RESUMEN
El Tribunal Constitucional Federal alemán (TCFA) ha basado en la «garantía de eternidad» del art. 79.3 de la Constitución alemana la afirmación de la identidad constitucional de este país frente a la Unión Europea (UE) y su derecho. A partir de esa garantía se desarrolla la relación constitucional con la UE y el TCFA ha ido estableciendo en su jurisprudencia las condiciones estructurales que esta identidad constitucional impone para la participación de Alemania en la UE: transferencia de competencias controlada que preserve las prerrogativas básicas del Parlamento alemán y la democracia; consideración de la UE como organización internacional, carente de soberanía originaria; control de los límites del derecho de la UE por el TCFA.
Este Tribunal ha desarrollado dos formas de control: el control de identidad y el control ultra vires. El control de identidad está directamente relacionado con la «garantía de eternidad» y el TCFA fiscaliza si la medida de la UE en cuestión infringe lo absolutamente indisponible según dicha «garantía de eternidad», de manera que se trataría de competencias que nunca podría el Estado alemán transferir a la UE. El control ultra vires se fundamenta directamente en el principio de democracia y mediante él verifica el TCFA si existe una competencia democráticamente transferida a la UE para evitar que se produzca una violación de la soberanía popular. En muchas de sus decisiones el TCFA ha reconocido la primacía del derecho de la Unión y la competencia interpretativa del TJUE, pero en varias sentencias, algunas muy controvertidas, ha establecido límites externos a dicha primacía aplicando los controles ultra vires y de identidad.
Palabras clave: «Garantía de eternidad» del art. 79.3 de la Constitución alemana; identidad constitucional alemana; control de identidad y control ultra vires del Tribunal Constitucional Federal alemán; límites de la primacía del derecho de la UE.
ABSTRACT
The German Federal Constitutional Court (GFCC) has based on the “eternity guarantee” of article 79.3 of the German Constitution the affirmation of the constitutional identity of this country against the European Union (EU) and its law. From this guarantee the constitutional relationship with the EU is developed and the TCFA has been establishing in its jurisprudence the structural conditions that this constitutional identity imposes for the participation of Germany in the EU: controlled transfer of powers that preserves the basic prerogatives of the German Parliament and democracy; consideration of the EU as an international organization, lacking original sovereignty; control of the limits of EU law by the GFCC.
This Court has developed two forms of control: identity control and ultra vires control. Identity control is directly related to the «eternity guarantee» and the GFCC scrutinizes whether the EU measure in question infringes what is unavailable according to this “eternity guarantee”, in such a way that it would be competences that Germany could never transfer to the EU. Ultra vires control is directly based on the principle of democracy and through it the GFCC verifies whether there is a competence democratically transferred to the EU to avoid a violation of popular sovereignty. In many of its decisions, the GFCC has recognized the primacy of Union law and the interpretative competence of the CJEU, but in several rulings, some of them highly controversial, it has established external limits to this primacy by applying ultra vires and identity controls.
Keywords: “Eternity guarantee” of article 79.3 of the German Constitution; German constitutional identity; identity control and ultra vires control of the German Federal Constitutional Court; limits to the primacy of EU law.
RÉSUMÉ
La Cour constitutionnelle fédérale allemande (CCFA) a fondé sur la «garantie d’éternité» de l’article 79.3 de la Constitution allemande l’affirmation de l’identité constitutionnelle de ce pays face à l’Union européenne (UE) et son droit. À partir de cette garantie, s’est développé la relation constitutionnelle avec l’UE et le CCFA a établi dans sa jurisprudence les conditions structurelles que cette identité constitutionnelle impose à la participation de l’Allemagne à l’UE: transfert contrôlé de pouvoirs qui préserve les prérogatives fondamentales du Parlement allemand et la démocratie; la considération de l’UE en tant qu’organisation internationale, dépourvue de souveraineté originelle ; contrôle des limites du droit de l’UE par le CCFA.
Cette Cour a développé deux formes de contrôle: le contrôle d’identité et le contrôle ultra vires. Le contrôle d’identité est directement lié à la «garantie d’éternité» et le CCFA vérifie si la mesure de l’UE en question porte atteinte à ce qui est absolument indisponible selon ladite «garantie d’éternité», de telle sorte qu’il s’agirait de compétences qui ne pourraient jamais être transférées par l’État allemand à l’UE. Le contrôle ultra vires est directement basé sur le principe de la démocratie et à travers lui le CCFA vérifie s’il y a une compétence démocratiquement transférée à l’UE pour éviter une violation de la souveraineté populaire. Dans plusieurs de ses décisions, la CCFA a reconnu la primauté du droit de l’Union et la compétence interprétative de la CJUE, mais dans plusieurs arrêts, dont certains très controversés, elle a établi des limites externes à cette primauté en appliquant le contrôle ultra vires et le contrôle d’identité.
