LA CUESTIÓN PREJUDICIAL EUROPEA EN LA JURISDICCIÓN
ESPAÑOLA, ¿UN MITO DESMENTIDO POR LAS CIFRAS?^‍[1]

1. Reglas internas referidas a la cuestión prejudicial[Subir]

La reglamentación relativa a las cuestiones prejudiciales, amén que perfectamente voluntaria, no se produjo hasta el año 2015^‍[21] —hasta entonces, las cuestiones prejudiciales venían planteándose en aplicación de las disposiciones correspondientes de los Tratados^‍[22] y de la interpretación por analogía de normas procesales internas—, cuando se aprobó una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, entre otras modificaciones, incluía un nuevo art. 4 bis^‍[23]. En el primer apartado de este precepto se incluyó una afirmación de la eficacia obligatoria de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: «los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea». En este punto, la reforma supone la incorporación a la normativa procesal básica española de la previsión de obligatoriedad de las sentencias y los autos del Tribunal de Justicia prevista en el art. 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal.

En el segundo apartado del art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial se prevé que «cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes». El primer inciso comporta una clara reiteración de la afirmación contenida en el primer apartado, dado que resulta poco discutible que el planteamiento de una cuestión prejudicial sea un acto de aplicación del derecho de la Unión que, por lo tanto y conforme al apdo. 1 del art. 4 bis, deba realizarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El segundo inciso del apartado segundo, por su parte, establece las únicas^‍[24] reglas procesales existentes en el ordenamiento jurídico español en relación con el planteamiento de una cuestión prejudicial.

Dicho apartado segundo del art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya dicción es considerablemente sencilla y de importancia —en apariencia— relativa, tiene una gran trascendencia práctica. En primer lugar, el mero hecho de establecer reglas procesales relativas a la cuestión prejudicial, por mínimas que resulten, es elocuente de la buena disposición del legislador español de cara al planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales. Por otro lado, aunque los jueces españoles vengan estando cada vez más familiarizados con las normas de la Unión y el planteamiento de cuestiones prejudiciales esté considerablemente generalizado en la planta judicial española (véase apartado siguiente, en relación con la panorámica de cuestiones prejudiciales de origen español), qué duda cabe de que este precepto tiene un notable valor simbólico en el sentido de que acerca la cuestión prejudicial al juez español. Así, además de poder invocar el art. 267 TFUE, puede apoyarse en una regla residenciada en el ordenamiento nacional y, más concretamente, en la norma básica de funcionamiento del poder público del que forma parte.

En segundo lugar, establecer como norma que el planteamiento de una cuestión prejudicial ha de producirse mediante auto y previa audiencia a las partes tiene una incidencia práctica relevante. Por un lado, que la cuestión prejudicial deba formularse mediante auto y no mediante providencia niega al acto de planteamiento el carácter de mera resolución interlocutoria, lo que entraña ipso iure un deber de motivación añadido^‍[25]. Asimismo, al no tener carácter definitivo, dado que no pone fin al procedimiento, el auto de planteamiento de una cuestión prejudicial no es una decisión susceptible de ser recurrida en apelación^‍[26]. La forma de auto también tiene como consecuencia la exclusión de otros recursos^‍[27].

En el sentido de la no recurribilidad del planteamiento se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, realizando un paralelismo entre el procedimiento prejudicial y el previsto para la cuestión de inconstitucionalidad, manifestando que «la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde, de forma exclusiva e irreversible, al órgano judicial que resuelve el litigio»^‍[28]. Por su parte, encontramos en resoluciones recientes del Tribunal Supremo menciones a la irrecurribilidad del planteamiento^‍[29], mientras que en otras se guarda silencio al respecto^‍[30].

Por otro lado, la audiencia obligada de las partes con carácter preliminar al planteamiento incrementa la seguridad jurídica respecto del procedimiento previo al planteamiento. Aunque el Tribunal de Justicia ya haya manifestado que «puede redundar en beneficio de una buena administración de justicia el que la cuestión prejudicial se plantee únicamente después de un procedimiento contradictorio»^‍[31] y en las recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales emitidas por el Tribunal de Justicia^‍[32] se indique que «en aras de una recta administración de la justicia, también puede resultar conveniente que la remisión se produzca tras un debate contradictorio»^‍[33], no existen normas vinculantes en el ordenamiento jurídico de la Unión que impidan el planteamiento de una cuestión prejudicial sin previa audiencia a las partes. No obstante, ha resultado habitual en la práctica que los jueces españoles concediesen un trámite de audiencia a las partes sobre la base de lo establecido en el art. 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil^‍[34] y, de nuevo —como sucede respecto de la posibilidad de recurrir el auto de planteamiento—, mediante una interpretación analógica de lo establecido en el derecho interno respecto del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad^‍[35].

