LA REGULACIÓN DE LA PROTECCIÓN TEMPORAL DE LOS DESPLAZADOS POR LA GUERRA DE UCRANIA Y SU COMPATIBILIDAD CON OTRAS FORMAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DE UNA NUEVA POLÍTICA MIGRATORIA DE LA UE

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Esta investigación analiza la Directiva de Protección Temporal^[2] (DPT, en adelante) y su aplicación por primera vez por parte de la Unión Europea ante la grave crisis de personas desplazadas y/o refugiadas provocada por la guerra en Ucrania. Su objetivo, principalmente, es profundizar sobre la Directiva de Protección Temporal como instrumento jurídico, en las ventajas de su utilización ante esta situación concreta, y en su generosa aplicación por parte de España, especialmente en lo relativo al ámbito subjetivo de los beneficiarios de la protección. En segundo lugar, se pretende compararlo con la Propuesta de Reglamento sobre situaciones de crisis y fuerza mayor en el ámbito de la migración y el asilo (COM/2020/613 final), que trata de aportar nuevas propuestas ante estas situaciones de flujos masivos en el marco de la Comunicación sobre el Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo de la UE, que la Comisión adoptó el 23 de septiembre de 2020.

Nuestra hipótesis es que, siendo adecuada la figura de la Directiva de Protección Temporal a la situación actual de los afectados por la guerra de Ucrania, discrimina y deja desprotegidos a ciertos colectivos, quedando su protección al albur de la decisión de cada Estado miembro. La propuesta de Reglamento, de aprobarse, eliminaría este inconveniente, y se inclina por conceder a los desplazados en estas situaciones temporales una protección similar a la protección subsidiaria.

En cuanto a la estructura de la investigación, realizaremos un análisis de la legislación de la UE en materia migratoria y de asilo, especialmente de la Directiva de protección temporal de 2001 y de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382, del Consejo, de 4 de marzo de 2022^[3], sobre su aplicación al caso de Ucrania, así como de la normativa dictada por España para aplicarla en nuestro país, junto con los datos cuantitativos sobre solicitantes de asilo en Europa desde el conflicto de los Balcanes hasta la actualidad que explican su aplicación, y las alternativas que presenta la Comisión para futuros casos de crisis y fuerza mayor en su Propuesta de Reglamento.

Así, en primer término, trataremos de dimensionar y poner en contexto con datos estadísticos el elevadísimo número de desplazamientos forzados de personas que ha provocado este conflicto, comparándolo con otros desplazamientos masivos producidos en territorio de la Unión Europea desde la guerra en los Balcanes, que precisamente motivó la aprobación de la Directiva de Protección Temporal en el año 2001, pero sin llegar a aplicarse.

A continuación, haremos una breve referencia a las circunstancias de aprobación de dicha Directiva y a la innovación que supuso como instrumento jurídico entre los existentes en el Derecho Internacional de los Refugiados, pese a que no se aplicó en casos en que podría haber sido un instrumento válido para situaciones de desplazamientos masivos.

Esto nos lleva a dedicar el epígrafe central de nuestra investigación a explicar los motivos que han llevado a los Estados miembros a decidir aplicar la Directiva de Protección Temporal en el caso de los desplazados de Ucrania. Analizaremos, asimismo, quiénes son los beneficiarios de la protección otorgada por esta Directiva en la situación actual, quiénes los excluidos de dicha protección y las perplejidades que producen tales exclusiones. Nos detendremos en los beneficios que conlleva la concesión de la protección temporal y en la compatibilidad de este instrumento con otros tipos de protección internacional, especialmente el asilo, por parte de las personas afectadas, ejemplificando la aplicación concreta de la Directiva en el caso de España.

Finalizaremos la investigación argumentando, entre otras conclusiones, la escasa probabilidad de que el giro de la política migratoria europea que ha supuesto el caso de Ucrania tenga continuidad en el tiempo, y el escaso éxito que auguramos a las propuestas del Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo en el contexto político actual de la UE y de sus Estados miembros, especialmente en los aspectos que requieren solidaridad entre estos, como las futuras y previsibles crisis migratorias.

II. GUERRA EN UCRANIA: LA MAYOR CRISIS DE DESPLAZADOS Y REFUGIADOS EN EUROPA DESDE LA II GUERRA MUNDIAL [Subir]

Para ponderar y dimensionar los flujos migratorios de personas desplazadas y refugiadas producidos a raíz del ataque de Rusia a Ucrania, debemos analizar, con datos, la evolución del número de solicitantes de asilo que ha recibido la Unión Europea con anterioridad a la guerra en Ucrania, teniendo en cuenta otros conflictos o momentos de crisis que han marcado a la Unión Europea y sus políticas migratorias.

Podemos partir del penúltimo conflicto bélico en territorio europeo, que dio origen también a la llegada de un número sin precedentes de solicitantes de asilo al territorio de la recién creada Unión Europea, que contaba en ese momento con 12 Estados miembros. Así, según el Consejo Europeo^[4], en 1992 se alcanzó el máximo de solicitantes de asilo desde la creación de las Comunidades Europeas, con 672.000 solicitantes, a raíz de la guerra en el territorio de la ex Yugoslavia.

Hasta 2001, el número de solicitantes se mantuvo controlado, produciéndose dicho año un pico de 424.180, cifra que fue disminuyendo hasta llegar en 2006 a los 197.410 solicitantes. Desde 2007 hasta 2012 fue elevándose de manera gradual el número de solicitudes de solicitantes de asilo de ciudadanos de terceros Estados, que alcanzaron los 259.635 en 2010, 309.045 en 2011 y 335.290 en 2012.

A partir de 2013 se aceleró el ritmo de crecimiento del número de solicitantes, a raíz de los conflictos generados por el movimiento de «la Primavera árabe» y las primeras consecuencias del conflicto en Siria, alcanzando, en la UE-28, los 431.100 solicitantes.

