LA CRIMINALIZACIÓN DE LA ASISTENCIA A LOS SOLICITANTES DE ASILO EN HUNGRÍA (A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA COMISIÓN/HUNGRÍA, C-821/19)

I. INTRODUCCIÓN [Subir]

El 16 de noviembre de 2021, el Tribunal de Justicia se pronunció en el asunto Comisión/Hungría (C-821/19) sobre la criminalización de la asistencia prestada a los solicitantes de asilo en el mencionado país^[2]. Este pronunciamiento judicial responde a un procedimiento por incumplimiento interpuesto por la Comisión, al considerar que Hungría había incumplido las obligaciones que se derivan de la Directiva 2013/32, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (en adelante, Directiva de procedimientos), así como de la Directiva 2013/33, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (en adelante, Directiva de acogida)^[3]. Como respuesta a la crisis migratoria iniciada en 2015, Hungría introdujo una reforma penal en 2018 con el objetivo de restringir el acceso a la protección internacional y criminalizar la actividad de proporcionar asistencia a los solicitantes de protección internacional. La Comisión cuestionó que se tipificaran como delito las actividades consistentes en prestar asesoramiento legal a las personas que no cumplen los criterios del derecho de asilo establecidos en el Derecho nacional y que se adoptaran medidas que implican restricciones para las personas procesadas o sancionadas por tal delito.

No es la primera vez que el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre las restricciones introducidas por Hungría en los últimos años en relación con el derecho de acceso al asilo^[4]. Desde el comienzo de la crisis de los refugiados de 2015, Hungría ha estado en el centro de atención por su retórica antiinmigración y antirrefugiados que finalmente llevó a la introducción de una serie de modificaciones en su sistema de asilo. En opinión del Gobierno húngaro, esta era la única forma de eludir las deficiencias que presenta el Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) y de afrontar los desafíos derivados de la crisis de los refugiados de forma más eficaz. En la sentencia de 17 de diciembre de 2020, el Tribunal de Justicia declaró que Hungría había incumplido su obligación de garantizar un acceso efectivo al procedimiento de concesión de protección internacional, puesto que los nacionales de terceros países que deseaban acceder a partir de la frontera serbo-húngara a este procedimiento se vieron en la casi imposibilidad de formular su solicitud (‍Ferrer Lloret, 2021). Con arreglo a la normativa nacional cuestionada, las solicitudes de protección internacional solo podían formularse, por regla general, en una de las dos zonas de tránsito, ubicadas en la frontera con Serbia^[5]. Por otro lado, la sentencia de 2 de abril de 2020 puso fin al contencioso que enfrentó a la Comisión Europea con Hungría, Polonia y la República Checa por su negativa a implementar las obligaciones derivadas del mecanismo de reubicación puesto en marcha en 2015^[6].

La novedad de la sentencia sobre la que versa el presente comentario radica en que es la primera que vez que el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre la utilización del Derecho penal para restringir el acceso al asilo en Hungría. Igualmente, otros Estados miembros han tratado en los últimos años de limitar las actividades de apoyo tanto a los refugiados como a los inmigrantes sobre los que pesa una orden de expulsión^[7]. El objetivo del presente trabajo es analizar las principales implicaciones de la sentencia. En primer lugar, se examinará el proceso de criminalización de la sociedad civil en relación con la asistencia que prestan a los inmigrantes y refugiados que se ha producido en los últimos años en los Estados miembros de la UE. En segundo lugar, se analizará el razonamiento seguido tanto por el TJUE como por el abogado general Rantos en sus conclusiones. En tercer lugar, se pondrá de manifiesto que la sentencia Comisión/Hungría tiene profundas implicaciones en relación con la criminalización de la asistencia prestada a los solicitantes de asilo en Hungría y, en general, sobre la criminalización de la inmigración en la UE.