La experiencia en litigación nos permite observar la modesta influencia de las alegaciones de las partes en el contenido final del auto de planteamiento, que viene explicada, fundamentalmente, por la discrecionalidad del juez al delimitar su contenido y, en definitiva, el alcance de sus dudas^‍[36]. No obstante, y más allá de las consideraciones un tanto discutibles que pudieran caber sobre el alcance del contenido material del derecho de defensa de las partes en relación con la formulación de observaciones al planteamiento —habida cuenta de que las partes en el procedimiento principal están en todo caso legitimadas para intervenir en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia (incluida su fase escrita)—, la audiencia obligatoria de los litigantes al respecto del planteamiento proyectado de una cuestión prejudicial ha de ser celebrada. Ello tanto si consideramos el interés de las partes en hacer constar su aproximación a las dudas de interpretación o validez del derecho de la Unión suscitadas por el juez como desde la perspectiva del interés del propio órgano que se dispone a plantear y que lo hace necesariamente informado de las posiciones de los litigantes en el procedimiento principal.

2. El cierto margen de mejora de las reglas procesales españolas relativas a la cuestión prejudicial[Subir]

La reglamentación española relativa al planteamiento de cuestiones prejudiciales debería seguir desarrollándose en el futuro. Algunas iniciativas, como las planteadas en el informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de reforma de la LOPJ de 25 de junio de 2014 y referidas al traslado al Ministerio Fiscal del planteamiento de una cuestión prejudicial incluso en los casos en que este no sea parte en el procedimiento, parecen haberse descartado por el momento. Además, algunas de las que aquí se suscitan ya fueron en su momento sugeridas por el Consejo General del Poder judicial en el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial de 27 de junio de 2014. Sin embargo, ninguna de las restantes reformas legislativas iniciadas a estos efectos ha sido aprobada con éxito^‍[37].

No obstante, parece razonable exigir al órgano judicial que la audiencia a las partes respecto del posible planteamiento de una cuestión prejudicial se produzca —cuando ello sea posible y con escrupuloso respeto de la aludida libertad del juez nacional a la hora de formular sus dudas— previo traslado de una motivación detallada de las cuestiones que hayan de suscitar el reenvío. Una práctica consistente en un traslado con motivación demasiado somera puede vaciar de utilidad el trámite de formulación de observaciones por las partes.

Por otro lado, convendría incluir en la Ley Orgánica del Poder Judicial una previsión relativa a la suspensión del plazo de un procedimiento nacional en el que se susciten dudas de interpretación o validez del derecho de la Unión que ya sean objeto de un procedimiento prejudicial ante el Tribunal de Justicia. Ello evitaría la —todavía observada— reiteración de cuestiones prejudiciales idénticas como manera de lograr la suspensión del procedimiento^‍[38]. Aunque en algunos órdenes jurisdiccionales la suspensión podría decretarse haciendo una interpretación por analogía de la regulación prevista para otros incidentes procedimentalmente asimilables^‍[39], esta posibilidad no existe en todos los casos. Esta circunstancia ha obligado al Tribunal Supremo español a completar este cierto vacío normativo acudiendo a una interpretación conjunta del art. 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia y el 267 TFUE^‍[40]. No obstante, esta interpretación suscita alguna duda, dado que el art. 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia da por sentado que el planteamiento suspende la tramitación del procedimiento principal, pero no es —ni puede ser— la norma que decreta la suspensión. Encontramos, de hecho, resoluciones posteriores del Tribunal Supremo en las que se aprecia la ausencia de normativa, tanto europea como interna, que imponga la obligación de suspender^‍[41].

La somera regulación procesal existente en España tampoco contiene una mención a la ausencia del carácter recurrible del acto de planteamiento, aunque, como se ha apuntado, esta cuestión podría colegirse de la interpretación de normas procesales de aplicación supletoria a todos los órganos jurisdiccionales^‍[42]. Estas reformas deben acometerse con cierta cautela, habida cuenta de que, como lo apuntan voces autorizadas, una regulación excesivamente detallada podría derivar incluso en una infracción involuntaria del art. 267 TFUE por parte del legislador (‍‍Sampol Pucurull, 2019).

3. Los «órganos jurisdiccionales» españoles [Subir]

En último lugar en lo referido al encaje de la cuestión prejudicial en el ordenamiento español, conviene hacer una mención a los «órganos jurisdiccionales» españoles en el sentido del art. 267 TFUE. La circunstancia de que este sea un concepto autónomo del derecho de la Unión^‍[43] tiene como consecuencia, por un lado, la presunción de que los órganos integrantes de la jurisdicción ordinaria ostentan tal carácter y, por otro, que existen entes que no forman parte del poder judicial que, a pesar de ello, pueden ser considerados órganos jurisdiccionales a los efectos de la cuestión prejudicial^‍[44].

Por tanto, en la medida en que jueces y magistrados, titulares de la potestad jurisdiccional, se mantengan en cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a estos efectos, serán considerados órganos jurisdiccionales en el sentido del art. 267 TFUE (en este sentido‍‍, Sarmiento y Arnaldos, 2022). En el caso del Tribunal Constitucional, aunque no integra el poder judicial, su condición de órgano jurisdiccional fue —además de indiscutida— tácitamente aceptada por el Tribunal de Justicia en el asunto Melloni^‍[45].

