EL BILATERALISMO EN LAS RELACIONES COMERCIALES DE LA UNIÓN
EUROPEA: UN ANÁLISIS DE LOS ACUERDOS DE NUEVA GENERACIÓN

1. Las esferas normativas OMC plus [Subir]

Las esferas normativas OMC plus conforman la parte de los acuerdos comerciales de nueva generación que más se acerca al contenido tradicional de los acuerdos de libre comercio. Como tal, predomina el objetivo liberalizador del comercio y se dirigen, en gran medida, a garantizar el acceso al mercado de la manera menos onerosa posible. Se trata de una categoría cerrada pues se circunscribe, al menos de momento, al comercio de mercancías, el comercio de servicios, los aspectos comerciales de los derechos de propiedad intelectual, la contratación pública y la liberalización de las inversiones (‍‍Horn, Mavroidis y Sapir, 2009: 16). Esta lista numerus clausus coincide parcialmente con la lista de ámbitos materiales recogida en el art. 207, apdo. 1 del Tratado de Funcionamiento de la UE (en adelante, TFUE), apdo. 1, interpretado por el TJUE en el dictamen 2/15 sobre el Acuerdo de libre comercio entre la UE y Singapur. Como es bien sabido, aun cuando los efectos jurídicos del dictamen se limitan al objeto de dicho procedimiento (‍‍Iruretagoiena Agirrezabalaga, 2017: 2), la interpretación de las disposiciones de los Tratados que ofrece el TJUE se debe hacer extensiva a todos los actos de la Unión que encuentren fundamento en dichas disposiciones, por ende, se aplica a todos los acuerdos de nueva generación.

Como cabía esperar, dado el alto nivel de litigiosidad en el ámbito de las relaciones exteriores de la Unión en la época postLisboa, que es bien conocido por la doctrina, la ambición con la que la Comisión planteó los acuerdos de nueva generación no fue bien recibida por los Estados miembros. Hasta veinticinco de los entonces veintiocho Estados miembros de la Unión presentaron observaciones al TJUE desafiando la competencia de la UE para la celebración de estos acuerdos (‍‍Cremona, 2018: 234-‍235)^‍[24]. Sin ánimo de comentar in extenso este pronunciamiento, pues no faltan en la doctrina española los trabajos que lo abordan (‍‍Díez-Hochleitner, 2017; ‍‍Iruretagoiena Agirrezabalaga, 2017), conviene recordar que los Estados miembros cuestionaron, una vez más y con argumentos poco sólidos, el carácter dinámico y abierto de la política comercial de la UE^‍[25], que parecía haberse superado con las reformas más recientes de los Tratados de la Unión y la jurisprudencia del TJUE post dictamen 1/94.

En este sentido, es ampliamente aceptado que una interpretación restrictiva de la noción de política comercial común pondría en peligro la postura negociadora de la UE en los distintos foros, y «condenaría [a esta política] a perder gradualmente toda importancia»^‍[26]. Por ello se ha de mantener abierta, flexible y preparada para responder a los desafíos, cada vez más diversos que plantea la sociedad y el comercio internacional. En las conclusiones presentadas el 21 de diciembre de 2016 en el contexto del dictamen 2/15, la AG Sharpston afirmó que no resulta particularmente útil debatir si la política comercial común es o no «dinámica» en el sentido dictamen 1/75^‍[27], sino que habría que garantizar que el art. 207 TFUE se interprete en el sentido que respete el tenor de la disposición, al tiempo que garantice que la UE pueda llevar a cabo una política comercial común efectiva en un entorno internacional cambiante: «dado que las prácticas, pautas y tendencias comerciales evolucionan con el paso del tiempo, la materia objeto del comercio internacional no puede tener una definición abstracta ni identificarse de manera estática o rígida»^‍[28]. Es preciso, por lo tanto, «garantizar la efectividad de la política comercial de la UE»^‍[29].

Para garantizar esta efectividad, el TJUE elaboró un criterio interpretativo que permite que una disciplina normativa quede enmarcada en la política comercial común si presenta un vínculo esencial con el comercio (‍‍Cremona, 2018: 234-‍235)^‍[30]. La presencia de este vínculo se verifica con el cumplimiento de dos condiciones, por un lado, una determinada disposición o ámbito normativo debe dirigirse a promover, facilitar o regular el comercio y, por otro lado, debe producir efectos directos e inmediatos en dicho comercio (‍‍Díez-Hochleitner, 2017: 407). Desde luego, el recurso a este criterio presenta ventajas indiscutibles, pues permite al Tribunal alejarse de una definición cerrada del concepto de política comercial que, por otra parte, correría el peligro de convertirse rápidamente en obsoleta, y da lugar a un análisis individual de cada uno de los ámbitos materiales de regulación pertinentes. Al tratarse de ámbitos materiales previamente analizados por el TJUE, no se encontraron mayores dificultades para concluir que las precitadas materias OMC plus son competencia exclusiva de la UE^‍[31].

Ahora bien, este análisis individualizado dificulta ofrecer una respuesta predecible a las preguntas más complejas relacionadas con los límites de la competencia en materia de política comercial común (‍‍Cremona, 2020: 49), o, como veremos más adelante, aplicar este criterio interpretativo a áreas sobre las que el TJUE no se ha pronunciado aún. Esta dificultad, además, se ve acuciada por el carácter sucinto de la motivación del Tribunal en algunos pasajes de sus pronunciamientos (‍‍Díez-Hochleitner, 2017: 409), en la medida en que se limita a reflejar de manera sumaria su jurisprudencia anterior y a afirmar, sin mayor argumentación, que los ámbitos materiales correspondientes cumplen con el criterio exigido.