En este contexto, según la misma fuente, en el año 2014 los solicitantes de asilo llegaron a alcanzar niveles cercanos a los máximos de 1992, siendo 626.965, y más del doble en 2015, a raíz de la guerra en Siria, con 1.322.850 solicitantes, el nuevo máximo hasta la fecha, lo que suponía casi duplicar el anterior máximo. En 2016 el número de solicitantes se mantuvo en cifras similares, siendo 1.260.920 las personas solicitantes de asilo.

En los años previos al estallido de la guerra en Ucrania el número de solicitantes de asilo había disminuido casi a la mitad del máximo alcanzado y se estabilizó en cifras elevadas, con 744.810 nuevos solicitantes en 2019. En 2020 el número descendió bastante debido a las numerosas restricciones y cierres de fronteras adoptados para frenar la pandemia de la Covid-19, y la cifra fue de 472.660 solicitantes de asilo (ya en la UE-27, tras la salida de Reino Unido). Finalmente, en 2021, pese a que la pandemia siguió causando restricciones en las fronteras a nivel global y en los Estados miembros en particular, 630.890 personas solicitaron asilo en la Unión Europea, incrementándose las solicitudes en más de un 33 % respecto al año anterior y refiriéndonos al total de solicitudes, independientemente de si se trata de personas que solicitan asilo por primera vez o ya lo habían hecho previamente.

Teniendo en cuenta estos antecedentes, los millones de desplazados procedentes de Ucrania, potenciales solicitantes de asilo en la UE^[5], sumados a las solicitudes del resto de ciudadanos extracomunitarios, también en aumento, suponen un flujo migratorio sin precedentes para la Unión Europea. Desde luego eran cifras que no cabía imaginar en el momento en que se aprobó por parte de la Comisión Europea el 23 de septiembre de 2020 la propuesta relativa al Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo^[6]. Así, el 24 de febrero de 2022, la guerra en Ucrania convirtió en prioridad la atención a las personas que huían de este conflicto, antes de que pudiesen aprobarse las nuevas normas propuestas por la Comisión para afrontar las situaciones de crisis y fuerza mayor en el ámbito de la migración y el asilo.

La Unión Europea y sus Estados miembros han debido adoptar acuerdos y actuaciones de emergencia ante esta nueva crisis de refugiados y desplazados que esta vez ha tenido lugar dentro del territorio del continente europeo y en las mismas fronteras de la Unión. Se trata además, para la Unión Europea, de una crisis que genera un flujo migratorio mucho mayor que la de Siria, ya que ACNUR ha cifrado en más de 4 millones de personas los solicitantes de protección temporal y otras medidas similares procedentes de Ucrania en territorio de la UE^[7]. Se trata en su mayoría de mujeres, niños y personas mayores, y suponen sin duda el mayor éxodo en Europa desde la Segunda Guerra Mundial.

La condena de la Unión Europea y sus Estados miembros frente a la agresión militar de Rusia contra Ucrania ha sido enérgica y constante, pese a que la respuesta no ha sido militar sino a través de sanciones económicas. Al mismo tiempo, la UE se ha coordinado para facilitar a Ucrania apoyo humanitario y a todos los niveles: político, financiero y material. También Naciones Unidas lanzó el 1 de marzo un llamamiento humanitario urgente para solicitar hasta 1.700 millones de dólares para asistencia en Ucrania^[8], y un Plan Regional de Respuesta a los Refugiados elaborado por ACNUR^[9] para Ucrania, en el que se especifican tanto el número de personas necesitadas como aquellas que deben ser destinatarias de la ayuda.

III. ORÍGENES Y CONTEXTO DE LA DIRECTIVA DE PROTECCIÓN TEMPORAL[Subir]

Los desplazamientos masivos de personas y su evolución tuvieron como consecuencia, en los años ochenta y noventa del siglo pasado, que se desarrollasen modelos de protección distintos a los que preveía el ordenamiento jurídico internacional y que dieron lugar al Derecho Internacional de los Refugiados. Conceptos como los de «asistencia humanitaria», «persecución de las violaciones de los derechos humanos», «promoción de estabilidad a través del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales» o «promoción del desarrollo económico y social» aparecían para prevenir este tipo de exilios y en realidad están estrechamente relacionados con la forma de gestionar las crisis que provocan los desplazamientos de población y que se terminan integrando en el modelo del Convenio de Ginebra (‍Arenas Hidalgo, 2003a: 746).

Gráfico 1.

Evolución de las solicitudes de asilo de ciudadanos extracomunitarios en la Unión Europea 2008-‍2021.

Sin embargo, la concesión de asilo aparece como una solución que la doctrina lleva considerando insuficiente hace décadas (‍Ponte Iglesias, 2002: 331), particularmente en el caso de los desplazamientos masivos, debido a su carácter muy excepcional en el Derecho internacional y en la mayor parte de los Derechos nacionales de los Estados miembros. Tampoco los mecanismos institucionalizados de prevención de riesgos son útiles para prevenir las consecuencias y peligros de los desplazamientos masivos, por lo que puede considerarse que «garantizar el acceso» al territorio de otro Estado, aunque sea de forma «temporal», a personas necesitadas de protección en dicho territorio, resulta un medio más inmediato y fácil de extender a grandes colectivos el amparo y protección que necesitan frente a las circunstancias que puedan poner en riesgo su vida, integridad física o moral o sus derechos fundamentales en general. De hecho, en circunstancias excepcionales, como ha sucedido con la pandemia de la Covid-19 por motivos de salud, muchos Estados han cerrado sus fronteras de forma generalizada sin analizar separadamente las situaciones de las personas con necesidad de protección internacional como ha lamentado ACNUR (‍2020).

El asilo había quedado pues como una herramienta de protección con poca vis expansiva, demasiado rígida en muchos aspectos, que desde luego no había resultado aplicable para los desplazamientos temporales y masivos de población, y aunque «la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 no impide automáticamente reconocer la condición de refugiado a grupos enteros de personas, los Estados son reticentes a hacerlo» (‍Villar, 2017: 3).

