CIUDADANÍA SUSTANTIVA Y DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA
EN LA UE: LÍMITES DEL SISTEMA Y NECESIDAD DE UNA MAYOR INCLUSIÓN

I. CIUDADANÍA FORMAL Y CIUDADANÍA SUSTANTIVA EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN MULTINIVEL[Subir]

El alcance, contenido y efectivo ejercicio de los derechos políticos en las sociedades de acogida, tanto de los ciudadanos de la UE como de los extranjeros procedentes de terceros países, sigue representando una asignatura pendiente, siendo necesario volver a discutir y debatir sobre esta cuestión de forma más incisiva, con el fin de impulsar las reformas pertinentes que permitan extender estos derechos también a quien no ostenta la ciudadanía en sentido formal.

Por todo ello, el presente trabajo, tras una referencia al concepto de ciudadano de la UE y a los derechos que le son inherentes (epígrafes I y II), se centrará en la dimensión vertical de esta categoría. A tal fin, se analizará el derecho al sufragio en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales de los ciudadanos de la UE no nacionales en el Estado miembro de residencia (epígrafe III), sus límites por la persistente vinculación a las legislaciones nacionales (epígrafe IV) y la extensión de este último a los extranjeros de Terceros Países en la UE (epígrafe V).

Al respecto, en particular, se estudiará la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de junio de 2022 en el asunto EP^‍[2], en la que se reitera la pérdida del estatus de ciudadano de la UE para los nacionales del Reino Unido residentes en la UE y la consiguiente privación del derecho al sufragio en las elecciones municipales y al PE, volviendo a poner encima de la mesa el debate sobre los límites del sistema y la necesidad de reformarlo. El objetivo es averiguar si es posible, y cómo lo sería, alcanzar una mayor integración, a través de progresivas reformas inclusivas, que permitan conceder los derechos políticos a los ciudadanos europeos y a los extranjeros residentes en la UE en las distintas consultas electorales.

El concepto de ciudadanía sustantiva, concebido como instrumento para el reconocimiento y la protección de los derechos, que derivan de este estatus, y su nexo, la relación dialógica con la noción de ciudadanía formal, constituirán la base para el desarrollo de dicho análisis y para justificar la extensión subjetiva de tales derechos. En este sentido, la preclusión de los derechos de participación política, especialmente del derecho al sufragio a los no-ciudadanos, que está vinculada todavía a la nacionalidad, constituye uno de los principales obstáculos para la completa integración de la persona migrada.

Como es sabido, la ciudadanía es una categoría jurídica compleja, pluridimensional y polifacética. No es neutra sino todo lo contrario está orientada políticamente y se caracteriza por un fuerte relativismo. En efecto, su flexibilidad, a través de la increíble capacidad de moverse en sentido vertical y horizontal, le ha permitido asumir una pluralidad de declinaciones. Por un lado, la «ciudadanía vertical» permite reforzar el «vínculo» con la comunidad de referencia y, por otro, la «ciudadanía horizontal» tiene el objetivo de desarrollar los lazos identitarios comunes, que deberían unir a dichas personas (‍‍Grosso, 2020: 213). De esta forma, las progresivas aperturas y clausuras del sistema han facilitado su adaptación a las transformaciones en el intento de alcanzar un equilibrio armónico entre las constantes tensiones subyacentes y las relaciones dicotómicas entre forma y sustancia, exclusión e inclusión funcional a la integración.

En general, el término ciudadano sigue indicando la pertenencia política de un individuo a un determinado Estado, en virtud de la existencia de un substrato de valores y elementos culturales comunes (‍‍Grosso, 2013: 405). Esta noción describe dos de las principales declinaciones de la ciudadanía: la dimensión jurídica y la dimensión identitaria (‍‍Balaguer Callejón, 2013: 209-‍224).

El reconocimiento de la condición o status de ciudadano, es decir los criterios de atribución, mantenimiento y pérdida, cuya regulación les corresponde de forma exclusiva a los Estados, permite a la persona convertirse en el centro de imputación de una serie de derechos y deberes. Este articulado de situaciones jurídicas subjetivas, cuyo contenido, alcance y concreción dependen de la forma de Estado existente en un determinado momento histórico (‍‍Montanari, 2012: 1), constituye precisamente la vertiente material de este instituto.

En dicho marco, aunque dimensión formal y dimensión sustantiva de la ciudadanía sigan estando estrictamente vinculadas en la perspectiva del pleno disfrute de los derechos que se derivan de forma directa y automática, su perfil material se ha desvinculado de forma progresiva de los rígidos criterios fijados por el legislador, asumiendo un amplio margen de autonomía en función garantista también hacia quien no es considerado ciudadano en términos más estrictos, extendiendo su ámbito de aplicación.

Ahora bien, la relectura de la ciudadanía en clave sustantiva (‍‍Aláez Corral, 2008: 49-‍125), a través de la atribución de los correlativos derechos a cada vez más amplias categorías de personas, independientemente de la dimensión formal, ha permitido adaptarla a los cambios derivados de un sistema abierto y plural y de la interacción entre los distintos niveles normativos, reforzando su perfil inclusivo y social y atenuando los límites que caracterizan esta categoría por su connotación fuertemente exclusiva y discriminatoria. No obstante, esta noción de ciudadanía sigue siendo compleja, evanescente y de difícil definición, dependiendo su alcance y real efectividad de los modelos de integración instituidos en los distintos Estados.

Los flujos migratorios, que se han desarrollado en las últimas décadas junto a la globalización de las relaciones sociales y económicas, han modificado la estructura de la sociedad, que ha devenido fuertemente heterogénea, produciendo una fractura, una profunda escisión entre forma y sustancia. Por un lado, el reconocimiento por parte del Estado de la condición de ciudadano ya no presupone necesariamente la implícita adhesión a los valores de la comunidad; por otro se observa la necesidad de conceder a los extranjeros un estatuto lo más equivalente posible al estatuto de los ciudadanos.

La tutela de los derechos de los extranjeros se ha reforzado a nivel nacional sobre todo gracias a los impulsos procedentes ad extra, a través de la universalización de los derechos humanos (‍‍Berti, 1997: 3-‍18)^‍[3] y las experiencias de integración supranacional, como la Unión Europea, y las Naciones Unidas en ámbito internacional.

Por un lado, la universalización de los derechos humanos parte de la premisa de que los derechos, siendo expresión de la dignidad, tienen que ser reconocidos a todas las personas, independientemente del tipo de relación formal que poseen con un determinado ordenamiento. Piénsese, por ejemplo, en la necesidad de garantizar determinados derechos fundamentales también a los inmigrantes irregulares^‍[4]. Por otro, el concepto de ciudadano de la UE surge con el objetivo de instituir un Estado federal (‍‍Kochenov, 2017: 3-‍82), marcando el confín entre cives europaeus y no europeos, y por consiguiente el denominador de esta entidad incipiente.

