DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE GÉNERO: EL CONCEPTO «GÉNERO» EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL ESPAÑOL

1. Los antecedentes internacionales del Convenio de Estambul[Subir]

Aunque en la actualidad existen múltiples instrumentos internacionales que se refieren expresamente a la violencia de género o violencia que se ejerce contra o sobre las mujeres, y que la diferencian de la violencia doméstica o en el ámbito familiar, resulta significativo que hasta los años noventa no empezasen a consolidarse de manera expresa y diferenciada estos conceptos que tratan de determinar el carácter estructural de este tipo de comportamientos. En este sentido, resulta

En 1975, durante la Primera Conferencia Mundial de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer de la ONU, celebrada en México, se definió un plan de acción mundial para la consecución de los objetivos del Año Internacional de la Mujer. Sin embargo, y pese a introducir un importante número de directrices a tomar en cuenta para conseguir la evolución en la igualdad de la mujer^‍‍[13], no se consiguió un reconocimiento formal de la importancia del grave problema de la violencia sobre la mujer en el ámbito familiar, no llegando más allá de alguna mención genérica.

Poco tiempo después, en 1979, se aprobó la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), en la que la comunidad internacional era consciente de la gravedad de la violencia ejercida sobre las mujeres. En dicha convención los «Estados parte condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas» y se comprometen a adoptar las medidas apropiadas para modificar «los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres». Pese a ello, no se menciona de manera expresa la violencia sobre la mujer, ni tan siquiera la que se ejerce en el ámbito doméstico o familiar, es decir, que sigue sin reconocerse expresamente la relación entre la violencia que se ejerce sobre las mujeres, ya sea en el ámbito familiar o fuera de él, y la discriminación derivada de una sociedad patriarcal que, de manera estructural, clasifica a hombres y mujeres según unos roles socialmente determinados. No obstante, tan solo un año después, en 1980, en la Segunda Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Década de la Mujer, que tuvo lugar en Copenhague, se hace una mención expresa sobre la «mujer maltratada y violencia en la familia» en la que se reconoce que «la violencia en el hogar y en la familia, así como en las instituciones, y en particular la violencia física, sexual y otras formas de abuso sobre las mujeres, niñas y adultas, constituye una ofensa intolerable a la dignidad de los seres humanos», considerando la misma tanto un grave problema para la salud mental y física de los miembros de la familia como un problema social^‍‍[14].

Será en 1993 cuando se apruebe la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (Resolución A/RES/48/104, de 23 de febrero de 1994, de la AG de la ONU) que, aunque carece de carácter vinculante, es considerada como el primer instrumento de derechos humanos que reconoce formalmente y en el ámbito internacional el problema de la violencia de género y, en particular, de los malos tratos sufridos por las mujeres en el ámbito familiar o asimilado. Ya desde esta declaración, como indica Pérez Manzano, los documentos internacionales «caracterizan a la violencia sobre las mujeres como violencia de género, apelando, con ello, tanto a su origen como a su carácter instrumental respecto de la discriminación social de las mujeres» ( ‍Pérez Manzano, M. (2016). Algunas claves del tratamiento penal de la violencia de género: acción y reacción. Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, 34, 17-65.Pérez Manzano, 2016: 19).

En esta declaración no se utiliza expresamente el concepto de «violencia de género», sino el de «violencia contra la mujer», entendiendo como tal «todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada»^‍‍[15]. No limita, así, este tipo de violencia a la que se ejerce en el ámbito familiar o asimilado, ya que reconoce un listado numerus apertus de actos que deberán entenderse como violencia contra la mujer: violencia física, sexual y psicológica tanto en el ámbito familiar (malos tratos, abuso sexual de las niñas en el hogar, violencia relacionada con la dote, violación por el marido, mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y violencia relacionada con la explotación) como en el ámbito social (violación, abuso sexual, acoso e intimidación sexual en el trabajo, en instituciones educativas y en otros lugares, trata de mujeres y prostitución forzada) e incluso la violencia institucional (violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra)^‍‍[16]. Es a partir de este instrumento internacional cuando generalizará el uso del concepto de «violencia de género» ( ‍Noya Ferreriro, M. L. (2008). La protección de la mujer víctima de violencia de género en Galicia: Regulación procesal. Estudios Penales y Criminológicos, 28, 783-830.Noya Ferreiro, 2008: 210).

