LA INDEFENSIÓN DE LA CONSTITUCIÓN NEUTRAL

1. Un debate constitucional apresurado, aunque significativo[Subir]

Como es bien sabido, el título X CE solo establece límites procedimentales a la reforma. En este asunto, los redactores de la Constitución se alejaron del modelo seguido por las constituciones italiana o alemana, textos que, sin embargo, inspiraron a nuestra norma fundamental en muchos otros aspectos. En nuestro país, ni se declara intangible la forma de gobierno^[1] ni tampoco los principios que articulan la estructura territorial o la definición de España como Estado social y democrático de derecho^[2]. En sentido distinto, los constituyentes optaron por diseñar dos procedimientos diferentes para la modificación de la norma fundamental, uno de ellos muy agravado para la reforma total o para revisar las principales definiciones que realiza la norma fundamental. Los constituyentes, pues, optaron por confiarlo todo a los límites que impone el procedimiento.

Para entender las razones que llevaron a esta solución, es preciso partir del anteproyecto de Constitución. Este texto preveía un procedimiento de reforma muy similar al que luego recogería el art. 167 CE, lo que hacía que la futura norma fundamental resultara relativamente flexible^[3]. Ahora bien, esta solución suscitó la desconfianza de los sectores más conservadores. La principal oposición provino de Alianza Popular, fuerza política que, durante los debates en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, propugno hacer más rígido el texto de la futura Constitución introduciendo dos tipos de disposiciones: de un lado, M. Fraga Iribarne propuso un nuevo artículo en el que se establecía un procedimiento mucho más más complejo, similar al que luego figurará en el art. 168 CE, para «la revisión total o en parte sustancial de la Constitución»; de otro lado, A. Carro Martínez defendió una cláusula de intangibilidad, según la cual «la unidad política de España y su integridad territorial son inmodificables». Los representantes del PSOE y del PCE se opusieron a ambas iniciativas. Ambas fuerzas políticas habían renunciado a parte de su ideario en aras del consenso, lo que suponía dejar de lado, al menos temporalmente, la aspiración a instaurar una forma republicana de gobierno o una forma de Estado federal. No es de extrañar, pues, que ambos partidos prefirieran un procedimiento de reforma flexible que permitiera, con el tiempo y mediante la reforma de la Constitución, incorporar a la norma fundamental esas alternativas.

Los argumentos que se utilizaron al debatir las dos cuestiones no son muy distintos a los términos actuales del debate. De un lado, V. Zapatero Gómez se opuso al procedimiento agravado de reforma argumentando que la Constitución, para perdurar, debía ser capaz de adaptarse continuamente a las exigencias cambiantes de la vida social, así como la conveniencia de que fuera el Parlamento, órgano que expresa legítimamente la voluntad popular, la institución que debiera tener la voz decisiva en modificación^[4]. De otro lado, Jordi Solé Tura y Gregorio Peces Barba se opusieron a la cláusula de intangibilidad afirmando que resultaba innecesaria, ya que el principio de unidad estaba suficientemente garantizado en otros preceptos constitucionales^[5].

La solución definitiva vino de la UCD, que, mediante una enmienda in voce presentada por Óscar Alzaga, propuso una fórmula de compromiso: de un lado, era preciso prescindir de la cláusula de intangibilidad; ahora bien, a cambio, era necesario proteger las grandes definiciones de la norma fundamental y aceptar el doble procedimiento propuesto por Alianza Popular, siempre que se especificaran las materias reservadas a la reforma agravada.

Hay varias razones que explican que, finalmente, se rechazaran los límites materiales a la reforma. En primer lugar, pudo influir la confianza que los constituyentes depositaron en los procedimientos, reforzada por la manera en que se estaba llevando a cabo la transición. Recordemos que, sin ruptura aparente de las leyes fundamentales del franquismo, la Ley para la Reforma Política de 1976 constituyó un puente entre la anterior legalidad autoritaria y la democrática, que culminaría con la aprobación de la Constitución. Pudo incidir, también, la necesidad de alejarse de la Ley de Principios del Movimiento Nacional, cuyo art. primero declaraba que los contenidos en dicha norma eran, «por su propia naturaleza, permanentes e inalterables». Junto con ello, tuvo relevancia el convencimiento acerca de escasa eficacia de las cláusulas de intangibilidad^[6]. Ahora bien, el factor que resultó realmente decisivo fue el contenido de la única cláusula de intangibilidad que se propuso durante los debates y que se refería, exclusivamente, a la unidad nacional. En el momento de elaborar la Constitución, había fuerzas políticas que no estaban dispuestas a renunciar a su ideario federal o confederal. Para atraerlas hacia la nueva norma fundamental que se estaba debatiendo y en aras del consenso, los constituyentes rechazaron expresamente declarar irreformable la unidad de la nación española.

