EL CASCO DE HADES Y LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

I. REVISITANDO LOS ORÍGENES[Subir]

Resolver controversias con exclusividad y de forma irrevocable^‍[1] es un poder tan relevante para una comunidad que solo se admite si lo legitima el soberano y se ejercita en su nombre. El poder de juzgar siempre fue la expresión de un poder político que, con la llegada del constitucionalismo, se convirtió en un poder del Estado.

John Locke consideraba que era una forma de ejecutar la ley; por eso, en su Segundo Tratado del Gobierno Civil (1690) no lo abordó de modo diferenciado. Montesquieu también entendió que el juez era un ejecutor de la ley. Sin embargo, para evitar que el Parlamento o el Gobierno pudiesen ser juez y parte, defendió que esa particular forma de ejecutar la ley se configurase como un poder independiente, cuya primera característica fuese la «neutralidad».

Esto no significa que el juez carezca de ideología o que esté libre de toda sujeción. Su reconocimiento como poder diferenciado encuentra su razón de ser en la necesidad de «neutralizar» a los otros dos poderes del Estado. La generalidad de las normas jurídicas solo se asegura si los que juzgan no son sus creadores. El poder judicial, como poder del Estado, nace para poner fin a las leyes y disposiciones de caso único (sean de origen monárquico o parlamentario, como los bill of attainder^‍[2]), en las que se crea la norma y al mismo tiempo se juzga a las personas, privándolas del debido proceso. Para Montesquieu, el juez no es independiente de la ley decidida en el Parlamento ni tampoco lo es enteramente del monarca (hoy leeríamos Gobierno, a quien corresponde proveer los recursos necesarios para el desempeño de la actividad jurisdiccional. La independencia judicial es un elemento estructural, vinculado a la articulación jurídica del Estado, a cuyo través se garantiza la generalidad de las normas y, con ella, la libertad de las personas^‍[3]. Cumplida esa función, lo que se espera del juez es que sea imparcial^‍[4].

Neutralizar a los demás poderes es la razón de ser del poder judicial. Pero, lo que lo hace independiente, es su segundo atributo (en puridad, el primero, si nos atenemos al orden en que fue escrito): la invisibilidad (invisible et nulle). Así lo creía Montesquieu (‍‍1987: 108):

La invisibilidad del poder judicial es la pieza sobre la que gravita su legitimación democrática. El poder judicial no debe contar con una organización permanente ni estar en manos de una clase. La ley debe regular la función de juzgar, pero no a los jueces. Si los ciudadanos han de ser juzgados por sus iguales^‍[5], solo el pueblo puede juzgar. Cuando los jueces se visualicen como un artificio distinto del pueblo, el judicial habrá dejado de ser independiente.

Siempre me han sorprendido estas afirmaciones de Montesquieu porque resultan difíciles de compaginar con su reiterada defensa de los llamados cuerpos intermedios. O la influencia de la «constitución inglesa» desequilibraba, en este punto, su calculado moderantismo, o intuía que el pensamiento ilustrado terminaría por entregar la función de juzgar a los comisarios políticos del rey y que esa era la única forma de impedirlo. Me inclino a pensar en una mezcla de ambas cosas. En todo caso, la historia más inmediata confirmará sus temores.

II. DOS TRADICIONES PARA UN MISMO Y DESIGUAL DESTINO[Subir]

Mientras los ingleses se mantenían fieles a su idea de invisibilidad, preocupándose más por la imparcialidad del juez que por su independencia de los demás poderes (de hecho, nadie cuestionaba que la Cámara de los Lores fuese el más alto tribunal del país), la propuesta de Montesquieu, inspirada en la fórmula de jurados populares y jueces temporales de los británicos, cayó en saco roto.