En cuanto a otros entes no integrados en el poder judicial pero considerados «órganos jurisdiccionales» ex art. 267 TFUE, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia cuenta con algunos ejemplos españoles de interés. El Tribunal de Justicia ha considerado como tales al extinto Tribunal de Defensa de la Competencia^‍[46] o al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic^‍[47]. Por el contrario, ha rechazado la competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia^‍[48], de los antiguos secretarios judiciales^‍[49] y de los Tribunales Económico-Administrativos^‍[50]. Estos últimos merecen mención aparte, dado que fueron considerados inicialmente como órganos jurisdiccionales para su posterior fenecimiento prejudicial a consecuencia de una —por lo demás, motivada— adaptación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al respecto.

A estos órganos administrativos dedicados a resolver reclamaciones en materia tributaria se les había instituido como interlocutores del diálogo prejudicial en asuntos como Diversinte e Iberlacta^‍[51], International Bingo Technology^‍[52] o Gabalfrisa^‍[53] en consideración del carácter obligatorio de su jurisdicción, de la «fuerza obligatoria» de sus resoluciones firmes, del carácter contradictorio del procedimiento seguido ante ellos, de la aplicación de normas jurídicas por su parte y de su independencia. No obstante, en fechas cercanas, el Tribunal de Justicia se ha visto abocado a endurecer las exigencias relativas a las garantías de independencia judicial, lo que ha conllevado una aplicación más estricta de este requisito, también en su dimensión de exigencia para activar el reenvío prejudicial. Las —en su día, tan criticadas^‍[54]— consideraciones sobre la independencia de los Tribunales Económico-Administrativos fueron a la postre revisadas en el asunto Banco de Santander «habida cuenta, en particular, de la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia relativa al criterio de independencia a que se atendrá cualquier organismo nacional para que pueda calificárselo de “órgano jurisdiccional”»^‍[55], con la consecuente exclusión de estos órganos del campo de aplicación del art. 267 TFUE. Conforme adelantado, este pronunciamiento ha tenido como consecuencia la obsolescencia de las reglas procesales aplicables al procedimiento ante los TEAC.

1. El Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional ex art. 267: las cifras[Subir]

La vista panorámica de las cuestiones prejudiciales españolas antes ofrecida muestra cómo el reenvío a Luxemburgo ha alterado las relaciones entre las distintas instancias judiciales. Si bien existen algunas jurisdicciones en la Unión en las que se aprecia una menor inclinación al planteamiento de cuestiones prejudiciales por parte de los órganos de instancia —entendidos en sentido lato y por contraposición a las jurisdicciones supremas o constitucionales— o una mayor deferencia al planteamiento —lo que se ha denominado el «liderazgo» del órgano jurisdiccional supremo (‍‍Arzoz Santisteban, 2020)— por parte de los órganos judiciales más frecuentemente sujetos a la obligación de plantear, ese no es el caso de España, al menos si consideramos los datos agregados. De conformidad con las más recientes estadísticas publicadas por el Tribunal de Justicia^‍[61], la mayoría de cuestiones prejudiciales planteadas proceden de órganos de instancia: de las 697 cuestiones prejudiciales planteadas en España hasta 2022, se registran 126 planteamientos por parte del Tribunal Supremo; es decir, el 18,08 % del total^‍[62].

Una consideración superficial de estos datos agregados de las cuestiones prejudiciales podría inducirnos a error en cuanto al papel del Tribunal Supremo como líder del diálogo prejudicial español con el Tribunal de Justicia. Sin embargo, como se ha suscitado acertadamente por parte de la doctrina (‍‍Pavone, 2022: 43), la aproximación cuantitativa al análisis de las cuestiones prejudiciales planteadas por las jurisdicciones inferiores debe hacerse teniendo en cuenta el número de órganos judiciales de instancia y el de jurisdicciones supremas o constitucionales, de modo que se eviten las «falacias ecológicas»^‍[63] al comparar el número de cuestiones prejudiciales consideradas en bloque. De un modo tal que, si tenemos en cuenta el número de altas jurisdicciones y el número de órganos de instancia, la comparativa en la ratio de planteamiento por órgano sitúa a las jurisdicciones supremas considerablemente por encima de los órganos jurisdiccionales de instancia. Este sería también el caso de España si, a los meros efectos de hacer una comparación entre jurisdicción suprema y menor, atribuimos al número total de órganos judiciales de instancia^‍[64] las 570 cuestiones prejudiciales planteadas por órganos de instancia españoles hasta el año 2022 (restamos del total las 126 que han recibido sentencia a instancias del Tribunal Supremo y la única cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional). El número de planteamientos por órgano jurisdiccional de instancia asciende a 0,14 cuestiones prejudiciales por órgano sobre el número total^‍[65], frente a las 127 que han planteado en conjunto las cuatro salas principales del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Esta constatación serviría para desvirtuar la hipótesis relativa a la inclinación al activismo judicial por parte de los órganos jurisdiccionales de instancia, conforme a la cual estos tendrían una mayor tendencia al planteamiento de cuestiones prejudiciales que las jurisdicciones supremas. Las cifras antes referidas apuntarían a que la razón por la que se presenta un mayor número de cuestiones prejudiciales por parte de los órganos jurisdiccionales de instancia es porque estos son muy superiores en número. En todo caso, incluso de atender exclusivamente al número de planteamientos, procede señalar que se aprecia un incremento notable en los últimos años: basta considerar que, en los años 2018 y 2019, el Tribunal Supremo elevó el 23,01 % del total de cuestiones prejudiciales planteadas^‍[66].