Por ello, cuando se desató el conflicto bélico en la ex Yugoslavia, ACNUR (‍1992) subrayó que la escalada y naturaleza del problema de los refugiados y la limitada capacidad de absorción de los países receptores de solicitantes de asilo indicaban, claramente, que los métodos tradicionales de protección ya no resultaban suficientes y, por este motivo, debían complementarse con los que denominó «enfoques flexibles», realizando un llamamiento internacional para adoptarlos^[10].

La Unión Europea, respondiendo a este llamamiento y por ende a la situación de las personas afectadas por el conflicto, aprobó la Directiva 2001/55/CE del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida. En esta norma se contiene el modelo de protección temporal en el territorio de la Unión Europea, excluyendo a Dinamarca, único Estado miembro que quedó fuera de la aplicación de la Directiva entre los 15 Estados que formaban parte de la Unión en aquel momento.

El Derecho Internacional de los Refugiados vio así surgir un nuevo tipo de acogida territorial para responder a los desplazamientos en masa, suponiendo un punto de inflexión en la confluencia del Derecho de la UE y el Derecho Internacional Público. Arenas Hidalgo (‍2003a: 775) califica la Directiva de Protección temporal como «una norma histórica por cuanto primer instrumento jurídico que establece la obligación vinculante de acogida temporal para un conjunto de Estados, a través de una norma abstracta, general y con vocación de permanencia». A la vista está que ha tenido esa vocación de permanencia que la ha hecho susceptible de aplicación a una situación similar, pero distinta, más de 20 años después de su aprobación. Destaca además esta autora la concreción de las obligaciones jurídicas de acogida y solidaridad que incluye la Directiva y sus particularidades, que van más allá de su claro efecto pragmático para dar como resultado la importante ampliación de los colectivos de personas que pueden ser objeto de protección internacional.

Al tratarse de una acogida de carácter temporal que incluye, como veremos, un compromiso de solidaridad a través de la distribución de las responsabilidades entre los Estados miembros, permite dotarla de un ámbito de aplicación mayor, que supera las limitaciones recogidas en la Convención de Ginebra para la concesión de asilo con el fin de adaptarse a las circunstancias de los conflictos internacionales actuales, al otorgar la posibilidad de proporcionar una protección inmediata y colectiva que evita el colapso de los sistemas de asilo de los Estados miembros.

IV. LA DECISIÓN DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA DE PROTECCIÓN TEMPORAL EN EL CASO DE UCRANIA[Subir]

Para dar protección a las personas desplazadas por la agresión de Rusia a Ucrania, la UE decidió activar la Directiva de protección temporal, mediante la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382, del Consejo, de 4 de marzo de 2022, por la que se constata la existencia de una afluencia masiva de personas desplazadas procedentes de Ucrania en el sentido del art. 5 de la Directiva 2001/55 y con el efecto de que se inicie la protección temporal.

Siendo la finalidad originaria de la DPT precisamente responder a situaciones como la actual, muchas voces se han preguntado el motivo de que no se recurriese a este instrumento anteriormente por parte de la Unión Europea en otras situaciones similares y, particularmente, por qué la respuesta no fue tan rápida y eficaz con los refugiados y desplazados que produjo la guerra de Siria y que llamaron a las puertas del territorio de la Unión, cuando se daban todos los requisitos para la aplicación de la Directiva (‍Ineli-Ciger, 2016: 16-‍33, Villar, 2017: 6; ‍Giordano, 2018).

Consideramos que la no aplicación de este mecanismo de protección temporal en casos previos de afluencia repentina y masiva responde precisamente a la lamentable insolidaridad mostrada por determinados Estados miembros en las decisiones relativas a inmigración y asilo, que la han obstaculizado, como destaca Porras Ramírez (‍2017: 229).

Y es que tanto en los casos de Siria y Ucrania, como en otros similares, la definición de protección temporal que proporciona el art. 2.a) DPT da cabida a su aplicación, al tratarse de «un procedimiento de carácter excepcional por el que, en caso de afluencia masiva o inminencia de afluencia masiva de personas desplazadas procedentes de terceros países que no puedan volver a entrar en su país de origen, se garantiza a las mismas protección inmediata y de carácter temporal, en especial si el sistema de asilo también corre el riesgo de no poder gestionar este flujo de personas sin efectos contrarios a su buen funcionamiento, al interés de las personas afectadas y al de las otras personas que soliciten protección». Precisamente esta flexibilidad de la DPT para responder a un amplio rango de situaciones de flujos masivos era, y sigue siendo, uno de sus puntos fuertes (‍Beirens, Maas, Petronella & van der Velden, 2016: 15).

Algunas explicaciones para la aplicación de la DPT en la situación actual y no en otras similares previas apuntan a causas diversas, y no de carácter jurídico. Algunas de ellas son que, en esta ocasión, los desplazados son bienvenidos por su proximidad cultural (son europeos, cristianos, «civilizados» y de clase media); el hecho de que Ucrania ha proporcionado trabajadores esenciales para la UE; de que se trata de un país cuyos nacionales están exentos de visado para el cruce de las fronteras de la Unión; y la realidad de que los ucranianos llevan años moviéndose por el territorio de la UE y cuentan con familiares, amigos y conocidos para acogerlos (‍Garcés Mascareñas, 2022).

Otros autores lo han explicado por el propio concepto de «afluencia masiva» y la falta de una definición objetiva de este concepto (‍Urraza Mínguez, 2022). No podemos compartir esta postura, salvo que se interpretase la Directiva como de obligatoria aplicación en caso de constatarse una afluencia masiva, y no sucede así en la práctica.

La definición del art. 2.d) DPT de afluencia masiva como «la llegada a la Comunidad de un número importante de personas desplazadas, procedentes de un país o de una zona geográfica determinada, independientemente de que su llegada a la Comunidad se haya producido de forma espontánea o con ayuda, por ejemplo, de un programa de evacuación» es deliberadamente vaga para permitir a los Estados miembros decidir si aplicar este instrumento o no a diversas situaciones, siempre que se den los requisitos del desplazamiento temporal.