III. EL REPUBLICANISMO BAJO LA TOGA[Subir]

La expresión «neoconstitucionalismo» no acaba de convencerme^‍[14]. A mi juicio, otorga un halo de modernidad a la vieja idea del gobierno de los jueces y sobredimensiona la parte dogmática de la Constitución, olvidando que los derechos y libertades fundamentales nada serían sin la parte orgánica. No me imagino una constitución sin el hemiciclo de un Parlamento o sin la sala de vistas de un tribunal. En el primero se ordena el futuro. En la segunda se resuelven conflictos que vienen del pasado. La voz del juez, aunque se proyecte hacia el futuro, siempre lo hará sobre la reverberación de lo ya ocurrido.

Tampoco es de mi agrado otra expresión, intelectualmente menos precisa, pero mucho más icónica, que ha causado fortuna desde que Tate y Vallinder (‍‍1995) la utilizaran por primera vez y Ran Hirschl (‍‍2004) la popularizase: «La juristocracia». No niego, sin embargo, que más allá de la semántica hay hechos que destellan en rojo. El día 24 de septiembre de 2019, el Tribunal Supremo del Reino Unido hizo pública la Sentencia mediante la que resolvía los asuntos Miller v. The Prime minister y The Advocate General of Scotland v. Joanna Cherry MP and other. Más allá del caso, el Tribunal acababa de declarar que ni las decisiones puramente institucionales ni la tradicional soberanía de Westminster iban a ser obstáculo a su función de control. El último bastión acababa de caer. ¿Estábamos ante el fin de la democracia representativa y el comienzo de una nueva forma de gobernanza pública en la que, a través de su función de control, los jueces asumen, en última instancia, un papel protagonista en la dirección de la vida pública?

No lo creo. Su protagonismo y visibilidad es incuestionable. Las decisiones de los jueces condicionan las agendas políticas de las democracias. La justicia constitucional no solo ha promovido el control de la ley y de los compromisos internacionales entre Estados. Además, ha impulsado el derecho de acceso al juez hasta alcanzar los últimos rincones: el del control íntegro del Gobierno, el de los interna corporis acta de las cámaras parlamentarias, las decisiones de las autoridades administrativas independientes, los acuerdos internos de los partidos políticos y otras organizaciones de relevancia constitucional... Si algo no está sujeto a control judicial es porque no existe.

Mientras esto ocurre, la vieja teoría de los actos políticos, el selft-restraint o las diferencias entre actos reglados y discrecionales se han ido reubicando en el rincón del olvido. Todo se ha judicializado y la política no iba ser una excepción. Los principios de motivación, racionalidad y proporcionalidad se han convertido en leyes naturales mediante las que los jueces gestionan el derecho positivo. La cultura de la jurisdicción ha ido adueñándose del derecho hasta el punto de exigirse que se motive el resultado de una votación secreta^‍[15].

Este empoderamiento del juez no es el principio del fin de la democracia, pero es evidente que ha debilitado su alma republicana. En los procesos de deliberación pública ha aparecido un nuevo circuito en el que la responsabilidad política es examinada como si se tratase siempre de una responsabilidad jurídica. Obviamente, no hablo de un retorno a los principios organizativos de las sociedades preestatales en las que ambas responsabilidades se confundían. Antes bien, lo que quiero decir es que los poderes públicos no solo deciden pensando en los intereses de la ciudadanía, sino que también evalúan lo que posteriormente dirá un juez. Los procesos de decisión política, aunque se ajusten a la legalidad, anticipan hoy un riesgo justicia, como factor políticamente relevante e imponderable y, por ese motivo, prefieren saber lo que el juez pueda decir antes de actuar^‍[16], incluso, en situaciones de emergencia^‍[17]. Tal es el dominio del juez y tales son las consecuencias políticas de sus decisiones, que los otros poderes han habilitado cauces para convertirlo en consultor y anticipar su opinión.

Los jueces no solo son creadores de derecho. También participan en los procesos de decisión política manteniendo un diálogo y, a veces hasta un pulso, con los demás poderes del Estado^‍[18]. La ley ya no es garantía de seguridad jurídica. Lo único seguro es aquello que se acuerda por o con el juez. Las virtudes cívicas y el buen hacer institucional son insuficientes. Ha de añadirse el aval del juez para serenar al pueblo.