2. Las esferas normativas OMC extra [Subir]

La categoría OMC extra es más amplia y abierta, conforma el sector más innovador de los acuerdos de nueva generación y se orienta, en mayor medida, a una integración normativa profunda. El objetivo es estandarizar la regulación en diversas áreas de las relaciones de comercio e inversión. Por ello, la lista de esferas normativas OMC extra es de numerus apertus. Podría incluso decirse que funciona como cajón de sastre y definirse de manera negativa, de tal manera que serían OMC extra todas aquellas esferas normativas que no son OMC plus.

En cuanto a los ámbitos sustantivos de regulación, estos son muy variados. En concreto, en los acuerdos de comercio e inversión de nueva generación de la UE aparecen como materias OMC extra: la protección de las inversiones^‍[32], las disposiciones que regulan la competencia y protección de los consumidores, la protección de datos, la protección y mejora de la situación de las pequeñas y medianas empresas y, en general, aquellos capítulos que, a priori, parecerían no responder a objetivos comerciales, como es el caso de los capítulos sobre comercio y desarrollo sostenible, derechos humanos y medioambiente, la lucha contra la corrupción y la promoción la buena gobernanza política y empresarial, o la protección y mejora de la competitividad de las pequeñas y medianas empresas, etc. Si bien la política comercial común se instrumentalizó en numerosas ocasiones para alcanzar objetivos que no respondían a necesidades económicas (‍‍Cremona, 2020: 64-‍68), con ocasión de la celebración de los acuerdos de comercio e inversión globales y profundos la diversidad de objetivos a los que responde la política comercial común es todavía más evidente.

Desde un prisma estrictamente jurídico, el ensanchamiento cuantitativo y cualitativo de las materias reguladas por los acuerdos comerciales de la UE, se ha visto facilitada por el Tratado de Lisboa (‍‍Kleimann, 2011: 10; ‍‍Niemann, 2012: 221; ‍‍Pollet-Fort, 2010: 14; ‍‍Woolcock, 2010: 9). Por una parte, como consecuencia de la ampliación del ámbito material de aplicación de la política comercial común a las inversiones extranjeras directas (art. 207 TFUE, apdo. 1), y, por otra, como resultado de la vinculación de esta política a los objetivos y principios de la acción exterior de la UE (‍‍Cepillo Galvín, 2008; ‍‍Vedder, 2013: 116-‍127)^‍[33]. Con ocasión del dictamen 2/15, el TJUE se pronunció sobre la competencia de la UE para concluir acuerdos internacionales en estas materias, y, salvo para los compromisos en materia de inversiones extranjeras distintas de las directas y los que instauran un mecanismo de solución de diferencias entre inversores y Estados —que son de naturaleza compartida entre la UE y los Estados miembros—^‍[34], concluyó que se trata de esferas de competencia exclusiva de la UE^‍[35]. En concreto, el pronunciamiento abarca los capítulos en materia de promoción y protección de las inversiones extranjeras directas, desarrollo sostenible —la protección social de los trabajadores y la protección del medio ambiente—^‍[36], competencia^‍[37], y energías renovables^‍[38].

Otros compromisos sobre los que el TJUE no se ha pronunciado aún, pero que pueden ser competencia exclusiva de la Unión son la gobernanza empresarial y el régimen de las pequeñas y medianas empresas. Ambas disciplinas se incorporaron al ALC UE-Japón^‍[39]. Uno de los argumentos que permitirían sostener la exclusividad de la competencia se puede deducir de la forma de celebración del ALC UE-Japón. Como es bien sabido, este Acuerdo se celebró únicamente entre la UE y el país socio, sin contar con la participación de los Estados miembros. Aun tratándose de una competencia compartida, la UE podría celebrar acuerdos en solitario sobre dicha materia, lo que bien podría justificar que estos ámbitos normativos sean competencia compartida con los Estados miembros. Sin embargo, esta aclaración fue posterior a la celebración del ALC UE-Japón y, aunque coincide con la postura de la doctrina mayoritaria (‍‍Castillo de la Torre, 2019)^‍[40], no coincide necesariamente con la postura de los Estados miembros. Estos no habrían aceptado que la UE ejerciera en solitario competencias compartidas, sin demandar un mayor debate sobre la cuestión, lo que habría estado en plena consonancia con la actitud combativa que han adoptado en los últimos años.

A mi juicio, ambas esferas normativas presentan las características necesarias para superar con éxito la prueba de vinculación efectiva con el comercio, pues se dirigen a regular el comercio entre la UE y Japón y producen efectos directos e inmediatos sobre el mismo. De manera muy similar a las disposiciones en materia de desarrollo sostenible, los compromisos relativos a la gobernanza empresarial pretenden garantizar que el comercio entre las partes se realice dentro del respeto de unos estándares mínimos, de manera que se pueda generar un campo de juego equilibrado y prevenir, además, que la reducción de estos estándares pueda convertirse en una suerte de dumping. El principal efecto que tienen sobre el comercio es el hecho de que generan un clima de confianza, transparencia e integridad para la inversión. Lo mismo sucede con las disposiciones referentes al régimen de las pequeñas y medianas empresas. El objetivo primordial es asegurar el acceso al mercado y a las relaciones comerciales a las pequeñas y medianas empresas, a través de la facilitación de información a medida. A la vista de cuanto antecede, podría decirse que hay argumentos sólidos para considerar que estos ámbitos normativos, esto es, la gobernanza empresarial y el régimen de las pymes, son áreas en las que la UE dispone de competencia exclusiva.