II. LA CRIMINALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL Y LA INMIGRACIÓN EN LA UE[Subir]

En los últimos años, la percepción del tráfico de personas como una amenaza a la seguridad ha conducido a prestar atención a la sociedad civil y, en particular, a las ONG en relación con la asistencia que prestan a los inmigrantes y refugiados. No se ha dudado en recurrir al Derecho penal para controlar la inmigración e incluso limitar las actividades llevadas a cabo por la sociedad civil en este ámbito. Un ejemplo claro a este respecto nos lo proporciona la legislación europea adoptada para luchar contra el tráfico de personas (‍Mitsilegas, 2015; ‍Sánchez Legido: 2018).

El marco jurídico europeo sobre el tráfico de personas está previsto en la Directiva 2002/90/CE, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregular en la UE^[8]. La criminalización de este tipo de conductas se llevó a cabo mediante la Decisión marco 2002/946/JAI, adoptada en el ámbito del antiguo tercer pilar, en la que se confirma que la conducta definida como facilitación en la Directiva 2002/90 será considerada como delito^[9]. Es preciso señalar que la Directiva de la UE sobre facilitación va más allá del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Inmigrantes que complementa a la Convención de Palermo de la ONU sobre la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000, ya que prescinde de la condición de obtener un beneficio financiero o de otro tipo para que se establezca el delito de tráfico ilícito de inmigrantes^[10]. La Directiva exige que los Estados miembros establezcan sanciones penales en relación con «cualquier persona que ayude intencionalmente a una persona que no es nacional de un Estado miembro a entrar o transitar por el territorio de un Estado miembro en contravención de las leyes del Estado en cuestión sobre la entrada o el tránsito de extranjeros»^[11]. La Decisión marco de facilitación contiene una obligación general para los Estados miembros de tipificar como delito tal conducta e impone sanciones especialmente agravadas solo cuando se producen determinadas circunstancias agravantes^[12]. La dualidad de instrumentos jurídicos tiene su origen en el hecho de que fueron adoptados tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam y en aquel momento las cuestiones penales se enmarcaban en el antiguo tercer pilar sobre cooperación policial y judicial en materia penal. Se ha considerado que la ausencia del elemento lucrativo en la legislación europea contribuye a criminalizar a los inmigrantes y a quienes les puedan prestar asistencia (‍Carrera, 2019: 34).

A pesar de la falta de especificidad en cuanto al nivel de sanciones penales que deben imponer los Estados miembros, la criminalización de este tipo de conductas es muy amplia; puede cubrir cualquier forma de asistencia para entrar o transitar por el territorio de un Estado miembro de la UE en violación de lo que son esencialmente normas de Derecho administrativo (‍Mitsilegas, 2019: 295). La Directiva 2002/90/CE intenta abordar este problema otorgando a los Estados miembros la facultad discrecional de no imponer sanciones por el tráfico de personas y, en cambio, aplicar su legislación en los casos en que el objetivo del comportamiento investigado es proporcionar asistencia humanitaria a la persona en cuestión^[13]. El recurso a la amenaza de sanciones penales en materia de tráfico de personas tiene como objetivo fundamental disuadir a las personas y organizaciones de entrar en contacto y ayudar a cualquier nacional de un tercer país que desee entrar en el territorio de los Estados miembros de la UE (‍Moreno Lax, 2021; ‍Mitsilegas, 2019: 295; ‍Allsopp, 2016: 48).