Es cierto, pues, que el debate acerca de la conveniencia de introducir una cláusula de intangibilidad tuvo poco peso durante el proceso de elaboración de la Constitución. Es más, puede afirmarse que la discusión fue breve y, desde luego, acelerada. Pero no por ello deja de ser significativa, ya que constituye un buen ejemplo de la manera en que se tejieron los consensos durante la elaboración de la Constitución. A través de una enmienda transaccional, se consiguió que las fuerzas más conservadoras retiraran su propuesta de declarar intangible la unidad de España, tal y como solicitaban los partidos a la izquierda del espectro político. Ahora bien, a cambio, se introdujo un procedimiento agravado de reforma que no solo afectaba a la titularidad de la soberanía, sino también a los derechos fundamentales y a la Corona, entre otros extremos.

Es significativo que en ningún momento estuviera sobre la mesa ni se debatiera la posibilidad de establecer otros límites materiales distintos a la unidad nacional, como podrían haber sido la definición de Estado social y democrático de derecho, los derechos fundamentales o la concepción popular de la soberanía, sino que se optara por asegurar dichas definiciones con el procedimiento agravado de reforma. De manera deliberada, los constituyentes quisieron subrayar el carácter abierto de la norma fundamental: incluso la organización territorial y el principio de unidad podían ser revisados siempre que se respetaran la vía establecida en la propia Constitución, por muy complicada que esta fuera.

2. Una jurisprudencia constitucional tangencial[Subir]

Desde el momento en que entró en vigor nuestra ley de leyes y hasta la actualidad, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de referirse en numerosas ocasiones a la inexistencia de cláusulas de intangibilidad en nuestra norma fundamental. Ahora bien, es fácil constatar que todas las afirmaciones de dicha institución acerca del asunto tienen carácter tangencial, ya que se han pronunciado cuando el objeto del proceso era muy distinto a la reforma de la Constitución.

Como es sabido, la norma fundamental ha experimentado dos modificaciones que se hicieron necesarias por exigencias de la integración europea. La primera de ellas, que afectó al art. 13. 2 de la Constitución, fue aprobada por unanimidad de todas las fuerzas políticas presentes en ambas Cámaras, por lo que no fue impugnada ante el Tribunal Constitucional. Es cierto que, antes de la modificación, dicho órgano intervino a instancias del Gobierno, pero fue solo para aclarar si el reconocimiento del sufragio pasivo a los extranjeros comunitarios exigía reformar previamente la norma fundamental. En su Declaración 1/1992, el Tribunal consideró que la extensión del sufragio pasivo a quienes, sin ser nacionales españoles, son ciudadanos de la Unión no estaba prevista en dicho precepto constitucional, que reservaba ese derecho solo a los españoles. Por ser una estipulación contraria a la Constitución, esa previsión del Tratado de Maastricht solo podía ser objeto de ratificación si, previamente, esta se modificaba.

La segunda reforma afectó al art. 135 CE y resultó mucho más polémica. En efecto, aunque no fue objeto de recurso de inconstitucionalidad, fue impugnada en vía de amparo por vulneración del derecho de participación política. Tampoco en esta ocasión el Tribunal trató en profundidad los límites a la reforma, sino que se limitó a descartar, mediante un auto^[7], que se hubiera producido una modificación encubierta del título preliminar de la Constitución. Según la decisión, solo cabe utilizar el procedimiento agravado previsto en el art. 168 en los casos expresamente previstos en dicho precepto, dado que no cabe ni es razonable «una extensión por vía alguna de unos requisitos ya de por si hiperrígidos»^[8]. Junto con ello, el Tribunal negó que el acelerado procedimiento decido por la Mesa del Congreso de los Diputados hurtara a los recurrentes las facultades integradas en el art. 23.2 CE.

Hubo otra ocasión en la que el Tribunal Constitucional fue consultado acerca de la necesidad de reformar la Constitución. Se trata de la Declaración 1/2004, en la que dicho órgano tuvo que analizar la compatibilidad del Proyecto de Constitución para Europa con nuestra norma fundamental. En este caso el Tribunal Constitucional hizo referencia a un conjunto de principios que son esenciales para nuestra norma fundamental y que consisten en «el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia». Es cierto que el Tribunal Constitucional contempla esas definiciones como límites. Ahora bien, estos afectan únicamente a la cesión de competencias en favor de organizaciones internacionales prevista en el art. 93 CE, por lo que el criterio del Tribunal no puede extrapolarse a una modificación de la Constitución decidida por las Cortes Generales y, de darse el caso, por los propios ciudadanos.