Estos procesos han contribuido a transformar el concepto tradicional de ciudadanía en clave «multinivel» (‍‍Shaw, 2009: 29-‍49), pues al dotar de contenido a la dimensión material de los derechos fundamentales, su núcleo esencial, extendiéndolo también a los extranjeros, han puesto en crisis sus «paradigmas» (‍‍Staiano, 2008: 3 y ss.). Esto ha contribuido a superar una noción, cerrada dentro de los confines estatales, en la que forma y sustancia se superponían, compenetrándose (‍‍Morrone, 2015: 303-‍324), a través de la disociación entre estos dos planos.

De hecho, la definición clásica, basada en la sujeción permanente al Estado, que en una especie de relación vertical define quiénes son sus ciudadanos y los derechos y deberes de los mismos, estableciendo los criterios de atribución (adquisición, conservación y perdida) (‍‍Staiano, 2008: 3), en el rol de la soberanía estatal y en su carácter exclusivo, hoy ya no se sostiene y nos ofrece solo una visión muy parcial y reductiva de la realidad.

Esta contradicción es evidente en el caso de las personas emigradas, quienes viven desde hace mucho tiempo en el extranjero y han reconstruido allí su vida: por un lado, siguen manteniendo la ciudadanía del país en el que han nacido y crecido, aunque los vínculos con el ordenamiento de origen con el tiempo se desvanecen hasta casi desaparecer; por otra empiezan a ser parte de otra comunidad en cuyas vidas y dinámicas participan, integrándose progresivamente en el tejido social y creando lazos que están destinados a permanecer. No obstante, mientras estas personas no puedan ejercer el derecho al voto, se tratará de una integración imperfecta, incompleta o deficiente.

Por consiguiente, la relación dialéctica entre forma y sustancia de la ciudadanía requiere ser rediseñada a través de una ponderación que dé prevalencia a su perfil material (‍‍Montanari, 2012, 13; ‍‍Chueca Sancho y Aguelo Navarro, 2009: 13 y ss.; ‍‍Faggiani, 2019), pues la búsqueda de un equilibrio está dirigida a la creación de cada vez más amplios espacios de inclusión y al reconocimiento de los derechos relacionados con esta condición jurídica, como los derechos sociales o prestacionales^‍[5].

Al respecto, es importante observar cómo estas dos dimensiones se articulan en los distintos espacios de gobierno (nacional, local y europeo), considerando el significado que asumen «en el Estado y más allá del Estado» (‍‍Morrone, 2015: 307), puesto que los tres niveles están interrelacionados de forma inescindible: aunque el monopolio de la regulación de los principales aspectos de la ciudadanía sigue estando en manos de los Estados, asistimos a un proceso circular en el que los impulsos proceden tanto desde arriba como desde abajo (‍‍Azzariti, 2016: 3-‍14), entrecruzándose. Y en este proceso, la UE ha tenido sin duda y podría seguir desarrollando un rol determinante.

Tenemos que ser conscientes de que, aunque la ciudadanía nacional siga siendo uno de los principales puntos de conexión entre el individuo y el ordenamiento, no se puede prescindir de una lectura en clave multinivel. Además, si bien la sustancia de la ciudadanía y por consiguiente el alcance de los derechos relacionados dependen todavía en gran medida de los criterios de inclusión/exclusión, definidos a nivel estatal, los demás niveles pueden seguir desarrollando un papel determinante, impulsando este proceso para darle cumplimiento. En este sentido, como afirma Kochenov, «el horizonte de oportunidades de los nacionales de los Estados miembros se extiende en virtud de la lógica de la interciudadanía que caracteriza el estatus supranacional, la cual funciona como un paquete de docenas de estatus jurídicos nacionales fusionados en uno» (‍‍Kochenov, 2020: 20).

II. LOS DERECHOS DE LA CIUDADANÍA EUROPEA: UNA CATEGORÍA CON UNA FUERTE CARGA POLÍTICA E IDENTITARIA[Subir]

En este proceso tendente a declinar y concretar la dimensión sustantiva de la ciudadanía, conjugándola y articulándola con los distintos niveles de protección, la condición de ciudadano de la UE (‍‍Cartabia, 1995) y los derechos a esta conexos han desempeñado un rol importante, reduciendo de forma progresiva las tensiones y las dicotomías con la ciudadanía formal.

Esta categoría no tiene solo un importante perfil jurídico sino que no se puede soslayar su fuerte carga política y por consiguiente la carga política de los derechos que derivan de este estatus, la cual es susceptible de interesantes transformaciones y desarrollos futuros. Como afirma Jessurun d’Oliveira, es como «un fertilizante con su propio potencial de crecimiento», puesto que conlleva no solo la adquisición de un conjunto de derechos civiles sino que convierte a las personas en agentes políticos (‍‍Jessurun d’Oliveira, 2020: 30)^‍[6].

En este sentido, la ciudadanía de la Unión, que constituye la consecuencia de la «pertenencia formal» (‍‍Morrone, 2015: 317)^‍[7] a un Estado miembro, surgió para reforzar su legitimación democrática, una identidad funcional a la institución de un Estado constitucional europeo (‍‍Häberle, 1997: 19-‍35), un espacio común de libre circulación, sin obstáculos a las fronteras ni discriminaciones, a través de la tendencial equiparación de los ciudadanos de la UE a aquellos de los Estados miembros.

Dicho planteamiento ha sido confirmado recientemente por el abogado general Collins, en las conclusiones presentadas el 24 de febrero de 2022, en el asunto Préfet du Gers e Institut national de la statistique et des études économiques, C‑673/20, conforme a las cuales «la ciudadanía de la Unión constituye más que un conjunto de derechos» sino que «[p]resupone la existencia de un vínculo político entre los ciudadanos de la Unión basado en su compromiso mutuo de abrir sus comunidades políticas respectivas a otros ciudadanos de la Unión y de construir una nueva forma de solidaridad cívica y política a escala europea»^‍[8].

El acceso a la ciudadanía de la Unión pasa por la adquisición de la nacionalidad de un Estado miembro, que está regulada por el Derecho nacional. Y como toda forma de ciudadanía, constituye la base de un nuevo espacio político, del que se derivan derechos y obligaciones que establece el Derecho de la Unión. El reconocimiento de este estatus privilegiado, no obstante, no puede perjudicar la concesión y efectiva protección de los derechos fundamentales también de los nacionales de terceros países.

La ciudadanía de la UE, introducida en el Tratado de Maastricht (1992)^‍[9], ha sido sin duda una de las construcciones más significativas del proceso de integración (‍‍Weiler, 1998: 1-‍52), puesto que ha marcado el punto de transición de una Europa meramente económica, y por consiguiente de la concepción funcionalista (‍‍Rossi, 2002: 109 y ss.), a una Europa de los derechos, a una Europa política (‍‍Villani, 1995).

La concreción de los derechos de la ciudadanía europea podría contribuir al desarrollo de una Unión cada vez más estrecha. Una confirmación de todo ello se observa en el Tratado de Lisboa, que mantiene este concepto en el art. 9 TUE y lo vincula al concepto de democracia (‍‍Starita, 2011: 3-‍36) y a los principios relativos a este modelo de Estado y a la igualdad, de entender ante todo como prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18 TFUE), en particular entre personas que se encuentran en el ámbito de aplicación ratione materiae del TFUE^‍[10].