Sin embargo, es cierto que, en la práctica, la falta de una definición clara y de indicadores del concepto de «afluencia masiva» ha resultado en una interpretación estricta del concepto y ha justificado la inaplicación de la DPT (Beirens, Maas‍, Petronella y van der Velden, 2016: 14).

Por su parte, el concepto de desplazamiento temporal comparte elementos del asilo (como la imposibilidad de volver a entrar en su país de origen), pero admite al mismo tiempo la imposibilidad de los sistemas de asilo de responder con la celeridad y garantías suficientes para las personas afectadas precisamente por ese carácter masivo del desplazamiento. Por este motivo opta por una protección temporal aplicando requisitos mucho más fáciles de probar para los desplazados y de comprobar para las administraciones nacionales, como la nacionalidad y residencia en la zona del conflicto. Más adelante trataremos de la compatibilidad de esta protección con la posibilidad de solicitar asilo.

Desde 2001 han existido en la UE muchas y muy diversas situaciones de afluencia masiva que han implicado a «un número importante de personas desplazadas» buscando protección: el estallido de la denominada Primavera Árabe, las guerras de Siria, Irak, Afganistán, flujos muy elevados desde África Subsahariana, Venezuela y Centroamérica, intentos masivos de cruzar el Mediterráneo, etc. Todas y cada una podrían haber llevado a la aplicación de la Directiva de protección temporal pero no existió una decisión en tal sentido hasta el caso de Ucrania.

Al respecto es necesario recordar, como explicación a la diversidad de soluciones adoptadas por la Unión Europea ante situaciones básicamente idénticas en cuanto a la necesidad de protección de las personas y las causas de su desplazamiento, que, según la propia norma, la «apreciación» de si se dan las circunstancias para aplicar la DPT no corresponde a la Unión como tal, al no haberse comunitarizado, sino que es una decisión que corresponde adoptar a los Estados miembros (‍Arenas Hidalgo, 2003b: 579).

Así, el art 5 DPT, al igual que anunciaba el considerando 14 de su preámbulo, dispone que será el Consejo quien apruebe y emita, a propuesta de la Comisión Europea, una decisión donde se establezca la condición de afluencia masiva de personas desplazadas, así como los grupos de personas concretos a los que se aplica la protección. Por otra parte, como la Directiva no establece un número concreto de personas a partir del cual pueda considerarse «masiva» la afluencia de personas desplazadas, no permite tampoco una aplicación automática de la misma cuando se supere dicho número de personas.

Esto implica que, para la aplicación de este instrumento jurídico, es necesario un nivel de armonización, concertación política y solidaridad que hasta el momento no se había dado entre los Estados miembros de la Unión Europea en cuestiones de política migratoria y asilo. Como manifestamos con ocasión del análisis de la propuesta de la Comisión del Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo, precisamente la divergencia de opiniones, regulaciones y políticas de los Estados miembros en esta cuestión en aplicación de sus competencias, o a la hora de aplicar decisiones aprobadas por la UE como el reparto de solicitantes de asilo en la crisis de refugiados de Siria, han sido uno de los motivos más claros del fracaso de una política común sobre migración y asilo que ha resultado no ser tal (‍Durán Ruiz, 2021: 174). Como expone Solanes Corella (‍2020: 34), el funcionamiento de los programas de reubicación y reasentamiento constituye un aspecto básico que muestra la debilidad del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) que la Comisión ha propuesto reformar con su Nuevo Pacto.

Paradójicamente, algunos de los países que más presión están sufriendo por el conflicto en Ucrania, como Polonia o Hungría, son países que tradicionalmente han obstaculizado o impedido políticas migratorias más abiertas en la Unión Europea, negándose incluso a la acogida de refugiados, habiendo sido además condenados por ello por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea^[11], así como por negar derechos reconocidos por la UE a los refugiados y criminalizar la asistencia prestada a los solicitantes de asilo e inmigrantes irregulares, tipificándola como delito^[12](‍Pascual Matellán, 2022: 171).

Debemos felicitarnos de que, de manera sorprendente, todos los obstáculos hayan sido superados en esta ocasión para proteger a las personas desplazadas procedentes de Ucrania, con algunos «peros» en cuanto a la protección otorgada a algunos colectivos. Ha quedado demostrado, no obstante, que existen instrumentos jurídicos en la Unión Europea para proteger a las personas afectadas por estos desplazamientos masivos cuando hay voluntad política y de solidaridad.

V. APLICACIÓN DE LA DECISIÓN Y SISTEMA DE PROTECCIÓN TEMPORAL EN ESPAÑA[Subir]

La Decisión de Ejecución de la DPT para Ucrania dispone que es compatible con los sistemas nacionales de protección temporal (los cuales podemos considerar como la transposición de la Directiva), y puede aplicarse de forma complementaria a tales sistemas nacionales.

En caso de que el sistema nacional del Estado miembro sea más favorable que las disposiciones de la Directiva 2001/55/CE, este puede seguir aplicándolo. Recordemos que la DPT establece que los Estados miembros pueden adoptar o mantener condiciones más favorables para las personas cubiertas por la protección temporal (art. 3.5 DPT). Sin embargo, los Estados miembros cuyos sistemas nacionales sean menos favorables que la DPT deben garantizar que reconocen los derechos adicionales que establece la Directiva como recoge el considerando 17 de la Decisión de Ejecución de la DPT.

España cuenta con un sistema nacional de protección temporal, regulado en el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas. El sistema de protección temporal español es más beneficioso en general que el de la Directiva 2001/55/CE, salvo en aspectos puntuales, como la aplicación de los derechos derivados de dicho estatus a los parientes convivientes con los beneficiarios de protección temporal; otorga estos derechos únicamente a los ascendientes directos de los beneficiarios de protección temporal, sin incluir otros parientes convivientes en el núcleo familiar.