La Comisión no se ha mostrado dispuesta a reformar la normativa europea sobre la facilitación de la inmigración ni a adecuarla a lo previsto en el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Inmigrantes^[14]. A su vez ha señalado que no hay pruebas suficientes para considerar que los trabajadores sociales o los ciudadanos que actúan motivados por el simple deseo de ayudar a los inmigrantes hayan sido procesados por tráfico de personas. Esta afirmación contrasta claramente con los recientes intentos de criminalizar las actividades humanitarias que desarrollan las ONG dedicadas al rescate de inmigrantes en el mar. En los últimos años, se han iniciado investigaciones penales contra varias ONG en Italia por presunta confabulación con redes dedicadas al tráfico de inmigrantes y se han llegado a incautar y confiscar las embarcaciones de estas organizaciones^[15]. El secuestro preventivo del Open Arms en 2018 y el posterior inicio de actuaciones penales contra varios miembros de la ONG Proactiva constituye uno de los casos más conocidos en los que se ha materializado la tendencia a criminalizar a las ONG dedicadas a actividades de rescate y socorro en el mar (‍Sánchez Legido, 2018; ‍González Vega, 2019). En el Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo, la Comisión afirma que las normas sobre facilitación de la inmigración irregular «han demostrado ser un marco jurídico eficaz»^[16]. En este sentido, el Nuevo Pacto incluye un documento con orientaciones sobre la aplicación de las normas contra el tráfico ilícito de migrantes en el que se precisa que el cumplimiento de la obligación legal de rescatar a las personas en peligro en el mar no puede tipificarse como delito^[17]. No parece que la mera adopción de unas orientaciones sea suficiente para evitar la criminalización de las ONG dedicadas al rescate y socorro en el mar pues no limita la discrecionalidad de la que disponen las autoridades nacionales en esta materia.

Al mismo tiempo, las autoridades italianas adoptaron en 2017 un código de conducta muy restrictivo en relación con las actividades de las ONG que participan en actividades SAR con el objetivo no solo de impedir su labor humanitaria, sino también de criminalizar sus actividades (‍Santos Vara, 2020: 71; ‍Sánchez Legido, 2018). El Código de Conducta adoptado por Italia exigía a las ONG que se comprometieran a actuar guiadas por la cooperación leal con las autoridades italianas en relación con el lugar previsto de desembarco de los migrantes, transmitiendo incluso información pertinente de interés con fines de investigación a las autoridades policiales italianas. De este modo, en paralelo a la criminalización de la inmigración, se han realizado esfuerzos encaminados a controlar a las ONG que prestan asistencia en el rescate de personas en el mar. Esta tendencia ha sido denominada «policing humanitarianism» (‍Carrera, Mitsilegas, Allsop y Voisiliute, 2018). La demonización y la criminalización de la labor que desempeña la sociedad civil no parecen compatibles con los fundamentos del Estado de Derecho.

III. EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICA [Subir]

En 2018, Hungría introdujo una serie de modificaciones legislativas conocidas como «Stop Soros Law» que restringen el acceso a la protección internacional y criminalizan las actividades mediante las que se presta asistencia a los solicitantes de asilo. El art. 353/A del Código Penal húngaro, que lleva por título «facilitación de la inmigración», prevé la imposición de sanciones penales a quienes realicen este tipo de actividades. Tras una visita realizada a Hungría en 2019, el Alto Comisionado de Naciones Unidas expresó su preocupación por la criminalización de la asistencia a los inmigrantes irregulares y a los solicitantes de protección internacional y consideró que no es compatible con las obligaciones que dimanan del Derecho internacional^[18].

El recurso interpuesto por la Comisión contra Hungría se fundamenta en tres argumentos. En primer lugar, Hungría ha introducido un nuevo motivo de inadmisibilidad de las solicitudes de asilo que se añade a los motivos expresamente establecidos en la Directiva 2013/32. En segundo lugar, se prohíbe la actividad consistente en proporcionar asistencia a los solicitantes cuyas solicitudes de asilo no pueden ser admitidas como consecuencia de las restricciones anteriormente mencionadas. El tercer motivo alegado por la Comisión está relacionado con las restricciones impuestas a las personas procesadas o condenadas por el delito de facilitación de la inmigración irregular.

