por ejemplo, si es que las Partes contratantes han brindado alguna clase de interpretación o lectura posterior del acuerdo que pueda ser incompatible con la norma suprema. Del mismo modo, también se puede presentar el caso de que la aplicación del tratado, en situaciones específicas, pueda ser contraria a derechos reconocidos por la constitución local. En ese sentido, es importante que, junto con el control preventivo se pueda mantener, para esta clase de casos, el de carácter posterior (aunque de forma excepcional), ya que no son mecanismos excluyentes. En este último escenario, los tribunales deberían actuar solo excepcionalmente y velando por seguir los procedimientos establecidos en la Convención de Viena^‍[46].