Mots clés: «Garantie d’éternité» de l’article 79.3 de la Constitution allemande; identité constitutionnelle allemande; contrôle d’identité et contrôle ultra vires de la Cour consti- tutionnelle fédérale allemande; limites à la primauté du droit de l’UE.
Gracias por invitarme a presentar la jurisprudencia sobre la preservación de la identidad del Tribunal Constitucional Federal alemán («Bundesverfassungsgericht»)[2]. Lo haré con gran placer. Pero como antiguo juez de este Tribunal, me gustaría hacer una observación preliminar. La jurisprudencia sobre la identidad es una jurisprudencia de la Segunda Sala del Tribunal. Yo formé parte de la Primera Sala, y las Salas funcionan de manera estrictamente separada. Por ello, esta exposición no constituye una «interpretación auténtica» de esa jurisprudencia sino una presentación casi externa. No todo me convence, y desde que dejé el Tribunal, no me veo impedido de reconocerlo. Pero mi intención es principalmente presentar la jurisprudencia así que no es efectuar una crítica. Sobre todo, en mi opinión, también es incuestionable que las líneas básicas tienen gran rigor y persuasión. En particular, tienen el mérito de no guardar silencio respecto de algunos problemas fundamentales de la Unión, como suele ocurrir, sino de ponerlos sobre la mesa.
La jurisprudencia relativa a la «identidad» está anclada en la llamada «garantía de eternidad» de la Ley Fundamental (Grundgesetz, abreviado «GG»), que es nuestra Constitución. Según el art. 79.3 GG[3], la Constitución tiene un núcleo que no puede ser alterado, ni siquiera por una reforma constitucional. Protege las estructuras centrales de la Constitución, en particular, el compromiso con la dignidad humana y los principios de la democracia y del Estado de derecho. Esta disposición tuvo su génesis en 1949 para impedir un deslizamiento hacia el totalitarismo. Más tarde, cuando se incluyó una cláusula europea en la Ley Fundamental, esta contuvo una referencia al art. 79 GG[4]. Primero establece que Alemania participará en una Unión Europea, siempre comprometida con los principios democráticos, del Estado de derecho, sociales y federales. Además, dispone que para las modificaciones de las bases en los tratados se aplica el art. 79.3 GG, esto es, la «garantía de eternidad».
El Tribunal radica en esa garantía la identidad de la Ley Fundamental alemana frente a la UE. Más aún: a partir de esa garantía se desarrolla la relación constitucional con la Unión Europea en general. Cuando hablo de la jurisprudencia sobre la identidad, no se trata solo de un aspecto puntual de la jurisprudencia, sino de afirmaciones centrales del Tribunal sobre la relación entre el derecho constitucional y el derecho de la Unión en su conjunto.
Así, el punto de partida de la jurisprudencia no son concreciones materiales de lo que constituye la «identidad» de la República Federal, sino declaraciones estructurales. En primer lugar, el Tribunal identifica los requisitos estructurales para los fundamentos del tratado (1). Al mismo tiempo, desarrolla la construcción jurídica de la Unión, por supuesto, desde la perspectiva de la Ley Fundamental (2). Sobre esa base, el Tribunal fija el alcance de su facultad de revisión respecto del derecho de la Unión (3).
El tema de las primeras sentencias destacadas fue si Alemania podía aceptar expansiones de los tratados existentes. Los casos involucraron primero al Tratado de Maastricht y luego al Tratado de Lisboa[5]. La pregunta por decidir era: ¿qué límites se derivan de la «garantía de eternidad» a la participación de Alemania en la Unión? El punto de partida procesal también fue significativo: el Tribunal pudo abordar el procedimiento solo por una extraordinaria extensión del derecho del voto. Reconoció en el derecho de voto de los ciudadanos[6] la facultad de oponerse a un vaciamiento del poder del Parlamento alemán eventualmente causado por una transferencia de competencias a la UE. Esto no solo fue audaz, sino que también tuvo consecuencias respecto del criterio de evaluación: tratándose de las competencias del Parlamento, el principio de la democracia constituía el punto de partida de la evaluación.
La «garantía de eternidad» protege la democracia. Pues, la «autodeterminación democrática» forma parte de la identidad constitucional. Una concreción del Tribunal dice: La autodeterminación se refiere al pueblo alemán: «la Ley Fundamental no habilita a los órganos que actúan en nombre de Alemania… a renunciar al derecho de autodeterminación del pueblo alemán…»[7]. Esto es no evidente pero importante: por tanto, el Estado-nación forma parte de la identidad constitucional alemana.
Sin embargo, como destaca el Tribunal, también la apertura está en la concepción de la Ley Fundamental. Como se deduce de su historia, preámbulo y numerosas disposiciones, la participación de Alemania en la Unión Europea está profundamente arraigada en la Constitución.
A partir de esta tensión el Tribunal dedujo que es posible una apertura, pero dentro de ciertos límites. A continuación, deduce de la identidad constitucional los siguientes límites estructurales a la apertura:
El Bundestag (el parlamento alemán) —y, por tanto, Alemania como Estado— debe retener tareas y competencias de considerable peso[8].