En línea con lo ya apuntado en relación con la fiabilidad de los números considerados en bruto, tampoco parece prudente sacar grandes conclusiones sobre la base de la mera comparación del «liderazgo prejudicial» de otras jurisdicciones supremas respecto de sus propios órganos de instancia, dado que estas diferencias podrían responder a una diversidad de variables cuya influencia, por sí mismas y de manera correlativa, resulta difícilmente parametrizable. Es cierto que existen jurisdicciones en las que el porcentaje de cuestiones prejudiciales planteadas por las jurisdicciones supremas es muy elevado. Tómense, a modo de ejemplo^‍[67], los casos de Irlanda, Luxemburgo, Estonia y Finlandia, en los que el porcentaje de planteamientos realizados por la jurisdicción suprema sobre el total asciende al 70,32 %^‍[68], 58,04^‍[69], 77,27 % y 72,85 %^‍[70] respectivamente. No obstante, si tenemos en cuenta que se trata de jurisdicciones en las que se produce un número de planteamientos correlativamente bajo y que se trata de países con una población notablemente inferior a la española —y, presumiblemente, un número inferior de órganos de instancia—, la relevancia del contraste con jurisdicciones de tasa más baja parece merecer una ponderación. Por otro lado, si consideramos los Estados miembros cuyos jueces han sido más prolíficos de cara al planteamiento en el último año, Alemania, Italia y Bulgaria, y que son —salvo esta última, más poblada en todo caso que Irlanda, Luxemburgo, Estonia y Finlandia— muy superiores en población a los países antes referidos, nos encontramos con tasas de liderazgo más bajas: 31,83 % en el caso de Alemania^‍[71], 26,21 % en el caso de Italia^‍[72] y 18,62 % en el caso de Bulgaria. Si tomamos el ejemplo de Francia^‍[73], segundo país más poblado de la Unión, la tasa de liderazgo es del 29,58 %.

Estos datos parecerían sugerir que en los países más poblados existe una tendencia a un menor liderazgo de las jurisdicciones supremas, lo que podría explicarse por el mayor número de órganos jurisdiccionales y no necesariamente por una mayor o menor inclinación de las jurisdicciones supremas al planteamiento. Ello ofrecería igualmente una explicación a la tasa española. No obstante, este es un terreno fértil para las arenas movedizas y se encuentran ejemplos que contradicen esta tendencia. Es el caso de Bulgaria, donde, con algo menos de siete millones de habitantes, se esperaría una tasa de liderazgo más alta que 18,62 %. Igualmente, otro ejemplo intermedio es el caso de los Países Bajos^‍[74], cuya población dista de ser de las más altas de la Unión y donde la tasa de liderazgo de las jurisdicciones supremas es de 45,78 %. Por su escasa fiabilidad, este análisis estadístico del papel del Tribunal Supremo en relación con el planteamiento de cuestiones prejudiciales —si bien resulta útil para desterrar algunos mitos— debe ponderarse además con ciertas consideraciones de orden cualitativo.

2. Consideraciones de orden cualitativo y, en especial, sobre la actividad prejudicial de los órganos judiciales de instancia españoles[Subir]

En primer lugar, conviene apuntar que no existen condicionamientos de orden procesal que puedan tener incidencia sobre el rol del Tribunal Supremo a estos efectos. Por un lado, la infracción del derecho de la Unión Europea se encuentra entre los posibles fundamentos de un recurso de casación, como se establece expresamente en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa^‍[75], en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social^‍[76] y resulta implícitamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil^‍[77]. En relación con la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cabe apuntar además que, con ocasión de la reforma operada en el año 2015, aludida en el apdo. 2 anterior, se incluyó como circunstancia reveladora del interés casacional objetivo de un recurso de casación la contradicción entre la interpretación del derecho de la Unión entre la resolución recurrida y la establecida por otros órganos jurisdiccionales^‍[78].

Esta fórmula legislativa, que permite una mejor aplicación de la doctrina Cilfit, en la medida en que la existencia de interpretaciones contradictorias entre diferentes órganos nacionales puede ayudar a objetivar el juicio de razonabilidad de las dudas sobre interpretación del derecho de la Unión, no está reñida con el carácter obligatorio de los restantes requisitos establecidos para la admisibilidad del recurso de casación (por ejemplo, que exista una verdadera contradicción entre las resoluciones señaladas). Como ha apuntado el Tribunal Supremo, la existencia de dudas de interpretación del derecho de la Unión en sí misma no puede comportar la automática admisión de un recurso de casación, habida cuenta de que, si el estudio sobre el fondo de un recurso inadmisible no ha de producirse conforme al derecho interno, la cuestión se presentaría como una mera consulta hipotética o teórica, e igualmente inadmisible^‍[79].