Por lo que se refiere a la naturaleza de la ciudadanía europea, se ha puesto de relieve su carácter derivado y dual (‍‍Montanari, 2012: 2)^‍[11], puesto que dimana de aquella de los Estados miembros, añadiéndose a esta sin sustituirla. Esto significa que los Estados siguen decidiendo quiénes son sus ciudadanos y por tanto mantienen el monopolio sobre los criterios de atribución y pérdida de la nacionalidad, estableciendo las condiciones de inclusión-exclusión y concretando cómo pueden disfrutar de los derechos conexos a la misma y de aquellos derivados del Derecho UE.

No obstante, esta compleja categoría (‍‍Liñán Nogueras, 2013: 357-‍372) esconde algo más detrás, puesto que no se trata de una mera proyección de aquella nacional, sino que establece una relación sui generis (‍‍Ninatti y Gennusa, 2016: 57-‍60 y 69-‍71)^‍[12]. Es decir, no estamos ante una mera «ciudadanía complementaria» (‍‍Pérez Vera, 2014: 216)^‍[13], la cual otorga derechos suplementarios a aquellos concedidos por los Estados miembros, habida cuenta de que a menudo el concepto de ciudadanía de la UE se puede intercambiar con el de residencia. Más bien, la disociación, que se produce entre dimensión formal y dimensión sustantiva, nos lleva a hablar de una «ciudadanía sin nacionalidad», porque en realidad no existe todavía un Estado, al que pueda reconducirse una sujeción similar, estando el proceso constituyente de la UE todavía in fieri o quizá mejor dicho en una situación de impasse.

Aun así, es importante poner de relieve que, de forma parecida a la ciudadanía nacional, también la Europa de los ciudadanos y por lo tanto de los derechos tiene un perfil exclusivo y excluyente hacia los no europeos, es decir hacia los ciudadanos de los países terceros. Por otra parte, más allá de esta fuerte carga política, no se puede soslayar la dimensión jurídica, los efectos conexos, derivados de la introducción de esta categoría por el fuerte impacto en los ordenamientos de los Estados miembros, que han desarrollado un interesante proceso caracterizado por continuas evoluciones e interacciones y los límites que siguen existiendo.

Del estatuto privilegiado del que goza el ciudadano UE derivan una serie de derechos de carácter civil y político^‍[14]. De ello, se deduce que la ciudadanía de la UE, en virtud de los derechos que le son inherentes, tiene una doble dimensión: vertical y horizontal (‍‍van den Brink, 2019: 33). La primera crea un nexo directo entre ciudadano UE y la Unión básicamente a través del derecho al voto en el Parlamento Europeo; en cambio la segunda representa la base para permitir al ciudadano UE desplazarse en dicho espacio sin ser discriminado por razón de la nacionalidad, pudiendo gozar de un trato casi equivalente al dispensado a los ciudadanos.

La recepción de la ciudadanía de la UE y de los derechos conexos en el derecho primario (Tratados y Carta) ha incidido en los ordenamientos internos de los Estados miembros de la UE, consolidando la dimensión material de este concepto a través de cuatro elementos: el papel que puede ejercer el Tribunal de Justicia, que desarrolla una función integradora tanto negativa, de control-límite, así como positiva de progresiva armonización; el rol de la Carta de los derechos fundamentales después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la cual ha adquirido el mismo valor jurídico vinculante que los Tratados en el ámbito de aplicación del Derecho de la UE (art. 6 TUE y art. 51 de la Carta); los actos de Derecho de la UE que pueden ser adoptados para desarrollar el contenido de los derechos fundamentales; y la consiguiente recepción del marco europeo y su adaptación en el ordenamiento interno de los Estados miembros.

No obstante, a pesar de sus potencialidades, la ciudadanía de la UE sigue caracterizándose por importantes limitaciones que le impiden realizarse de forma plena, como el requisito de la transnacionalidad y de la residencia, de los que depende en gran medida la concreción de su sustancia. Estas limitaciones, que en principio afectan a la dimensión horizontal, acaban proyectándose directamente en la dimensión vertical, es decir en el nexo entre los ciudadanos y las instituciones, en las cuales deberían identificarse y sentirse representados. Evidentemente, si los derechos de los ciudadanos de la UE no encuentran una adecuada protección, los afectados desarrollan un sentido de desafección que tendrá efectos negativos en su participación en los asuntos públicos. La escasa participación en las elecciones suele ser la consecuencia del rechazo de los ciudadanos que no se ven representados adecuadamente.

El TJ ha señalado en numerosas ocasiones, desde la sentencia Micheletti (1992)^‍[15], que la ciudadanía de la UE está destinada a convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros^‍[16], lo cual le concede una cierta autonomía, y que los Estados miembros tienen que respetar el Derecho de la UE. Asimismo, el legislador europeo ha dictado las líneas esenciales de la política en materia de inmigración, visados y asilo.

No obstante, la definición de las modalidades de adquisición y pérdida del estatus de ciudadano sigue siendo una materia de competencia exclusiva de los Estados^‍[17], perteneciendo al núcleo duro de la soberanía estatal o mejor dicho a su identidad constitucional nacional (art. 4, apdo. 2 TUE). Estos temen perder la potestad de decidir quiénes tienen el derecho de entrar y residir en el propio territorio y no consiguen controlar el fenómeno de la inmigración sobre todo extra UE, por esto quieren seguir siendo libres de decidir sobre estas cuestiones. Y en este sentido, el reconocimiento del estatus de ciudadano de un Estado miembro es la conditio sine qua non, el requisito preliminar, no solo para adquirir la condición de ciudadano de la UE, sino para el pleno ejercicio de los derechos políticos en el Estado de residencia.

Como consecuencia de todo esto, las fronteras entre la actuación de la UE y de los Estados miembros no están tan definidas sino más bien difuminadas y caracterizadas por zonas grises de sombra. Una confirmación se encuentra en el TJUE, que ha jugado de forma intencionada con esta flexibilidad. Por un lado, es evidente que no ha querido delimitar con precisión el núcleo de los derechos que se pueden reconducir al estatus de ciudadano de la UE y su alcance (‍‍Lenaerts, 2015: 1-‍10), remitiendo más bien la decisión al caso concreto; pero por otra parte ha ido extendiendo las mallas de esta construcción, pronunciándose también sobre la conformidad con el Derecho de la UE de los criterios de atribución y perdida de la ciudadanía, lo cual le ha otorgado una mayor autonomía. De tal forma, a través de esta adquirida «independencia», ha acabado definiendo los rasgos y matizando los límites de las legislaciones nacionales^‍[18].

III. LA DIMENSIÓN VERTICAL DE LA CIUDADANÍA POLÍTICA Y LOS DÉBILES LAZOS ENTRE LOS CIUDADANOS Y LAS INSTITUCIONES EUROPEAS[Subir]

La ciudadanía europea representa un potencial «vehículo» (‍‍Kochenov, 2020: 23) funcional a la democracia y a la participación en los procesos decisorios que afectan a la res pública, pues del estatuto del ciudadano de la UE no derivan solo derechos de naturaleza civil sino también de participación política dirigidos a reforzar el sentido de pertenencia a la UE y su identidad común.