Pese a contar con esta regulación, el Gobierno español ha decidido adoptar una postura aún más solidaria ante el conflicto ucraniano respecto al régimen general de la UE y su propio sistema nacional, en la línea que hemos defendido en nuestra exposición y con las disposiciones del Derecho Internacional de los Refugiados.

Así, el Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022 aprobó el Acuerdo por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España. En concreto acordó ampliar el ámbito de aplicación de la DPT y la Decisión de Ejecución también a nacionales de terceros países con residencia efectiva en Ucrania (residentes no permanentes) en el momento en que se produjo la invasión, así como a los ucranianos que se encontraban en España en situación irregular con anterioridad a la invasión rusa. Como apunta Urraza Mínguez (‍2022) «veremos qué ocurre en otros países de aplicación de la Directiva, donde, probablemente, estos perfiles no vayan a recibir dicha protección, por lo menos de manera automática, y donde se les aboque a un proceso de solicitud lento y tedioso, obviando que se trata de personas en situación crítica […]».

Si analizamos los estudios de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (‍2022) sobre la aplicación de la Decisión de Ejecución 2022/382 del Consejo por parte de los Estados miembros que más personas desplazadas han recibido, rápidamente apreciamos que no todos han sido tan generosos en la ampliación de su ámbito subjetivo como España. La mayoría (Bulgaria, República Checa, Alemania, Italia, Polonia, Rumanía, Eslovaquia, incluso Hungría, con restricciones) ha seguido la sugerencia del art. 2.2 de ampliar la protección a apátridas y nacionales no ucranianos de terceros Estados que contasen con residencia permanente en Ucrania antes del 24 de febrero de 2022 y no puedan regresar en condiciones seguras y duraderas, pero no otorgan protección a los miembros de su familia. Tan solo República Checa, Rumanía y España van más allá incluyendo también a los miembros de la familia de los anteriores, y solo República Checa, Alemania y España incluyen categorías adicionales de personas^[27].

No se puede considerar que haya incompatibilidad entre el Acuerdo del Consejo de Ministros y el sistema nacional de protección temporal porque el propio RD 1325/2003 (RDPT) que lo regula, en su art. 11.2, dispone que «[e]l ministro del Interior podrá extender el disfrute del régimen de protección temporal a otras personas desplazadas por las mismas razones y que procedan del mismo país o región de origen que las cubiertas por la declaración general de protección de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior». En cuanto a las exclusiones o causas de denegación de la solicitud de protección temporal, que recoge el RD en su art. 12, son las mismas que las de la DPT y no hay modificación en las normas más recientes.

Inmediatamente tras el Acuerdo del Consejo de Ministros, en menos de 24 horas, el ministro del Interior aprobó la Orden PCM/169/2022, de 9 de marzo, por la que se desarrolla el procedimiento para el reconocimiento de la protección temporal a personas afectadas por el conflicto en Ucrania, para permitir la aplicación de la DPT de forma inmediata simplificando al máximo los trámites, para que las personas desplazadas que lleguen a España puedan obtener los derechos que les otorga de manera rápida y sencilla.

Esta Orden permite el reconocimiento inmediato de los derechos derivados del estatus de protección temporal desde el momento de la solicitud, ya que, según su art. 3, la solicitud de protección temporal autoriza a la persona interesada a permanecer en territorio español y a percibir las ayudas sociales previstas en tanto se tramita la solicitud. Los trámites también se aceleran al máximo, ya que la Oficina de Asilo y Refugio (OAR) las tramitará por el procedimiento de urgencia y únicamente se prevé, de forma excepcional y en caso necesario, una entrevista personal con la persona solicitante durante la instrucción. El retraso acumulado por España en la resolución de solicitudes de asilo no ha parecido ser un obstáculo en este sentido, ya que a 28 de septiembre de 2022 había concedido 145.455 solicitudes de protección temporal^[28]. Esperemos que esto no provoque un mayor retraso en la resolución de las solicitudes de asilo pendientes, considerando que la Orden no es muy realista en este sentido y no incorpora presupuesto ni refuerzos de personal como aclara su Disposición adicional única^[29].

El ministro del Interior acuerda la concesión o denegación de la protección temporal a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (art. 5), y la resolución de concesión de protección temporal incluye la autorización de residencia y de trabajo, evitando ulteriores trámites a los afectados. Además, para mayor celeridad, se notifican las resoluciones por medios electrónicos siempre que sea posible, permitiendo también la notificación postal, por comparecencia personal e incluso en los centros de acogida, recepción y derivación del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones. Se concede el estatus por un año y la prórroga de la protección temporal y de los permisos de residencia y trabajo que incorpora es automática por otro año, permitiendo un tercero en las condiciones establecidas por la DPT.

También se han adoptado medidas por parte del Gobierno español que afectan a determinados colectivos de personas especialmente vulnerables afectadas por el conflicto de Ucrania a través del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, que se recogen en su Título IV «otras medidas de apoyo a trabajadores y colectivos vulnerables» (concretamente en los arts. 47 a 50).

Así, el art. 47 del RD se ocupa de las situaciones vinculadas a trata de seres humanos y a la explotación sexual, incluidas las derivadas de los desplazamientos por el conflicto armado en Ucrania, estableciendo que los servicios públicos encargados de la atención integral a las víctimas o las entidades sociales especializadas reconocidas por las Administraciones públicas competentes podrán emitir un informe acreditativo de tal situación a las víctimas. Esta acreditación otorga acceso a las víctimas a los recursos asistenciales establecidos en la normativa estatal y en el art. 12 del Convenio de Varsovia^[30], y, en caso de cumplir el resto de requisitos, al Ingreso Mínimo Vital.

Otra medida recogida en el RDL es la asimilación de las personas que soliciten nacionalidad española y sean de origen ucraniano, a las personas apátridas y refugiadas, en el sentido de eximirlas de aportar los certificados de nacimiento y antecedentes penales de su país de origen para realizar la solicitud de nacionalidad y en los demás procedimientos que se tramiten en los registros civiles mientras dure el conflicto, sin perjuicio de la obligación de aportarlos en el futuro, y sustituyéndolos mientras por una declaración responsable.