IV. LA JUSTIFICACIÓN DE LA CRIMINALIZACIÓN DE LA ASISTENCIA A LOS SOLICITANTES DE ASILO ALEGADA POR HUNGRÍA[Subir]

Hungría alegó dos motivos para justificar las restricciones de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la UE. En primer lugar, señaló que la disposición controvertida se adoptó con el objetivo de sancionar la asistencia prestada al recurso abusivo al procedimiento de asilo. El Tribunal de Justicia ha considerado que los elementos constitutivos del delito tipificado en la disposición controvertida están formulados de manera extensiva e imprecisa. La norma nacional no se limita a sancionar los comportamientos abusivos o fraudulentos que supongan una utilización del derecho de tener acceso a los solicitantes de asilo para fines incompatibles con los objetivos perseguidos por la Directiva de procedimientos. Así, el carácter ilícito de la actividad sancionada está probado «desde el momento en que pueda demostrarse, más allá de toda duda razonable, que la persona afectada tenía conocimiento de que la persona a la que asistió no podía obtener el estatuto de refugiado con arreglo al Derecho húngaro»^[38]. Por ello, el Tribunal de Justicia interpreta correctamente que se puede acabar sancionando penalmente a quien preste asistencia a los solicitantes de asilo, respetando estrictamente las normas de procedimiento establecidas al respecto y sin intención de abusar del procedimiento o de cometer un fraude.

En la práctica, la normativa objeto de análisis en la presente sentencia puede conducir a que se imponga una sanción penal siempre que se demuestre que la persona procesada no podía ignorar que el nacional de un tercer país al que prestó asistencia no reunía los requisitos establecidos en el Derecho húngaro para obtener el derecho de asilo. La consecuencia sería que «todo aquel que desee prestar tal asistencia no puede limitarse a prestar una asistencia meramente formal al solicitante […], sino que, por el contrario, debe examinar, ya en ese momento, si dicha solicitud puede prosperar con arreglo al Derecho húngaro»^[39]. No es razonable esperar que quienes presten asistencia a los solicitantes de asilo examinen en su integridad la situación del refugiado antes de poder asistirle para que presente su solicitud de asilo. Por ello, la normativa húngara objeto de análisis tiene el efecto de introducir una gran incertidumbre en relación con la legalidad de toda asistencia destinada a permitir la realización de esas dos etapas esenciales del procedimiento de concesión de asilo, que son la formulación y la presentación de tal solicitud. De este modo, la normativa controvertida puede disuadir a cualquier persona que quiera prestar cualquier tipo de asistencia destinada a formular o presentar una solicitud de asilo, ya que podría acabar siendo sancionada con una pena privativa de libertad.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia no acepta la tesis defendida por el gobierno húngaro de que el art. 353/A, apdo. 1, letra a), del Código Penal tenía como objetivo luchar contra la inmigración ilegal basada en el engaño. En realidad, la normativa controvertida no va encaminada a sancionar a quien presta asistencia material o financiera destinada a facilitar la entrada o la estancia irregulares en el territorio húngaro. No puede equipararse la prestación de asistencia para formular o presentar una solicitud de asilo en el territorio de un Estado miembro con una actividad que favorezca la entrada o la estancia irregulares de un nacional de un tercer país o de un apátrida en el territorio de ese Estado miembro^[40].

Como se ha señalado anteriormente, el ordenamiento de la UE obliga a los Estados miembros a sancionar la asistencia proporcionada a los refugiados con el objetivo de facilitar la entrada ilegal en el territorio de un Estado miembro. La Directiva 2002/90/CE se refiere precisamente al hecho de ayudar intencionadamente a una persona nacional de un tercer país a entrar en el territorio de un Estado miembro o a transitar por el mismo, vulnerando la legislación del Estado de que se trate sobre entrada o tránsito de extranjeros. El Tribunal de Justicia estima acertadamente que «quien se limite a ayudar a ese nacional de un tercer país o al apátrida a formular o a presentar una solicitud de asilo ante las autoridades nacionales competentes […] no puede compararse a quien preste ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares»^[41]. Igualmente, la Decisión Marco 2002/946 confirma la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia^[42]. Como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, esta norma obliga a los Estados miembros a adoptar sanciones efectivas por la comisión de las infracciones definidas en la Directiva 2002/90. En definitiva, la asistencia proporcionada para presentar una solicitud de asilo y la facilitación de la entrada, tránsito y estancia irregulares son dos situaciones completamente diferentes, que no pueden confundirse, tal y como ha pretendido el gobierno húngaro.