Las competencias solo pueden transferirse a la UE de forma específica y limitada; el Parlamento debe mantener la capacidad de supervisar y responsabilizarse de qué transfiere a la UE[9]. El «principio de la atribución» confiere constitucionalidad a la transferencia de poder. (A propósito, es interesante que este principio se traduce al alemán como principio de la «begrenzten Einzelermächtigung», lo que significa literalmente «autorización individual limitada»[10]).
No está permitido transferir el poder de definir competencias[11]. Decimos: no se puede transferir la «competencia para crear competencias». Las cláusulas puente, que ubican la ampliación de los tratados en manos de la propia UE (así como otras cláusulas abiertas a la concreción) solo son admisibles de manera limitada. En todo caso, en Alemania la observancia de estas cláusulas requiere la participación parlamentaria, al igual que en el caso de las modificaciones de los tratados.
En el caso que la Unión exceda los límites de sus competencias, los órganos constitucionales alemanes —en particular el Gobierno Federal y el Parlamento— están legalmente obligados a adoptar medidas de oposición al respecto[12].
Al definir este límite, también influye el hecho de que el Tribunal solo puede reconocer la propia legitimidad democrática de la Unión en una medida muy limitada. Sobre todo, la ve mediada por los Estados miembros[13]. En este sentido, el Tribunal sostiene que la transferencia de competencias puede tener mayor alcance en tanto se apoye en estructuras democráticas a nivel de la UE[14]. Qué significado preciso debe atribuirse a esa afirmación no resulta claro. Temo que poco, por lo menos en la actualidad[15].
A partir de esa base, la jurisprudencia desarrolla su entendimiento de la construcción jurídica de la Unión: la Unión Europea no es una organización soberana por derecho propio, pero se deriva de los Estados miembros. No tiene soberanía originaria como un Estado y no puede apoyarse en un pueblo soberano como base democrática propia. Cierto, tiene sus poderes propios que se ejercen de forma autónoma. Pero fueron delegados de forma revocable y limitada. Subsisten como expresión del compromiso de los Estados miembros. Estos siguen siendo «dueños de los tratados»[16].
En mi opinión, esta concepción es ampliamente consensuada en Europa y, en particular, no contradice la concepción básica del TJUE: cuando aquel habla de la autonomía del derecho de la Unión, nunca cuestiona que esta autonomía solo se extiende hasta donde los Tratados lo establecen. Que yo sepa, ni el TJUE ni ninguna otra institución europea ha afirmado nunca que la Unión tenga una soberanía originaria independiente del alcance de los Tratados.
Sin embargo, es destacable que el Tribunal enfatice esto. Apunta posiblemente a opiniones de doctrina. En efecto, invocando el concepto mal entendido de «autonomía», numerosos autores, especialmente en Alemania, defienden una concepción de la Unión que poco a poco la desvincula de los Estados miembros[17]. En esto quieren responder a la cuestión de la competencia de revisión de los tribunales nacionales, que en realidad es una cuestión distinta. Al independizar así a la Unión, intentan reforzar su superioridad jerárquica. Por el contrario, la principal preocupación del Tribunal Constitucional alemán es contrarrestar una independencia sigilosa y poco transparente del poder de decisión. Teme que así se aleje de los ciudadanos y que, en última instancia, podría socavar a la Unión.
Los elementos estructurales de la jurisdicción de identidad también incluyen la facultad del Tribunal Constitucional de controlar los límites del derecho de la Unión. Esto no se deduce necesariamente de la descrita construcción como tal, ya que el control de estos límites podría, en teoría, quedar a cargo de los órganos políticos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal reclama participar en este control. A la vista de su posición interna eso no parece remoto, al menos en principio.
Para ello, el Tribunal ha desarrollado dos formas de control[18]: el control de identidad y el control ultra vires. El control de identidad está directamente relacionado con la «garantía de eternidad»: el Tribunal controla si la medida en cuestión infringe lo absolutamente indisponible según esta disposición. Se trata, pues, de un control de límites absolutos, es decir, de competencias que nunca se pueden transferir. El control ultra vires, por contraste, solo se basa indirectamente en la «garantía de eternidad». Descansa directamente sobre el principio de democracia: verifica si existe una competencia democráticamente transferida. Si no se encuentra una competencia, el acto de la Unión se entiende como una violación de la soberanía popular. Por lo tanto, indirectamente, también es un control de identidad. Sin embargo, su objeto va más allá: en este ámbito, el Tribunal no examina en términos absolutos si una competencia puede ser transferida, sino en términos relativos si una competencia ha sido efectivamente transferida.