En cuanto a la protección temporal de los menores de edad, el RDL 6/2022 concede automáticamente la protección temporal a todos los menores afectados por crisis humanitarias^[31] y en concreto por el conflicto de Ucrania (no distingue según su nacionalidad), como la actual, estén acompañados o no (art. 49), aunque de estar acompañados la solicitud de protección temporal la realizará el adulto responsable de ellos. En el caso de ser no acompañados pasarán a guarda provisional de los servicios de protección de menores competentes de cada Comunidad Autónoma.

Paradójicamente, a los menores se les conceden derechos que van incluso más allá de los de los menores españoles o de otras nacionalidades no afectados por crisis humanitarias, al disponer que «[s]e garantizará en todos los casos la permanencia de los hermanos en un mismo lugar o familia», mientras que el art. 172 ter.2, tal como quedó redactado tras su modificación por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia dispone que se «priorizará» que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o familia en los casos de desamparo de varios hermanos, pero en ningún caso lo garantiza ni creo que sea posible hacerlo legalmente si los casos de menores ucranianos bajo tutela de la Administración son elevados^[32].

Las condiciones de los beneficiarios de protección general que acabamos de analizar mejoran el régimen general aplicable hasta el momento en España del Real Decreto 1325/2003, que queda modificado en algunas cuestiones por el RDL 6/2022 y la Orden de 9 de marzo de 2022. Por otra parte, las personas beneficiarias de protección temporal serán censadas y constarán inscritas en el registro de la Oficina de Asilo y Refugio que regula el art 13 del RD 1325/2004, y que exige la UE.

Entre los derechos de los beneficiarios de protección temporal, recogidos en el RD 1325/2003, se encuentra el derecho a que se les expida un título de viaje si justifican la necesidad de salir del territorio español y no tienen pasaporte o título de viaje válidos (art. 17). Cuentan con libre circulación (art. 14), derecho a permiso de residencia temporal (art. 16) y autorización para trabajar por el tiempo que dure la protección temporal (art. 19), así como igualdad de trato con los nacionales, como extranjeros en situación regular (arts. 3, 10 y 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) en cuanto a asistencia sanitaria y acceso a los servicios sociales, ya que se equiparan en este sentido a los refugiados si no cuentan con recursos suficientes (art. 20 RD 1325/2003). En el caso de los menores, acompañados o no acompañados, son beneficiarios automáticamente de la protección temporal (art. 49 RDL 6/2022), y tienen los mismos derechos en todos los ámbitos que a los refugiados y la misma protección por los servicios de protección de menores autonómicos que a los menores de nacionalidad española (art. 20.2 RD 1325/2003).

El único aspecto en que la regulación española es más restrictiva es en la reagrupación familiar, ya que, según el art. 21 RDPT, no incluye la posibilidad de reagrupar a parientes convivientes y que fuesen parte de la unidad familiar de la persona beneficiaria de protección temporal en el momento de producirse los hechos que dieron lugar a la misma, distintos a los ascendientes en primer grado del beneficiario.

Respecto a la posibilidad de compatibilizar la protección temporal con la solicitud de asilo, el art. 22 RPT permite a los beneficiarios de protección temporal solicitar asilo conforme a la Ley de Asilo, si bien no se acumulará el beneficio de la protección temporal con los beneficios del solicitante de asilo cuando se esté tramitando la solicitud.

VI. WHAT’S NEXT? LA PROPUESTA DE REGLAMENTO SOBRE SITUACIONES DE CRISIS Y FUERZA MAYOR EN EL ÁMBITO DE LA MIGRACIÓN Y EL ASILO[Subir]

Como hemos podido comprobar a lo largo de la investigación, existen no pocas lagunas en la DPT y divergencias relevantes en su transposición por los Estados miembros, así como en la ampliación de su ámbito de aplicación subjetivo en el caso de Ucrania por parte de los distintos Estados miembros, especialmente generoso en el caso de España.

Por todo ello, es importante destacar que ya estaba prevista por la UE la sustitución de la Directiva 2001/55/CE desde 2020, ya que la Comisión aprobó, el 23 de septiembre de 2020, la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo (COM/2020/613 final) relativo a las situaciones de crisis y de fuerza mayor en el ámbito de la migración y asilo. Paradójicamente, en cierto modo, pues ha sido utilizada con éxito precisamente en el caso de Ucrania, la Propuesta de Reglamento concluye que «la Directiva de protección temporal ya no responde a la realidad y las necesidades actuales de los Estados miembros, y debe derogarse», obviamente porque el nuevo Reglamento establece normas para la concesión del estatuto de protección inmediata en situaciones de crisis.

En realidad, la sustitución de la Directiva encuentra su razón de ser como parte del conjunto de disposiciones necesarias para desarrollar el Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo de la Unión Europea que presentó la Comisión también el 23 de septiembre de 2020.

La propuesta de Reglamento sobre situaciones de crisis y fuerza mayor, junto con la modificación de la propuesta de Reglamento de 2016 sobre el procedimiento de asilo^[33], la nueva propuesta de Reglamento sobre gestión del asilo y la migración^[34], la propuesta que introduce un procedimiento de control^[35] y la propuesta de modificación de la propuesta Eurodac^[36], componen el marco legislativo que la Comisión lanza para tratar de poner en práctica un enfoque integral de la gestión del asilo y la migración.