V. LAS IMPLICACIONES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA [Subir]

La sentencia Comisión/Hungría (C-821/19) no es el primer caso en el que el Tribunal de Justicia se enfrenta a la criminalización de la inmigración y al recurso al Derecho penal en el ámbito de las políticas de inmigración. El Tribunal de Justicia ha puesto de manifiesto en su jurisprudencia que el Derecho penal no puede ser usado para disuadir la entrada de inmigrantes irregulares. En el asunto Sélina Affum^[43], el Tribunal consideró que la Directiva de retorno se opone a toda normativa de un Estado miembro que castigue con pena de prisión la situación irregular de un nacional de un país no perteneciente a la UE cuando aún no ha finalizado el procedimiento de retorno previsto por dicha Directiva^[44]. Sin embargo, la Directiva de retorno permite el encarcelamiento de un nacional de un tercer Estado cuando, tras habérsele aplicado ese procedimiento, continúa en situación irregular en el territorio del Estado miembro sin que exista un motivo que lo justifique^[45] o vuelve a entrar en el territorio del Estado miembro quebrantando una prohibición de entrada^[46]. Por otro lado, la Directiva de retorno tampoco se opone a que se aplique una medida de internamiento con objeto de determinar el carácter regular o irregular de la situación de un nacional de un país no perteneciente a la UE^[47].

En la sentencia Comisión/Hungría (C-821/19), el Tribunal de Justicia ha analizado por primera vez las implicaciones que se derivan de la criminalización de la asistencia prestada a los inmigrantes irregulares y a los solicitantes de protección internacional. Este asunto plantea indudablemente la necesidad de limitar la aplicación del Derecho penal en el ámbito de la inmigración. No parece razonable criminalizar las actividades que no se enmarquen en la ayuda prestada a la entrada irregular, el tránsito o la residencia a cambio de una contraprestación económica (‍Lassalle, 2021). En la práctica, los tribunales nacionales se han mostrado reticentes a criminalizar la asistencia prestada a los inmigrantes irregulares sin fines lucrativos. Así, la Corte Constitucional francesa ha rechazado en 2018 la posibilidad de criminalizar la asistencia proporcionada al tránsito y a la residencia de inmigrantes irregulares, siempre y cuando se realice con una intención humanitaria^[48]. En la sentencia mencionada anteriormente, el Tribunal Constitucional húngaro adoptó la misma perspectiva al no sancionar los comportamientos altruistas que cumplan el requisito de ayudar a las personas necesitadas y carentes de recursos. En definitiva, el Tribunal de Justicia confirma la reticencia de los tribunales europeos a criminalizar la asistencia prestada a los inmigrantes sin intención de obtener un beneficio económico y con independencia de que la ayuda se proporcione para el tránsito o la residencia, o para presentar una solicitud de protección internacional.

Las implicaciones de la sentencia Comisión/Hungría (C-821/19) van más allá del presente caso. La criminalización de los voluntarios sirve para disuadir a la sociedad civil europea de involucrarse en el apoyo a los inmigrantes y, en última instancia, para debilitar a las ONG que se oponen a la retórica antiinmigración y antirrefugiados, defendida por algunos Estados miembros, entre los que destacan Hungría y Polonia. La tendencia a iniciar procedimientos penales en varios países contra las personas y grupos de la sociedad civil que prestan apoyo a los inmigrantes se ha denominado «crímenes de solidaridad» (‍Allsopp, 2016: 50). Este tipo de políticas vienen acompañadas de un déficit de solidaridad tanto hacia los países de origen de los inmigrantes y de los países vecinos de la UE, como hacia los propios refugiados (‍Sánchez Legido, 2018: 52). Por un lado, se centran en la lucha contra la inmigración irregular prestando poca atención al fomento de la inmigración regular. Por otro lado, ante la ausencia casi total de vías legales y seguras para acceder al territorio europeo, los inmigrantes han de recurrir a grupos criminales que se dedican al tráfico de seres humanos.