La democracia de fondo republicano, basada en el diálogo competitivo entre mayorías y minorías, la confianza política y la decisión mediante el voto, se ha encontrado con un nuevo interlocutor que opera con una lógica y una metodología forjada para resolver, desde la neutralidad, casos y conflictos concretos, y no para responder a los retos que conforman la dirección de la vida pública. Si, a pesar de ello, el republicanismo pierde peso y el judicialismo gana posiciones, no solo se debe a la pérdida de valor de los procedimientos habituales de participación democrática, sino también al casco de Hades de la independencia, que invisibiliza políticamente al poder judicial ante los ojos del pueblo. Un arma de dioses que, en este nuevo contexto, nada tiene que ver con la garantía jurídico-procesal de la imparcialidad.

El cálculo del impacto derivado de la conjunción de ese doble circuito deliberativo —el de la democracia representativa y el judicial— ha de pasarse por múltiples filtros en función de la realidad y la cultura de cada país. Quienes, en palabras del juez Holmes (‍‍1959: 21), siempre han pensado que el derecho es «las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto; nada más, ni nada menos», tendrán más facilidad asimilar el impacto. Y allí donde se han implementado fórmulas efectivas de control popular del poder judicial o, cuando menos, ha prendido un sentimiento cívico de accountabiliy judicial, estarán mejor preparados para reparar los desequilibrios graves que se puedan producir, pues cuentan con un sistema de alerta temprana que históricamente les ha advertido de los riesgos de una excesiva judicialización de la vida pública^‍[19].

En el modelo de juez-funcionario, característico del derecho continental europeo, el proceso de adaptación y cambio se adivina bastante más complicado porque ni existe la tradición del juez creador de derecho (lo complementa, sigue diciendo el art. 1.6 del Código Civil) ni tampoco un control democrático de su actuación.

Ahora bien, durante tiempo ese impacto se ha visto contenido como consecuencia del establecimiento de un sistema de jurisdicción constitucional concentrado inspirado en el modelo kelseniano. Solo tres países (Alemania, Austria y España) cuentan con un procedimiento de control de constitucionalidad abstracto o sin caso que, por su naturaleza y el perfil de los sujetos legitimados, es el de mayor connotación política. Además, en aquellos países políticamente descentralizados, antes de la jurisdicción de la ley, el poder judicial, a través de la denominada jurisdicción de Estado, ya resolvía conflictos entre leyes procedentes de distintos entes territoriales, por lo que existía cierta cultura de control judicial del poder político.

Con todo, el factor de contención más relevante nace de la diferenciación estructural entre poder judicial y jurisdicción constitucional, no solo desde una perspectiva jurídico-constitucional, sino también política y social. Los tribunales constitucionales no forman parte del poder judicial y, por tanto, su relación con los otros poderes del Estado se ha configurado y comprendido de forma distinta. La judicialización de la gobernanza del Estado aparecía como algo puntual y circunscrito a la jurisdicción constitucional, en tanto que garante y cierre del sistema democrático. Visto así, era un mal menor, absolutamente necesario y, en todo caso, contenido. Un solo órgano, con funciones y características específicas —un legislador negativo- formado por un reducido número de personas, elegidas por otros órganos de relevancia constitucional y con un mandato temporalmente limitado.