En segundo lugar, cabe aludir al fenómeno del planteamiento prejudicial como método de impugnación indirecta por parte de los órganos de instancia de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de rango superior, referido con frecuencia como propio del «activismo judicial» (o prejudicial, si se nos permite). Al respecto, conviene apuntar que en España resulta recurrente la utilización de la cuestión prejudicial por órganos de instancia como un vehículo para la contestación de la jurisprudencia de la jurisdicción suprema o constitucional. Esta instrumentalización encuentra multitud de ejemplos^‍[80], y es especialmente florida en la jurisdicción social, como así resulta de los casos Wagner Miret^‍[81], Rodríguez Caballero^‍[82], Merino Gómez^‍[83], Cordero Alonso^‍[84], Rosado Santana^‍[85], Gavieiro Gavieiro^‍[86] o León Medialdea^‍[87].

Así ha sucedido también en materia de protección de los consumidores que, como se ha adelantado, es un terreno abonado para las prejudiciales de origen español. Un reciente ejemplo de contestación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia es Gutiérrez Naranjo^‍[88]. En el año 2013 y 2015, el Tribunal Supremo español había dictado dos sentencias en relación con la abusividad de las llamadas «cláusulas suelo» de conformidad con la normativa de transposición de la Directiva 91/13^‍[89]/^‍[90]. Aunque en ambas sentencias decretaba la nulidad de las concretas cláusulas, tanto en el contexto de acciones colectivas como individuales, el Tribunal Supremo limitaba los efectos restitutorios de la declaración de nulidad en consideración del principio de seguridad jurídica a partir de la fecha de la primera de las sentencias. Insatisfechos con esta interpretación del principio de no vinculación de los consumidores por las cláusulas abusivas, el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada, así como la Audiencia Provincial de Alicante, plantearon sendas cuestiones prejudiciales que derivaron en la revisión por parte del Tribunal de Justicia de esta doctrina y en la declaración de la incompatibilidad del derecho de la Unión en relación con la referida limitación de las consecuencias derivadas de la nulidad de las cláusulas suelo. Los ecos de este pronunciamiento del Tribunal de Justicia y las consecuencias que ha mostrado tener para el papel de las jurisdicciones de instancia a la hora de promover el diálogo prejudicial todavía resuenan en la jurisdicción española, como resulta de ulteriores y recientes sentencias del Tribunal de Justicia^‍[91]. La alteración, a través del reenvío prejudicial, de las relaciones entre órganos de instancia y jurisdicciones supremas en España es, en definitiva, un hecho.

Asimismo, también afecta a las relaciones entre la jurisdicción suprema y constitucional, como resulta de la reciente cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo que se tramita con el número de asunto C-632/22. En su auto de planteamiento, el Tribunal Supremo pregunta al Tribunal de Justicia, en esencia, si el art. 47 de la Carta y el art. 101 TFUE deben entenderse compatibles con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de emplazamientos de una sociedad matriz en el domicilio de la sociedad filial^‍[92]. Este expediente resulta llamativo, dado que no es habitual encontrar cuestiones prejudiciales en las que el Tribunal Supremo cuestione la compatibilidad con el derecho de la Unión de un posicionamiento jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Esta circunstancia seguramente encuentre su explicación en la postura frente al diálogo prejudicial adoptada por el Tribunal Constitucional español y que tratamos a continuación.

1. El Tribunal Constitucional como interlocutor del Tribunal de Justicia[Subir]

El Tribunal Constitucional español solo ha planteado una cuestión prejudicial desde la adhesión española a la Unión, la planteada en el asunto Melloni^‍[96]. Hasta este momento, y a pesar de haber tenido claras oportunidades al efecto, el Tribunal Constitucional se había resistido a entablar un diálogo prejudicial con el Tribunal de Justicia, por considerarse ajeno a la interpretación del derecho de la Unión^‍[97].

El primer paso se produjo en un asunto de gran relevancia, en el que se trataba nada menos que el margen con que cuenta el ordenamiento nacional para incrementar el nivel de protección de un derecho fundamental, por encima del nivel de protección dispensado por el derecho de la Unión. La cuestión suscitaba una pregunta de interpretación de primer orden, a los pocos años de la entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo art. 53 contiene una regla que a priori permite a los Estados miembros elevar el nivel de protección a grados superiores que los previstos por la Carta.

A todo ello se sumaba que el caso concreto afectaba a nada menos que la orden de arresto europea, un instrumento paradigmático de cooperación judicial penal, fundamental en la lucha contra la criminalidad en el espacio europeo, pero íntimamente ligado a valores fundamentales y sumamente sensibles para las tradiciones constitucionales de los Estados miembros.

El Tribunal Constitucional se enfrentaba a un cuadro claramente excepcional: la jurisprudencia del propio Tribunal había elevado el derecho fundamental a un proceso justo hasta niveles con pocos precedentes en Europa, hasta el punto de prohibir constitucionalmente la extradición de personas condenadas en rebeldía en un tercer país^‍[98]. Esta prohibición, derivada de la dimensión externa del contenido esencial del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, encontró sus orígenes en sentencias referidas a expedientes de extradición, pero rápidamente se topó con la Decisión Marco 2002/584/JAI, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros^‍[99]. El asunto entrañaba un conflicto entre niveles de protección de derechos fundamentales. Por un lado, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, previstos en los arts. 47 y 48, apartado segundo, de la Carta, que admitirían, en coherencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la ejecución de una condena en rebeldía en determinadas circunstancias. Por otro lado, la configuración constitucional interna del derecho a un proceso con todas las garantías que entraña la interdicción de la ejecución de la orden de arresto cuando la condena se hubiera dictado en rebeldía, con independencia de las circunstancias del caso.