Es consecuencia de esta declaración que apenas dos años después se hablara expresamente de la violencia de género y del propio concepto de género en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer en Pekín (1995). Con ocasión de este encuentro internacional se aprueba la Declaración de Naciones Unidas sobre Violencia contra la Mujer de Beijing en la que se hace una constante mención al concepto de «género» y al tratar la violencia contra la mujer como uno de los objetivos estratégicos (capítulo IV.C) la define como «todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la privada»^‍‍[17], enumerando una serie de circunstancias, numerus apertus, que deben ser consideradas violencia de género, tanto en el ámbito familiar o doméstico como en los ámbitos social e institucional. De este modo es en la Declaración de Beijing en la que se establece una relación directa entre la violencia ejercida sobre las mujeres y las razones de género, siendo la violencia contra la mujer «una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido a la dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo», dimanando esta violencia «esencialmente de pautas culturales, en particular de los efectos perjudiciales de algunas prácticas tradicionales o consuetudinarias y de todos los actos de extremismo relacionados con la raza, el sexo, el idioma o la religión que perpetúan la condición inferior que se asigna a la mujer en la familia, el lugar de trabajo, la comunidad y la sociedad»^‍‍[18]. Es consecuencia de esta declaración la generalización de los conceptos de ‘violencia sobre la mujer’ y ‘violencia de género’. La Declaración llega a introducir una declaración formal de la presidenta de la Conferencia sobre el concepto de género que se une a la misma como anexo IV del Informe.

2. El ámbito europeo y el Convenio de Estambul[Subir]

Consecuencia de la Declaración de Beijing, en el marco de la Unión Europea, el Parlamento Europeo exigió el desarrollo de la misma mediante los oportunos instrumentos vinculantes. Así, poco después de su aprobación, mediante la Resolución A4-0250/97 «pide a la Comisión y a los Estados miembro de las Naciones Unidas, que tomen medidas para que las resoluciones adoptadas en la Cuarta Cumbre Internacional de la ONU celebrada en Pekin (Beijing), en septiembre de 1995, se conviertan en un convenio vinculante para todos los Estados» ( ‍Mirat Hernández, P. y Armendáriz León, C. (2007). Violencia de género versus violencia doméstica: consecuencias jurídico-penales. Madrid: Difusión Jurídica y Temas de Actualidad.Mirat y Armendáriz, 2007: 28). Resolución que se aleja, por tanto, de la limitada actuación de la UE en materia de igualdad de género, y que había venido restringiéndose, fundamentalmente, en la esfera del derecho laboral ( ‍Acale Sánchez, M. (2006). La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal. Madrid: Reus.Acale Sánchez, 2006: 56).

Por otro lado, el Consejo de Europa, siguiendo la voluntad de acabar con la violencia que se ejerce sobre las mujeres, va a dictar la primera norma internacional con carácter vinculante en materia de violencia de género, esto es, el Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica (Convenio de Estambul), aprobado el 11 de mayo de 2011 y en vigor para España desde el 1 de agosto de 2014. Como indica Gallego Sánchez, con este convenio «se adoptaba, por vez primera en el ámbito europeo, un tratado internacional de carácter vinculante, en materia de violencia contra la mujer y la violencia doméstica, para hacer frente a la que –también literalmente– se considera ya una grave violación de los derechos humanos». De modo que «viene a conformar con estos un marco jurídico internacional de derechos humanos para afrontar de forma eficaz y estratégica cualquier clase de violencia contra la mujer, arraigada en la sociedad, que se ha perpetuado a través de una cultura de tolerancia y negación, cuya causa y consecuencia se encuentra en la desigualdad entre hombre y mujer» ( ‍Gallego Sánchez, G. (2015). El Convenio de Estambul. Su incidencia en el sistema español de lucha frente a la violencia contra la mujer. Revista de Jurisprudencia, 2. Disponible en: https://bit.ly/2lfeZLbGallego Sánchez, 2015).

Una de las funciones que lleva a cabo el Convenio de Estambul es, precisamente, delimitar una serie de conceptos básicos en relación con la violencia que se ejerce contra las mujeres y en el ámbito familiar. Términos que tienen su especial incidencia en las regulaciones de los Estados parte y que, como veremos más adelante, supone entender que el alcance del concepto de violencia de género en el ordenamiento jurídico penal español era excesivamente restrictivo y que motivará, necesariamente, una adecuación del Código Penal.