Antes se señalaba que el Tribunal ha afirmado reiteradamente el carácter abierto de nuestra norma fundamental y ha excluido la existencia de límites materiales a su reforma. Ahora conviene resaltar que este tipo de afirmaciones se han llevado a cabo cuando lo que se discutía en los procesos eran otro tipo de asuntos.

No resulta sencillo resumir, en unas líneas que por fuerza deben ser breves, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el tema, que, por lo demás, es de sobra conocida. Conviene, sin embargo, recordar que, al menos según mis datos, las primeras sentencias en las que el Tribunal hace referencia a la apertura de nuestra norma constitucional son las que se refieren al juramento o promesa de la Constitución. En estas decisiones, el Tribunal pondera dicha obligación con la libertad ideológica que alegan los recurrentes. Al resolver el recurso de amparo interpuesto por los diputados de Herri Batasuna, el Tribunal afirma que el deber de fidelidad a la Constitución no vulnera dicha libertad, sino que «es una afirmación de su reconocimiento, por cuanto en nada empece la defensa y propaganda de las ideas de la reforma de la Constitución y su puesta en funcionamiento institucional»^[9]. En la STC 122/1983, que resuelve un asunto similar, el Tribunal Constitucional perfila algo más el argumento. En efecto, la fidelidad a la Constitución supone únicamente el compromiso de aceptar las reglas del juego político y el orden jurídico existente y no entraña una renuncia a procurar la modificación de la Constitución, que «es reformable, aunque el procedimiento para llevar a cabo esa reforma sea más o menos rígido, según la materia y ámbito a que afecte»^[10].

La sentencia que tuvo mayor proyección posterior fue la 48/2003, en la que el Tribunal Constitucional resuelve un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno vasco contra la Ley Orgánica 6/2002, de partidos políticos. En esta ocasión, el máximo Tribunal afirma que en su «ordenamiento constitucional no tiene cabida un modelo de democracia militante» y conecta esta característica con la ausencia de cláusulas de intangibilidad. Frente a lo que sucede en otros ordenamientos de nuestro entorno, la Constitución española «no excluye de la posibilidad de reforma ninguno de sus preceptos ni somete el poder de revisión constitucional a más limites expresos que los estrictamente formales y de procedimiento». Nuestro ordenamiento no impone la adhesión positiva al ordenamiento, por lo que:

Hay algunos aspectos de estas afirmaciones que merece la pena resaltar. Antes que nada, conviene señalar que, en las sentencias citadas, la ausencia de límites materiales a la reforma de la Constitución no es objeto de análisis ni detallado ni específico, sino que se esgrime solo para contrarrestar la presunta vulneración de la libertad ideológica o de expresión alegada por los recurrentes. La conclusión es siempre la misma: incluso aquellos que no estén conformes con el contenido de la Constitución, han de acatarla. A cambio, tienen abiertas las puertas de su reforma.

Este enfoque del Tribunal presenta algunos frentes abiertos. En primer lugar, deja entrever que los países con democracia militante, que recogen límites expresos a la reforma de la Constitución (esto es, casi todos los de nuestro entorno), son menos respetuosos con las libertades mencionadas de lo que es el nuestro. Más en concreto, en el último párrafo transcrito el Tribunal da por sentado que las cláusulas de intangibilidad implican, necesariamente, la antijuridicidad de opiniones y conductas de quienes no compartan su contenido. Y esta afirmación está por demostrar, ya que el ordenamiento puede asociar intangibilidad y antijuridicidad, pero también puede no hacerlo. En Italia, por ejemplo, existe la Unione Monarchica, que pretende modificar el art. 139 de la Constitución de manera democrática, para reinstaurar esa forma de gobierno. No dispongo de demasiados datos acerca de dicha organización, pero su página web deja claro que, a pesar de estar en contra de la cláusula de irreformabilidad, no es antijurídica^[12]. Algo similar sucede en Alemania con Tradition und Leben^[13].

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional deja otro extremo sin resolver. Dado el contexto en el que aparece (esto es, en la tensión entre el respeto a la norma fundamental y la libertad ideológica y de expresión), dicho órgano no ha tenido ocasión de tratar con cierto detenimiento un asunto de la máxima importancia, como es la posible existencia de límites implícitos a la reforma constitucional. Como se analizará más adelante, hay países en los que los órganos de justicia constitucional han afirmado la existencia de cláusulas implícitas de intangibilidad. A diferencia de estos otros modelos, y de manera muy alejada a lo que había hecho en la Declaración 1/2004 con respecto a la integración europea, nuestro Tribunal Constitucional ha excluido tajantemente dicha posibilidad, basándose únicamente en la letra de la norma fundamental y sin prestar mayor atención al tema.