Nada de esto pone en duda que la interpretación del Derecho de la Unión, y por lo tanto también el ámbito de aplicación de los Tratados, como regla general se confía al TJUE. En muchas decisiones, el Tribunal Constitucional Federal ha reconocido la primacía del Derecho de la Unión y la competencia interpretativa del TJUE[19]. Se limita a controlar los límites externos en casos extremos. Por ello, acepta incluso decisiones hasta cierto punto que considera claramente erróneas[20] y solo examina las transgresiones de competencia estructuralmente significativas[21]. También utiliza el procedimiento prejudicial y somete peticiones de decisión prejudicial al TJUE[22]. Es verdad, que a veces se percibe un considerable escepticismo respecto del Derecho de la Unión en las sentencias de la segunda sala del Tribunal; pero, a fin de cuentas, casi siempre ha aceptado la jurisprudencia del TJUE.
La única excepción es la controvertida[23] decisión del Public Sector Purchase Programme (PSPP)[24]. De hecho, se puede dudar de que sea totalmente convincente[25]. Invocando el ultra vires, se acusó al TJUE no de excederse sino de abstenerse de cumplir con sus deberes de supervisión, y esto en un caso en el que dicha supervisión según el Tribunal Constitucional —solamente requería solicitar unos motivos de la parte del Banco Central Europeo por su política—. A mí me parece una sentencia más simbólica, eludible, que tiene grandes costes. Pero no puedo profundizar en esto aquí.
Sin embargo, el hecho de que un tribunal constitucional nacional pretenda impugnar la jurisprudencia del TJUE en casos extremos me parece correcto[26]. Por supuesto, el TJUE, por su parte, no puede aceptarlo: Se le confía la interpretación de los Tratados, y al hacerlo necesariamente asume que los interpreta justificadamente. Sin embargo, desde el punto de vista de los tribunales nacionales, la situación puede ser diferente. El hecho de que la cuestión «de la última palabra» no se haya aclarado de forma definitiva no me resulta desafortunado y es coherente con el carácter de la Unión. Sin embargo, hay que reconocer que esto debe manejarse con mucha prudencia en la práctica. Esto también significa no plantear constantemente la cuestión. Lamentablemente, la realidad se presenta diferente en estos días.
Esto me lleva a la tercera parte: ¿Cuáles son en sustancia los límites que emanan de la identidad constitucional?
Sustancialmente, también, el tribunal encuentra límites sobre todo desde el principio de la democracia.
Primero, se exige que los Estados miembros dispongan de suficiente espacio para hacer sus propias políticas (lo he mencionado ya). En la decisión relativa a Lisboa se incluye una lista de asuntos que hacen a la identidad, como el derecho penal, la policía y el ejército, la política fiscal, la política social y diversas cuestiones culturales[27]. La lista es larga y muy criticada[28]. Por lo menos, los criterios de este pasaje no se retomaron posteriormente[29] y es poco probable que tengan consecuencias concretas. Sobre todo, el Tribunal no descarta toda influencia de la Unión en estos ámbitos, sino que solo exige una contención especial. De nuevo me parece un pasaje particularmente simbólico.
En cambio, la jurisprudencia sobre derecho presupuestario tiene mayor impacto. El Tribunal incluso entiende la autodeterminación del parlamento sobre el presupuesto como el «núcleo de identidad» de la Constitución[30]. De ello deduce que el Parlamento alemán debe mantener el presupuesto libre de dictados externos de otros Estados miembros, y ser «dueño de sus decisiones»[31]. El derecho de la Unión no puede coartar esta libertad. Específicamente, no debe crear obligaciones financieras abiertas, incontrolables, relevantes, por ejemplo, como los eurobonos.
Cabe destacar los elementos internos de esta jurisprudencia: el Parlamento no puede, ni siquiera por decisión propia, entrar en un automatismo de aval y cumplimiento. Tampoco se pueden delegar obligaciones amplias al Gobierno o a comités poco transparentes del Parlamento[32]. La decisión sobre aquellas obligaciones pertenece a la esfera pública democrática del plenario. (Cierto, por lo tanto, se vuelve más prolongada y difícil.).
Esta jurisprudencia surgió en torno a los instrumentos financieros europeos para salvar el euro, el EFSF (Facilidad Europea de Estabilización Financiera) y el ESM (Mecanismo Europeo de Estabilidad)[33]. El Tribunal dejó a la discreción política del Parlamento la liberación de volúmenes financieros incluso muy elevados (170 y 190 mil millones de euros). Sin embargo, el requisito previo para ello era que el volumen fuera limitado en términos de cantidad y que el Parlamento así asumiera la responsabilidad por esos importes.
La soberanía presupuestaria también fue un criterio en varios procedimientos sobre la política fiscal del BCE [primero OMT (Outright Monetary Transactions»), luego PSPP (Programa de adquisición de bonos soberanos en los mercados secundarios)][34]. En estos casos se trataba de saber si el BCE realizaba operaciones monetarias de riesgo ilimitado, cuyas consecuencias socavaban la responsabilidad presupuestaria del Parlamento alemán. En un primer momento, el Tribunal respondió negativamente para la OMT[35]. Pero cabe destacar que en este punto también respondió negativamente respecto del PSPP[36]: en los dos casos afirmó que actualmente no se puede discernir suficientemente si el riesgo de esta política monetaria se materializará, aunque dejó claro que veía razones considerables para ello[37].