La recepción de tales derechos en el derecho originario desde el Tratado de Maastricht, que reconoció por primera vez este concepto, hasta la incorporación material de la Carta, que también recoge este catálogo, en la reforma de Lisboa, ha contribuido a crear un sistema de derechos, que si bien se encuentra todavía en una fase incipiente, podría y debería contribuir a convertir a la ciudadanía europea en un «estatus transnacional» (‍‍Platon, 2020: 364) y los ciudadanos UE en activus civitatis, en un actor político, llevando a cabo el auspiciado proceso de europeización, que sigue incumplido (‍‍Häberle, 1997: 19-‍35).

Por lo que se refiere a los derechos de naturaleza política, se ha reconocido de forma expresa el derecho al sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo (art. 20, apdo. 2, letra b) del TFUE y art. 39 de la Carta) y en las elecciones municipales en el país miembro de residencia (art. 20, apdo. 2, letra b) del TFUE y art. 40 de la Carta) y el derecho de petición (arts. 20, apdo. 2, letra d), 24 y 227 del TFUE y art. 44 de la Carta).

Asimismo, se pueden incluir en este catálogo la libertad de reunión y asociación (art. 12 de la Carta), en cuyo ámbito se encuentran «los partidos políticos a escala de la Unión», los cuales contribuyen a expresar la voluntad política de los ciudadanos de la UE (art. 12, apdo. 2 de la Carta) y el derecho a la iniciativa ciudadana. Este último permite a un grupo de al menos un millón de ciudadanos de la Unión, nacionales de un número significativo de Estados miembros, solicitar a la Comisión Europea la elaboración de propuestas sobre cuestiones que necesitan la adopción de un acto jurídico de la UE para facilitar la aplicación de los Tratados (art. 11 TUE). Los «derechos electorales», que en palabras de Shaw funcionan como un «suplemento», añadiéndose a los derechos reconocidos en los ordenamientos internos, han contribuido a la progresiva transformación en clave más inclusiva de su ámbito de aplicación subjetiva, reforzando el debate al respecto (‍‍Shaw, 2007).

No obstante, es importante observar que algunos de estos derechos, para ser ejercidos, no requieren que el ciudadano de la UE se haya desplazado a otro país, esto es el caso del derecho al voto en las elecciones para el Parlamento Europeo, pudiendo coincidir el país de residencia con el país del que la persona sea nacional, el derecho a la buena administración, a acudir al Defensor del Pueblo Europeo, el acceso a los documentos o el derecho de petición. Esto nos confirma la necesidad de superar el requisito de la libre circulación y de la residencia en otro país miembro y su vinculación con la sustancia de la ciudadanía europea para evitar una «reverse discrimination» entre ciudadanos UE que no hayan ejercicio la libre circulación y nacionales de terceros países residentes (‍‍Groenendijk, 2006, 408).

Y por último, algunos de los derechos de participación política, reconocidos en el Derecho originario de la Unión, en realidad, no pertenecen solo a los ciudadanos de la UE sino que pueden ser invocados también por los demás extranjeros, que sean residentes, como el derecho a poner de manifiesto una situación de mala gestión por parte de la administración pública ante el Defensor del Pueblo Europeo.

De este cuadro un poco ambiguo y confuso se pueden extraer dos conclusiones: por un lado, sería necesario aclarar mejor la sistemática de los derechos derivados del marco de la UE y reservados a sus ciudadanos; y por otro, desde el punto de vista de lo sustantivo de la ciudadanía, es innecesario seguir manteniendo barreras formales, que en algunos casos se pueden fácilmente superar pero que en otros siguen produciendo estándares de protección diferenciados, discriminatorios y sin sentido, habida cuenta del contexto actual en el que vivimos. Esta fragmentación impide la completa participación de los extranjeros residentes, tanto ciudadanos de la UE como de terceros países, en los asuntos públicos y, por lo tanto, su cumplida integración en el tejido social.

La eliminación de estos obstáculos solo podrá llevarse a cabo a través de la extensión del derecho al sufragio activo y pasivo en las elecciones europeas, nacionales, regionales y a nivel local no solo a los ciudadanos de la UE que residan en el territorio de uno de los Estados miembros del que no tengan la nacionalidad sino también a los extranjeros de terceros países que llevan años en la Unión^‍[19]. Esta sería la clave para desarrollar un estatus verdaderamente transnacional.

De tal forma, la mayor participación de los ciudadanos se podría traducir de verdad en una mayor protección de los derechos fundamentales. Pues, por un lado, se dotaría de concreción a más derechos y, por otro, se ampliaría el número de personas que gozan de ellos, permitiendo superar el requisito del carácter extraterritorial de la situación, derivado del ejercicio de la libre circulación.

Ahora bien, esta extensión, como se observará más en detalle en el siguiente epígrafe, tendría que ser sometida a determinados límites. Se debería acreditar, por ejemplo, que se ha vivido durante unos años en el país de acogida, puesto que solo la residencia de forma continuativa durante un determinado periodo de tiempo permite consolidar lazos con el país de acogida.

Asimismo, sería necesario respetar la prohibición de la práctica fraudulenta del «doble» voto en el país de origen y de acogida, y además dicha prohibición debería valer no solo para las elecciones europeas, sino también para las personas con doble nacionalidad en las consultas nacionales, quienes deberían optar entre las distintas alternativas.

Desde el punto de vista jurídico, en realidad, el Derecho de la UE no impide la atribución del derecho al voto a categorías de personas más amplias. El verdadero obstáculo reside en que para extender el ámbito subjetivo de aplicación de este derecho sería necesario modificar los textos constitucionales de los Estados miembros. Tal impedimento, no obstante, no es insuperable, puesto que estos han demostrado conseguir revisar sus Magnas Cartas en tiempos records, cuando ha hecho falta, para adaptarse a las exigencias derivadas del proceso de integración. España es un ejemplo en este sentido, lo cual nos confirma que donde hay voluntad hay camino^‍[20].

IV. LA VINCULACIÓN DEL DERECHO AL VOTO EN LAS ELECCIONES EUROPEAS A LAS LEGISLACIONES NACIONALES[Subir]

El derecho al voto de los ciudadanos UE no nacionales en las elecciones para el PE y en las elecciones municipales en el país de residencia da concreción a la dimensión vertical de la ciudadanía europea. No obstante, esta vertiente sigue siendo bastante débil, a pesar de que la participación y por lo tanto el ejercicio de este derecho haya tenido un incremento destacable en las últimas elecciones para el PE, pasando del 45,47 % en 2004 al 50 % en 2019^‍[21]. En esta ocasión el aumento de los votantes fue debido a dos factores: por un lado, el temor del ascenso de los partidos populistas, en particular de extrema derecha (‍‍Faggiani, 2020: 227-‍246), y por otro la coincidencia en algunos países, como España, de las consultas europeas con las municipales y regionales.

Por lo que se refiere al contenido, el art. 39 de la Carta reconoce en el primer apartado el derecho de todo ciudadano de la Unión a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado; y en el segundo que «Los diputados del Parlamento Europeo serán elegidos por sufragio universal libre, directo y secreto», el cual en línea con el art. 14 TUE constituye el principio rector en el procedimiento de elección de los diputados, cuyo mandato tiene una duración de 5 años^‍[22].