A pesar de estas limitaciones, el carácter abierto de la Constitución, la inexistencia de una democracia militante y de contenidos irreformables siguen siendo un leitmotiv en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En muchas otras sentencias posteriores, se utilizan las mismas afirmaciones para ofrecer una alternativa a las fuerzas políticas y a las instituciones que ponen en tela de juicio el principio de unidad consignado en el art. 2.1 de la Constitución.

El razonamiento aparece por primera vez con esta finalidad en la STC 31/2010. En ella, el Tribunal afirma que, en el Estado democrático instaurado por la Constitución, también cabe «la defensa de concepciones ideológicas que, basadas en un determinado entendimiento de la realidad social, cultural y política, pretendan para una determinada colectividad la condición de comunidad nacional». Nada excluye que, «mediando la oportuna e inexcusable reforma de la Constitución», ese entendimiento se traduzca en una realidad jurídica. Ahora bien, mientras ello no ocurra, «las normas del ordenamiento no pueden desconocer ni inducir al equívoco en punto a la “indisoluble unidad de la Nación española”»^[14].

Posteriormente el Tribunal ha reiterado los mismos argumentos en su abundante jurisprudencia relativa al proceso de independencia iniciado en Cataluña casi hace una década. Sirva como ejemplo la STC 114/2017, en la que el Tribunal Constitucional analiza la Ley del Parlamento de Cataluña 19/2017, del Referéndum de Autodeterminación. En dicha decisión, el Tribunal afirma que todas las concepciones ideológicas gozan de la más amplia libertad para la exposición y defensa pública, porque nuestra Constitución no pretende para sí la condición de lex perpetua, sino que admite y regula su revisión total. Ahora bien, la conversión de estos proyectos en normas o en determinaciones del poder público no es posible sino mediante el procedimiento de reforma constitucional. Y, con cita en otras decisiones anteriores^[15], el Tribunal concluye que «otra cosa supondría liberar al poder público de toda sujeción a derecho, con daño irreparable para la libertad de los ciudadanos»^[16].

El razonamiento no ha variado en las últimas sentencias dictadas para resolver los recursos de amparo interpuestos por los líderes independentistas^[17]. En ellas, el Tribunal reitera que no hay nada intangible ni inmutable en nuestra Constitución, siempre que se respeten los procedimientos previstos para su reforma.

Para concluir este análisis, es preciso destacar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de la ausencia de límites materiales a la Constitución reproduce, en gran medida, la preocupación principal que orientó a los redactores de la norma fundamental. Tanto las sentencias del máximo Tribunal como los debates constituyentes giran en torno a un factor determinante: la definición de soberanía que realiza el art. 2.1 CE y el rechazo que esta sigue suscitando en ciertos sectores políticos. Al menos según mis datos, todas las sentencias en las que el Tribunal Constitucional ha afirmado la apertura de la norma fundamental resuelven supuestos en los que esta tensión estaba en juego, de forma directa o indirecta.

El peso que ha tenido de este factor explica, pues, que el Tribunal no haya tratado la modificación de la norma fundamental de forma sustantiva, sino siempre de manera instrumental, enfocándola como una alternativa a quienes están en desacuerdo con la unidad de la soberanía nacional. Como consecuencia, y a diferencia de lo que ocurrió con la integración europea, el Tribunal ha prestado escasa atención a los límites de la reforma, por lo que no ha tratado de manera específica la posible existencia de límites implícitos que deriven de la propia naturaleza de la Constitución.

3. Algunos inconvenientes de la apertura constitucional[Subir]

La inexistencia de límites materiales a la reforma de la Constitución decidida por los constituyentes y confirmada por el Tribunal Constitucional tuvo y sigue teniendo ventajas. Antes se ha señalado que esta solución permitió sumar al consenso incluso a quienes no estaban totalmente conformes con su contenido, sino que confiaban en la posibilidad de llevar a la norma fundamental, antes o después, su propio ideario. En la actualidad, este argumento sigue teniendo peso en la jurisprudencia porque ofrece una salida a quienes no están de acuerdo con la Constitución, ya que pueden cambiarla sin necesidad de fracturarla. Además, la apertura de la Constitución demuestra la confianza en los procedimientos democráticos, ya que, mediante ellos y por muy complejos que sean, cualquiera de sus contenidos puede ser modificado. La posibilidad de revisar todos los preceptos constitucionales confirma el respeto a la voluntad popular, porque únicamente se establecen límites formales al poder constituyente que, en todo lo demás, sigue siendo ilimitado.