Permítanme una pequeña digresión: respecto al PSPP el Tribunal no basó su decisión en una violación directa de la soberanía presupuestaria (y, por tanto, de la identidad); en cambio la basó en una extralimitación de competencias, es decir, en ultra vires: el PSPP tenía competencia siempre que observase un criterio de proporcionalidad e invocase una justificación motivada correspondiente[38]. En consecuencia, este problema se pudo arreglar presentando aquellos motivos posteriormente[39]. Si esto se hubiera resuelto en otro sentido, realmente hubiese sumergido a Europa en una crisis. No es necesario aceptar la decisión como convincente. Pero al menos se puede admitir que buscó una salida que permitiera soluciones practicables.
La Segunda Sala identifica otra garantía de identidad del principio democrático en la responsabilidad política de la administración[40]. Esto se hace tangible en la existencia de autoridades administrativas independientes. Aquella independencia es un problema para el derecho constitucional alemán[41]. Por razones de tiempo, lo excluiré aquí. Por lo menos, hasta ahora no han surgido conflictos serios.
La «garantía de eternidad» también se hace extensiva a la dignidad humana y el contenido esencial de la protección de los derechos fundamentales. También aquí debo ser breve. No obstante, cabe mencionar que fue examinada a fondo por el Tribunal Constitucional alemán una posible violación de la dignidad humana, resultante de la aplicación del derecho de la Unión[42]. El caso se trataba de una extradición basada en una orden de detención europea; e, incluso, el Tribunal afirmó aquella violación. El argumento se basó en el principio de culpabilidad del derecho penal como componente de la garantía de la dignidad humana y, por tanto, de la identidad de la República Federal. Una extradición por parte de las autoridades alemanas que acepte la violación de la dignidad humana será inadmisible en cualquier caso, independientemente del derecho europeo[43].
Otra decisión considera una cuestión de identidad en un punto central de la protección de datos, afirmando que el hecho de «que el ejercicio de la libertad por parte de los ciudadanos no pueda ser totalmente registrada y grabada forma parte de la identidad constitucional de la República Federal de Alemania»[44].
Por último, una advertencia más general se encuentra en la decisión sobre el archivo antiterrorista: una ampliación de la Carta de los Derechos Fundamentales en casos fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión constituye un problema. Si pone en duda una protección interna independiente bajo los derechos fundamentales de la Constitución alemana, esto también podría provocar un conflicto con la identidad alemana[45].
Si se observa esta jurisprudencia en su conjunto, tiene una intensidad inusual. En primer lugar, por el estilo fundamental de razonamiento. Pero también por su carácter absoluto: se basa en la «garantía de eternidad» y, por tanto, no puede ser corregida políticamente, ni siquiera con una mayoría que modifique la Constitución. Eso es problemático. A ello se suma su amplitud procesal. Cualquier ciudadano puede reclamar que una transferencia de competencias a la UE afecta a su derecho de voto. Y aún más: pueden reclamar que los órganos constitucionales alemanes deban tomar medidas contra eventuales violaciones por parte de la Unión Europea. Así, la jurisdicción puede ser impulsada por medio de la acción popular. Esto se explica probablemente por una convicción fundamental muy arraigada en Alemania: la primacía del derecho constitucional sobre la política. Tal vez sea aquí donde, en última instancia, se encuentra la identidad detrás de la identidad destacada en estas sentencias, al menos a los ojos de la Segunda Sala. Sin embargo, en el contexto de la cooperación de los tratados internacionales, tal vez esto llegue a sus límites.
Se pueden criticar algunas de las decisiones y su tono, a veces escéptico sobre la Unión. Sin embargo, los criterios en sí constituyen una base sólida para trabajar y desarrollarse a favor de Europa. Desgraciadamente, mi tema no me permitió tratar la jurisprudencia más reciente sobre la cooperación en la protección de los derechos fundamentales europeos y nacionales[46]. Ya de entrada, la perspectiva aquí no está determinada por los límites de la integración, sino que se orienta hacia su ulterior desarrollo en un espíritu federal. Quizá este área sea lo más importante para el futuro. Sin embargo, esto también presupone que el TJUE entable un diálogo sobre una base federal y no desequilibrada y centralista.