Ocurre, sin embargo, que ese deslinde se ha ido progresiva y aceleradamente desdibujando. El «juez ordinario» -en la terminología acuñada por muestro Tribunal Constitucional- es hoy un juez del derecho (incluida la ley) más que un juez de casos. Sería del todo inadecuado generalizar esta afirmación, pero creo que no es exagerada cuando pensamos en los altos tribunales y, especialmente, en aquellos que culminan la organización judicial. A poco que se examine la evolución de los procedimientos de casación (no solo en España) se comprueba que operan más al servicio de tribunales concebidos como órganos de depuración del ordenamiento jurídico, anulando, creando y modificando reglas jurídicas para su aplicación general, que pensando en la resolución de casos concretos. A ello debemos sumar el planteamiento por los jueces de la cuestión de inconstitucionalidad, de la cuestión prejudicial, la aplicación directa del principio de primacía del derecho de la UE o el sorprendente resurgir del principio de prevalencia^‍[20] y la traslación, a veces irreflexiva y descontextualizada, de la jurisprudencia constitucional, de la del TJUE o la del TEDH a la resolución de los conflictos judiciales. El resultado de este apretado resumen es la aparición de un poder judicial en cuya cúpula existe una equivocada preocupación por asegurar la igualdad en la aplicación judicial del derecho, que lo transmuta en un legislador informal de segunda vuelta, olvidando que la razón de ser del derecho fundamental de acceso al juez consiste, precisamente, en poder demostrar que mi caso no es exactamente igual al previsto en la ley.

La suma de todos estos factores conduce a una situación inquietante que afecta a la gobernanza democrática, pero también a la comprensión de los derechos y libertades fundamentales. Las sentencias de los altos tribunales ponen más énfasis en establecer una doctrina de carácter general que en ofrecer una respuesta individualizada a la persona y su particular caso, lo que los lleva a objetivar los criterios de admisión y a reproducirlos de manera sistemática. Interesa más intervenir en la dirección de la comunidad que la justicia del caso. Se olvida que el poder judicial no nació para definir la igualdad (tarea que incumbe al legislador), sino para hacer justicia a lo diferente.

Este incremento de las tensiones entre política y jurisdicción forma parte de la dificultad inherente al concepto de juzgar en una sociedad plural y democrática. Desde que se estableció la judicial review en los Estados Unidos de América, la literatura sobre este asunto, sus inflexiones históricas y sus repercusiones políticas y sociológicas, es inabarcable. Lo que resulta verdaderamente novedoso es la tendencia hacia el desequilibrio causado por la mayor influencia política del poder judicial, singularmente en los países en los que existía una tradición jurídica distinta. Con ello quiero significar que cierta penetración de la justicia en la política, y a la inversa, está en la naturaleza de las cosas y dentro de lo esperable. Si bien esta distinta dimensión de la independencia judicial opera autónomamente y al margen del objetivo de favorecer su imparcialidad, sirve de contrapeso razonable, sin perjuicio de que puedan darse, si se me permite la expresión, situaciones de abuso de independencia.

Por contraste con lo anterior, lo que en mi criterio resulta carente de fundamento constitucional profundo —es decir, más allá de la literalidad de cada constitución— es la invocación de la garantía de la independencia en todos aquellos otros ámbitos de comunicación bidireccional entre justicia y política que, razonablemente, no pueden incluirse en el concepto de juzgar. En esa esfera externa al poder de juzgar es donde la interferencia de la justicia sobre la política es más intensa, más preocupante, más desconcertante y más innecesaria.

IV. NEUTRO, PERO EN CINEMASCOPE[Subir]

En el modelo de juez-funcionario la sospecha de presiones gubernamentales sobre los jueces prende con facilidad. El esfuerzo realizado estableciendo garantías legales que impidiesen la indebida remoción de los jueces, una interesada política de promoción y ascensos o un uso selectivo de la potestad disciplinaria, no parecía suficiente. Para terminar con esa destructiva desconfianza en la neutralidad de la justicia se pensó que sería una buena idea visualizar políticamente a los jueces como poder, confiriéndoseles una voz colectiva propia y capacidad suficiente para autogobernarse.

Puesto que el poder judicial reside en cada juez o jueza individualmente considerada cuando ejerce su exclusiva potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, para alcanzar ese objetivo algunos países sintieron la necesidad de incorporar, como en el mito de la caverna de Platón, una institución-sombra. Un órgano que, sin ser uno de los poderes del Estado, apareciese regulado junto a ellos en la constitución y que hablase como si fuese el poder judicial, porque aparenta representarlo colectivamente y autogestionar los intereses que conciernen a los miembros de la carrera judicial. Subrayo lo de carrera, pues los jurados imparten justicia, son poder judicial, pero, a estos efectos, no serían jueces.