No dejan de tener cierta razón, pues, quienes afirman que la principal dificultad para la modificación de la Constitución no es la ausencia de límites materiales, sino los obstáculos que existen a la hora de revisar sus principales definiciones, protegidas por el complejo procedimiento previsto en su art. 168. J. L. Requejo, por ejemplo, ha afirmado que dicho precepto equivale a una verdadera cláusula de intangibilidad (‍Requejo, 2018: 1879). Junto con ello, J. Pérez Royo (‍1999: 503) ha señalado que el problema no es tanto que, a través de dicho artículo se pueda revisar incluso «el núcleo que debería ser indestructible de la idea de derecho presente en nuestra Constitución», sino más bien lo contrario, esto es, «la dificultad de que se introduzcan las reformas razonables, cuya necesidad pudiera hacerse sentir con el curso del tiempo».

No es objeto de estas páginas tratar los obstáculos que impone el procedimiento agravado de reforma de la Constitución. Acerca de este asunto, solo considero oportuno realizar una precisión. Es cierto que esta vía es compleja, pero esto no significa que sea imposible transitarla, siempre que haya acuerdo acerca de las modificaciones necesarias. Sin este requisito, cualquier procedimiento de reforma, por muy simplificado que sea, resultaría ineficaz. Por eso, las dificultades que afectan a la reforma de nuestra Constitución, tantas veces denunciadas, no son un problema de naturaleza jurídica, sino de carácter eminentemente político. El procedimiento previsto en el art. 167 es flexible, característica confirmada por las dos reformas que ya ha experimentado nuestra norma fundamental. En ambas ocasiones, los principales grupos parlamentarios coincidieron en la necesidad de evitar que nuestro país quedara rezagado en la integración europea. Ahora bien, la modificación de la Constitución no ha prosperado, ni siquiera a través de esa vía, cuando las propuestas de reforman solo convencían a algunas fuerzas políticas, pero eran rechazadas por otras. Si se produce este desencuentro, la reforma de la norma fundamental resulta inviable, sean cuales sean los preceptos que resulten afectados.

Volviendo al tema que nos ocupa, conviene ahora identificar los inconvenientes que genera la ausencia de límites materiales a la reforma constitucional.

Algunos de los problemas prácticos que suscita la apertura de nuestra norma fundamental se han puesto de manifiesto al inicio de este texto y no es cuestión de reiterarlos, sino de aplicarlos a nuestro propio país. Hace algunos años era posible mantener que el problema de los límites de la reforma de la Constitución había tenido su sentido en el período de entreguerras, cuando se enfrentaban dos concepciones radicalmente diferentes de organización de la sociedad y del Estado. También se podía decir que no era fácil que esa situación se diese en España. En definitiva, no era previsible que el problema de los límites materiales pudiera llegar a plantearse no solo en teoría, sino también en la realidad (‍Pérez Royo, 1999: 502). Ahora bien, la situación ha cambiado en los últimos años y ya no puede descartarse la existencia de fuerzas políticas que no se sienten vinculadas ni por el pacto de 1978 ni por las exigencias que impone el constitucionalismo. El problema no es solo que dichos partidos adquieran en el futuro mayor implantación, sino también que su visión influya en el debate político y termine afectando al ideario de otros sectores ideológicos que, por no perder o para recuperar fuerza electoral, revisen su apoyo a la norma fundamental y propongan cambios sustanciales en esta.

Aunque no cabe descartar que se pueda producir un escenario de este tipo, justo es reconocer que, aquí y ahora, los principales problemas que suscita la ausencia de límites materiales a la norma fundamental son más de carácter teórico que práctico, porque indirectamente determinan el concepto de constitución al que responde el texto de 1978.

Tiene razón, pues, Benito Aláez (‍2020: 24) cuando afirma que existe una relación estrecha entre la noción de constitución y la solución que se arbitre para enfocar los límites a su reforma. Siguiendo este camino metodológico, el autor identifica tres maneras de entender la norma fundamental, esto es, las concepciones material, formal y formal funcional de Constitución. Posteriormente, explica cuáles son las repercusiones que cada una de estas tres nociones tiene sobre la manera de entender la modificación de la norma fundamental y los límites que la afectan. No dudo que este sea el camino adecuado desde un punto de vista dogmático y en vistas a la construcción de una teoría general. Ahora bien, desde un punto de vista más ceñido a nuestro ordenamiento, me parece conveniente seguir el camino inverso, esto es, señalar las consecuencias que un poder materialmente ilimitado de reforma genera a la hora de definir la propia Constitución. Como se verá a continuación, dicha influencia es muy intensa porque fuerza a mantener que nuestra norma fundamental responde a un modelo puramente formal de Constitución o, en términos más politológicos, a la idea de Constitución neutral con la que se abrían estas páginas.

1. La ineficacia de las cláusulas expresas de intangibilidad[Subir]

Como ya se ha señalado, los avances del «iliberalismo constitucional» encuentran más obstáculos en algunos ordenamientos por la existencia de las cláusulas de intangibilidad. Antes se recordaban algunos casos conocidos, como son las constituciones de Francia, la República Federal Alemana o Italia. Pero estos no son los únicos ejemplos que existen en nuestro continente, donde 22 de los 49 países contemplan límites materiales a la modificación de la constitución (‍Hein, 2020: 89). Lo más frecuente es que se consideren irreformables principios como son la forma democrática (o republicana de gobierno), la estructura federal, la soberanía, la indivisibilidad territorial y ciertos derechos y libertades fundamentales (‍Comisión de Venecia, 2010: párr. 2011).

La existencia de este tipo de restricciones siempre ha sido polémica desde un punto de vista tanto teórico como práctico. Frente a ellas, es posible utilizar los mismos argumentos que se barajaron durante los debates de la Constitucion y afirmar, en primer lugar, que son poco compatibles con el principio democrático, ya que las cláusulas de intangibilidad limitan la libertad del poder constituyente, esto es, del pueblo, único titular de la soberanía. Cabe decir, en segundo lugar, que resultan poco útiles, porque no es posible poner puertas al campo.

Un buen ejemplo de esta futilidad sería lo que ocurrió en Portugal en 1989. El art. 290 de la Constitución aprobada en 1976 contenía una detallada lista de límites materiales a la reforma, entre los que se incluía «el principio de apropiación colectiva de los medios de producción y de los suelos, así como de los recursos naturales, y la eliminación de los monopolios y latifundios»^[26]. Junto con ello, también protegía «la planificación democrática de la economía»^[27]. Las modificaciones en el espectro político y el ingreso de Portugal en las Comunidades Europeas indujeron a un cambio en la manera de concebir la intervención del Estado en la economía, con el predominio de posiciones más liberalizadoras (‍Hein, 2018: 454). Para remover los obstáculos que imponían los apartados que se acaban de transcribir, se procedió a modificarlos^[28] a través del flexible procedimiento previsto en la propia norma fundamental, que tan solo requiere una mayoría de dos tercios de los diputados. La nueva redacción que se dio al actual art. 288^[29] es más compatible con la diversidad ideológica que existe acerca del asunto. Aun así, dicho precepto sigue conteniendo la cláusula de intangibilidad más detallada del mundo^[30].

Aunque los argumentos contrarios a las cláusulas de intangibilidad que se acaban de recoger no carecen de peso, tampoco resultan definitivos. Antes se señalaba que las cláusulas de intangibilidad serían contrarias a la libertad del pueblo, cuando este actúa como poder constituyente. Frente a esta afirmación es posible argumentar que el pueblo importa para el derecho únicamente cuando opera conforme a lo dispuesto en las normas jurídicas. Antes de ese momento, la idea de pueblo como poder constituyente hace referencia a un mero hecho fáctico que puede utilizarse, como hizo Sieyès a los inicios de la Revolución francesa, para legitimar políticamente la creación de un nuevo poder. En esa acepción, el pueblo es solo un grupo humano que, en determinados momentos, puede estar ligado por aspiraciones comunes, pero que todavía carece de los medios adecuados para que la opinión de cada uno de sus miembros pueda unirse a la de todos los demás, formar una mayoría e imputar dicha voluntad al grupo. Esto solo lo puede hacer el derecho.

R. Albert (‍2018: 11) ha señalado que esa noción de poder constituyente es demasiado informe, indeterminada y romántica para tener entidad a la hora de explicar cómo se elaboran las constituciones. Abundando en esta idea, cabe afirmar que, en efecto, para que el pueblo pueda ser poder constituyente, es preciso que las propias normas jurídicas definan quiénes lo integran, esto es, quiénes, de ser individuos, pasan a ser ciudadanos con capacidad para intervenir en la elaboración de la constitución; las normas deben establecer, además, la manera en que el pueblo actúa a la hora de crear la norma fundamental y concretar, por ejemplo, si lo hace de manera directa o a través de representantes; finalmente, el derecho debe regular cómo votan los ciudadanos y, en caso de que la participación sea indirecta, el sistema electoral para la elección de quienes van a actuar en su nombre

En definitiva, la diferencia ente poder constituyente y poder constituido puede tener importancia en momentos revolucionarios porque explica la creación de un nuevo orden político frente a la continuidad del viejo. Pero, jurídicamente hablando, cuando se redacta una constitución, el pueblo siempre actúa bajo el dictado de alguna norma jurídica que especifica quién y cómo se actúa. Esta posición del pueblo es más clara en el supuesto de la mera reforma de la constitución, ya que, en este caso, siempre actúa como poder constituido, en las formas y casos previstos en la norma fundamental vigente. Esta, igual que puede establecer procedimientos específicos para el cambio, también puede imponer restricciones al contenido de la modificación. Desde este punto de vista, las constituciones tienen capacidad para limitar el ámbito de actuación de la voluntad popular con el objetivo de salvaguardar, entre otros factores, la propia pervivencia de la democracia. J. Elster (‍2000: 88-‍89) expone algunas metáforas que han servido para ilustrar dicha autovinculación. Citando a Spinoza, señala que los límites a la reforma de la constitución son como la orden que Ulises dio a sus camaradas para que le ataran al mástil hasta que dejara de estar subyugado por el canto de las sirenas; citando a F. Hayel, expone que las constituciones son una atadura impuesta por Peter cuando está sobrio sobre Peter cuando está borracho.

Antes se señalaba que otro argumento que se utiliza en contra de las cláusulas de intangibilidad es su falta de eficacia. Este razonamiento, que es cierto en algunos casos, como es Portugal, tampoco puede generalizarse. M. Hein (‍2020: 103), tras pasar revista a centenar y medio de sentencias dictadas por los órganos de justicia constitucional de veintiún países europeos, ha demostrado todo lo contrario. Tras su investigación empírica concluye que, en contra de lo que generalmente se afirma, los límites a las reformas de la constitución no son declaraciones simbólicas sin consecuencias jurídicas, sino importantes instrumentos en el debate constitucional. Esta afirmación es especialmente cierta para el caso de países cuyas constituciones contienen cláusulas de intangibilidad. En estos ordenamientos, no solo el número de sentencias en las que se declara la invalidez de la reforma es muy elevado, sino que también dichas decisiones son ampliamente aceptadas por los actores políticos.

2. La indefinición de los límites implícitos a la reforma de la Constitución[Subir]

Es claro que la constitución se encuentra más indefensa en aquellos países donde la norma fundamental no prevé límites materiales a la reforma. Para hacer frente a este problema, en algunos de estos sistemas jurídicos, tanto la jurisprudencia como la doctrina admiten la existencia de cláusulas implícitas de intangibilidad. Antes de analizar las diferentes soluciones que se han dado a esta cuestión, merece la pena señalar que la jurisdicción constitucional en Europa no suele reconocer este tipo de restricciones. Como antes se ha señalado, la mayor parte de las normas fundamentales de nuestro entorno contienen límites materiales expresos, por lo que el debate se centra en la interpretación, más o menos generosa, que pueden recibir ese tipo de previsiones.

Hay, sin embargo, una excepción a esta tendencia general y este es el caso de Italia. En este ordenamiento, la Corte Constitucional reconoció, en la Sentencia 1146, de 15 diciembre 1988, que, además de la forma republicana protegida por el art. 139 de la Constitución, existen principios supremos cuyo contenido esencial no puede ser ni subvertido ni modificado. Aunque no hayan sido declarados expresamente irreformables, estos principios forman parte de la esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitución italiana. Para fundamentar esta afirmación, la Corte se remite a su anterior jurisprudencia, en la que había declarado que otras normas y leyes de rango constitucional, las disposiciones del Concordato o la ley de ejecución del Tratado de la CEE están sometidas a dichos principios. Además, proclama su propia competencia para verificar la compatibilidad de las leyes de revisión constitucional u otras leyes constitucionales con esos principios. En este sentido afirma que, «si no fuera así, se llegaría al absurdo de considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no efectivo, justo en relación a sus normas de valor más elevado».

Ahora bien, en la sentencia citada la Corte no especifica cuáles son los principios superiores a los que hace referencia, sino que deja la cuestión abierta. Sirva esta decisión como ejemplo del principal problema que plantean las cláusulas implícitas de intangibilidad y que consiste, efectivamente, en su elevado grado de indeterminación. No solo su existencia sino también su identificación dependen, en gran medida, de las circunstancias del momento y de las concepciones de quienes han de identificar su contenido.

Un buen ejemplo de estas dificultades son las variables respuestas que el problema ha recibido por parte de la doctrina española que ha analizado el asunto. Es cierto que, como antes se señalaba, algunos autores excluyen que, en un sistema como el nuestro, puedan deducirse cláusulas de intangibilidad, ya que el constituyente las excluyó expresamente y no es cuestión de añadir más dificultades a los problemas que suscita el complejo proceso previsto en el art. 168 CE. Ahora conviene señalar que, cuando se reconoce su necesidad, las respuestas son muy variadas y obedecen a un amplio abanico: algunos autores identifican cláusulas de intangibilidad en la complejidad del propio procedimiento de reforma, mientras que otros incluyen el principio democrático del Estado de derecho, los derechos fundamentales o la dignidad de la persona^[31]. Por fin, también hay autores que consideran irreformable la integridad territorial^[32].

Hay otros ejemplos de las dificultades que suscitan los límites materiales implícitos. Basta con observar lo que sucede en los países donde la justicia constitucional ha admitido su existencia para percibir que el margen de discrecionalidad que atribuyen a los tribunales, constitucionales u ordinarios, es tan amplio que pone en peligro la propia legitimidad del control. Ya que el caso de Colombia es conocido en nuestro país, merece la pena traer a colación a título de ejemplo algunas decisiones de la Corte Suprema india y del Tribunal Constitucional de Turquía.

En el caso de India, la Constitución es sumamente flexible, lo que ha permitido que, desde su entrada en vigor en 1950 haya sufrido más de un centenar de reformas^[33], algunas de ellas llevadas a cabo para dejar sin efecto declaraciones de inconstitucionalidad decididas por la Corte Suprema (‍Yap, 2017). Ante esta tensión permanente entre control de constitucionalidad y libertad del Parlamento y desde la sentencia Kesavananda Bharati Sripadagalvaru v. Kerala, la Corte Suprema ha afirmado que las enmiendas constitucionales pueden resultar inconstitucionales cuando no respetan la estructura básica de la Constitución. Esta consiste en un conjunto de principios que incluyen la supremacía constitucional, la forma republicana y democrática de gobierno, el carácter secular del Estado, la separación de poderes y el federalismo^[34].

Esta doctrina ha demostrado sus limitaciones especialmente en la sentencia NJAC^[35]. En ella, la Corte Suprema examina una reforma de la Constitución en la que se cambia el sistema para designar a los jueces que integran el propio Tribunal. Según la enmienda, la designación de dichos cargos, que tradicionalmente correspondía a los magistrados más antiguos de la Corte Suprema, incluido su presidente, pasaba a atribuirse a una nueva comisión nacional de nombramientos judiciales, compuesta, entre otros miembros, por líderes políticos y representantes de la sociedad civil. Esta reforma se justificaba en la necesidad de hacer más transparente y responsable el proceso de selección. En la sentencia citada, la Corte, por una estrecha mayoría, consideró que solo el sistema todavía en vigor respetaba la independencia judicial, por lo que declaró inconstitucional la enmienda.

Esta decisión ha suscitado críticas sólidas. Se afirma^[36], así, que ni está claro que el tradicional sistema de cooptación forme parte de la estructura constitucional básica ni que garantice mejor la independencia que cualquier otro. Es más, la atribución de los nombramientos a los jueces de la Corte Suprema es un sistema peculiar de la India que se basa en razones históricas, mientras que otras democracias más asentadas han optado por procedimientos distintos, que incorporan a otros actores institucionales. En definitiva, la sentencia se ha leído en términos corporativos, esto es, como una defensa por parte del máximo Tribunal de sus propios privilegios.

También en Turquía las cláusulas implícitas de intangibilidad han dado lugar a decisiones jurisdiccionales contradictorias y muy polémicas. Hay que tener presente que el art. 148 de la Constitución de dicho país somete a control de constitucionalidad únicamente determinados vicios formales del procedimiento de reforma, por lo que no se extiende a su contenido material. A pesar de esta limitación, en 2008 la Corte Constitucional declaró inválido un conjunto de enmiendas que prohibían el uso del hiyab en las universidades. La decisión se fundamentó en que dicha modificación alteraba la naturaleza secular del Estado proclamada en el art. 1 de la Constitución y declarada irrevocable por el art. 4 de la norma fundamental^[37].

En sentido opuesto, la Corte Constitucional, en una decisión de 2016, negó que fuera competente para verificar la validez de una reforma constitucional que limitaba temporalmente la inmunidad de los miembros del Parlamento. A estos efectos, argumentó lo que antes había rechazado, esto es, que el control constitucional no puede ir más allá de verificar la existencia de los defectos de procedimiento enumerados en el art. 148 de la norma suprema. Esta jurisprudencia ha llevado a concluir que la Corte ha sido incongruente a la hora de determinar los límites sustantivos a la reforma de la Constitución, lo que ha generado incerteza acerca de la extensión de su propio control^[38].

Hay, pues, razones suficientes para tomar precauciones ante las cláusulas de intangibilidad implícitas: de un lado, no hay acuerdo doctrinal acerca de cuál deba ser su contenido; de otro, conceden a la justicia constitucional una libertad de interpretación tan amplia que, en determinados casos, por muy razonada que esté su utilización, pueden crear entre los actores políticos y los ciudadanos la sensación de que el órgano jurisdiccional actúa al dictado del propio capricho.