Por lo tanto, la composición del Parlamento debe reflejar la libre expresión de las elecciones hechas por los ciudadanos de la Unión Europea, en cuanto a las personas por las que quieren ser representados en una determinada legislatura^‍[23]. De tal forma, se reitera el principio de la democracia representativa ex art. 10, apdo. 1 TUE, que otorga concreción al valor de democracia (art. 10, apdo. 3 TUE) y al Estado de Derecho^‍[24].

Por su parte, el Acta de 1976 relativa a la elección de los representantes en la Asamblea por sufragio universal directo^‍[25] contiene una mera regulación de mínimos, correspondiéndoles a los Estados miembros no solo disciplinar el ejercicio del derecho al voto en las consultas europeas, sino también el derecho al sufragio pasivo. La organización de las elecciones y el procedimiento para el escrutinio y la proclamación oficial de los resultados electorales y por consiguiente los «requisitos y formalidades», siguen estando determinados por las legislaciones nacionales, lo cual ha desarrollado un panorama muy fragmentado^‍[26].

En la misma línea, también la escasa jurisprudencia del TJUE al respecto nos confirma el carácter todavía limitado de esta dimensión y la necesidad de reforzar la participación de la ciudadanía en la res publica europea y de impulsar las reformas en este ámbito, estrechando tanto los lazos entre el ciudadano de la UE/extranjero residente y las instituciones europeas, así como entre el ciudadano de la UE/extranjero residente y el Estado miembro de acogida.

En particular, los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo sobre el derecho al sufragio activo^‍[27] en las elecciones para el PE nos muestran cuatro elementos:

Primero. El TJ pone de relieve la persistente dependencia del derecho al sufragio en las elecciones para el Parlamento Europeo de las legislaciones nacionales, lo cual crea estándares de protección muy diferenciados, afectando a su ejercicio. En las Sentencias del Tribunal de Justicia España/Reino Unido y Eman y Sevinger^‍[28], se reiteró que el Acta de 1976 no determina de forma expresa y precisa quiénes son titulares del derecho al sufragio y que, por consiguiente, en el estado actual del Derecho de la Unión, corresponde a los Estados miembros identificar a los titulares del referido derecho (arts. 1, apdos. 3, y 8).

Esto significaría que no se excluye de por sí reconocer a una persona que no tenga la condición de ciudadano de la Unión o los ciudadanos europeos residentes en este territorio el derecho de sufragio activo y pasivo. A tal efecto, solo se requiere comprobar la existencia de un «estrecho vínculo»^‍[29].

Dicha afirmación tiene un interesante valor prospectivo, pudiendo abrir la puerta en el futuro a la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de este derecho a categorías más amplias de personas. De ello, se deduce la necesidad de una regulación común a todos los Estados de la UE y de una reforma con el objeto de permitir votar a todas las personas que residen en el territorio de la UE, no solo los ciudadanos de la UE, sino que incluya también a los extranjeros de terceros países, puesto que los Tratados de la UE no contienen ninguna disposición que indique de forma expresa y precisa quiénes son titulares de este derecho.

Segundo. Se vuelve a poner encima de la mesa el persistente límite de las situaciones meramente internas, que impiden aplicar el art. 20 TFUE y el art. 39 de la Carta en los supuestos en los que el ciudadano UE no haya ejercido la libre movilidad. Al respecto, en Delvigne (2015), se afirmó que el art. 39, apdo. 1, de la Carta no era aplicable en el litigio principal, al tratarse de un asunto que versaba sobre el derecho de sufragio activo de un ciudadano de la Unión en el Estado miembro del que es nacional^‍[30].

Tercero. Se muestran las conexiones entre derechos cívicos y derechos políticos, pudiendo los primeros condicionar el ejercicio de los segundos, obstaculizándolo. En la sentencia Delvigne se consideró conforme con el Derecho de la UE la legislación de un Estado (art. 51 de la Carta), que excluye de la titularidad del derecho al sufragio activo en las elecciones al Parlamento Europeo a aquellos ciudadanos de la Unión a quienes se haya impuesto una condena penal que haya adquirido firmeza antes del 1º de marzo de 1994, puesto que no se vulnera el contenido esencial de este derecho^‍[31], al permitir a los interesados pedir y obtener el levantamiento de la sanción^‍[32].

Cuarto. Se ponen de manifiesto las potencialidades expansivas de los derechos políticos de los ciudadanos de la UE, en particular del derecho a participar en las elecciones europeas, el cual atendiendo a Platon (‍‍2020: 368) estaría incluido implícitamente en el art. 39, apdo. 2, de la Carta, convirtiéndose en un derecho invocable, independientemente de la existencia de un nexo con el derecho de la UE y de cualquier elemento transfronterizo. Sus virtualidades podrían permitir reforzar la participación en los asuntos públicos, extendiendo el alcance y contenido de los derechos políticos no solo de los ciudadanos de la UE sino de los extranjeros residentes en este espacio común. Las sinergias e interacciones entre estos cuatro elementos son determinantes. Solo de esta forma, la Unión podría conseguir desarrollar un verdadero espacio de debate y comunicación en los procesos electorales^‍[33].

V. LA ASIMETRÍA DEL DERECHO AL SUFRAGIO DE LOS EXTRANJEROS DE TERCEROS PAÍSES EN LAS ELECCIONES MUNICIPALES[Subir]

El derecho de sufragio activo y pasivo de todo ciudadano de la UE en las elecciones municipales en el Estado miembro de residencia en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado representa una de las aportaciones más relevantes para promover la participación política^‍[34] y la progresiva apertura de los sistemas constitucionales nacionales, a través de la consiguiente extensión del voto también a los extranjeros, con la inclusión de los procedentes de terceros países^‍[35].

No obstante, es importante considerar que el debate en torno a la expansión del alcance y contenido de los derechos políticos ha sido relegado durante mucho tiempo a un segundo plano. Esto es en gran medida comprensible, puesto que en las primeras fases del desarrollo de una política común de inmigración y asilo la consolidación de un estatuto de derechos civiles y sociales del extranjero lo más cercano posible al estatuto de los nacionales, al fin de asegurar ante todo un nivel de vida digno, representaba un prius respecto a su integración política. De hecho, este tipo de inclusión se coloca en un momento posterior, requiriendo antes estrechar lazos de distinto cariz con el país de acogida.

Además, no se puede soslayar que este tema siempre se ha considerado casi tabú debido al miedo de los Estados hacia el otro, el extranjero, y a la necesidad de mantener bajo control sus fronteras y quién entra en su territorio. Estos consideraban (y en realidad en gran medida siguen haciéndolo) que la participación de los no nacionales en las consultas electorales podría alterar la composición de sus órganos representativos, dotándolos de una mayor heterogeneidad y arriesgando imponer una cultura y valores antagónicos.