Quiero finalizar mi discurso siendo optimista. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional Federal está abierta a seguir desarrollando la Unión si existe una voluntad política. Pero pide rendir cuentas en las formas políticas transparentes. Sin embargo, si el terreno común político se desvanece, ninguna jurisprudencia podrá ayudar. En este sentido, hoy tenemos que estar realmente preocupados.
| [1] |
Catedrático de Derecho Público de la Universidad de Friburgo y exjuez del Tribunal Constitucional alemán. Me gustaría dar las gracias a mis colaboradores Theresia de la Cruz, Vera Schewior, Felicia Schliebs y Thomas Mollenhauer por su dedicado y diligente apoyo. También agradezco al Käte-Hamburger-Kolleg «Law as Culture», que como integrante del mismo me ha dado la libertad de escribir este artículo. |
| [2] |
Muchas sentencias del tribunal (abreviado «BVerfG») están disponibles en inglés en la página web, algunas importantes también en español: https://bit.ly/3N0L2Wc. |
| [3] |
«No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los arts. 1 y 20». |
| [4] |
Art. 23.1 GG, insertado en la Constitución en 1992 en estrecha correlación con la ratificación del Tratado de Maastricht: «Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguardia de los principios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y del principio de subsidiariedad y garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía por una ley que requiere la aprobación del Bundesrat. Los apdos. 2 y 3 del art. 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las reformas de los tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la cual la presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posible tales reformas o complementaciones». |
| [5] |
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155-Maastricht, apdos. 90 y ss. y 157 y ss. (una traducción no oficial al inglés puede encontrarse aquí: https://bit.ly/3Qq2tlC.); sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 172 y ss., 208 y ss. y 239 y ss., 273 y ss. (disponible en inglés y español). |
| [6] |
Art. 38 GG: «(1) Los diputados del Bundestag alemán serán elegidos por sufragio universal, directo, libre, igual y secreto. Son los representantes del pueblo en su conjunto, no ligados a mandatos ni instrucciones, y sujetos únicamente a su conciencia. (2) Tiene derecho de voto quien haya cumplido dieciocho años de edad. Es elegible quien haya cumplido los años con los cuales se alcanza la mayoría de edad. (3) La regulación se hará por una ley federal». |
| [7] |
BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdo. 228 (disponible en inglés y español). |
| [8] |
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 - Maastricht, frase prinicipal 4, apdos. 91 y ss.; sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 175, 210 y ss. y 246 y ss. (disponible en inglés y español);. sentencia de 30 de julio de 2019, núm. 2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14, BVerfGE 151, 202 - Bankenunion, apdos. 120, 122 y ss. |
| [9] |
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 - Maastricht, apdos. 104 y ss.; sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 234 y ss. (disponible en inglés y español). |
| [10] |
Así también los arts. 4.1, 5.2 TUE dónde se establece este principio a nivel europeo; véase también BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdo. 234 (disponible en inglés y español). |
| [11] |
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 - Maastricht, apdos. 116 y ss.; sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 233 y ss. (disponible en inglés y español); sentencia de 30 de julio de 2019, núm. 2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14, BVerfGE 151, 202 - Bankenunion, apdos. 120 y ss. |
| [12] |
BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, frase principal 2. a), apdos. 245 y ss., 236, 239 y 264 (disponible en inglés y español). |
| [13] |
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 - Maastricht, frases principales 2 y 3, apdos. 92 y ss.; sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 231 y ss. y 298 (disponible en inglés y español). |
| [14] |
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 - Maastricht, apdos. 95 y ss.; sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 261 y ss. (disponible en inglés y español). |
| [15] |
En la decisión relativa a Lissabon, la Segunda Sala dejó claro que la creación de una legitimidad democrática propia —es decir, independiente de los Estados miembros— a nivel de la Unión está sujeta a los estrechos límites establecidos por la Ley Fundamental; véase BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 261 y ss. (disponible en inglés y español). |
| [16] |
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 - Maastricht, apdo. 112; sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 231 y 298 (disponible en inglés y español). |
| [17] |
Véanse Pernice (2001: 171 y ss.), Pernice (2010: 60 y ss.) y Mayer (2015: 10 y ss., 51 y ss.). |
| [18] |