Surgió así una figura constitucional en tierra de nadie, cuya teórica razón de ser es amplificar políticamente la voz del poder judicial para dotar de mayor eficacia persuasiva a las garantías legales de su independencia. Si, como hemos visto, la independencia es una garantía ambiental del principio de imparcialidad, su representación en pantalla gigante comporta la llegada de un nuevo actor principal al escenario de la política.

Italia inició este camino con la regulación por la Constitución de 1948 del Consiglio Superiore della Magistratura, cuyo modelo sirvió de inspiración a otros países, entre ellos el nuestro. Allí donde existe ese modelo de consejo del poder judicial, gran parte de la ciudadanía confunde la sombra con la realidad y hasta sienten como normal que el poder judicial tenga dos bocas: la que dice la ley, a la que apenas prestan atención, pues, salvo casos de especial relevancia pública, las resoluciones judiciales solo incumben a las partes en conflicto; y la que llena los informativos, reivindica mejoras para los jueces, denuncia injerencias de los otros poderes del Estado o les afea políticamente su conducta^‍[21].

Los consejos del poder judicial opacan al poder que dicen proteger, porque el relato que amplifican no es el de los jueces, sino el posicionamiento político-corporativo de la institución, construido mediante un circuito interno de poder, dominado por las asociaciones judiciales^‍[22].

La principal consecuencia de este modelo de consejos del poder judicial es que, de tanto abanderarla, se han adueñado de la independencia de los jueces. Han creado un nuevo concepto de independencia que califican de judicial, pero que poco o nada tiene que ver con ella. Las posiciones construidas en los órganos de decisión de estos consejos de la judicatura son la expresión política del órgano y la reducción de las concepciones acerca de la justicia y del modo en que debe ordenarse su administración que existen en su interior. Por esta razón, sus decisiones están sujetas a control judicial. La garantía de la independencia judicial no reside en los consejos de la judicatura, sino en la ley y en el juez. El análisis de aquellas sentencias en las que los órganos judiciales de los países democráticos con consejo de la judicatura declaran la vulneración del principio de independencia, nos pone ante la enorme paradoja de su creación: los consejos de la judicatura (que controlan los actos que afectan a la carrera de los jueces) son los que más veces infringen la garantían de la independencia judicial. Si la independencia de los jueces se dejase en mano de los consejos, acabarían siendo mucho menos independientes.

Se comprende así por qué en otros muchos países democráticos no existe esta figura y por qué sus jueces no son menos independientes. Los consejos de la judicatura solo han servido para crear una falsa y equívoca imagen de independencia al servicio de la contienda política y por completo ajena el principio de independencia que protege a las personas titulares del poder judicial del Estado. Con ello, no solo no se ha aminorado la natural desconfianza ciudadana en el juez-funcionario, sino que se ha incrementado la percepción de una justicia politizada e, incluso, próxima a los partidos políticos.

Pero si esto ya es de por sí preocupante, más me parece que este concepto de independencia, si se me permite el juego de palabras, independiente de la independencia judicial esté contaminando progresivamente a este último.

En efecto, la concepción de la independencia judicial dominante en Europa, singularmente a la vista de la jurisprudencia del TEDH y del TJUE, tiende a considerar que la existencia de un consejo de la judicatura es un presupuesto básico para la eficacia de la independencia judicial (‍‍Bustos Gisbert, 2020). Los jueces están imponiendo a los demás poderes del Estado, especialmente al legislador, un concepto de independencia judicial expansivo y que se proyecta sobre ámbitos muy distantes de la función de juzgar. Dicho con otras palabras: con el pretexto de la independencia están blindando una zona de no interferencia política, pero desde la que hacer una política que incide directamente en la gobernaza de la vida pública y muy distante de la que puede estimarse imprescindible para ejercer el poder de juzgar. Ya no son, si es que alguna vez lo fueron, los depositarios de la ley que deben aplicar con independencia. Se han hecho dueños de la ley que determina cómo debe ejercerse el poder de juzgar y cuál ha de ser el alcance de sus garantías.