Ahora bien, es evidente que a estas alturas hace falta superar dicha concepción restrictiva y anacrónica sobre todo en lo que se refiere a los procedimientos electorales locales. Dos han sido los procesos que han incidido en ello: por un lado, el incremento del fenómeno migratorio con epicentro en la UE y el sustrato multicultural que lleva consigo, siendo la Unión expresión de culturas diversas que tienen que aprender a convivir a fin de garantizar la unidad del sistema; y por otro el Brexit, tras el que se ha advertido nuevamente la exigencia de volver a reordenar el estatuto de los extranjeros pertenecientes a un país tercero, residentes en el espacio europeo, así como de los ciudadanos UE que viven en el Reino Unido, con el objetivo de asegurar un nivel de protección equivalente. De hecho, la retirada de la Unión Europea ha convertido al Reino Unido en un Estado tercero, privando de forma automática a sus nacionales del estatus de ciudadano de la UE.

Este proceso ha puesto de manifiesto una vez más cómo la ciudadanía sigue constituyendo una barrera al ejercicio de los derechos políticos y por lo tanto a la efectiva integración de las personas que llevan años residiendo en uno de los Estados miembros sin ser nacionales, y la consiguiente necesidad de solucionar el nudo irresuelto relativo al an y al quomodo, es decir a si y, en su caso, cómo extender ante todo los derechos de participación política en las consultas municipales también a los nacionales de terceros países en todos los Estados UE, siendo este el nivel de gobernanza más próximo. Estas cuestiones y el malestar de las personas que después de tantos años viviendo en la UE se han visto despojadas de sus derechos políticos han sido afrontadas por el TJ en la sentencia de 9 de junio de 2022, relativa al asunto EP^‍[36], concerniente a una nacional del Reino Unido, casada con un francés, que vive en Francia desde el año 1984.

En dicho pronunciamiento, el TJ, basándose en el Acuerdo de Retirada^‍[37], que ha consagrado el divorcio del matrimonio sin amor entre el Reino Unido y la UE^‍[38], considera que los ciudadanos británicos residentes en la Unión, tras el transcurso del periodo transitorio, en concreto desde el 1º de febrero de 2020, han sido privados de la condición de ciudadano de la UE, y por consiguiente del derecho a ser elector y elegible en las elecciones locales del Estado miembro de residencia y en las consultas para el Parlamento Europeo, incluso cuando no puedan ejercer el derecho de voto en el Estado del que son nacionales, como en el supuesto de que se trata. De hecho, según «la regla de los 15 años», prevista en la legislación del Reino Unido, los nacionales que lleven más de este tiempo fuera del país no pueden votar.

El TJ aprovecha para reafirmar las características del estatuto de ciudadano de la UE, los derechos conexos y las consecuencias de su pérdida tras la retirada de un Estado ex art. 50 TUE, dejando claro que los nacionales del Reino Unido residentes en la UE han perdido dicho estatus y los derechos inherentes.

No obstante, si bien la solución y las argumentaciones utilizadas eran claras y compartibles desde el punto de vista del Derecho de la UE, en el trasfondo aflora de forma evidente la exigencia de redefinir el estatuto del extranjero, especialmente la parte relativa a los derechos políticos, en aquellos Estados miembros que aún no atribuyen en sus ordenamientos internos el derecho al voto a los extranjeros de terceros países.

En este sentido, la interpretación sistemática de los arts. 9 del TUE y 20 del TFUE deja clara la existencia de un «vínculo indisociable y exclusivo entre la nacionalidad de un Estado miembro y la adquisición —pero también la conservación— del estatuto de ciudadano de la Unión, del que derivan una serie de derechos^‍[39]. El automatismo, que caracteriza tanto la concesión del estatuto de ciudadano de la UE como la pérdida, depende de la posesión de la condición de nacional de un Estado miembro^‍[40].

Por lo tanto, si a partir del 1º de febrero de 2020 los nacionales del Reino Unido son nacionales de un Estado tercero, esto significa que desde esta fecha dejan de ostentar el estatuto de ciudadano de la Unión y por ello ya no disfrutan del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales de su Estado miembro de residencia, y esto independientemente de que hayan ejercido previamente el derecho a residir en un Estado miembro (en virtud de los arts. 20, apdo. 2, letra b), y 22 TFUE).

La pérdida de tales derechos es una consecuencia de la decisión soberana adoptada por el Reino Unido de retirarse de la Unión, con arreglo al art. 50, apdo. 1, TUE^‍[41] y en el respeto a sus normas constitucionales, que produce efectos erga omnes, no limitándose a afectar solo a determinados particulares como cuando la privación derive de la aplicación de una medida legislativa^‍[42] o de una decisión individual adoptada por las autoridades competentes de un Estado miembro^‍[43].

En este sentido, no existe una obligación del Estado de conceder de forma unilateral a los nacionales del Reino Unido que residan en su territorio el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales.

Y aunque se prevean normas particulares (art. 10, letras a y b, del Acuerdo) para los ciudadanos que hayan ejercido sus derechos a la libre circulación antes del final del período transitorio y que posteriormente sigan residiendo en la UE, estas hacen referencia a los derechos vinculados a la residencia, a los derechos de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, a las cualificaciones profesionales y a la coordinación de los sistemas de seguridad social^‍[44]. Al contrario, no se establece dentro de su ámbito de aplicación el derecho de sufragio activo y pasivo de las personas nacionales de terceros países en las elecciones municipales del Estado miembro de residencia, que sigue siendo una competencia reservada a los Estados.

Por lo tanto, no cabe invocar la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18 TFUE y art. 12 del Acuerdo de retirada) y más en un supuesto, como el caso de que se trata, en el que estamos ante una diferencia de trato entre los nacionales de Estados miembros y los de terceros Estados. Y en la misma línea, el art. 21 TFUE, sobre el derecho de los ciudadanos de la UE a circular y residir libremente en el espacio UE (art. 20, apdo. 1 TFUE), «se aplica a cualquier persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro, por lo que tampoco se aplica a los nacionales de terceros Estados»^‍[45].

La clave de todo ello reside en el principio de reciprocidad, que según el TJ representaría uno de los pilares de las relaciones exteriores de la UE, al permitirle adoptar y gestionar políticas con una gran flexibilidad^‍[46]. En la misma línea, según el abogado Y. Bot la aplicación de este principio en las relaciones convencionales externas de la UE está justificada por su condición de sujeto de derecho internacional^‍[47].

Se trata de una cláusula de do ut des en términos de equivalencia, atendiendo a la cual las partes contrayentes fijan un estándar de protección, que negocian de forma libre, acordando el nivel que están dispuestos a concederse y a asegurarse^‍[48]. Su finalidad es conseguir mutuas ventajas, garantizando una protección similar a los nacionales del Reino Unido en la UE a aquella que reciben los ciudadanos UE en el Reino Unido. De lo contrario, se produciría una aplicación asimétrica, contraria a la ratio del Acuerdo de retirada (art. 127, apdo. 1, letra b) y también discriminatoria hacia los nacionales de otros terceros países^‍[49].

Este principio permite gestionar las relaciones entre las partes contrayentes, la UE y los países terceros, las cuales no se basan en la confianza mutua, al contrario de lo que ocurre entre los Estados miembros, que, en cambio, se fundamentan en la presunción (aunque solo iuris tantum) del reconocimiento reciproco de un conjunto de valores comunes ex art. 2 TUE^‍[50]. Este juego evidentemente no se puede aplicar a los acuerdos estipulados con los países terceros, con los que se requiere negociar el estándar de protección.