Fundamentalmente BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 - Maastricht, frase principal 5; apdo. 106; sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, frase prinicipal 4, apdos. 240 y ss. (disponible en inglés y español); véase también BVerfG, sentencia de 6 de julio de 2010, núm. 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286 - Honeywell, frases principales 1-3, apdos. 54 y ss. (disponible en inglés); sentencia de 14 de enero de 2014, núm. 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 134, 366 - OMT-Vorlagebeschluss, apdos. 22 y ss.; sentencia de 15 de diciembre de 2015, núm. 2 BvR 2735/14, BVerfGE 140, 317 - Europäischer Haftbefehl II, frase principal 1, apdos. 36 y ss. (disponible en inglés); sentencia de 21 de junio de 2016, núm. 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 142, 123 - OMT, frases principales 1 y 2, apdos. 115 y ss; sentencia de 18 de julio de 2017, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 146, 216 - PSPP-Vorlagebeschluss, apdos. 51 y ss.; sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 154, 17 - PSPP, frases principales 1 y 2, apdos. 110 y ss. (disponible en inglés). |
| [19] |
BVerfG, sentencia de 9 de junio de 1971, núm 2 BvR 255/69, BVerfGE 31, 145 - Milchpulver, apdos. 95 y ss.; sentencia de 29 de mayo de 1974, núm. 2 BvL 52/71, BVerfGE 37, 271 - Solange I, apdos. 41, 42 y 47; sentencia de 22 de octubre de 1986, núm. 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339 - Solange II, apdos. 78, 80 y 132; sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2, 5/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 333, 337 y 341 (disponible en inglés y español); sentencia de 6 de julio de 2010, núm. 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286 - Honeywell, apdos. 53 y ss. |
| [20] |
BVerfG, sentencia de 6 de julio de 2010, núm. 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286 - Honeywell, apdos. 58 y ss.; sentencia de 21 de junio de 2016, núm 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 142, 123 - OMT, apdos. 148 y ss.; sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 154, 17 - PSPP, apdos. 112 y ss. (disponible en inglés). |
| [21] |
BVerfG, sentencia de 6 de julio de 2010, núm. 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286 - Honeywell, apdos. 61 y ss.; sentencia de 21 de junio de 2016, núm 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 142, 123 - OMT, apdos. 147 y ss.; sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 154, 17 - PSPP, apdos. 105 y ss. (disponible en inglés). |
| [22] |
BVerfG, sentencia de 6 de julio de 2010, núm. 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286 - Honeywell, apdos. 59 y ss.; sentencia de 21 de junio de 2016, núm. 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 142, 123 - OMT, apdos. 66 y ss., 154 y 156; sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 154, 17 - PSPP, frase principal 1, apdos. 80 y ss. y 112 y ss. (disponible en inglés), véase a este respecto, en particular, las peticiones de decisión prejudiciales BVerfG, sentencia de 14 de enero de 2014, núm. 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 134, 366 - OMT-Vorlagebeschluss; sentencia de 18 de julio de 2017, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 146, 216 - PSPP-Vorlagebeschluss. |
| [23] |
Véanse las críticas de Ullrich (2020: 321 y ss.); Calliess (2020: 897 y ss.) y Pernice (2020: 508 y ss.). Se muestran a favor Voßkuhle (2020), Huber (2020), Haltern (2020: 817 y ss.). |
| [24] |
BVerfG, sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 154, 17 - PSPP (disponible en inglés). |
| [25] |
Véase Masing (2021a: 1039-1040, 1043, apdos. 169 y 178) |
| [26] |
Véase Masing (2021b: 105-106, apdos. 102 y 111). |
| [27] |
BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2, 5/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 252 y ss. (disponible en inglés y español). |
| [28] |
Cf. por ejemplo Grzeszick (2021: art. 20, apdos. 306 y ss), Grimm (2016: 244) y Schönberger (2009a: 1209), Schönberger (2009b: 554 y ss.) y Ohler (2010: 174 y ss.) |
| [29] |
En solo una ocasión el tribunal incluyó una referencia a esta lista de manera general: cf. BVerfG, sentencia de 6 de julio de 2010, núm. 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286 - Honeywell, apdo. 65; por lo demás el tribunal refiere a esta jurisprudencia solo en respecto al derecho presupuestario, que no obstante se entiende como un límite sustancial, cf. sentencia de 7 de septiembre de 2011, núm. 2 BvR 987/10 et al., BVerfGE 129, 124 - EFS, apdos. 104, 120, 122 y 126 y ss.; sentencia de 12 de septiembre de 2012, núm. 2 BvR 1390/12 et al., BVerfGE 132, 195 - Europäischer Stabilitätsmechanismus, apdos. 106 y 109 y ss.; vea más adelante III.1.b). |
| [30] |
BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2, 5/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 252 y 256 (disponible en inglés y español); sentencia de 7 de septiembre de 2011, núm. 2 BvR 987/10 et al., BVerfGE 129, 124 - EFS, apdos. 104 y 120 y ss.; sentencia de 12 de septiembre de 2012, núm. 2 BvR 1390/12 et al., BVerfGE 132, 195 - Europäischer Stabilitätsmechanismus, apdos. 106 y ss.; sentencia de 18 de marzo de 2014, núm. 2 BvR 1390/12 et al. BVerfGE 135, 317 - ESM - Vertrag, apdos. 162 y ss.; sentencia de 21 de junio de 2016, núm 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 142, 123 - OMT, apdos. 210 y ss.; sentencia de 30 de julio de 2019, núm. 2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14, BVerfGE 151, 202 - Bankenunion, apdo. 123; sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 154, 17 - PSPP, frase principal 8, apdos. 115, 222 y 227 y ss. (disponible en inglés). |