3. Las disposiciones de alcance transversal[Subir]

Naturalmente, hay algunos capítulos o compromisos que forman parte de todo acuerdo comercial y no procede incluir en ninguna de estas dos categorías. Este es el caso de los compromisos de carácter horizontal que resultan de aplicación general a todos los ámbitos normativos cubiertos por los acuerdos. Destacan, de una parte, las disposiciones institucionales, que vienen a establecer una estructura orgánica, vías de cooperación, obligaciones de intercambio de información y determinadas facultades decisorias y, de otra parte, los compromisos en materia de transparencia que pretenden garantizar un entorno regulatorio eficaz y previsible para los agentes económicos y son de carácter residual, esto es, resultan de aplicación en defecto de un compromiso específico en el marco de otros capítulos.

El marco institucional adquiere aún mayor importancia en el contexto de los acuerdos de comercio e inversión globales y profundos. Una de las principales consecuencias que se derivan del alcance comprensivo y regulador de los acuerdos comerciales de nueva generación, es que la fase de implementación requiere una cooperación continua y significativa entre las partes, de forma que se convierten en acuerdos de principio que requieren de toda una estructura institucional para su posterior desarrollo e implementación (‍‍Leblond y Viju, 2019: 1838-‍1839)^‍[41]. Se dice así que un acuerdo comercial de nueva generación es «un proceso y no una transacción puntual»^‍[42]. En palabras de Castellarin: «un instrumento vivo» (‍‍Castellarin, 2019: 204). Conscientes de la imperiosa necesidad de ofrecer una respuesta adecuada a este requerimiento, la UE y sus socios crearon una estructura institucional compleja, organizada en comités mixtos, que están formados por representantes de ambas partes^‍[43], subcomités especializados y grupos de trabajo^‍[44], cuya función principal es supervisar y facilitar la ejecución y aplicación general de los Acuerdos. Esta estructura institucional recibió muchas críticas por parte de la doctrina especializada, principalmente debido a que se trata de órganos ejecutivos que tienen la capacidad de adoptar decisiones vinculantes para las partes^‍[45], entre ellas, la interpretación del acuerdo en aspectos que van más allá de lo meramente técnico o administrativo, sin que exista la posibilidad de un recurso judicial ulterior y carente de todo control parlamentario, lo que pone en tela de juicio la legitimidad de estos Comités (‍‍Castellarin, 2019; ‍‍Weib, 2019).

Sea como fuere, en lo que concierne a la competencia para la celebración de estos compromisos, según interpretación del Tribunal, las disposiciones institucionales y en materia de transparencia «tienen por objeto garantizar la eficacia de las disposiciones sustantivas del Acuerdo proyectado»^‍[46], de manera que la existencia de la competencia para establecer una estructura orgánica y todo el abanico de cláusulas auxiliares y, en su caso, la naturaleza de esta dependerá de la competencia para celebrar acuerdos internacionales sobre la disciplina normativa principal^‍[47]. Este es el caso, también, de las disposiciones relativas al sistema de solución de diferencias entre las partes, que tienen por objeto evitar y, dado el caso, resolver las diferencias que puedan surgir entre las partes^‍[48]. Estamos ante disposiciones auxiliares y, como tal, la competencia para adoptar estos compromisos se encuadra en la competencia correspondiente a las disposiciones sustantivas a la que acompañan^‍[49].

1. Los intereses de competitividad y seguridad [Subir]

Entre los rasgos más característicos de los acuerdos de nueva generación de la UE, que los distancia y diferencia de los ALC tradicionales, destaca el perfil de los Estados terceros con los que la UE entabla relaciones de cooperación en materia de comercio e inversión, pues se trata de Estados con un alto potencial de mercado, «países industrializados o emergentes altamente competitivos» (‍‍Bosse-Platiére y Rapoport, 2019: 14; ‍‍Brown y Record, 2015: 44). Los acuerdos comerciales clásicos o «antiguos» venían justificados, en su gran mayoría, por razones políticas y de seguridad y se celebraban con países con un vínculo histórico de vecindad o con países en vías de desarrollo, para ofrecer solución a sus problemas de progreso; también con los países candidatos o potenciales candidatos para la adhesión a la UE (‍‍Bosse-Platiére y Rapoport, 2019: 14; ‍‍Laursen y Roederer, 2017: 764). Sin embargo, este modelo de selección de los socios comerciales de la UE, por norma general, daba lugar a la asunción de compromisos asimétricos, más gravosos para la UE, y no representaban oportunidades de crecimiento económico para la UE (‍‍Woolcock, 2014a: 719).

Con el cambio de paradigma que estaban experimentando las políticas comerciales de las principales potencias económicas, y tomando en consideración que los intereses puramente económicos de la UE no estaban bien atendidos^‍[50], se impuso la necesidad de abandonar este sistema obsoleto, para enfocarse en mejorar la competitividad de los operadores económicos europeos y garantizarles un acceso privilegiado a los mercados que concentran el comercio del siglo xxi. Ello pasa por sumarse a la tendencia global de la liberalización competitiva, que se entiende realizada cuando se celebran acuerdos comerciales que comportan un alto nivel de liberalización económica y afectan a una gran cuota de mercado en los países socios, de tal manera que se obtiene una ventaja competitiva respecto al resto de países que intervienen en dicho mercado.