Además, al margen de todo esto, según el TJ, dicha interpretación exclusiva y excluyente de los nacionales de países terceros de la participación en las elecciones europeas y municipales en el Estado de la UE de residencia no es óbice para la concesión por parte de los Estados miembros, en el respeto a su Derecho interno, del derecho de sufragio activo y pasivo. En efecto, dicha competencia sigue estando reservada a los Estados y no a la UE, constituyendo parte integrante del núcleo de las instituciones básicas de los Estados miembros.

De hecho, numerosos Estados de la UE han concedido el voto en las elecciones municipales a los nacionales de terceros países, tanto de forma unilateral, es decir con aplicación generalizada hacia todas las personas que reúnan los requisitos previstos, independientemente de la nacionalidad, como bilateral, a través de acuerdos internacionales. Pertenecen al primer grupo, por ejemplo, los países nórdicos o escandinavos, que prevén el derecho al voto para los extranjeros en las elecciones locales vinculándolo a la residencia durante unos años.

En cambio, entre los países, que han adoptado el «modelo bilateral», basado en la reciprocidad, España, que reconoce en el art. 13.2 CE el derecho a sufragio activo y pasivo de los extranjeros en este tipo de consultas, cuenta con una serie de acuerdos, en particular con los países del área iberoamericana. Tras el Brexit se ha adoptado uno también con el Reino Unido^‍[51].

No obstante, se considera sin duda preferible el primer sistema, a través del que se realiza un reconocimiento sin distinciones de este derecho, puesto que los acuerdos bilaterales producen un cuadro fragmentado, en contradicción con la concepción moderna del Derecho internacional de los derechos humanos, expresión de una sociedad globalizada, que debería poner en el centro no a los Estados soberanos sino a las personas como titulares de derechos.

Desde este punto de vista, se estima que la concepción tradicional de la cláusula de reciprocidad perjudica no solo a quienes proceden de países que no aseguran una tutela equivalente a los españoles, impidiéndoles votar, o que no son democráticos, sino a todos los nacionales que deciden vivir en un determinado territorio y cuyos Estados de origen no hayan estipulado un acuerdo de este tipo con el de acogida^‍[52].

Este sistema selectivo, condicionado por evaluaciones políticas, y por lo tanto poco inclusivo y discriminatorio, que permite a algunos extranjeros votar, dependiendo de la nacionalidad de pertenencia, ya no se sostiene. Por un lado, los procesos migratorios han adquirido dimensiones masivas, convirtiéndose en un fenómeno estructural de nuestras sociedades, y por otro la UE ha devenido el epicentro de estos flujos, requiriendo gestionar de otra forma la diversidad y la pluralidad que esto comporta^‍[53].

VI. CONCLUSIONES[Subir]

La relectura de la ciudadanía en clave sustantiva ha permitido adaptar esta categoría a los cambios producidos por las exigencias de una sociedad abierta y plural y por la interacción entre los distintos niveles normativos, reforzando su perfil inclusivo y social. No obstante, el rol de la UE es todavía limitado. En efecto, aunque el TJ haya señalado en numerosas ocasiones que el status de ciudadano de la Unión está destinado a convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros, la definición de los requisitos formales sigue siendo una materia de competencia exclusiva de los Estados, que deciden a quién incluir y excluir. Además, el Tribunal de Luxemburgo no ha delimitado todavía con precisión el núcleo, la sustancia de los derechos, que se pueden reconducir dentro de dicha categoría y su alcance.

La atribución a la UE de la facultad de determinar a quién corresponde el derecho a ser ciudadano de la Unión, armonizando los criterios de adquisición de la ciudadanía, le permitiría «crear la ciudadanía de la Unión con independencia de la nacionalidad atribuida por los Estados miembros»^‍[54], alcanzando un punto de equilibrio en la tensión constante entre ciudadanía formal y ciudadanía sustantiva. Desgraciadamente, se trata de una competencia que sigue siendo concebida como uno de los últimos reductos del núcleo duro de la soberanía estatal. Además, las tendencias centralizadoras que apuestan por la consiguiente renacionalización, favorecidas por el auge de los partidos populistas, sin duda no ayudan.

Por otra parte, la idea de ciudadanía «regional» (‍‍Ninatti, 2014: 1-‍27), «autonómica» o «subestatal» (‍‍Shaw, 2009), que se está desarrollando en los Estados descentralizados, cuyo fundamento se encuentra en el concepto de residencia, atenúa solo de forma parcial la dicotomía ciudadano-extranjero. Aunque contribuya a favorecer tendencialmente el desarrollo de la dimensión inclusiva-social de la ciudadanía, facilitando el ejercicio de los derechos sociales, no resuelve ni el problema de los derechos políticos ni de las tutelas de los extranjeros irregulares. El persistente incumplimiento del deber fundamental de solidaridad sobre todo hacia este colectivo por el temor de perder el control de los flujos migratorios está arriesgando perjudicar la construcción europea.

Por todo ello, se considera que la UE debería seguir dos caminos, que están estrictamente interrelacionados: por un lado la reforma de su régimen electoral en relación con las elecciones para el Parlamento Europeo, al fin de ampliar el ámbito subjetivo de aplicación de estos derechos y de suplir determinados límites que lo caracterizan, y por otro se deberían impulsar las reformas constitucionales y legislativas en los Estados miembros, los cuales deberían adaptarse al marco europeo y extender el derecho al voto no solo a los ciudadanos UE sino también a los extranjeros residentes.

Para ello, ante todo, habría que empezar con el reconocimiento en todos los Estados de la UE del derecho de los extranjeros de terceros países a votar en las elecciones locales. Se trata de un paso muy importante, puesto que permite vincular el concepto de residencia a la democracia, siendo la participación política funcional al desarrollo de la democracia europea, refuerza el sentido de pertinencia y consolida la identidad de la Unión, una identidad autónoma y distinta a la de los Estados miembros aunque a esta íntimamente conectada y con la que tiene que desarrollar sinergias.

En este sentido, se necesita construir una UE más próxima a los ciudadanos y en este proceso los entes locales y regionales desarrollan un papel determinante. La extensión a los extranjeros de terceros países abriría además las puertas también al progresivo reconocimiento del derecho al voto en las elecciones para el PE^‍[55] y luego también en las elecciones regionales y estatales. De esta forma, se llevaría a cabo la aproximación de los derechos políticos y por lo tanto se daría concreción a un concepto de «ciudadanía cívica», que permita romper el vínculo entre derechos políticos y ciudadanía y acercar el estatus de ciudadano al de no ciudadano, como el que puede ostentar el extranjero residente (deninzen), los cuales integrarían la categoría de los cuasi-ciudadanos^‍[56].