Por último, la mayoría de los países que han adoptado medidas para penalizar o reprimir la ayuda que prestan las ONG a los inmigrantes y, en particular, en el rescate de personas en el mar han argumentado que este tipo de medidas contribuyen a reducir la llegada de inmigrantes irregulares y las muertes en el mar. Sin embargo, este argumento no ha sido corroborado por los hechos, pues la realidad nos muestra que la represión de las ONG no frena los planes de los inmigrantes y refugiados para llegar a Europa.

VI. REFLEXIONES FINALES[Subir]

Las modificaciones del sistema de asilo introducidas por Hungría en los últimos años implican que es muy improbable que un refugiado que haya llegado a Hungría a través de Serbia pueda obtener protección internacional en aquel país. Como ha puesto de manifiesto acertadamente el Tribunal de Justicia, la normativa nacional controvertida restringe injustificadamente la efectividad de los derechos garantizados por las Directivas de procedimientos y de acogida. La criminalización de la asistencia a los solicitantes de protección internacional puede tener también un efecto disuasorio en relación con las personas u organizaciones que tratan de promover cambios en la legislación o alegan que las normas nacionales son incompatibles con el Derecho de la UE.

En relación con las actividades de aquellas personas u organizaciones que tengan como objetivo permitir a los solicitantes de protección internacional presentar una solicitud al margen de las condiciones impuestas por la legislación nacional en aplicación de la Directiva de procedimientos, la única respuesta legítima es la inadmisibilidad de las solicitudes y no la imposición de sanciones penales. Esta conclusión no cuestiona la posibilidad de iniciar procedimientos penales contra aquellas personas u organizaciones que realmente faciliten la inmigración ilegal en virtud de la Directiva 2002/90.

A pesar del reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia, es probable que el sistema húngaro de asilo siga planteando problemas en relación con su compatibilidad con el SECA (‍Nagy, 2020; ‍Bornemann, 2020). El Gobierno húngaro ha señalado que acepta la sentencia, pero seguirá aplicando su política antiinmigración. Además, si bien el Tribunal de Justicia declaró, en la sentencia dictada en el asunto C-808/18, que Hungría había incumplido su obligación de garantizar un acceso efectivo al procedimiento de concesión de protección internacional, se ha mostrado reticente a introducir los cambios necesarios para cumplirla en la práctica^[49]. En realidad, el balance que ofrece la aplicación de la normativa del SECA no es precisamente satisfactorio (‍Ferrer Lloret, 2021: 57). No es el único Estado miembro que ha cuestionado recientemente el SECA. Como consecuencia de la crisis generada por Bielorrusia en la frontera polaca, desde septiembre de 2021, el gobierno polaco declaró una zona de emergencia a lo largo de su frontera con Bielorrusia. Los migrantes que ingresan en la UE cruzando la frontera entre ambos se han encontrado en una peligrosa zona militarizada a la que no tienen acceso los médicos, los periodistas y los representantes de ONG. Los guardias fronterizos polacos ignoran sistemáticamente sus solicitudes de asilo y los devuelven al lado bielorruso de la frontera. La práctica de la devolución está prohibida incluso en tiempos de crisis por la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados (art. 33), la Convención Europea de Derechos Humanos (art. 3) y su Protocolo 4 (art. 4), así como por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (arts. 18 y 19).

Los Estados miembros tienen derecho a controlar sus fronteras. Sin embargo, ante las prácticas ilegales e inhumanas que se aplican cada vez con más frecuencia, es necesario reafirmar la vigencia de las normas internacionales de derechos humanos y, en particular, del derecho al asilo en la UE. En este sentido, la criminalización de la asistencia a los inmigrantes irregulares y a los solicitantes de protección internacional es incompatible con el Derecho internacional y el desarrollo del SECA que se inspira en la Convención de Ginebra de 1951 y en el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados.