CAMPAÑAS ELECTORALES, BIG DATA Y PERFILADO IDEOLÓGICO. APROXIMACIÓN A
SU PROBLEMÁTICA DESDE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Las campañas irregulares basadas en big data y analítica avanzada realizadas por Cambridge Analytica (CA) llevaron a autoridades de distintas jurisdicciones a realizar investigaciones relacionadas con vulneraciones de la normativa de protección de datos y la regulación electoral. La preocupación alcanzaba, también, posibles afectaciones de derechos fundamentales o el riesgo de socavar los fundamentos básicos de los sistemas democráticos.

No obstante, la utilización de técnicas estadísticas o analítica de datos en campañas electorales es muy anterior. Aprovechar el avance del big data o técnicas de inteligencia artificial no es más que el paso siguiente de un proceso de asimilación permanente de las tecnologías que se inició con la radio en los años veinte, incorporó la televisión en los cincuenta e internet desde finales de los años noventa. El surgimiento y la penetración de las redes sociales vendrían a apuntalar un nuevo estadio que, unido a la popularización de las técnicas del big data, el abaratamiento de la potencia computacional y la cesión inadvertida de ingentes cantidades de datos por los usuarios, generaría un movimiento tectónico que borraría las asentadas y aceptadas fórmulas de transacción de la información política, introduciendo elementos que han generado enorme perplejidad ante los que la regulación no debe permanecer inerme.

Los expertos centran la campaña electoral de Barack Obama de 2008 cómo el inicio de este cataclismo que podría erosionar las bases del sistema electoral y de la democracia (‍‍Rubio, 2011: 330-‍331), aunque la campaña del brexit y la presidencial norteamericana de 2016 se diferencian en cuanto al nivel de complejidad técnica y opacidad que informes de diversas autoridades han intentado dilucidar. A esto hay que sumar las consideraciones éticas y, más importante aún, la vulneración reiterada del insuficiente marco protector global de la privacidad, que en buena medida dejaba el control de los datos en manos de la autorregulación de las empresas dominantes del sector. Quizá esta combinación de elementos es la que ha generado tanta fascinación mediática respecto al uso del microtargeting y el perfilado ideológico, así como un enorme debate acerca de la influencia en los resultados electorales, desatando respuestas regulatorias de diverso alcance.

La reforma incorporada en la ley española de protección de datos, posteriormente recurrida y anulada por el Tribunal Constitucional español, es el capítulo local del reto que presenta este naciente estadio de alienación tecnológica y concentración de poder en el mercado datos, cuyos efectos —se argumenta— amenazan con irradiarse sobre los fundamentos mismos de la democracia. Esto invita al análisis, así como a la discusión sosegada, acerca de la respuesta regulatoria a una de las manifestaciones más cuestionadas de esta transformación: el perfilado aplicado a electores con fines electorales. Para ello debemos conocer cómo funcionan el perfilado y la microsegmentación electorales a efectos de acertar respecto a su regulación, así como dimensionar su impacto y ajustar las medidas de intervención a la realidad del avance tecnológico, las exigencias del Estado de derecho y la protección de los derechos fundamentales.

Nuestro foco de atención, aclaramos, serán los partidos políticos, y no las grandes plataformas que también podrían realizar perfilados y ponerlos a disposición de partidos, organizaciones y candidatos. La problemática jurídica que deriva de la actuación de estos intermediarios se aleja de nuestro enfoque, y aconseja un análisis separado que no podemos abordar en este momento, tanto por la extensión limitada de nuestro estudio como porque la respuesta jurídica —a nuestro juicio— debe darse a nivel comunitario, cuestión que aún se está pergeñando en el marco de iniciativas recientes, como la propuesta del nuevo paquete digital europeo.

II. CAMPAÑAS ELECTORALES Y PERFILADO IDEOLÓGICO[Subir]

El perfilado ideológico se relaciona estrechamente con el microtargeting, y tiene como objetivo ganar en influencia estratégica e inclinar el voto de los electores. Supone el desarrollo de una serie de fases que incluyen la recolección de información personal de los votantes, con el objetivo de enviar mensajes personalizados (‍‍Zuiderveen et al., 2018: 82). El big data y la analítica avanzada de datos —se sostiene— permiten afinar en la perfilación de usuarios e incorporar incluso elementos o puntos de información obtenidos a partir de inferencias derivadas de puro poder computacional. El resultado, o al menos su reclamo públicamente anunciado, es alcanzar una elevadísima precisión al depurar audiencias de nicho. Esto permitiría, bien activar la base de votantes de un partido, bien personalizar mensajes para persuadir a votantes indecisos. También permitiría desactivar o desmotivar, con el mensaje adecuado, a la base electoral de partidos contendientes.

Estas promesas han llevado a sostener que, con la mediación de Cambridge Analytica, se manipuló el referéndum que llevó a la salida del Reino Unido de la UE, o que Donald Trump obtuviera la presidencia de Estados Unidos, simplificando buena parte de las complejas causas que explican ambos resultados.

No obstante, ni el microtargeting ni los intentos de segmentación de mensajes, resultan ajenos a las campañas electorales de los últimos lustros, si bien tejidas con mimbres más simples. La metodología que se aplica se ha desarrollado desde la ciencia y la comunicación política, incorporando técnicas de machine learning o deep learning testadas en el ámbito tecnológico-empresarial, añadiendo, así, grados de sofisticación y teórica efectividad respecto a la propaganda electoral generalizada. La acumulación masiva y la permeabilidad social respecto a la cesión de datos facilitarían este cambio cualitativo y derivarían en una ruptura respecto a la predicción tradicional basada en modelos diseñados a partir de variables generales.

El proceso de perfilado y microsegmentación de mensajes no está exento de complejidad, y requiere del desarrollo de tres fases. En primer lugar, la construcción de una infraestructura de datos con información de los posibles electores; en segundo término, un proceso de perfilado de usuarios y predicción basado en modelos estadísticos avanzados, y, finalmente, una fase centrada en la comunicación con los usuarios. Las dos primeras fases se centran en el target de los electores que interesan de cara a la campaña, y la última, en la intervención mediante el envío de mensajes específicos que animen o desactiven el voto. Como se ve, el proceso no se agota con el perfilado, aunque en España el debate político y jurídico, así como la repercusión mediática, se haya centrado sobre todo en este aspecto. Por otra parte, y a efectos de dimensionar y clarificar el impacto de las prácticas desarrolladas por Cambridge Analytica de cara a reformular o aquilatar marcos regulatorios futuros, destacaremos algunos aspectos patológicos de sus campañas al hilo de la explicación general.

III. LA RESPUESTA JURÍDICA AL PERFILADO IDEOLÓGICO DESDE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS[Subir]

Como es sabido, la protección de datos está sometida a una doble regulación. Por una parte, el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), que configura el marco común a nivel comunitario, y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), con eficacia interna. Como ha recordado el TC, en la Sentencia 76/2019, de 22 de mayo, ambas «configuran conjuntamente, de forma directa o supletoria, el desarrollo del derecho fundamental a la protección de datos que exigen los arts. 18.4 y 81.1 CE» (FJ 3).

La regulación del perfilado ideológico no está exenta de esta dinámica normativa. Poco cabe añadir respecto a la eficacia directa del Reglamento General de Protección de Datos, o las interacciones entre ambos dispositivos, aspectos que exceden los objetivos de este trabajo^‍[7].

IV. ACERCA DE LA ADMISIBILIDAD DEL PERFILADO IDEOLÓGICO EN EL MARCO DEL ESTADO DE PARTIDOS[Subir]

La admisibilidad del perfilado ideológico exige el análisis de algunas aristas. Así, debemos reflexionar acerca de justificaciones que pudieran resistir el canon de constitucionalidad, sin descuidar la peculiaridad de los partidos políticos, a los que la propia Constitución encarga funciones vinculadas al correcto funcionamiento del sistema democrático.

Por otra parte, la restricción del derecho fundamental a la protección de datos exige la intermediación de fines particulares de entidad suficiente. En este sentido, la STC 76/2019, de 22 de mayo, constata como la dejación del legislador impidió examen alguno de constitucionalidad sobre este aspecto. Pero también hay que considerar entre las coordenadas de valoración que el Tribunal no rechaza expresamente, ni de la letra o sentido de la sentencia puede extraerse una prohibición absoluta del perfilado ideológico. Más aún para el Tribunal, la sentencia no puede llevar a sospechar que una restricción del derecho a la protección de datos como la analizada persiga una finalidad per se inconstitucional, o que la recopilación y el tratamiento de los datos con contenido político supongan siempre una lesión de los derechos de los particulares (FJ 7).

De ahí que exista margen para reflexionar sobre el papel y los riesgos del perfilado y la microsegmentación de mensajes, aparejándolos a las funciones que corresponden a los partidos en el marco del Estado democrático.

La regulación de los partidos políticos, así como el especial papel que atribuye la propia constitución en su art. 6, ha sido objeto de estudio por la doctrina (‍‍Martínez Cuevas, 2006; ‍‍Presno Linera, 2000; ‍‍Morodo Leoncio y Murillo de la Cueva, 1996), y depurada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por lo que poco cabe añadir. Se les reconoce naturaleza asociativa y, por tanto, están amparados por el art. 22 CE (STC 85/1986, de 25 de junio, FJ 2; STC 26/1995, de 6 de marzo, FJ 3), aunque con matizaciones y bajo un régimen constitucional específico que desarrolla el legislador orgánico (‍‍Gómez Montoro, 2004: 127). Estas matizaciones, que se explican por su carácter instrumental al servicio de la democracia, enervan el alcance de su libertad de autoorganización y les someten a principios democráticos (STC 56/1995, de 6 de marzo, FJ 3), pero también les confieren una especial posición, dados los cometidos atribuidos en el Estado de partidos^‍[18].

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconoce su especial relevancia constitucional (STC 18/1984, de 7 de febrero, FJ 3), que asimila a una cierta función pública a la que anuda no solo limitaciones, sino también determinados privilegios (STC 3/1981, de 2 de febrero, FJ 2). Estas funciones, de clara trascendencia política, las apuntala con el máximo rango el art. 6 CE: expresión del pluralismo político, concurrencia en la formación y manifestación de la voluntad popular, e instrumento de participación política, en perfecta sintonía con las que recoge el Consejo de Europa y la Comisión de Venecia^‍[19].

La proyección práctica y trascendental de estas funciones en el ejercicio democrático fue tempranamente recogida por la mejor doctrina. Como señala García-Pelayo (‍‍1986: 74), es menester la mediación de los partidos políticos para actualizar los principios democráticos. Representan un cauce idóneo para garantizar la manifestación de la voluntad ciudadana y, en definitiva, la democracia en las condiciones actuales.

En este sentido, ejercen un importante rol de movilización del electorado (Blais, 2008: 17-‍21), que puede encontrar conexión con el perfilado ideológico. Desde esta perspectiva, la microsegmentación electoral puede resultar positiva para el sistema democrático en la medida que incrementaría la competencia electoral, estimulando, a la vez, la participación electoral, o, al menos, contribuyendo a reducir la apatía de los votantes. Encontramos aquí una primera justificación que apoyaría la admisión del perfilado ideológico, siempre sujeta a garantías adecuadas, como exige la jurisprudencia del TC y el Tribunal de Estrasburgo.

Por otra parte, la racionalidad democrática exige que los electores dispongan de información para ejercer el derecho al sufragio activo. Aunque los efectos de la comunicación política en el voto se siguen discutiendo, en las democracias occidentales se espera que los partidos políticos contribuyan con los medios de comunicación a poner en disposición de los electores información sobre los asuntos públicos, así como su oferta de soluciones o alternativas legítimas. En el mercado político de ideas, a los partidos corresponde simplificar los complejos problemas sociales y exponerlos a la población, aunque, generalmente, los orienten hacia su electorado preponderante (‍‍García-Pelayo, 1986: 80). Este rol es un instrumento más para garantizar el pluralismo político, así como cauce necesario para concurrir en la formación y manifestación de la voluntad ciudadana. Nuevamente, el perfilado puede contribuir a alcanzar estos fines legítimos, al agregar la información que resulta de interés para los electores y reducir el ruido que produce el aturdimiento informativo contemporáneo.

Un aspecto más rico en matices, y que requiere mayor reflexión, es el atinente a la microsegmentación de mensajes. De partida, asumimos que esta microsegmentación no debe per se considerarse siempre perniciosa para la democracia, a pesar de que el discurso generalizado haya recalado en señalar algunos efectos perversos que, como es obvio, no desdeñamos. No obstante, desde una perspectiva objetiva, la segmentación de votantes y, en consecuencia, el envío de mensajes ajustados a sus intereses en un entorno de extremo ruido mediático pueden ofrecer algunas ventajas cuya utilidad puede valorarse con miras a aquilatar el siempre criticado sistema democrático, así como el rol de medios de comunicación y partidos políticos en la transmisión de información valiosa para los electores. Esta información puede servir de acicate para movilizar a los votantes, para informarles acerca de sus preferencias electorales y programas de los partidos, y, en consecuencia, para tomar decisiones electorales informadas.

Desde esta perspectiva, la microsegmentación de los mensajes puede amplificar efectos positivos (‍‍Zuiderveen et al., 2018: 85). En primer lugar, permite enviar mensajes de la agenda política que puedan resultar de mayor interés para cada segmento de votantes. Los electores pueden verse animados a informarse y participar en el proceso electoral contando con mayor información disponible (‍‍Hall Jamieson, 2013: 429), lo que podría ser de especial interés de cara a votantes con claro desinterés político o que los medios de comunicación tradicionales no alcanzan.

Aunado a esto, la microsegmentación puede suponer una ventaja para ganar en diversidad en el mercado electoral de ideas (‍‍Zuiderveen et al., 2018: 86). Como es sabido, tanto los partidos políticos como los electores cuentan con una capacidad limitada para exponer y explorar sus propuestas. Los partidos presentan programas acotados que recogen la mayor cantidad de intereses y preocupaciones de los votantes, pero con un tratamiento muy limitado. Por su parte, los votantes deciden su elección admitiendo esas asimetrías informativas, incluso respecto a temas que les afectan de manera sensible. Bajo el paraguas de los medios tradicionales, no es posible amplificar el discurso y establecer diálogos de tópicos relevantes para un número reducido de votantes. La microsegmentación, sumada a la ubicuidad de los medios y redes online, permite superar estas limitaciones.

Por tanto, la microsegmentación acompasando las legítimas funciones de los partidos políticos vertería ventajas para el proceso democrático y contribuiría también a facilitar la información a la que acceden los electores en el mercado de las ideas, y, en último término, fomentaría la pluralidad y el diálogo democrático.

En sentido opuesto, no obstante, deben reconocerse las posibles patologías que se le asocian y que no resultan fútiles. Así, en primer lugar, el microtargeting puede contribuir a la manipulación electoral^‍[20]. Este ha sido el reclamo que ha seguido al caso Cambridge Analytica, y el argumento central del recurso de inconstitucionalidad del Defensor del Pueblo. Si a esto sumamos la posibilidad de minimizar la transparencia y el debate, ocultando las publicaciones valiéndose de medios subrepticios que ofrecen las propias corporaciones tecnológicas del mercado de datos (e. g., dark post de Facebook), la posibilidad de rebatir la veracidad de los contenidos y el debate democrático se desvanece. La propia dinámica de los medios y redes online no solo permite que este tipo de campañas se desarrollen por los partidos, sino también por terceros simpatizantes, con la anuencia o desconocimiento de las organizaciones políticas (‍‍Hall Jamieson, 2013: 431-‍432). Esto contribuye no solo a diluir las restricciones financieras impuestas por la normativa electoral, sino que, además, permite de facto el sostenimiento de campañas paralelas que pueden dirigirse desde fuera de la propia circunscripción.

Por otra parte, plantea el riesgo de agudizar infrarrepresentaciones existentes^‍[21] o ilegítimos redlining^‍[22] de grupos electorales, al propiciar un marco de maximización del análisis economicista del voto (‍‍Barocas, 2012: 33); y deriva en la excesiva fragmentación del mensaje electoral, llevando a confusión o sobredimensionando la percepción de los electores respecto a la importancia de determinados temas, perdiéndose el panorama general y el complejo juego de compromisos electorales que asumen los partidos políticos, especialmente en regímenes parlamentarios.

Finalmente, la microsegmentación de mensajes también puede generar desinformación, polarización del electorado o propagación de discursos contrarios a los valores democráticos. La desinformación, como ha destacado la Comisión Europea, no solo promueve ideas radicales o extremistas, sino que erosiona la confianza de los ciudadanos en las instituciones y en los medios de comunicación, perjudicando en el camino la democracia, al obstaculizar su capacidad de tomar decisiones informadas^‍[23].

No obstante, desde el plano regulatorio, cabe destacar que el problema de la manipulación y la desinformación no se agota en la protección de datos^‍[24]. La acertada propuesta regulatoria de la UE pasa por promover medidas dirigidas a fomentar la transparencia y la rendición de cuentas en el ecosistema informativo, pero sin comprometer la libertad de expresión ni dar pie a injerencias inadmisibles de naturaleza política que afecten a las libertades informativa, de expresión o ideológica, o reduzcan la libertad y pluralismo de los medios de comunicación^‍[25], y, en definitiva, supongan el riesgo de permear la censura de contenidos.

En resumen, el microtargeting puede reforzar la movilización electoral y facilitar que los electores tomen decisiones informadas^‍[26], pero, al mismo tiempo, genera riesgos de manipulación, desinformación y pérdida de transparencia que pueden afectar a la salud del sistema democrático. En descargo se señala que las críticas parten de reducir la capacidad de los ciudadanos para contrastar información, así como evitar voluntariamente su exposición a la información —por ejemplo—, no accediendo o bloqueando la información recibida. En otras palabras, asumen un impacto decisivo de las burbujas de información^‍[27], cuestionadas, como veremos más adelante.

Aunque nos veamos inclinados a proponer la regulación del perfilado ideológico, bajo la sujeción de garantías como las que comentaremos posteriormente, la valoración última de sus riesgos y ventajas corresponde al legislador, como depositario de la voluntad popular, que debe aquilatarlo eligiendo, además, entre un modelo en el que preponderen, bien la neutralidad del Estado y la menor interferencia sobre el mercado de ideas, bien la democracia militante, que no es extraña a la tradición europea y se ha ensayado en otros ámbitos con los que existen ciertos puntos de conexión^‍[28]. La prisa por introducir la regulación mediante la fórmula elegida por el legislador orgánico privó a la figura de un debate saludable con miras a regular, o en su caso proscribir, el perfilado ideológico y conjurar el imparable reto que la vigente y absoluta orfandad regulatoria no puede contener.

V. APROXIMACIÓN A GARANTÍAS Y SALVAGUARDAS QUE REDUZCAN LOS RIESGOS DEL PERFILADO IDEOLÓGICO CON MIRAS A PROTEGER EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS[Subir]

El Tribunal Constitucional ha establecido que, incluso ante supuestos de recopilación y tratamiento que cuenten con base jurídica y cobijo en fines legítimos, es menester la mediación de garantías adecuadas que reduzcan o mitiguen los efectos intrusivos sobre el derecho a la protección de datos. La presencia de estas garantías, que derivan del Convenio 108, como depositario común de los valores fundamentales de los miembros del Consejo de Europa (STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 4), son requisito necesario para la adecuada protección del derecho y su reconocimiento e identidad constitucional (STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 10). Su no previsión o adopción equivale llanamente a la vulneración del derecho (STC 143/1994, de 9 de mayo de 1994, FJ 7), al constituir una injerencia, de similar gravedad a la que causarían intromisiones ilegítimas en su contenido esencial (STC 76/2019, de 22 de mayo, FJ 6).

La propia sentencia del Tribunal Constitucional relativa al perfilado ideológico dibuja las líneas que debe atender el legislador a efectos de no vulnerar la reserva de ley. Aunque reconoce que la solución que adopte el legislador no sería definitiva, y parece admitir la incorporación de una cláusula de adaptación para responder a riesgos no previsibles, recoge algunos lineamientos aplicables a todos los supuestos. A efectos de nuestro estudio, solo nos resulta de especial interés hacer referencia a la naturaleza de los datos, por una parte, y, por otra, abordar —así sea someramente— posibles medidas que, al menos a título ejemplificativo o especulativo, pudieran conjurar riesgos de abusos o el ilícito tratamiento que preocupan al alto tribunal, en atención a que estamos ante un supuesto que podría derivar en tratamientos a gran escala de categorías especiales de datos, así como un riesgo importante para los derechos fundamentales.

Respecto a lo primero, el perfilado y la microsegmentación electorales llevan de suyo el tratamiento de datos que el RGPD califica como categorías especiales, y que exige cautelas y salvaguardas adicionales de conformidad con su art. 9. Precisan adoptar un estándar de protección más elevado, puesto que comprenden datos especialmente sensibles para los afectados, y cuyo tratamiento podría suponer un riesgo para sus derechos y libertades fundamentales (considerando 50 RGPD). Se incluyen, entre otros, datos que revelen el origen étnico o racial, convicciones religiosas o filosóficas, opiniones políticas o de afiliación sindical, datos relativos a la salud, y aquellos relativos a orientaciones sexuales.

Al perfilado ideológico le son inherentes la recopilación y el tratamiento de datos de naturaleza política, bien sea por registrar manifestaciones directas de los electores, bien por obtenerlos mediante las problemáticas técnicas de machine learning o deep learning, que permiten extraer inferencias acerca de inclinaciones políticas. En cualquier caso, la consecuencia es la misma, la obligación de recoger medidas que supongan un plus de protección, dada la gravedad de los riesgos y afectaciones ante tratamientos ilegítimos.

La cuestión se centra, por tanto, en la adecuación de las medidas y salvaguardas, que debía establecer a modo de muro de contención el legislador nacional, tal como exige el RGPD para los Estados que hagan uso del margen de apreciación recogido en el art. 9.2.g al levantar la prohibición de tratamiento de categorías especiales.

Como hemos mencionado, la reforma de la LOREG no se detuvo a dar cumplimiento a este extremo, lo que dio pie al Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad del art. 58.bis.1. No obstante, el regulador español de protección de datos se pronunció sobre las salvaguardas admisibles en la Circular 1/2019, que está en sintonía con la interpretación sistemática del RGPD, y, en particular, de las exigencias del art. 9.2.g. También se pueden extraer criterios y algunas medidas del Código de Buenas Prácticas para Proyectos Big Data (‍‍AEPD, 2017), adoptado también por el regulador interno, y que podría resultar aplicable por cercanía en cuanto a técnicas y riesgos.

Así pues, y con ánimo meramente propositivo, sujeto a los límites que admite este trabajo, las mínimas medidas exigibles deberían partir de incorporar la privacidad desde el diseño, ya recogido por el art. 25 RGPD. Este principio se traduce en una serie de prácticas dirigidas a todos los participantes en la recopilación y tratamiento de los datos, que, en definitiva, reducirían los riesgos para la privacidad y la consecuente vulneración del derecho a la protección de datos^‍[29]. De manera concreta, la circular de la AEPD exige que se adopten medidas técnicas y de organización, tanto en el momento del tratamiento como en fases anteriores, como sería la decisión respecto a los medios que utilizar para desarrollarlo.

Más allá de lo previsto por el regulador nacional (pseudonimización, agregación, etc.), puede acudirse también a la división de controles de seguridad que se han depurado en las ciencias informáticas y recoge, entre otras, la norma ISO 27002. Esta alude a controles de carácter físico (para, e. g., evitar el acceso indiscriminado a dispositivos con información sensible), o controles de carácter técnico, que admiten un nutrido grupo de técnicas como el encriptado, el uso de tarjetas inteligentes, listas de control, etc. También contribuirían a aquilatar la protección de los datos y la reducción de riesgos, medidas relacionadas con la seguridad lógica de los dispositivos y la información sensible, dentro de lo que podrían incluirse, especialmente, aquellas dirigidas a restringir la accesibilidad de la información^‍[30].

Por otra parte, además de las mínimas obligaciones exigibles relacionadas con el nombramiento de un delegado de protección de datos (art. 37 RGPD) y el registro de actividades de tratamiento (art. 30 RGPD), sería imprescindible exigir la realización de una evaluación de impacto en la protección de datos, en atención al art. 35 RGPD. En este sentido, el modelo europeo de protección de datos adopta un enfoque basado en el análisis y mitigación del riesgo residual que admite la adopción de medidas compensatorias (‍‍AEPD, 2018). Dada la posible gravedad de los riesgos y consecuencias para los ciudadanos afectados, parece razonable elevar el estándar de protección y exigir de manera preceptiva y vinculante consulta ante el regulador interno a efectos de verificar si el tratamiento y las medidas adoptadas son suficientes, restringiendo la recopilación y el tratamiento a la obtención de respuesta favorable.

Si se obtuvieran datos de terceros, y en atención a casos como los comentados, es razonable exigir garantías adicionales respecto a que los datos utilizados cumplan con la normativa de protección de datos y, en particular, con el principio de licitud, que derivaría en la comprobación de que se cuenta y documenta con una base de legitimación ajustada a derecho. También ejerce una función garantista la suscripción de un contrato, atendiendo las previsiones del art. 28.3 RGPD, en caso de que el tratamiento se externalizara en un encargado de tratamiento.

Una mención, así sea somera, merece el ámbito temporal de aplicación de las medidas. Así, y siguiendo la referida circular de la AEPD, el nombramiento del delegado de protección de datos, la evaluación de impacto, las consultas a las agencias de protección de datos y la suscripción del contrato entre responsables y encargados de tratamiento deberían realizarse antes del comienzo del período electoral. Al iniciarse dicho período, como no podría ser de otra forma, deben extremarse las obligaciones de información y cumplimiento de la normativa de protección de datos. Una vez terminado, deben bloquearse, primero, y suprimirse, después, los datos personales tratados, siguiendo para ello los estándares técnicos más elevados.

Finalmente, aunque el propio RGPD recoge el haz de derechos para garantizar los intereses de los ciudadanos (acceso, oposición, limitación del tratamiento, etc.), su protección también debe extremarse exigiendo a los partidos políticos, o sus intermediarios, instrumentar mecanismos simples y transparentes para su ejercicio. A tales efectos, el refuerzo de las competencias supervisoras y sancionadoras del regulador interno parece aconsejable.

VI. EL RECONOCIMIENTO DE UN LÍMITE ABSOLUTO AL PERFILADO IDEOLÓGICO: LA VERTIENTE NEGATIVA DE LA LIBERTAD IDEOLÓGICA[Subir]

Como fuera señalado, uno de los reclamos habituales de las campañas data-driven y del perfilado ideológico radica en la posibilidad de predecir tendencias políticas y de voto a partir de modelos estadísticos y de datos complejos. También en línea con lo explicado anteriormente, se sostiene que, a partir de la huella digital de los electores, depositada, por ejemplo, en redes sociales, se podrían inferir sus opiniones o preferencias ideológicas.

Estos rastros pueden ser las expresas manifestaciones políticas de los usuarios (likes en Facebook, retuits de Twitter, etc.), pero también informaciones y opiniones asépticas que pudieran correlacionarse con preferencias políticas. Es decir, y esto es el elemento que exige mayores cautelas, a partir de manifestaciones sin inmediato contenido político sería posible extraer información latente, correlacionarla con la de usuarios de características similares, e inferir el espectro político con el que más simpatizan, eludiendo, así, las restricciones del RGPD y la normativa interna respecto a datos de categorías especiales.

No exige una gravosa argumentación sostener la inconstitucionalidad de este tipo de prácticas, más allá de su discutible efectividad y acierto, a la que haremos referencia posteriormente.

Como ha recordado la doctrina (‍‍Rollnert Liern, 2002: 84-‍86), tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconocen el carácter bidimensional de la libertad ideológica. La dimensión interna, que se podría identificar con la libertad de pensamiento, y la externa, que se refleja en la manifestación voluntaria mediante acciones o palabras de las propias creencias. Por tanto, el derecho no solo ampara un agere licere, la posibilidad de expresar las propias creencias en el marco de los límites establecidos por las obligaciones constitucionales y legales, sino también un acotamiento negativo que proscribe la obligación de declarar sobre la propia conciencia o creencias (STC 19/1985, de 13 de febrero, FJ 2). Dicho más llanamente, la vertiente negativa recogida en el art. 16.2 CE cobija «el secreto o silencio sobre las ideas o posiciones políticas propias, sin ser objeto de coacción o perturbación alguna antes o después de su proclamación o modificación, ni derivada del silencio libremente elegido» (STC 76/2019, de 22 de mayo, FJ 5)^‍[31].

Los poderes públicos vendrían a ser, bien sujetos pasivos directos de la libertad ideológica, imposibilitados para vulnerar este derecho fundamental, bien mediato en caso de que la vulneración provenga de particulares, asumiendo la obligación de tutela. En cualquier caso, recaen en estos las obligaciones positivas dirigidas a garantizar el ejercicio del derecho tanto en su vertiente agere licere como en su fuero negativo de no exteriorización (‍‍Rollnert Liern, 2002: 92 y ss.). En el caso del art. 58.bis.1, es meridianamente claro que el legislador hizo dejación y actuó con cierta negligencia al no proscribir de manera expresa las inferencias de creencias políticas o ideológicas, mediante modelos analíticos avanzados.

Es cierto que la prohibición deriva de la propia Constitución y de la jurisprudencia pacífica del TC, y que alcanza también a sujetos de relevancia constitucional, como son los partidos políticos, así como a las relaciones entre particulares sobre los que recae el deber negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere el art. 16.1 CE (STC 101/1983, de 18 de noviembre, FJ 3), pero es razonable exigir la expresa declaración del legislador, dada la grosera vulneración del ordenamiento constitucional, así como de las restricciones del RGPD. Esta era, por otra parte, la solución que había previsto el art. 5.2 de la Circular 1/2019 de la Agencia Española de Protección de Datos, y que, desde nuestro punto de vista, era menester que el Tribunal proscribiera de manera radical, y debe mantenerse en cualquier propuesta futura como límite absoluto al perfilado ideológico.

VII. REFLEXIÓN FINAL: ¿SE ESTÁN SOBREDIMENSIONANDO LA INFLUENCIA Y EL DEBATE ACERCA DEL PERFILADO IDEOLÓGICO, OBTURANDO LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?[Subir]

Preguntarse acerca de la influencia real de las campañas data-driven y la microsegmentación electoral no resulta estéril a efectos de valorar su admisibilidad por el legislador orgánico o la proporcionalidad de restricciones frente a riesgos o intromisiones sobre los derechos fundamentales.

Un sector de la doctrina ha denunciado una cierta tendencia a sobredimensionar la influencia de campañas como las de Cambridge Analytica (‍‍Hersh, 2018: 2). La razón de este planteamiento hiperbólico se sintetiza en tres motivos: en primer lugar, por regla general, a los ciudadanos les interesa más conocer las posibilidades que ofrecen los avances tecnológicos, en lugar de sus limitaciones; en segundo término, una vez que los resultados electorales se publican, surge el interés por determinar en qué se basó el éxito del partido ganador, y las referencias a las últimas tecnologías o sofisticación de las campañas suelen ser buenos argumentos, y, finalmente, las empresas y consultores que participan en las contiendas tienden a hinchar su influencia para obtener clientes futuros. Por tanto, algunas de las afirmaciones sobre la efectividad e influencia de este tipo de campañas pueden considerarse más cercanas al deseo que la realidad, y admiten algunas matizaciones o, al menos, una cierta reflexión. En este sentido, la eficacia de las campañas big data y el impacto real de la microsegmentación han sido cuestionados. Por una parte, se ha puesto en duda el rigor de los modelos, y, por ende, su verdadera influencia en las decisiones electorales, que, como mínimo, se habría sobreestimado (‍‍Baldwin-Philippi, 2017: 631).

Pese a que los medios de comunicación hacen llamativas declaraciones sobre el casi omnipotente poder de empresas y estrategas para manipular el voto de los ciudadanos, lo cierto es que los principios que rigen la construcción de los modelos han sido desarrollados durante décadas, y como todo modelo estadístico complejo, están sujetos a limitaciones.

En este caso, contar con cantidades de información tan elevadas puede dificultar la construcción y acierto del modelo predictivo, no solo porque incrementa los riesgos legales, sino porque genera riesgos de overfitting. La dimensionalidad de los datos, por tanto, debe reducirse, eliminando características o extrayendo las que sean comunes a un grupo de variables, y, en este proceso de expansión y reducción, puede afectarse a la efectividad del modelo construido.

Algo similar puede decirse respecto a la calidad de los datos. A efectos de un modelo de análisis, no toda información resulta relevante ni aporta utilidad, pese al deseo de estrategas de recopilar cientos o miles de datos. Los datos comerciales usados para enriquecer las campañas pueden ser erróneos y, en consecuencia, afectar a los resultados del modelo predictivo (‍‍Hersh, 2015: 169). Además, la gran mayoría de información comercial no puede relacionarse con inclinaciones políticas, o, en muchos casos, su correlación no solo termina siendo extravagante, sino espuria. Como resultado, este tipo de campañas no añaden información verdaderamente relevante, o su efectividad no es mayor que la predicción obtenida a partir de encuestas electorales (‍‍Baldwin-Phillipi, 2017: 631).