De esta forma, la residencia de larga duración, que es el estatus reconocido en la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003^‍[57], a los nacionales de terceros países que llevan residiendo en la UE como mínimo cinco años, se convierte en «una forma subsidiaria de ciudadanía de la UE, que escapa al control directo de los Estados miembros y, por tanto, una forma de pertenencia verdaderamente posnacional», que podría entenderse como «una alternativa real a la naturalización y a la ciudadanía de la UE», que permitiría dar concreción a «una integración basada en los derechos» (‍‍Acosta Arcarazo, 2015).

La atribución del derecho al voto a más categorías de personas requiere no solo el reconocimiento de este derecho sino también una respuesta a determinados límites que afectan al régimen de la UE, y que es necesario superar para que una eventual reforma no produzca efectos distorsionadores. Al respecto, la Decisión (UE, Euratom) 2018/994 del Consejo^‍[58], que modifica el Acta de 1976, en el art. 9, prevé que «1. Nadie podrá votar más de una vez en la elección de los diputados al Parlamento Europeo. 2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que el doble voto en las elecciones al Parlamento Europeo sea objeto de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias»^‍[59].

La previsión y el consiguiente respeto por parte de los Estados de estándares mínimos en la elaboración de las leyes electorales representan un paso previo y necesario para la democracia. En cambio, el marco común actual, sin duda limitado y limitante, por un lado, crea un panorama muy fragmentado, puesto que cada Estado establece los aspectos procedimentales de las elecciones europeas de forma diferente; y, por otro, reduce enormemente el margen de intervención del TJUE, que solo puede pronunciarse sobre las legislaciones nacionales en la medida en que guarden relación con el Derecho de la UE. De hecho, la legislación electoral nacional representa uno de los elementos constitutivos de la identidad constitucional nacional (art. 4 TUE), perteneciente al núcleo duro de las estructuras políticas y constitucionales fundamentales.

En la misma línea, la reforma del derecho de voto en la UE para la inclusión de más categorías de personas debería ser acompañada por la modificación de los sistemas internos de los Estados miembros. Dicho derecho se debería reconocer ante todo a los ciudadanos de la UE pero también a los extranjeros procedentes de otros países, a fin de permitir a la ciudadanía sustantiva alcanzar directamente su máxima extensión. Aunque un buen número de Estados de la UE haya concedido el ejercicio de este derecho en las elecciones locales también a los extranjeros de terceros países, sigue existiendo una segmentación, que produce una asimetría en la tutela de los derechos fundamentales.

Evidentemente, la extensión del derecho al voto debería vincularse al respeto de unos requisitos mínimos, como la residencia en el Estado miembro de acogida durante un periodo que podría oscilar entre los tres y cinco años. En efecto, es dudoso que antes de este tiempo mínimo los extranjeros consigan desarrollar un sentido de pertenencia a la sociedad de recepción aceptable, alcanzando un nivel de integración suficiente.

El Consejo de Estado, por ejemplo, en el informe de 2009, consideró que el requisito de un periodo de residencia legal y previa puede variar en función de la nacionalidad de los extranjeros residentes. En su opinión podría no exigirse a los ciudadanos de la Unión Europea, «a los nacionales de países iberoamericanos o» «aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España les puede bastar un periodo de residencia previa de dos años. En los demás casos, el periodo de residencia previa podría fijarse en cinco años, salvo que mediante tratado, convenio o acuerdo, bilateral o multilateral, se fije uno menor. La conveniencia de usar de esta posibilidad de diferenciación depende del juicio sobre las consecuencias que de ella puedan seguirse en relación con el fin perseguido por la norma» (‍‍Consejo de Estado: 2009: 354)^‍[60].

Asimismo, se podrían introducir algunas cautelas para eliminar el fraude del doble voto en las elecciones al Parlamento Europeo y en las consultas municipales, puesto que en la práctica los nacionales pueden ejercer el derecho al voto en el Estado de acogida y también en el país de origen, en su condición de nacionales que residen en el extranjero. Y en la misma línea, se podría vincular el voto a la residencia, permitiendo ejercer este derecho únicamente en dicho lugar. Todo ello no es sencillo porque el mismo concepto de residencia varía de un Estado a otro, aunque podría ser un comienzo.

Esta exigencia ha devenido aún más fuerte en los últimos años, debido no solo al general incremento de los flujos migratorios sino también como resultado del Brexit, que han puesto de manifiesto la necesidad de volver a plantear el debate sobre la concesión de los derechos de ciudadanía a residentes de terceros países. De hecho, atendiendo al Acuerdo de Retirada, los ciudadanos británicos, que se encontraban viviendo en la UE, perdieron el ejercicio del derecho a ser elector y elegible en las elecciones locales del Estado miembro, como consecuencia de la perdida de la condición de ciudadano de la UE.

Todo esto nos muestra la difícil situación en la que se encuentran los ciudadanos británicos que residen desde hace años en el territorio de la UE, quienes se han visto despojados no solo de un estatus privilegiado que les atribuye un conjunto de derechos sino también de su identidad de ciudadanos de la UE, pero tampoco se puede soslayar la compleja situación de todos los demás nacionales de terceros países, que aun residiendo desde hace años en la UE no pueden participar en los procesos en los que se toman las decisiones que afectan a la comunidad en la que viven.

Además, la extensión se podría realizar de forma progresiva en los distintos niveles de gobierno, con el fin de comprobar los éxitos y los aspectos negativos e introducir eventuales parches, interesando antes las elecciones locales, es decir el nivel más cercano a los ciudadanos para luego extenderlo a los demás niveles que pueden plantear más problemas en términos de aceptación, a las regionales^‍[61] o autonómicas, en los Estados descentralizados, y por último si el experimento funcionara a nivel nacional.

Es evidente que una reforma en este sentido requeriría un amplio consenso político, que actualmente no existe. Se trata de un tema particularmente delicado y políticamente instrumentalizado. Lamentablemente, los Estados no quieren darse cuenta de que ya no tiene sentido excluir de la participación política a personas que viven desde hace años en su territorio y que contribuyen a su desarrollo.

El derecho al sufragio constituye la excepción a la tendencia expansiva de los sujetos de los derechos fundamentales, siendo la nacionalidad lo que condiciona su ejercicio (‍‍Santolaya Machetti, 2007: 11). Esto sería el elemento que permitiría adquirir el goce de todos los demás derechos y de participar de forma efectiva y activa en la res publica, contribuyendo a la adopción de aquellas decisiones que son expresión de la voluntad popular sin tener que superar el completo, largo y en muchas ocasiones aleatorio iter burocrático necesario para adquirir la ciudadanía.

En definitiva, el derecho de voto representa la base de la democracia, la «clave» para superar el tradicional concepto de ciudadanía a favor de la residencia (‍‍Presno Linera, 2011: 89). La actitud reacia, por la posible lesión de la soberanía estatal derivada de la participación de los extranjeros en la formación de las decisiones políticas, es el reflejo de una concepción muy retrógrada, basada en la contraposición de corte liberal entre ciudadano y extranjero y en la contextual identificación «Estado-Estado nacional» (‍‍Santolaya Machetti, 2007: 19). Esta idea ya no se adapta al contexto multicultural en el que vivimos, no consiguiendo cumplir con las exigencias de una sociedad plural. De ahí, la necesidad de modificar el sistema de la UE y de los Estados miembros para superar el déficit democrático que sigue afectándoles.