El objetivo de la UE es una formulación integrada de sus políticas capaz de armonizar las aplicadas en los ámbitos del asilo, la migración, el retorno, la protección de las fronteras exteriores y las relaciones con los terceros países. En lo relativo a la gestión de la migración y el asilo trata de implementar un marco global basado en dicho enfoque integral que sea capaz de contribuir a la confianza mutua entre los Estados miembros, sobre la base de los principios generales de solidaridad y reparto equitativo de responsabilidades. Y ello porque, como reconoce la Comisión en la propuesta de Reglamento sobre crisis, pese a que ha incrementado la cooperación a escala de la UE, incluso en lo referente al apoyo de las agencias de la UE «los sistemas de asilo, acogida y retorno de los Estados miembros siguen sin estar armonizados en gran medida». Esto genera ineficiencias y la consecuencia indeseada de que no se dé un mismo trato justo a los solicitantes de asilo en toda la UE, lo que provoca a su vez movimientos internos de migrantes por su territorio buscando mejores condiciones y perspectivas.

La UE parte de la necesidad de un sistema dotado de las herramientas precisas para hacer frente a situaciones de crisis y situaciones de fuerza mayor de manera eficaz, un enfoque estructurado para gestionar las crisis sin recurrir a respuestas ad hoc como ha sucedido en tantas ocasiones.

En este sentido, la definición de crisis que aporta la Propuesta de Reglamento relativo a las situaciones de crisis y de fuerza mayor en el ámbito de la migración y el asilo es la siguiente: «una situación excepcional de afluencia masiva de nacionales de terceros países o apátridas que llegan de forma irregular a un Estado miembro o desembarcan en su territorio después de operaciones de búsqueda y salvamento, de tal naturaleza y magnitud, en proporción a la población y al PIB del Estado miembro afectado, que haga que el sistema de retorno, acogida o asilo del Estado miembro deje de ser funcional y pueda tener consecuencias graves para el funcionamiento del Sistema Europeo Común de Asilo o el Marco Común, según se establece en el Reglamento (UE) XXX/XXX [gestión del asilo y la migración], o b) un riesgo inminente de una situación de este tipo» [art. 1.2 a) y b) de la Propuesta de Reglamento].

Vemos que el concepto de «crisis» es bastante más concreto que el de «afluencia masiva», que recoge la DPT. Se especifica que la llegada debe ser irregular, se tiene en cuenta el volumen de personas, que debe de ser capaz de afectar al sistema de retorno, acogida o asilo de forma tal que deje de ser funcional en función de la población y PIB del Estado miembro afectado, además de tenerse que demostrar para su aplicación que tendría graves consecuencias para el Sistema Europeo Común de Asilo (SECA). Vemos que se puede aplicar ante situaciones en las que exista el riesgo inminente de este tipo de llegadas y aborda las situaciones de fuerza mayor en el ámbito de la gestión del asilo y la migración dentro de la Unión.

Dispone la propuesta, en la misma línea de la DPT, que debe concederse protección inmediata a las personas desplazadas procedentes de terceros países que corran un riesgo muy elevado de sufrir violencia indiscriminada, en situaciones excepcionales de conflicto armado, y que no pueden regresar a su país de origen.

Los instrumentos que recoge son: un procedimiento simplificado y plazos más cortos para activar el mecanismo de solidaridad obligatorio previsto para las situaciones de presión en el nuevo Reglamento sobre gestión del asilo y la migración; un alcance más amplio para la reubicación; y por último refuerza la posibilidad de asistencia mutua entre los Estados miembros para efectuar las devoluciones, a través del patrocinio de retornos^[37], uno de los mecanismos creados por el Nuevo Pacto de Migración y Asilo. Ya en los informes sobre la DPT, se subrayababa la importancia de desarrollar los mecanismos de reubicación y estudiar su implementación por los Estados miembros de cara a posibles reformas de la misma: «it would be useful for future amendments to the TPD should duly take account of, and learn from, the organisational principles of the emergency relocation schemes (based on Art 78(3)) and of the crisis relocation mechanism (based on Art 78(2)) (e.g. use of Hotspots to register applicants; distribution key; facultative/mandatory redistribution to Member States) and any findings regarding its activation, implementation and evaluation, where applicable» (‍Beirens, Maas, Petronella y van der Velden, 2016: 30).

El futuro Reglamento sobre situaciones de crisis permite también excepciones en materia de asilo y procedimiento fronterizo (como prolongar la duración del examen de una solicitud de protección internacional en el ámbito del procedimiento fronterizo), con un procedimiento específico de retorno en situaciones de crisis con vistas a facilitarlo, aunque ya hemos criticado en otras ocasiones que, dado el escaso éxito en la ejecución de las decisiones de retorno, menor del 30 % en términos globales, seguir centrando la política migratoria y de asilo de la UE en el retorno nos parece un error (‍Durán Ruiz, 2021: 171 y 173).

VII. CONCLUSIONES[Subir]

El análisis histórico del número de solicitantes de asilo recibidos en los Estados miembros desde los inicios de la Unión Europea nos muestra que este ha ido creciendo a lo largo de los años y aumentando, como es lógico, de manera especialmente intensa cuando se han producido desplazamientos forzados masivos de personas por conflictos bélicos, como el de los Balcanes, la guerra en Siria o actualmente el más grave desde la II Guerra Mundial, la guerra en Ucrania. Esta última ha provocado el desplazamiento forzoso de 7,4 millones de personas, de las que más de cuatro millones de personas han huido hacia la Unión Europea buscando protección internacional.

La respuesta de la Unión Europea en este caso ha sido la más solidaria y abierta a la acogida de los desplazados y potenciales solicitantes de asilo hasta la fecha, muy distinta a la de ocasiones anteriores en las que la acogida fue muy limitada y se recurrió a terceros países fuera de la Unión Europea (como Turquía) para mantener a la mayoría de desplazados fuera del territorio de la Unión. Esto se ha explicado por diversos motivos, como la importancia geoestratégica de Ucrania para la UE, la mayor cercanía cultural de estos migrantes con los ciudadanos europeos, la existencia de una diáspora ucraniana en la UE o el hecho de que los ucranianos gocen de exención de visado para cruzar las fronteras de la Unión.