Ante este dilema, el Tribunal Constitucional decidió plantear una cuestión prejudicial en la que preguntó al Tribunal de Justicia si la interpretación realizada por el legislador de la Unión en la decisión marco era compatible con el art. 47 de la Carta. Y si la respuesta a esta primera pregunta era positiva, el Tribunal Constitucional interrogaba a continuación para que el Tribunal de Justicia aclarase si una jurisdicción nacional podía elevar el nivel de protección del derecho fundamental y desplazar así la aplicación de la decisión marco^‍[100].

La respuesta del Tribunal de Justicia, dictada el mismo día que la correspondiente al asunto Akerberg Fransson^‍[101], se produjo en la línea ya marcada con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el sentido de avalar el marco legislativo europeo, que permite la ejecución de una orden de arresto de un reo condenado en rebeldía siempre que esta cumpla ciertas garantías^‍[102]. Asimismo, se establecía que el juez nacional no puede incrementar el nivel de protección de un derecho fundamental si ello conlleva la infracción de una norma de derecho de la Unión, como así sucedía respecto de la decisión marco^‍[103].

Resulta llamativo el tratamiento que el Tribunal Constitucional otorgó a la sentencia del Tribunal de Justicia^‍[104]. Más allá de una somera referencia a que la sentencia sería de «gran utilidad» para interpretar el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías establecido en el art. 24, apdo. 2, de la Constitución española, el Tribunal Constitucional no se hacía prácticamente eco del pronunciamiento del Tribunal de Justicia, que aportaba matices de gran interés para enhebrar la coexistencia en la Unión de diferentes mecanismos de tutela de derechos fundamentales^‍[105]. Sin embargo, en su reacción a la sentencia Melloni, el Tribunal Constitucional incluía una advertencia asimilable a la llamada doctrina ultra vires, ya formulada en ocasiones anteriores^‍[106], indicando que, aunque no le corresponde realizar un control de validez del derecho de la Unión, «la cesión constitucional que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión». Asimismo, afirmó que

No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional acogió materialmente el contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia, modificando su doctrina, no solo en relación con posibles condenas en rebeldía en otro Estado miembro de la Unión, sino por cualquier Estado extranjero.

Esta, tan aislada, interacción del Tribunal Constitucional con el Tribunal de Justicia deja un sabor ciertamente agridulce. Por un lado, el Tribunal Constitucional muestra su disposición a hacer uso de los instrumentos de cooperación judicial previstos en los Tratados y nada menos que en un asunto de una gran trascendencia constitucional. No obstante, denota una clara frustración con la respuesta recibida, la cual ignora en los puntos más relevantes. La parte nuclear de la sentencia pronunciada en Luxemburgo no es la referida a la validez de la decisión marco, sino la relativa a los niveles de protección en conflicto de derechos fundamentales y la interpretación del art. 53 de la Carta. Sobre este punto, donde el Tribunal de Justicia realiza su principal esfuerzo para acomodar la autonomía de las constituciones nacionales con el principio de primacía del derecho de la Unión, el Tribunal Constitucional se limita a ignorar la aportación que él mismo ha contribuido a crear.

Sumado a lo anterior, el Tribunal Constitucional no ha vuelto a plantear otra cuestión prejudicial tras el asunto Melloni y no ha sido por falta de oportunidades para hacerlo, como así lo demuestra el asunto C-632/22, que bien podría haber sido realizado por el Tribunal Constitucional antes de dictar sentencia en los asuntos referidos en el auto del Tribunal Supremo. Esta aproximación podría interpretarse como una manifestación implícita de la voluntad del Tribunal Constitucional de renunciar a su condición de órgano jurisdiccional ex art. 267 TFUE, relegando al juez ordinario la labor de aplicar e interpretar el derecho de la Unión y volviendo, por lo tanto, al momento anterior al planteamiento de la cuestión prejudicial en el asunto Melloni. Aunque desconocemos si esta aparente retirada del diálogo prejudicial es definitiva, la conducta del Tribunal Constitucional al respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales solo puede entenderse si consideramos asimismo la función que viene desarrollando como garante del diálogo judicial europeo.

2. El Tribunal Constitucional como garante del diálogo judicial europeo: la inserción de la obligación de planteamiento en el canon de constitucionalidad[Subir]

Una buena prueba de que las estadísticas pueden ofrecer perspectivas verdaderamente equivocadas sobre la aproximación de los tribunales a la cuestión prejudicial es el papel del Tribunal Constitucional como garante del diálogo judicial europeo. Lejos de desentenderse de las obligaciones que impone el art. 267 TFUE a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, el Tribunal Constitucional ha incorporado el cumplimiento del derecho de la Unión y, más precisamente, el cumplimiento de la obligación de planteamiento de los órganos de última instancia a su propio canon de constitucionalidad.

Su papel en este contexto se encuadra en su labor de promotor de la cooperación judicial en la Unión y es una manifestación concreta de su función como garante de la correcta aplicación del ordenamiento comunitario. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha venido afirmado que la conculcación de la primacía del derecho de la Unión puede suponer una «selección irrazonable y arbitraria de una norma judicial aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva», establecido en el art. 24 de la Constitución española^‍[108].