La visualización de los jueces funcionarios en cinemascope no ha servido para reforzar la independencia del juez en su función de juzgar. Solo ha venido a incrementar las tensiones entre jurisdicción y política, y a redimensionar la función política del juez como amo y señor del derecho al que siempre asiste la razón, aunque esta no se acomode a la orientación democrática de la comunidad.

V. UNA PROPUESTA PARA EL DEBATE[Subir]

Partimos, en este apretado viaje, de una idea que está enraizada en el primer constitucionalismo y su marcado espíritu liberal: la invisibilidad del poder judicial como presupuesto de su legitimación democrática y único medio de asegurar su capacidad para neutralizar eficazmente a los otros poderes del Estado. Hemos visto la distinta evolución de este concepto en los países de derecho anglosajón y en los de derecho continental, y cómo el principio de independencia del juez nació para favorecer su imparcialidad. El ciudadano espera que el juez que haya de resolver su caso sea imparcial y una forma de perder esa condición es que se demuestre que ha recibido instrucciones de otras autoridades o personas. El juez dependiente puede ser parcial, pero el juez independiente también puede llegar a serlo. Este concepto de independencia está directamente vinculado al proceso y a la función constitucional de juzgar.

Concurre, además, una segunda dimensión externa de la independencia, constituida por un conjunto de garantías legales cuya finalidad es evitar perturbaciones indirectas sobre el juez procedentes de los otros poderes del Estado, singularmente del ejecutivo (inamovilidad, régimen retributivo carrera profesional, imposibilidad de cese salvo comisión de actos ilícitos, control del régimen disciplinario…).

Ambas dimensiones de la independencia judicial están presentes, con distinta intensidad, en los sistemas de common law y de derecho continental, si bien en el primer caso existe menos riesgo de que la independencia del juez se pueda convertir en tiranía porque su mayor profesionalización como autoridad pública se ha compatibilizado con procesos que permiten la participación ciudadana en su elección o permanencia, o bien a través de fórmulas de exigencia de responsabilidad basadas en una cultura de la accountability que obliga a los jueces a tener muy presentes las consecuencias de sus decisiones sobre los equilibrios democráticos constitucionalmente establecidos.

Sin embargo, en algunos países en los que rige la figura del juez-funcionario, se ha intentado sustituir esa accountability democrática mediante la creación de un órgano de relevancia constitucional que opere como portavoz y garante político de la independencia de los jueces.

Esta sobrevisualización del poder judicial no ha aportado mayor independencia a los jueces, ha incrementado innecesariamente las áreas de fricción entre política y justicia y, sobre todo, ha servido para gestar una suerte de concepto autónomo de independencia judicial que opera como arma de posicionamiento en el debate político, otorgando un pretendido plus de razonabilidad de la posición de los jueces frente a la razonabilidad partidista (no independiente) del Parlamento y el Gobierno.

Esta faceta claramente política de la independencia judicial ha establecido un preocupante bypass con su concepto propiamente jurídico, hasta el punto de que se está imponiendo en los altos tribunales europeos una línea jurisprudencial que tiende a sostener que allí donde hay un consejo de la judicatura hay más probabilidades de que los jueces sean independientes, sin motivar cuál es la relación de causa efecto en la que sostienen esa afirmación. Los consejos pueden ser un refuerzo adicional, pero no son una garantía de la función de juzgar y, menos, la única.

La institucionalización reforzada del poder judicial produce un innecesario acrecentamiento del espacio público ocupado por lo judicial que distorsiona la idea originaria de independencia y abre un frente amplio e intenso de confrontación entre la política y los representantes políticos de la judicatura, lo que alimenta las denuncias de juristocracia. Por eso, en lugar de promover los consejos de la judicatura^‍[23] puede ser más prudente y conveniente recuperar una poca de la invisibilidad perdida. Montesquieu se alegraría, pero, sobre todo, lo agradecerá la democracia.