Si bien el alcance de la violencia de género o violencia sobre la mujer en el Convenio se nutre de la evolución que había tenido lugar en los estudios feministas que he tratado previamente, no lo hace de una manera completa, sino que «los asume solo parcialmente; y al no hacerlo con todas las consecuencias introduce algunos elementos de confusión» ( ‍Ventura Franch, A. (2016). El Convenio de Estambul y los sujetos de la violencia de género. El cuestionamiento de la violencia doméstica como categoría jurídica. Revista de Derecho Político, 97. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rdp.97.2016.17622Ventura Franch, 2016: 192).

El art. 3 del mismo se limita a las definiciones y a los efectos interpretativos del mismo, y así establece las siguientes definiciones:

De estas definiciones se pueden extraer una serie de conclusiones. En primer lugar, se distingue de manera clara la violencia contra la mujer de la violencia doméstica o familiar, no relacionando esta última directamente con la violencia por motivos de género; es decir, que según el Convenio la violencia doméstica no se encuentra sexuada y los sujetos activo y pasivo pueden ser, indistintamente, hombre o mujer ( ‍Lousada Arochena, J. F. (2014). El derecho fundamental a vivir sin violencia de género. Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 48, 31-48.Lousada Arochena, 2014: pág. 44)^‍‍[19]. Pero es que, además, y conforme a lo previsto en el Convenio, «no hay que entender que la situación de violencia machista se limita solo a los casos en los que ha existido o pervive una relación sentimental, sino que cualquier delito del que sea víctima una mujer y que lo sufra precisamente por ser mujer y por razones de discriminación, ha de ser entendido como un delito de violencia de género o sobre la mujer» ( ‍Lloria García, P. (2019). La regulación penal en materia de violencia familiar y de género tras la reforma de 2015. Especial referencia al ámbito tecnológico. Revista General de Derecho Penal, 31, 10.Lloria García, 2019: 13).

En segundo lugar, entiendo que, dado que nos da una definición de «violencia contra las mujeres por razones de género» en la que el sujeto pasivo es mujer, de manera implícita está aceptando la existencia de la violencia por razones de género en la que el sujeto pasivo de la acción no sea necesariamente una mujer. En cuanto al hecho de que el Convenio esté admitiendo que la violencia por razones de género se ejerza sobre los hombres, me refiero a que este tipo de violencia puede ejercerse tanto sobre el hombre como sobre la mujer, pero siempre que el motivo de la acción delictiva sea que el sujeto pasivo no se ajusta a los roles socialmente establecidos. Por ejemplo, un delito de mobbing o acoso laboral que se basa de manera exclusiva en el hecho de que el sujeto pasivo, hombre, se acoge a los permisos legal y convencionalmente establecidos para poder hacerse cargo de un hijo.

1. Violencia de género en el Código Penal[Subir]

El ordenamiento jurídico penal español introdujo por primera vez el concepto de «violencia de género» con la aprobación de la LMPIVG, superando los debates sociales y políticos que ello suponía.

Hasta dicho momento, el legislador y los poderes públicos habían utilizado distintos términos que eludían cualquier relación entre este tipo de violencia y la concepción estructural y patriarcal del papel de los hombres y de las mujeres en nuestra sociedad. Así, hasta los años noventa se hacía referencia principalmente a malos tratos, desvinculando la violencia del lugar en el que se producía (doméstica), del ámbito relacional (familiar) o de la concepción social y estructural (género)^‍‍[20]. No obstante, a finales de los años noventa empieza a introducirse el concepto de «violencia doméstica» al haberse generalizado dicha expresión^‍‍[21], llegando a introducirse en la jurisprudencia^‍‍[22], hasta que en el año 2003 el legislador adopta este concepto de manera expresa al aprobar la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, y la Ley Orgánica 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de violencia doméstica.

Con la aprobación de la LO 1/2004, se va a reconocer en nuestro ordenamiento jurídico penal el concepto típico determinado «violencia de género». Pese a que el preámbulo de dicha ley es más amplio y la define como aquella que «se dirige sobre las mujeres, por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión», en su art. 1 va a delimitarlo y a indicar expresamente que por este tipo de violencia se va a entender aquella que «como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia». Con esto el legislador va a «reconocer que la violencia de género existe como fenómeno social, es decir, como un tipo específico de violencia vinculado de modo directo al sexo de la víctima —al hecho de ser mujer— y cuya explicación se encuentra en el reparto inequitativo de roles sociales, en pautas culturales muy asentadas que favorecen las relaciones de posesión y dominio del varón hacia la mujer» ( ‍Laurenzo Copello, P. (2005). La violencia de género en la Ley Integral. Valoración político criminal. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 7-8. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-08.pdfLaurenzo Capello, 2005: 5).

Pese a la amplitud que parece reconocer la ley en su preámbulo, lo cierto es que se va a limitar única y exclusivamente a un tipo de violencia de género, esto es, a la violencia sobre la mujer en el ámbito de la pareja o expareja. De este modo, pese a que la norma pretende tener un alcance transversal e integral, «la violencia de género que la Ley lleva al CP y a las normas procesales no es toda la violencia de género, sino solo la que ejercen, por razón de género, los maridos o compañeros contra sus esposas o compañeras, quedando fuera del ámbito de los nuevos tipos la violencia que, aun siendo de género, tenga como víctima a una mujer que no sea, o haya sido, esposa o compañera sentimental, del agresor» ( ‍Manjón-Cabeza Olmeda, A. (2006). Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género. Madrid: Colex.Manjón-Cabeza Olmeda, 2006: 18). En definitiva, la LMPIVG va a generar «una confusión denunciada en la doctrina entre la violencia de género contra la que declara reaccionar y la violencia familiar dirigida contra las mujeres por su pareja o expareja, que es en la que realmente incide» ( ‍Villacampa Estiarte, C. (2018). Pacto de estado en materia de violencia de género: ¿más de lo mismo? Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 20-04.Villacampa Estiarte, 2018: 15).

Consecuencia de este delimitado alcance, la CEDAW indicó expresamente que esta norma «no abarca la gama completa de la violencia de género fuera de la violencia dentro de la pareja», por lo que instaba a nuestro país a «revisar su legislación sobre violencia contra la mujer en vigor a fin de que incluya otras formas de violencia de género, por ejemplo, la violencia ejercitada por cuidadores, la violencia policial y la violencia en espacios públicos, lugares de trabajo y escuelas»^‍‍[23]. Esto es, instó a nuestro país a superar «una ley incompleta, que solo concibe la violencia de género como un problema reducido al ámbito privado, omitiendo la violencia de género ejercida en el ámbito público» ( ‍Marín de Espinosa Ceballos, E. B. (2018). La agravante genérica de discriminación por razones de género (art. 22.4 CP). Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 20-27.Marín de Espinosa Ceballos, 2018: 13). De este modo, y siguiendo con ello, una de las propuestas que se reconoce en el Pacto de Estado en materia de Violencia de Género de la Comisión de Igualdad del Congreso es precisamente la de ampliar el concepto de «violencia de género» en los términos contemplados en el Convenio de Estambul^‍‍[24].

Debería el legislador, por tanto, proceder conforme a la modificación del concepto de «violencia de género» en el sentido de, conforme a lo dispuesto en el art. 3.a del Convenio de Estambul, contemplar como tal «todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada».

De este modo, y mientras que el legislador español no proceda a modificar el art. 1 LMPIVG, debe entenderse, a efectos jurídico-penales, que el concepto de «violencia de género» se limita a este tipo de violencia, esto es, la que se lleva a cabo por el hombre frente a quien «es o ha sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia»^‍‍[25].

No obstante, y frente al concepto de «violencia machista», que «se vincula a la idea de exigir la prueba de la discriminación de la mujer por razones machistas, evitando una aplicación objetiva de la norma en los casos de violencia de hombres sobre las mujeres con las que forman, o han formado, pareja sentimental» ( ‍Lloria García, P. (2019). La regulación penal en materia de violencia familiar y de género tras la reforma de 2015. Especial referencia al ámbito tecnológico. Revista General de Derecho Penal, 31, 10.Lloria García, 2019: 7), el Tribunal Supremo, en una sentencia que ha supuesto una importante crítica doctrinal, ha determinado que en el caso de este tipo de violencia de género «la exigencia de un elemento subjetivo del injusto, añadido al genérico de la consciencia y voluntad de la agresión, sería contraria a la fuente normativa. Esta exige voluntad de agredir, pero no reclama que el autor además muestre voluntad de dominar o discriminar»^‍‍[26].

2. Violencia por razones de género en el Código Penal[Subir]

La Ley Orgánica 1/2015 introduce un nuevo concepto de violencia, al incorporar las «razones de género» como motivo de discriminación contemplado en la circunstancia agravante regulada en el art. 22.4.º CP en la parte general así como en determinados delitos o tipos concretos^‍‍[27].

Este nuevo concepto introducido en el texto punitivo guarda relación directa con las definiciones contempladas en el Convenio de Estambul, y no con la LMPIVG, y ello atendiendo a la propia fundamentación que nos ofrece el legislador en la propia norma, quien en el preámbulo indica que

Interpretación avalada también por la jurisprudencia existente al respecto, entre otras, en las Sentencias 420/2018, de 25 de septiembre, 565/2018, de 19 de noviembre y 707/2018, de 15 de enero de 2019. A este extremo se añade el hecho de que con esta misma ley, el legislador, y a fin de evitar cualquier tipo de interpretación distinta, elimina el concepto de «violencia de género» de los preceptos que expresamente se referían a ella en el Código Penal.

De este modo, la violencia o los delitos cometidos por razones de género no va a limitarse a la que se comete en el seno de la pareja o expareja sino que, en los términos contemplados en el art. 3.c del Convenio, se aplicará a aquellos supuestos en los que el autor ha actuado por motivos discriminatorios contra el sujeto pasivo por razón de los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres, con independencia de las relaciones existentes entre los sujetos intervinientes. Hechos en los que no será necesario que exista o haya existido una relación de tipo conyugal o afectiva entre los sujetos activo y pasivo.

Frente a este posicionamiento, asumido por la jurisprudencia^‍‍[29], algunos autores entienden que hay que vincular el concepto de «violencia de género» reconocido en el art. 1 LMPIVG con este nuevo concepto introducido mediante LO 1/2015, y así indican que atendiendo a «una interpretación teleológica-sistemática es obligado circunscribir el ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de discriminación por razones de género a la violencia ejercida por un hombre sobre su pareja o expareja mujer, tal y como dispone el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004» ( ‍Rueda Martín, M.ª Á. (2005). Cometer un delito por discriminación referente al sexo de la víctima y/o por razones de género como circunstancia agravante genérica. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 21-04. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-08.pdfRueda Martín, 2005: 23). No obstante, entiendo que no resulta admisible dicho posicionamiento atendiendo, en primer lugar, y como se ha indicado con anterioridad, al preámbulo de la propia norma, lo que hace que haya que relacionar este concepto con la definición contemplada en el art. 3.a del Convenio de Estambul. Por otro lado, y en relación con la interpretación teleológica-sistemática y la interpretación histórica, hay que tener en cuenta que el legislador, en la misma ley orgánica por la que introduce la agravante por razones de género elimina del texto punitivo el término «violencia de género», introduciendo este nuevo, y precisamente con el fin de evitar toda confusión que pueda haber al respecto y cualquier remisión de estos nuevos delitos a este concepto. En este sentido, y ante la crítica que se efectuó en sede parlamentaria durante la tramitación de la LO 1/2015, en la que se reprochaba al Gobierno eliminar la rúbrica de delitos relacionados con la violencia de género, el ministro de Justicia indicó que dicha eliminación respondía a la falta de una definición en el Código Penal y porque

De este modo se elimina el concepto de «violencia de género» de todo el Código Penal, evitando así la remisión a la LMPIVG, describiendo en cada caso a qué se circunscribe dicha violencia (la cometida por quien sea o haya sido su cónyuge o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad aun sin convivencia) y se introduce un nuevo concepto con distinta literalidad y que se refiere a otro tipo de violencia, la cometida por razones de género, y que no se circunscribe a la que se produce por el hombre frente a su pareja o expareja mujer.

Una duda que se plantea, atendiendo a la propia expresión contenida en el Código Penal, y que se refiere a la comisión del delito por razones de género, y no sobre la mujer por razones de género, es si el legislador ha ampliado el alcance del término a aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo del delito es un hombre que lleva a cabo un comportamiento distinto del correspondiente a su género en los términos socioculturalmente establecidos.

Por su parte, Borja Jiménez excluye esta posibilidad al indicar de manera expresa que en estos supuestos el legislador «cubriría exclusivamente los casos de conductas machistas, esto es, las llevadas a cabo por varones frente a mujeres con la intención, consciente o subconsciente, de expresar su dominio y su trato hacia ellas como seres humanos inferiores» ( ‍Borja Jiménez, E. (2015). La circunstancia agravante de discriminación del art. 22.4ª. En J. L. González Cussac (dir.). Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015 (pp. 119-123). València: Tirant lo Blanch.Borja Jiménez, 2015: 122). De este modo, el autor no solo estaría excluyendo la posibilidad de que el sujeto pasivo sea varón sino que, al mismo tiempo, estaría admitiendo las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del Tribunal Supremo número 99/2019, de 26 febrero, por la que se determina que en los delitos cometidos por el varón sobre su pareja o expareja mujer, no hay que acreditar «la exigencia de un elemento subjetivo del injusto, añadido al genérico de la consciencia y voluntad de la agresión», mientras que cuando no nos encontremos ante este tipo de relación, sí habrá que acreditar la intención de dominio.

Frente a esta interpretación, Díaz López entiende que el sujeto pasivo también puede ser objeto de este tipo de violencia y, así, indica que «por ejemplo, si un hombre es bailarín de ballet, lo cual quizás choque para el autor del delito con el tradicional rol patriarcal que le atribuye su género masculino, y ese autor (un hombre o una mujer) le mata por este motivo (‘porque los hombres no bailan ballet’), se aplicará la agravante, con independencia del efecto intimidatorio que en un colectivo supuestamente caracterizado por un género pueda tener ese hecho» ( ‍Díaz López, J. A. (2016). Una agravante por motivos discriminatorios referidos al género de la víctima. Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, 54.Díaz López, 2016).

Entiendo que, efectivamente, la violencia o la discriminación por razones de género va a afectar al sujeto pasivo tanto hombre como mujer, siempre y cuando nos encontremos ante aquel sujeto que no ajusta su actuación al rol de género socioculturalmente preestablecido y determinado, atendiendo a una sociedad patriarcal y dicotómica en el que hombres y mujeres se diferencian por el cumplimiento de un papel determinado. Esto es, que la agravación de las penas en los términos contenidos en el art. 22.4.º CP responde a una voluntad del legislador de sancionar con mayor pena y por suponer un incremento del injusto^‍‍[31] a quien con sus actos pretende discriminar al sujeto pasivo por no ajustarse a dicho rol de género. Y ello atendiendo a que el Convenio de Estambul define el concepto de «violencia sobre la mujer por razones de género», lo que implícitamente deja abierta la posibilidad de hablar, igualmente, de violencia sobre el hombre por razones de género. El hecho de que el legislador español, remitiéndose a dichas definiciones, no se haya limitado a la violencia sobre la mujer por estos motivos, debe entenderse como que ha pretendido incluir ambas posibilidades.

En este sentido, es habitual en los protocolos contra el acoso sexual y por razón de sexo, encontrar actualmente una previsión en materia de permisos de coparentalidad, permisos de paternidad o permisos de maternidad. Así, califican como conducta constitutiva de acoso por razón de sexo (sin efectos penales) y que atentan a la dignidad del trabajador o trabajadora cuando el mismo se produce «por motivo de su género (porque no ejerce el rol que culturalmente se ha atribuido a su sexo) o en el ejercicio de algún derecho laboral previsto para la conciliación de la vida personal y laboral»^‍‍[32].

De este modo, un supuesto claro de discriminación por razones de género en el que el sujeto pasivo fuera hombre, sería su concurrencia en supuestos de acoso laboral o mobbing en los términos contenidos en el art. 173.1 del Código Penal^‍‍[33] cuando dicha situación deviene de la voluntad del sujeto activo de atentar contra la dignidad del trabajador o funcionario porque este ha solicitado permisos de paternidad para cuidar de un hijo recién nacido, al ser esta función de cuidado ajena a los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones que nuestra sociedad considera propios de los hombres. Cuando un superior jerárquico llevara a cabo un trato vejatorio grave, de forma habitual, prolongado en el tiempo y de forma sistemática a un subordinado, llegando a causar al mismo graves problemas psicológicos, y se acreditara que dicha actuación es una venganza del sujeto activo por el mero hecho de que el trabajador solicita los permisos laborales que le corresponden a fin de hacerse cargo de las labores de cuidado de sus hijos, en lugar de que fuera la progenitora quien lo hiciera, podríamos encontrarnos ante la comisión de un delito de acoso laboral regulado en el art. 173.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de discriminación por razones de género reconocida en el art. 22.4.º del mismo texto legal.