A esto hay que sumar, en el contexto europeo, que el exceso de información introduce nuevos problemas legales ante la previsible vulneración de los principios de limitación en los fines y minimización de datos, recogidos por el RGPD (‍‍Hernandez Peña, 2020: 299-‍305).

Es innegable que se deben valorar y conjurar los riesgos tecnológicos a límites admisibles para la salud del sistema democrático. Pero también es razonable mantener una aproximación cauta y un tanto escéptica, a partir de todo el conocimiento asentado respecto al funcionamiento de los modelos predictivos o del comportamiento social. Así, y por dimensionar lo señalado con un ejemplo, parece más razonable sostener que la información que aportan las encuestas electorales posee mayor solidez y capacidad predictiva que la predicha a partir de algunos likes de Facebook obtenidos con metodologías experimentales. A su vez, tampoco es descabellado señalar que los likes de usuarios directamente relacionados con partidos o tendencias políticas en una red social (‍‍Kristensen et al., 2017: 4) pueden aportar información más sólida que la predilección por comprar vaqueros de una marca cuya correlación puede resultar menos clara, a pesar de que esto último genere titulares más espectaculares en los medios de comunicación.

De cara a valorar el diseño y alcance de la regulación, debe considerarse que, contrario a la extendida creencia del poder de acierto de estos modelos, la predicción que desarrollan sigue siendo probabilística, y, por tanto, sujeta a falsos positivos. El modelo estadístico dará una respuesta, en este caso una score resultado del perfilado ideológico, pero no debe obviarse que no se trata de la única respuesta posible, o que la respuesta se busca a partir de un modelo construido. Esto quiere decir que, si el modelo está incorrectamente construido, se cometieron errores de especificación, o, sin más, está sesgado buscando respuestas predeterminadas, las predicciones simplemente serán erróneas, y su capacidad de influencia, reducida, cuando no nula.

Otro tanto puede decirse respecto a la combinación de estos modelos con técnicas psicográficas. Se han cuestionado tanto la efectividad del perfilado como su capacidad para influir en la decisión de los votantes. Incluso Kogan (‍‍2018: 4), uno de los participantes clave del entramado de Cambridge Analytica, reconoció su ineficacia ante autoridades públicas. En términos simples, el acierto de esta técnica era solo un poco más elevado del que podría obtenerse de una elección aleatoria. Autores que han investigado extensamente con predicciones y modelos electorales también han cuestionado las débiles correlaciones que soportan la aplicación de técnicas psicográficas (‍‍Hersh, 2018: 5-‍6). Lo mismo han sostenido expertos matemáticos que han intentado replicar los experimentos de Cambridge Analytica (‍‍Sumpter, 2018: 57).

Desde nuestra perspectiva, y a efectos de su regulación, debe valorarse lo dicho respecto a la limitada influencia del perfilado ideológico, y no desdeñar los posibles efectos positivos para la propia democracia. Por tanto, consideramos que no debería prohibirse per se su utilización, ni su regulación debe aparejarse, sin más, a la desinformación que plantea matices diferenciados.

En opinión contraria a la mantenida por el Defensor del Pueblo en su recurso de inconstitucionalidad, consideramos razonable sostener que debería valorarse detenidamente si los riesgos del perfilado y la microsegmentación son suficientes para modificar la asentada opinión del Tribunal Constitucional respecto a la excepcionalidad para admitir la posibilidad de que «un mensaje tenga capacidad suficiente para forzar o desviar la voluntad de los electores, dado el carácter íntimo de la decisión del voto» (STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 16).

Es incuestionable que el derecho debe reducir o conjurar posibles riesgos, especialmente si colisionan con derechos fundamentales. Sin embargo, su intervención debe ser comedida y meditada, dando cuenta, en primer lugar, de la realidad de las cosas que se pretende regular, identificando los verdaderos riesgos potenciales de aquellos que representan futuribles remotamente realizables o sobredimensionan las posibilidades de la propia técnica con fines discutibles.

La coyuntura actual se asemeja a la de otras revoluciones tecnológicas que afectaron el concepto de privacidad y los medios de desarrollo de las campañas electorales. En el siglo xix, Warren y Brandeis (‍‍1890: 195) advertían sobre los riesgos de la fotografía y las empresas periodísticas para la libertad. En el siglo xx se cuestionó, en sentido similar, el surgimiento y expansión de los medios de comunicación de masas, primero con el cine y la radio, y, posteriormente, con la televisión.

Estos avances fueron domesticados por la regulación y la sociedad, y la extensión de sus efectos y riesgos, aquilatados a su justa dimensión^‍[32]. El revuelo acerca de la reforma de la LOREG es, en parte, tributario de este mismo exagerado optimismo acerca de la técnica, en este caso el big data y la analítica avanzada, y su capacidad para vencer y reducir la voluntad del individuo.