La labor supervisora de la aplicación de la doctrina Cilfit por parte del Tribunal Constitucional viene realizándose en el contexto del recurso de amparo, al que pueden acudir los particulares que consideren violados los derechos y libertades fundamentales reconocidos en los arts. 14 a 24 de la Constitución española, una vez agotadas las vías de recurso ordinarias, incluido el incidente de nulidad de actuaciones^‍[109].

Como regla general, el Tribunal Constitucional viene declarando que el canon de control aplicable a supuestos en los que un órgano jurisdiccional rechaza plantear una cuestión prejudicial es el mismo que resulta de aplicación a otras decisiones judiciales. En palabras del Tribunal Constitucional: «[…] cuando se trate de dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho de la Unión europea o su aplicación en relación con los hechos enjuiciados en el litigio y el órgano judicial decida no plantear consulta, es constitucionalmente determinante que ello se haga mediante una exégesis racional del ordenamiento y, por tanto, no sea fruto de un error patente o de la arbitrariedad»^‍[110]. Esto implica que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva quedará infringido únicamente en casos especialmente graves, cuando se confirme la existencia de una conducta del órgano judicial «arbitraria, irrazonable o fruto de un error patente»^‍[111].

El Tribunal Constitucional ha reforzado este cauce de protección jurisdiccional, al endurecer los requisitos de motivación respecto de la concurrencia del acto claro o del acto aclarado. Así en la Sentencia 37/2019^‍[112] el Tribunal Constitucional anuló una sentencia del Tribunal Supremo que inaplicaba una ley contraria a una directiva, al considerar que el alto tribunal se había basado en una jurisprudencia del Tribunal de Justicia que no era lo suficientemente concluyente como para invocar la doctrina del acto aclarado. Extiende, además, esta particular tutela del art. 24 de la Constitución a supuestos de inaplicación de normas de rango reglamentario.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha admitido como supuesto de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías el hecho de que un tribunal nacional obligado a plantear una cuestión prejudicial en virtud del art. 267 TFUE, párrafo 3, incumpla este deber y, además, inaplique una ley nacional contraria al derecho de la Unión^‍[113]. Esta doctrina ha suscitado ciertas dudas por el hecho de que creaba un supuesto de protección en amparo con independencia de que se reunieran las condiciones Cilfit^‍[114].

En estas sentencias, el Tribunal Constitucional indica que el grado de control que realizará sobre la negativa a plantear cuestión prejudicial dependerá del resultado de la sentencia recurrida: si el tribunal de última instancia decidió mantener aplicada la norma nacional objeto de dudas, el control sobre la obligación de plantear cuestión prejudicial será reducido y quedará sujeto a un estándar de razonabilidad y arbitrariedad. Sin embargo, cuando la sentencia cuestionada inaplique la norma nacional sin plantear cuestión prejudicial, el Tribunal Constitucional abre las puertas a un control en amparo estricto y aún más severo que el previsto en la doctrina del acto claro y aclarado.

Este planteamiento suscita varias dudas y no es del todo claro que resulte compatible con el derecho de la Unión, más allá de no resultar idéntico. Al crear un doble estándar de tutela constitucional en función de que el tribunal de última instancia aplique o inaplique la norma nacional por ser compatible o incompatible con el derecho de la Unión, se sitúa al Estado en una posición de preeminencia y ventaja procesal que desincentiva la litigación y debilita la posición de los particulares que invoquen el derecho de la Unión, incluso cuando lo hagan con éxito. Esto sucederá particularmente en el orden contencioso-administrativo, donde es la Administración, como parte demandada, quien generalmente defiende la legalidad y, por tanto, la aplicabilidad de las normas nacionales. Cada vez que la Administración pierda un litigio en el marco del cual se haya inaplicado una norma española por contrariar el derecho de la Unión y no se haya planteado cuestión prejudicial (aunque se cumplan los requisitos del acto claro y del acto aclarado), se le abre al poder público un cauce de tutela en amparo del que no goza el particular.

3. El problema del doble vicio y su solución[Subir]

Entre las consecuencias de la incursión del Tribunal Constitucional en la labor de controlar el adecuado funcionamiento del reenvío prejudicial se encuentra la necesidad de delimitar los términos de su cohabitación con otros sistemas internos de reenvío constitucional y, concretamente, con la cuestión de inconstitucionalidad.

Los tribunales ordinarios españoles pueden plantear una cuestión de inconstitucionalidad de conformidad con lo establecido en el art. 163 de la Constitución española, que les permite remitir al Tribunal Constitucional sus dudas sobre la conformidad con la norma normarum de una ley aplicable al caso. ¿Qué ha de suceder, no obstante, cuando el juez ordinario tiene, simultáneamente, dudas sobre la constitucionalidad y sobre la conformidad con el derecho de la Unión de una norma?