| [31] |
BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2, 5/08 et al., BVerfGE 123, 267 - Lissabon, apdos. 252 y 256 (disponible en inglés y español); sentencia de 7 de septiembre de 2011, núm. 2 BvR 987/10, 2 BvR 1485/10, 2 BvR 1099/10, BVerfGE 129, 124 - EFS, apdo. 127; sentencia de 12 de septiembre de 2012, núm. 2 BvR 1390/12 et al., BVerfGE 132, 195 - Europäischer Stabilitätsmechanismus, apdo. 109; sentencia de 18 de marzo de 2014, núm. 2 BvR 1390/12 et al. BVerfGE 135, 317 - ESM-Vertrag, apdo. 164; sentencia de 21 de junio de 2016, núm. 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 142, 123 - OMT, apdo. 214; sentencia de 30 de julio de 2019, núm. 2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14, BVerfGE 151, 202 - Bankenunion, apdo. 123; sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 154, 17 - PSPP, apdo. 104 (disponible en inglés). |
| [32] |
BVerfG, sentencia de 7 de septiembre de 2011, núm. 2 BvR 987/10, 2 BvR 1485/10, 2 BvR 1099/10, BVerfGE 129, 124 - EFS, apdos. 124 y ss.; sentencia de 28 de febrero de 2012, núm. 2 BvE 8/11, BVerfGE 130, 318 - Stabilisierungsmechanismusgesetz, apdos. 109 y ss. |
| [33] |
BVerfG, sentencia de 7 de septiembre de 2011, núm. 2 BvR 987/10, 2 BvR 1485/10, 2 BvR 1099/10, BVerfGE 129, 124 - EFS; sentencia de 12 de septiembre de 2012, núm. 2 BvR 1390/12 et al., BVerfGE 132, 195 - Europäischer Stabilitätsmechanismus. |
| [34] |
BVerfG, sentencia de 21 de junio de 2016, núm. 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 142, 123 - OMT; sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 154, 17 - PSPP (disponible en inglés). |
| [35] |
BVerfG, sentencia de 21 de junio de 2016, núm. 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 142, 123 - OMT, apdos. 210 y 218 y ss. |
| [36] |
BVerfG; sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 154, 17 - PSPP, apdos. 222 y 227 y ss. (disponible en inglés). |
| [37] |
BVerfG sentencia de 14 de enero de 2014, núm. 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 134, 366 - OMT-Vorlagebeschluss, apdos. 102 y ss.; sentencia de 21 de junio de 2016, núm. 2 BvR 2728/13 et al., BVerfGE 142, 123 - OMT, apdos. 210 y 218 y ss.; sentencia de 18 de julio de 2017, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 146, 216 - PSPP-Vorlagebeschluss, apdos. 124 y ss.; sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 154, 17 - PSPP, frase principal 8, apdos. 222 y 227 y ss. (disponible en inglés). |
| [38] |
BVerfG, sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15 et al., BVerfGE 154, 17 - PSPP, frase principal 6. a), apdos. 165 y ss. y 232 y ss. (disponible en inglés). |
| [39] |
BVerfG, sentencia de 29 de abril de 2021, núm. 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15 - PSPP-Vollstreckungsanordnung, apdos. 89 y 95 y ss. (disponible en inglés). |
| [40] |
BVerfG, sentencia de 30 de julio de 2019, núm. 2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14, BVerfGE 151, 202 - Bankenunion, apdos. 124 y 127 y ss. |
| [41] |
BVerfG, sentencia de 30 de julio de 2019, núm. 2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14, BVerfGE 151, 202 - Bankenunion, apdos. 207 y ss.; véase Wiedemann (2010: 39 y ss.), y Masing (2010: 181 y ss.). |
| [42] |
BVerfG, sentencia de 15 de diciembre de 2015, núm. 2 BvR 2735/14, BVerfGE 140, 317 - Europäischer Haftbefehl II, frase principal 1, apdos. 36 y ss. (disponible en inglés). |
| [43] |
El Tribunal reconoció una obligación de someter peticiones de decisión prejudicial al TJUE en principio, pero en el caso concreto llegó a la conclusión que el asunto ya estaba resuelto en respecto al derecho de la Unión. Una decisión del TJUE posterior afirmó esta opinión: TJUE, sentencia de 5 de abril de 2016, C‑404/15, C‑659/15 PPU, Aranyosi y Căldăraru, EU:C:2016:198, apdos. 85 y ss. |
| [44] |
BVerfG, sentencia de 2 de marzo de 2010, núm. 1 BvR 256/08 et al., BVerfGE 125, 260 - Vorratsdatenspeicherung, apdo. 218. |
| [45] |
BVerfG sentencia de 24 de abril de 2013, núm. 1 BvR 1215/07, BVerfGE 133, 277 - Antiterrordateigesetz, apdo. 91. |
| [46] |
Fundamentalmente BVerfG, sentencia de 6 noviembre de 2019, núm. 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152 - Recht auf Vergessen I (disponible en inglés); sentencia de 6 de noviembre de 2019, núm. 1 BvR 276/17, BVerfGE 152, 216 - Recht auf Vergessen II (disponible en inglés); véase también BVerfG, sentencia de 1 de diciembre de 2020, núm. 2 BvR 1845/18, 2 BvR 2100/18 BVerfGE 156, 182 - Europäischer Haftbefehl III; sentencia de 27 de abril de 2021, núm. 2 BvR 206/14 - Ökotox - Beschluss. |
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Grzeszick, B. (2021). Art. 20: Bundesstaatliche Verfassung; Widerstandsrecht. En G. Dürig et al. (eds.). Grundgesetz Kommentar (pp. 306-310). Munich: C.H. Beck. |
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