Para verificar el cumplimiento de este requisito es preciso considerar el tamaño de la economía y el índice de crecimiento del socio prospectivo, así como el nivel de protección contra los intereses exportadores de la UE, tanto en lo que concierne a las barreras arancelarias como a las no arancelarias^‍[51]. Además, en la búsqueda de una mayor competitividad no se debe olvidar el planteamiento estratégico, de tal manera que la UE se ha centrado en mejorar y reforzar su posición frente a sus principales competidores (‍‍Brown y Record, 2015: 43; ‍‍Melo Araujo, 2016: 34). Por ello, los objetivos prioritarios de la UE debían ser aquellos países con los que sus principales competidores estaban celebrando acuerdos comerciales y tratar de conseguir, como mínimo, las mismas condiciones de liberalización del comercio y la inversión^‍[52].

En aplicación de estos criterios, originariamente, se marcaron como objetivos a corto plazo las negociaciones con la ASEAN, Corea del Sur, el Mercosur, India, Rusia, y el Consejo de Cooperación del Golfo, así como China, que requería particular atención debido a su estrategia económica agresiva. La diversidad entre los socios venía justificada por las oportunidades de crecimiento económico que podían ofrecer los mercados de las economías emergentes del sureste asiático, plenamente integradas en las redes internacionales de producción (‍‍Martínez Serrano, 2020: 20), pero también por consideraciones geopolíticas. Países como la India o Brasil (Estado miembro del Mercosur), habían representado un papel fundamental en la oposición de los PVD que originó el bloqueo de las negociaciones multilaterales en la OMC, y la UE pensaba que podría reconducir los posibles compromisos adquiridos en un acuerdo bilateral al foro de cooperación multilateral. Sin embargo, las carencias estructurales que viciaron esas negociaciones también contagiaron las relaciones bilaterales (‍‍Melo Araujo, 2016: 35).

Así las cosas, únicamente progresaron las negociaciones con Corea del Sur y con el Mercosur, de manera que el Acuerdo celebrado con Corea del Sur —un país asiático con un nivel de desarrollo comparable al de la UE, que, además, se había embarcado en una estrategia comercial muy similar a la de la UE y se encontraba en trámites de negociación de un acuerdo comercial global y profundo con EE. UU. (‍‍Brown y Record, 2015: 41-‍44; ‍‍Conthe Yoldi, 2016: 97)— es frecuentemente identificado como el primer acuerdo de nueva generación, aunque, comparativamente, se trate un acuerdo de corte más conservador (‍‍Hahn y Van Der Loo, 2020: 8-‍9)^‍[53].

El objetivo de alcanzar un acuerdo interregional con la ASEAN se vio frustrado por el lento progreso de las negociaciones que, finalmente, se suspendieron en el año 2009 (‍‍Melo Araujo, 2016: 8), para sustituirse progresivamente con negociaciones bilaterales con cada uno de los Estados miembros de esta organización asiática. La idea era utilizar estas negociaciones bilaterales como plataformas hacia un acuerdo interregional UE-ASEAN (‍‍Conthe Yoldi, 2016: 101). En este contexto, se concluyeron satisfactoriamente las negociaciones de los acuerdos con Singapur y Vietnam, dado que durante el proceso de scoping estos países habían mostrado el mismo nivel de ambición que la UE en alcanzar un acuerdo de nueva generación^‍[54]. El contenido de estos acuerdos es muy similar y, entre otros aspectos, cabe mencionar que, en el año 2010, como consecuencia de la incorporación de la inversión extranjera directa al ámbito material de la política comercial común —art. 207 TFUE— se incorporó a estos acuerdos un capítulo dedicado a la protección de las inversiones, así como un mecanismo de solución de diferencias entre inversores y Estados. Posteriormente, una vez que el TJUE determinó que el ALC UE-Singapur no podía celebrarse sin la participación de los Estados miembros^‍[55], las disposiciones relativas a la regulación de las inversiones, algunas de competencia compartida con los Estados miembros, se escindieron del acuerdo comercial. Ello originó un esquema dual de regulación de las relaciones comerciales y la inversión ALC/API UE-Singapur ALC/API UE-Vietnam (‍‍Segura Serrano: 2016).

Ese mismo año, la agenda comercial de la UE se amplió considerablemente para incluir como socios potenciales a EE. UU., Japón, Canadá, Australia y Nueva Zelanda^‍[56]. En una ocasión más, el éxito cosechado es relativo, dado que solo se celebraron acuerdos con Canadá y Japón. A mi juicio, el CETA, celebrado entre la UE y Canadá, representa el modelo de acuerdo comercial de nueva generación por excelencia, cumple sobradamente los criterios económicos y estratégicos de la UE y, desde una perspectiva normativa, es el acuerdo megarregional más heterogéneo y comprensivo hasta la fecha. Se trata de un instrumento de regulación del comercio y la inversión, entre economías desarrolladas, incorpora numerosas disciplinas OMC extra, así como el nuevo enfoque de la UE en materia de inversiones —contempla disciplinas para la promoción y protección de las inversiones e incorpora un sistema de tribunales de inversiones para la solución de diferencias entre inversores y Estados que aspira a ser sustituido, en un futuro, por un Tribunal Multilateral de Inversiones— (‍‍Segura Serrano, 2015 y ‍‍2019). En palabras de la Comisión: «el acuerdo más progresista de la UE hasta la fecha»^‍[57].

Por otra parte, el ALC UE-Japón adopta como punto de partida los compromisos regulados por acuerdos OMC y es pionero en incluir un capítulo sobre gobernanza empresarial, o en hacer referencia expresa a los compromisos adquiridos en virtud del Acuerdo de París sobre el cambio climático. Al igual que el CETA, comprende un amplio catálogo de compromisos comerciales, tanto OMC plus como OMC extra, y elimina de forma sustancial las barreras arancelarias entre la UE y Japón, al tiempo que aborda de forma satisfactoria numerosas barreras no arancelarias (‍‍Suciu, 2019).

Por último, las negociaciones de los acuerdos con Nueva Zelanda y Australia comenzaron en 2018 y continúan avanzando a paso firme. El pasado 30 de junio de 2022 concluyeron las negociaciones con Nueva Zelanda (‍‍Obadovic, 2018)^‍[58]. Como consecuencia del dictamen 2/15, nos encontramos con mandatos de negociación que únicamente cubren los ámbitos de competencia exclusiva de la UE. Concretamente, junto a las disciplinas comerciales clásicas, aspiran a conseguir la liberalización de las inversiones extranjeras directas, sin contemplar disposiciones para inversiones distintas de las directas, y no contemplan un sistema de solución de diferencias entre inversores y Estados. Todo ello, para garantizar que la UE pueda celebrarlo en solitario y evitar la figura problemática del acuerdo mixto.

En cuanto a los demás socios, el fracaso de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP, por sus siglas en inglés) con EE.UU. fue el más inesperado. El TTIP tenía potencial para representar un antes y un después en regulación del comercio mundial (‍‍Manero Salvador, 2018: 297-‍322). Sin embargo, el reto resultó inalcanzable una vez que Donald Trump tomó posesión de la presidencia estadounidense. Su política agresiva, con un marcado tinte nacionalista, frenó en seco la colaboración con terceros países, para volver a un discurso reminiscente de una potencia hegemónica. «Make America great again» marcó la ruptura de las relaciones transatlánticas. Las negociaciones, que habían comenzado en el 2013, concluyeron sin acuerdo a finales del año 2016 y se cerraron formalmente, por considerarse obsoletas, en 2019.

Con el paso del tiempo, la UE parece cada vez más comprometida en la promoción de asociaciones bilaterales y la agenda comercial va sumando nuevos objetivos. En la estrategia Comercio para todos, publicada en 2015, la atención se centra en los países que se han denominado «futuros motores de crecimiento en Asia y América Latina», donde destaca, sin lugar a duda, la modernización del pilar comercial del Acuerdo de Asociación UE-México que se anunció en mayo de 2015 y concluyó en abril del año 2020, y la modernización del ALC UE-Chile. Ambas iniciativas buscan acercar los acuerdos de libre comercio más tradicionales a las exigencias de la política comercial renovada de la UE.

En este contexto de permanencia del bilateralismo, en los últimos años venimos observando cambios significativos en los fundamentos de la política comercial de la UE. En la revisión más reciente, de 2021, las aspiraciones de competitividad económica se ven relegadas a un segundo plano, mientras que los intereses geopolíticos adquieren una posición central^‍[59]. Así, se propone un nuevo modelo económico que, sin descuidar los intereses económicos de la UE, tome en consideración las áreas de vulnerabilidad puestas de relieve a raíz de la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia global causada por la Covid-19 y de los acontecimientos que han impactado la esfera internacional. Nos referimos al modelo de autonomía estratégica abierta, que, siendo propio de la política de seguridad, en el ámbito de la política comercial equivale a «favorecer la capacidad de la Unión de desarrollar alianzas y liderar la reforma del sistema multilateral en una dirección que combine la apertura y la sostenibilidad y que privilegie a las reglas frente a la acción unilateral» (‍‍García y Chávarri, 2020: 101).

De un lado, el objetivo es recuperar la confianza en las relaciones con EE.UU., pero lo cierto es que la presidencia de Joe Biden tampoco ofrece garantías de éxito. El enfriamiento de la relación trasatlántica se acentúa con la moratoria para la negociación de nuevos acuerdos de comercio e inversión por parte de este país. Además, las relaciones con China también continúan enrareciéndose. La esperanza que representó el Acuerdo de Inversiones UE-China (CAI, por sus siglas en inglés) se disipó rápidamente. El acuerdo generó opiniones contrarias y albergamos serias dudas sobre su futura entrada en vigor, por la «premura con la que se ha cerrado» (‍‍Esteban y Otero, 2021), pero, sobre todo, por la postura abiertamente provocadora de China. Ya en el año 2021 los europarlamentarios se posicionaron en contra del acuerdo e hicieron depender su consentimiento del levantamiento de las sanciones injustificadas que China había sobre algunas empresas y ciudadanos europeos. En su decisión, el PE sostuvo que «no es aceptable abordar las relaciones comerciales y de inversión al margen del contexto general de las cuestiones de derechos humanos y de las relaciones políticas más amplias»^‍[60]. Entre los ejemplos más recientes, que dificultan confiar en una mejora de la situación a corto plazo, se encuentran los mandamientos judiciales antiproceso que llevaron a la UE a iniciar un proceso de solución de diferencias en el marco de la OMC^‍[61].

Por ello, junto a las dos grandes potencias antes referidas, la UE busca ampliar horizontes a socios que puedan dar solución a sus dificultades de abastecimiento energético, que se han visto agravadas debido a la invasión de Ucrania por parte de Rusia, pero también a los problemas de escasez de materias primas esenciales en los procesos productivos. En este sentido, la UE se propone afianzar las relaciones bilaterales con los países vecinos, candidatos, y el continente africano y sus Estados, con los que se pretenden reforzar las relaciones de asociación, entre otros aspectos, a través de la regulación de las relaciones comerciales.

En cuanto a las ramificaciones concretas del modelo económico basado en la autonomía estratégica abierta, hay que subrayar que no gobierna únicamente la acción convencional de la UE^‍[62], sino también la dimensión interna de la política comercial donde la acción legislativa se ha visto intensificada y demuestra que la UE mira más hacia dentro. Me refiero al Reglamento (UE) 2019/452 por el que se establece un marco para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión^‍[63], la reforma del Reglamento (UE) 654/2014, sobre el ejercicio de los derechos de la Unión para aplicar y hacer cumplir las normas comerciales internacionales^‍[64], el Reglamento (UE) 2022/2560 sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior, que entró en vigor el pasado 12 de enero de 2023, o el Reglamento (UE) 2022/1031 sobre el acceso de los operadores económicos, bienes y servicios de terceros países a los mercados de contratos públicos y de concesiones de la Unión^‍[65].

2. Entre la reciprocidad y la diferenciación[Subir]

Otro de los aspectos característicos de la nueva generación de acuerdos comerciales, que además se encuentra íntimamente ligada a los criterios de selección de los socios, es la reciprocidad, que se erige en nueva máxima de la estrategia comercial de la UE^‍[66]. Es por todos conocido que los acuerdos preferenciales que la UE celebraba con países en vías de desarrollo tenían como fundamento el principio de solidaridad y cooperación al desarrollo. En consecuencia, la UE asumía obligaciones asimétricas para facilitar y ayudar al crecimiento económico de estos países, al tiempo que conseguía exportar sus valores al resto del mundo. En contraste, los acuerdos de comercio e inversión de nueva generación persiguen alcanzar el grado máximo de reciprocidad.

En términos amplios, la reciprocidad debe entenderse como el intercambio igualitario de beneficios y concesiones que se dan en el marco de una relación comercial, entre todos los sectores que se regulan y los actores que intervienen en dicha relación. Se trata pues, de garantizar una reciprocidad global, en términos parecidos a la alcanzada en la OMC y, en ningún caso, debe asociarse a una simetría absoluta entre los compromisos que se obtendrán del acuerdo (‍‍Woolcock, 2014b: 397)^‍[67]. Sirva como ejemplo la eliminación asimétrica, progresiva y recíproca de los aranceles en el ALC UE-Japón: la UE se comprometió a eliminar un 96 % de los aranceles que gravan la importación de productos provenientes de Japón, para alcanzar un porcentaje máximo del 99 % al final del período transitorio, mientras que Japón se comprometió a suprimir el 86 % de los aranceles que gravan los productos europeos, y a alcanzar un 97 % al finalizar el período de transición. El porcentaje más reducido por parte de Japón se compensa con la eliminación por parte de este país de numerosas barreras no arancelarias.

En general, el principio de reciprocidad constituye la clave de bóveda de las relaciones económicas y comerciales contemporáneas de la UE, incluso con aquellos países con los que tradicionalmente prevalecía un reparto asimétrico de los compromisos (‍‍López-Jurado, 2011)^‍[68]. Cuanto más competitiva sea la posición económica y de crecimiento del país, más complicado resultará justificar una discriminación favorable y el mantenimiento de compromisos asimétricos (‍‍Van Den Hoven, 2013: 63-‍68). Partiendo de esta premisa, y teniendo en cuenta que los países con los que se celebran acuerdos de nueva generación son países industrializados o emergentes altamente competitivos, con un nivel de desarrollo comparable al de la UE, no debe sorprender que los acuerdos de nueva generación contemplen compromisos recíprocos, próximos a la simetría.

En otro orden de ideas, el amplio abanico de socios comerciales de la UE impide la aplicación de un único modelo de acuerdo de comercio e inversión con terceros países. El primer obstáculo para la promoción de un acuerdo comercial y de inversiones estandarizado reside en la voluntad negociadora de los Estados participantes. Sirva como botón de muestra el ALC UE-Japón, que no contempla compromisos en materia de protección de las inversiones ni el sistema de tribunales de inversiones, debido a que este modelo no convenció a Japón (‍‍Suciu, 2019: 122).

Pero también se deben considerar los obstáculos sistémicos o institucionales que hacen imposible la recepción de un único prototipo de acuerdo comercial por parte de los países socios, particularmente cuando se trata de implementar los compromisos que aspiran a la integración regulatoria profunda. Con carácter general, los estándares regulatorios incorporados a los acuerdos comerciales de nueva generación parten del statu quo predominante en los países de la OCDE, y su implementación se puede tornar complicada e incluso inasumible para las economías emergentes y los países en vías de desarrollo. Entre las dificultades en potencia se pueden mencionar: la carencia de capacidad para la transformación de los compromisos internacionales en legislación nacional, la inexistencia de estructura institucional para garantizar el cumplimiento de dicha legislación o la presencia de vías de comunicación insuficientes o inadecuadas entre el gobierno y el sector privado. Es preciso, por ello, abordar estas dificultades a través de la asistencia técnica y financiera y, sobre todo, una vez advertidas durante el proceso de negociación, tomarse en consideración a la hora de determinar el alcance de los compromisos. En estos casos es fundamental prevenir un compromiso excesivo que, en última instancia, pudiera desembocar en un incumplimiento forzado del acuerdo (‍‍Chauffour y Kleimann, 2013: 45-‍47).

En este contexto aparece la necesidad de incorporar a los acuerdos comerciales de nueva generación una diferenciación en función de las características singulares de cada socio, como ya se está haciendo en el marco del sistema de preferencias generalizadas, y en otras áreas de las relaciones exteriores de la UE, como en la política europea de vecindad. Por tanto, como no hay una regla matemática que permita determinar cuándo y cómo se aplica un determinado nivel de reciprocidad, deberá tratarse de una reciprocidad ad hoc que tome en consideración la situación y el contexto de cada negociación (‍‍Fernández Rozas, 2019: 17). Un ejemplo que pone de manifiesto la existencia de la reciprocidad diferenciada es la previsión de un período de desmantelamiento de los aranceles más largo para algunos Estados. El ALC UE-Singapur es el que contempla un plazo más reducido de implementación, en la medida en que, según el Anexo 2-a relativo a la eliminación de los derechos de aduana del Acuerdo, Singapur elimina todos los derechos arancelarios a la entrada en vigor del Acuerdo^‍[69], mientras que el ALC UE-Vietnam contempla un período transitorio máximo de diez años en lo que se refiere a Vietnam^‍[70]. Sin embargo, también tenemos ejemplos un poco más extremos, como el ALC UE-Japón, cuya agenda de implementación prevé horizontes mínimos de tres años y máximos de doce, quince y hasta veinte años en los que se reducirán o eliminarán los aranceles^‍[71]. En consecuencia, aunque todos estos instrumentos de regulación de las relaciones comerciales y de inversión entre la UE y sus socios sean definidos como acuerdos de nueva generación, lo cierto es que su contenido regulador y el nivel de profundidad de los compromisos pueden variar notoriamente de un acuerdo a otro.

3. El principio de transparencia[Subir]

En la etapa de transición hacia el bilateralismo, el procedimiento de celebración de los acuerdos de nueva generación también experimentó una transformación sin precedentes, en términos de transparencia y publicidad. Por norma general, las directrices de negociación se consideraban documentos clasificados y, como tal, hasta hace unos años no se publicaban (‍‍Hoffmeister, 2017: 322)^‍[72]. Si se llegaba a tener conocimiento de su contenido ello sucedía, en cualquier caso, de manera indirecta, por haber sido publicadas por la Comisión en un documento COM, o, de manera oficiosa, por haber trascendido su contenido a la prensa (‍‍Cienfuegos Mateo, 2017: 91). Esta norma general se vio alterada como consecuencia del movimiento opositor que experimentaron el TTIP y, por proximidad geográfica, el CETA, como acuerdos megarregionales que afectan a esferas de suma relevancia para la vida diaria de los ciudadanos europeos (‍‍Eliasson y García, 2020: 156). Esta oposición de la opinión pública, que llamaba a frenar la celebración de los acuerdos mencionados, fue sorpresiva, puesto que ya se habían negociado otros acuerdos comerciales de contenido y alcance similar sin impedimento alguno (De Biévre, 2019: 2; ‍‍Fernández Rozas, 2019: 17)^‍[73].

A fin de contrarrestar la disconformidad con los acuerdos de nueva generación, la Comisión solicitó al Consejo la publicación del mandato de negociación del TTIP y, tras varios intentos, la desclasificación del documento se consiguió efectuar el 9 de octubre de 2014. Este acontecimiento sentó un importante precedente y marcó un antes y un después en el proceso de celebración de los acuerdos comerciales de la UE, de tal manera que la excepción se convirtió en regla general (‍‍Hoffmeister, 2017: 323). En la estrategia comercial Comercio para todos, la Comisión se comprometió, inter alia, a invitar al Consejo «a que comunique todas las directrices de negociación de ALC inmediatamente después de que sean adoptadas», a publicar durante las negociaciones los textos relacionados con estas, una vez concluidas las negociaciones y, por último, a publicar inmediatamente el texto de los acuerdos sin esperar a su revisión jurídica^‍[74]. En consecuencia, se desclasificaron a posteriori las directrices de negociación del Acuerdo CETA y su modificación para incorporar el capítulo dedicado a las inversiones^‍[75], e inmediatamente después de su adopción, otras directrices de negociación como las concernientes a los acuerdos con Australia y Nueva Zelanda^‍[76].

Desde un prisma jurídico, este requerimiento de transparencia encuentra acomodo en el principio de apertura y proximidad que constituye un objetivo fundamental de la UE y se inscribe en la voluntad expresada en el art. 1 del Tratado de la Unión Europea, párrafo segundo, de constituir una nueva etapa en el proceso creado de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones se tomarán de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible. Además, el art. 15 TFUE, apdo. 1, establece que «a fin de fomentar una buena gobernanza y de garantizar la participación de la sociedad civil, las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura»^‍[77].

Nadie discute que una mayor apertura del proceso de toma de decisiones permite garantizar a las instituciones una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la administración para con los ciudadanos en un sistema democrático^‍[78]. Sin embargo, también es preciso actuar con suma cautela. Un acceso desmedido a los documentos internos de la UE comportaría el riesgo de afectar negativamente al poder de negociación de la Comisión^‍[79]. Por ello, en aras de no comprometer la posición negociadora de la UE, ni desvelar a la contraparte las líneas rojas de la Unión (‍‍Hoffmeister, 2017: 323), la desclasificación o, en su caso, publicación de las directrices de negociación, solo puede ser de alcance limitado o parcial (‍‍Driessen, 2020: 556). Una lectura de la jurisprudencia del TJUE también invita a una aproximación cautelosa a la divulgación de las posiciones de la Unión, no solo de cara a no perjudicar la capacidad de negociación de la Unión sino también para no desvelar, de manera indirecta, las posturas de las otras partes negociadoras^‍[80].

4. El principio de democratización [Subir]

Para finalizar la segunda parte de este trabajo, resta incidir en uno de los aspectos más reseñados del procedimiento formal de celebración de los acuerdos comerciales de la UE, que también facilita un mayor escrutinio por parte de la opinión pública, esto es, la transición hacia un sistema más democrático. Durante las primeras décadas de posguerra, las negociaciones comerciales tenían un funcionamiento un tanto diferente al sistema actual. Para describir las características de este proceso de negociación se habla del sistema club model, donde la política comercial se definía a puerta cerrada (‍‍Podgorny, 2013: 73-‍79). En definitiva, la política comercial embrionaria de la UE se caracterizó por ser tecnocrática y libre de cualquier intervención o control democrático (‍‍Yan, 2015). A lo largo de varios años, fue un proceso efectivo y adecuado que permitió avanzar en el objetivo principal de contribuir progresivamente a la liberalización del comercio, al tiempo que dejaba una amplia libertad de actuación a los gobiernos estatales para conducir las políticas domésticas.

En el marco institucional de la UE, el PE fue el gran olvidado, pues la política comercial se regía por decisión del Consejo, a iniciativa de la Comisión (‍‍Podgorny, 2013: 73-‍79). Se trataba, así, de una política en la que reinaba un claro desequilibrio de poder a favor del ejecutivo. Hubo que esperar hasta el Tratado de Lisboa para dotar a la política comercial de un equilibrio de pesos y contrapesos, en los que ninguna de las instituciones posee un poder absoluto e ilimitado. De esta forma, se produjo la transición hacía el método comunitario, hacia un verdadero triángulo institucional que es reflejo del equilibrio de poderes presente en el proceso legislativo interno de la UE, que se traslada a su esfera externa (‍‍Dashwood, 2018: 190). A raíz de esta reforma, mientras las demás instituciones intervinientes en el proceso mantuvieron sus poderes, en un verdadero giro copernicano, el PE vio reforzadas sus prerrogativas (‍‍Driessen, 2020: 563). Por una parte, debido a «la generalización de la codecisión bajo la denominación de procedimiento legislativo ordinario» (‍‍Andrés Saénz, 2008: 215) y, por otra parte, en el ámbito de las relaciones exteriores, por su mayor implicación en el proceso de formación de la política comercial común, a través del derecho a la información en todas las fases del procedimiento, y porque su consentimiento es ahora necesario para la gran mayoría de acuerdos internacionales.

Así las cosas, se dice que el régimen procedimental instaurado por el Tratado de Lisboa contribuyó a una democratización del funcionamiento de la política comercial común, pero también a una mayor politización de las negociaciones (‍‍Young, 2019: 2). Todo ello en el contexto de la multiplicación de actores que intervienen en la política comercial europea que ha llevado a la doctrina a hablar de un nuevo modelo multistakeholder (‍‍Hocking, 2004). Y es que la progresiva ampliación del ámbito de aplicación de la política comercial común, junto la trascendencia que tienen las esferas normativas incorporadas a los acuerdos de comercio e inversión de nueva generación para diversos aspectos de la vida cotidiana (‍‍Bosse-Platiére y Rapoport, 2019: 2), han traído consigo una diversificación de los actores que buscan influenciar, de manera formal e informal, el proceso de toma de decisiones como, por ejemplo, lobbies, ONG, asociaciones de consumidores y de empresarios, etc.

El PE dio buena cuenta de las prerrogativas que le fueron atribuidas y adoptó una actitud proactiva y demandante. Se implicó activamente en la definición de las líneas estratégicas de la política comercial común, así como en todas las fases de los acuerdos, y reclamó por activa y por pasiva su derecho a participar en todas y cada una de las fases y no solo en aquellas etapas previstas formalmente por el Tratado de Lisboa. Para ello, junto a los métodos tradicionales de control democrático, como son los debates y las preguntas escritas y orales, recurrió a una práctica informal para intentar influenciar las negociaciones de los acuerdos de comercio e inversión^‍[81]. Así, por ejemplo, adoptó por iniciativa propia resoluciones no legislativas sobre cuestiones de actualidad en las que reflejó abiertamente su postura sobre la procedencia de la apertura de las negociaciones y, en caso de considerarlas convenientes, sobre el contenido de las directrices de negociación para la celebración del acuerdo; resoluciones genéricas en respuesta a las estrategias comerciales publicadas por la Comisión^‍[82]; y resoluciones monotemáticas acerca del enfoque que, a su parecer, debería adoptarse en relación con determinados capítulos de los acuerdos comerciales de nueva generación que afectan a cuestiones esenciales de la vida cotidiana como, por ejemplo, el tratamiento de los derechos humanos, los estándares sociales y medioambientales o la responsabilidad social de las empresas^‍[83].

Con todo, es conveniente apuntar que todavía quedan asignaturas pendientes en lo que atañe a la intervención del PE en la fase de implementación de los acuerdos de comercio e inversión. Por ejemplo, no es consultado para el establecimiento de una postura común en el seno de los órganos creados por el acuerdo, cuando estos órganos pueden adoptar actos que tengan efectos vinculantes (‍‍Dashwood, 2018: 194). De nuevo, surgen en este contexto debates en torno al déficit democrático que, en un futuro no muy lejano, será preciso abordar si se pretende dotar a la política comercial europea de una legitimidad integral^‍[84].

Desde luego, la contradicción que, a veces, se puede observar en el comportamiento del PE, tampoco ayuda a este objetivo. Sin ir más lejos, esta institución reivindicó abiertamente la necesidad de reformar el esquema tradicional de protección de las inversiones y únicamente recomendó la aprobación de los Acuerdos entre la UE y sus Estados miembros y Singapur y Vietnam tras las modificaciones oportunas^‍[85]. Pero lo cierto es que esta recomendación contrasta seriamente con las opiniones vertidas en el debate previo, donde los europarlamentarios expresaron su preocupación por la falta disposiciones sobre las obligaciones de los inversores en materia de responsabilidad social de las empresas y, en general, obligaciones en materia de respeto de los derechos humanos. No cabe duda de que se trata de un problema sistémico, que no solo afecta a la política comercial (‍‍Díez Peralta, 2021: 78), y no debe desatenderse en el futuro.