Esta tensión, calificada como el problema del doble vicio^‍[115], ha merecido un pronunciamiento por parte del Tribunal de Justicia, si bien como consecuencia de un debate surgido en Francia tras la creación de la denominada «cuestión prioritaria de constitucionalidad», que facultaba —de forma similar a la cuestión de constitucionalidad española— a la Cour de Cassation y al Conseil d’État a suscitar cuestiones de inconstitucionalidad de leyes al Conseil Constitutionnel. La aplicación de este mecanismo conforme resultó del debate parlamentario previo a su aprobación era susceptible de limitar el marco de acción de la cuestión prejudicial europea (‍‍León Alonso, 2010). La compatibilidad del derecho de la Unión con este mecanismo fue tratada en el asunto Melki y Abdeli^‍[116], en el que el Tribunal de Justicia condiciona la conformidad con el derecho de la Unión a la pervivencia de la facultad de plantear cuestiones prejudiciales, para la tutela de los derechos conferidos por el ordenamiento de la Unión, así como inaplicar legislación nacional contraria al mismo.

La integración de esta doctrina por parte del Tribunal Constitucional se ha producido en términos altamente garantistas de la facultad de reenvío prejudicial establecida en el art. 267 TFUE. Tanto es así que el Pleno del Tribunal Constitucional, en su Auto 168/2016^‍[117] decide otorgar la prioridad —no exigida por el Tribunal de Justicia— a la cuestión prejudicial sobre la cuestión de inconstitucionalidad. Esta aproximación se basa en el art. 163 de la Constitución y el art. 35, apdo. 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sobre cuya base la cuestión de inconstitucionalidad debe referirse a una norma legal «aplicable al caso». En la medida en que la incompatibilidad de una norma con rango de ley con el derecho de la Unión determina su inaplicabilidad al caso —y, en esta circunstancia, no se cumpliría con el requisito básico establecido en las normas internas antes referidas— la cuestión prejudicial de interpretación del derecho de la Unión deberá tener preferencia. Despejadas estas dudas y confirmada, en su caso, la aplicabilidad de la norma con rango de ley en cuestión, procedería entrar a valorar su constitucionalidad. La consecuencia establecida por parte del Tribunal Constitucional del planteamiento simultáneo de una cuestión de inconstitucionalidad y una cuestión prejudicial es la inadmisión de la primera por incumplimiento del requisito de aplicabilidad.

Si bien el Auto 168/2016 ofrecía esta solución para el caso de planteamiento simultáneo de la cuestión de inconstitucionalidad, en resoluciones posteriores se emplea una solución similar para situaciones en las que se otorgaba un tratamiento preferente a la cuestión de inconstitucionalidad sobre la cuestión prejudicial^‍[118].

Este enfoque resulta irreprochable desde la perspectiva de la salvaguarda de la libertad del juez ordinario de cara al planteamiento de cuestiones prejudiciales, considerada desde la óptica de la doctrina Melki. No obstante, genera ciertos interrogantes, en la medida en que supone que la labor del Tribunal Constitucional pueda verse afectada por el planteamiento de cuestiones prejudiciales por otros órganos judiciales en el sentido de «desactivar» la tramitación de una cuestión de inconstitucionalidad mediante el planteamiento de una cuestión prejudicial. Pongamos el ejemplo del asunto Cachaldora^‍[119], en el que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia planteó una cuestión prejudicial relativa a la compatibilidad del derecho de la Unión con la normativa española en materia de seguridad social referida al cálculo de las bases mínimas de cotización, cuando el Tribunal Supremo había ya planteado una cuestión de inconstitucionalidad al respecto del encaje constitucional del mismo régimen normativo^‍[120]. Este planteamiento, de entenderse mínimamente fundado, debería tener como consecuencia que la cuestión de inconstitucionalidad deviniese inadmisible, por mor de la coherencia al enfrentar el doble vicio.

No obstante, el Tribunal hace gala de una aplicación que podría calificarse de flexible en relación con la solución al doble vicio, dado que, en este caso, eligió dictar sentencia^‍[121]. Parecería, por tanto, que no todas las cuestiones prejudiciales gozan de preferencia respecto de las cuestiones de inconstitucionalidad, al resultar impensable que el tribunal de garantías no conociese de la existencia de la cuestión prejudicial, planteada ante el Tribunal de Justicia el 10 de septiembre de 2013, en el momento de dictar sentencia en el incidente de inconstitucionalidad más de un año después. La sentencia del Tribunal Constitucional, desestimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad, no contiene, sin embargo, ninguna mención al respecto de la pendencia de la cuestión prejudicial. Quizá la explicación se encuentre precisamente en la apreciación de la constitucionalidad de la norma por el Tribunal Constitucional (y la ausencia por tanto de un vicio «doble»), lo que habría aconsejado en este caso concreto la tramitación simultánea de ambas cuestiones. Si la cuestión de inconstitucionalidad había de desestimarse, el resultado del procedimiento ante el Tribunal Constitucional resulta inocuo a los efectos de la validez de la norma y, por tanto, de la pervivencia del objeto del procedimiento ante el Tribunal de Justicia. Sin embargo, llevada hasta sus últimas consecuencias, esta lectura supondría que serían, paradójicamente, las cuestiones de inconstitucionalidad con visos de prosperar aquellas que habrían de resultar inadmitidas en caso de plantearse una cuestión prejudicial con mismo objeto.