Es por ello que, con la celeridad que requería la crisis, el Consejo de la UE decidió aplicar en este caso la Directiva 2001/55/CE de Protección Temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, prevista para este tipo de situaciones hacía dos décadas e inaplicada hasta la fecha, por lo que ya existía una propuesta para sustituirla desde la Comisión cuando se aplicó mediante la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382.

La aplicación de la DPT evita la saturación de los sistemas de asilo de los Estados miembros ante una crisis con un volumen de desplazados tan importante como la actual, al tiempo que otorga un importante elenco de derechos de manera temporal a las personas que han huido de su país: permiso de residencia, derecho a trabajar, derecho a un alojamiento adecuado o los medios para obtenerlo, derecho a asistencia médica, a información sobre tal estatus, a ayuda social y hasta económica.

Una de las ventajas principales del estatus de protección temporal es que no priva a sus beneficiarios de la posibilidad de solicitar asilo o cualquier otra forma de protección internacional, y les permite continuar con el estatus de protección temporal en caso en que la protección internacional solicitada no sea concedida. También permite la reagrupación de la familia de los beneficiarios de protección temporal en el país de acogida, con las limitaciones que hemos visto.

Las cuestiones más polémicas de la DPT y su aplicación concreta en esta ocasión se refieren al ámbito subjetivo de la protección, es decir, quiénes se consideran desplazados y por tanto beneficiarios de dicho estatus jurídico, ya que excluye a ciertos colectivos como los extranjeros no nacionales ucranianos residentes en Ucrania y que no tuvieran estatus de protección internacional o su equivalente nacional. También excluye a ciertos miembros de la familia de los beneficiarios, como personas convivientes con el beneficiario sin vínculos familiares o con vínculos familiares en un grado más lejano. Esta discriminación ante situaciones que tienen el mismo origen se antoja contrario al Derecho internacional relativo a los refugiados, mientras que sí lo respeta en relación a colectivos especialmente vulnerables como los menores no acompañados o las víctimas de violencia física, moral o sexual.

Afortunadamente, la DPT permite a los Estados miembros otorgar la protección temporal a las categorías excluidas e incluso a otras categorías adicionales de personas desplazadas, además de las establecidas por el Consejo en su Decisión de aplicación, siempre que se hayan desplazado por las mismas razones y procedan del mismo país o región de origen que los beneficiarios de la protección temporal, y así lo han hecho muchos Estados miembros como España, aunque en este supuesto los recursos financieros para atender a los afectados que recibe el Estado miembro por parte de la UE son menores.

Es probable que no podamos ver una segunda aplicación de la Directiva de protección temporal, ya que, como hemos visto, la Comisión aprobó en 2020 una propuesta de Reglamento relativo a las situaciones de crisis y de fuerza mayor en el ámbito de la migración y asilo como parte del paquete normativo de desarrollo del Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo de la UE. Esta nueva norma resulta muy necesaria ya que el Sistema Europeo Común de Asilo ha tenido graves problemas en su implementación y aún falta mucho camino para alcanzar una armonización real de los sistemas de asilo y acogida de los Estados miembros, con la grave consecuencia de diferencias de trato muy significativas entre los solicitantes de asilo, refugiados y ahora también entre los colectivos de personas que reciben protección temporal. Como expone Porras Ramírez (2020: 4) «constituye un clamor la necesidad de modificar el Reglamento «Dublín III», a los efectos de repartir solidaria y vinculantemente las responsabilidades que semejantes procesos implican, asumiendo, además, las orientaciones jurisprudenciales expresadas por el Tribunal de Justicia de la Unión en la materia». Sin embargo, habida cuenta de la nula voluntad de algunos Estados miembros para ceder soberanía a las instituciones de la Unión y avanzar en un sistema común de protección internacional de las personas migrantes, capaz de afrontar la situación presente y cualquier crisis futura, considera la alternativa más plausible optar por el mecanismo de cooperación reforzada entre una mayoría de Estados miembros en relación con las políticas migratorias, de asilo y control de fronteras (‍Porras Ramírez, 2020: 11).

En cualquier caso, la aplicación de la DPT no supone un giro en la regulación comunitaria de la migración y el asilo, pues se ha aplicado lo que ya existía, pero sí un ejemplo a futuro de políticas y aplicaciones de las normas en estos ámbitos más coherentes y respetuosas con los principios y normas inspiradoras de la UE.

En el caso de España, dado que la Decisión de Ejecución de la Directiva 2001/55/CE de protección temporal dispone su compatibilidad con los sistemas nacionales de protección temporal que se establecieron tras su aprobación, ha sido muy generosa en su normativa interna y especialmente en la situación actual. Así, a raíz de la crisis ha ampliado y mejorado con efecto inmediato los derechos previstos en su sistema nacional para los afectados por la guerra de Ucrania, pese a que ya contaba con un sistema nacional más beneficioso que el dispuesto por la Directiva, que aprobó mediante el RD 1325/2003.

Respecto de los afectados por la guerra en Ucrania, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022 por el que se amplía la protección temporal y la Orden ministerial del 9 de marzo, destacan por establecer un sistema de reconocimiento de la protección temporal prácticamente automático, que incluye (y protege por tanto) a todos los colectivos afectados por el conflicto de Ucrania a los que dejaba fuera de la protección temporal la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo.

Por todo ello, la aplicación de la Directiva de Protección Temporal en el caso de Ucrania constituye un importante cambio de orientación en la dirección correcta, y junto con la generosa ampliación de su ámbito subjetivo por parte de España o Alemania, debe considerarse sin duda un ejemplo a seguir para otros Estados miembros y una guía para la implementación del nuevo Pacto de la UE sobre migración y asilo propuesto por la Comisión.

No obstante, aún quedan importantes retos que abordar en este sentido. Es necesario que se logren nuevos y efectivos mecanismos de solidaridad y reubicación, integrados en una verdadera política de migración y asilo común de una Unión Europea que, tras el resultado de las elecciones italianas del pasado septiembre, ve cómo los Estados reticentes a apoyar tal política aumentan peligrosamente.