EL EFECTO DISUASORIO (CHILLING EFFECT) SOBRE EL EJERCICIO
DE LOS DERECHOS EN NUESTRA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

1. El chilling effect en Estados Unidos[Subir]

La teoría del chilling effect tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano. Se remonta a mediados del siglo xx y surge inicialmente como un contrapeso a la legislación anticomunista. La noción aparece por primera vez en una sentencia del Tribunal Supremo en 1952^‍[2] y pronto se extiende a numerosas decisiones en materia de libertad de expresión. El objetivo declarado era proporcionar a este derecho un necesario «espacio vital que le permita sobrevivir»^‍[3] atacando el «efecto paralizador» del ejercicio de las libertades de la primera enmienda generado por la vaguedad, la amplitud y la discreción excesiva a la hora de limitar su ejercicio (‍‍Columbia Law Review, 1969: 808-‍842). Se utiliza, así, para anular normas generales especialmente abiertas que pueden refrenar a los ciudadanos en el uso de su libertad de expresión ante el temor de resultar incluidos en su ámbito de acción. De este modo, el Tribunal Supremo quiere proteger no solo al litigante actual, sino a todos aquellos que se encuentran en una situación similar y que, en consecuencia, puedan verse igualmente afectados por la existencia de la norma en cuestión. Una exigencia previa, pues, es que quien recurra represente a un grupo cuyos derechos de la primera enmienda estén amenazados^‍[4], lo que permite subrayar las consecuencias que la decisión del Tribunal tendrá para otros en situación similar a la del demandante.

Inicialmente —como se ha dicho— en Estados Unidos se aplicó durante la era McCarthy para anular algunas normas dirigidas a identificar a presuntos comunistas o subversivos. En Baggett v. Bullitt (1964), el Tribunal anuló el juramento de lealtad que exigía que los empleados del estado de Washington declararan que no eran miembros de supuestas organizaciones subversivas e imponía a los maestros jurar lealtad expresa al Gobierno de Estados Unidos. Al establecer que estas normas violaban los derechos de la primera enmienda de los empleados, que no podían saber con exactitud qué estaban jurando, el Tribunal declaró que «la amenaza de sanciones puede disuadir de modo casi tan fuerte como la aplicación real de sanciones». De la misma manera, se anuló la obligación de quienes querían recibir publicaciones comunistas de firmar en las oficinas de correos, aunque no implicaba ninguna sanción concreta (‍‍Askin, 2009).

Más adelante, la doctrina del chilling effect jugó un papel fundamental para determinar dónde deben trazarse las líneas que delimitan categorías como difamación, obscenidad e incitación, aclarando su sentido constitucional. Se trata de categorías abiertas en las que la jurisprudencia norteamericana no ha conseguido establecer unos requisitos claros de ejercicio, de forma que pervive cierta inseguridad jurídica que puede amedrentar a quien legítimamente quiera participar en el debate público. En este sentido se ha señalado que esta doctrina no es más que la combinación lógica de dos proposiciones simples, pero fundamentales. Primero, que todo litigio, y, de hecho, todo el proceso legal, está rodeado de incertidumbre, de manera que no es realmente posible predecir con precisión el resultado de ninguna confrontación judicial. Segundo, que una limitación errónea del discurso protegido es socialmente más perjudicial que una sobreextensión errónea de la libertad de expresión; eso se explica por el valor preferente de la primera enmienda y la libertad de expresión como fundamento de todo el ordenamiento jurídico (‍‍Schauer, 1978). Cuando existe una norma de carácter muy amplio que sanciona conductas expresivas, la falta de certeza crea miedo en los ciudadanos, que no saben si pueden llegar a resultar sancionados por esa norma. Ese miedo difuso los desalienta de ejercer el derecho. Últimamente se discute su aplicación a las restricciones impuestas por las grandes empresas que controlan las redes sociales (‍‍Bedi, 2021: 268-‍308), por cuanto, a la vista del papel imprescindible de las redes en la comunicación pública, también colaboran a desincentivar usos legítimos de la libertad de expresión.

2. Recepción por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[Subir]

El concepto fue rápidamente importado en Europa y aparece ya en los primeros años setenta en algunas sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemán^‍[5]. De ahí pasó sin problemas a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El concepto de chilling effect tal y como lo usa el Tribunal de Estrasburgo se aplica a la restricción de conductas que en sí mismas no son necesariamente ilegales (‍‍Baumbach, 2018: 98). Sin embargo, es difícil hallar una definición específica del término y lo cierto es que el Tribunal lo utiliza en muy diversos sentidos, sin una coherencia constante.

En general, suele hablarse de efecto disuasorio a propósito de restricciones o sanciones que dificultan la realización del objetivo y el sentido de las libertades de expresión y prensa. Se usó así, en primer lugar, para defender el secreto profesional de los periodistas en el sentido de que si estos se ven obligados a revelar su fuente se obstaculiza de manera grave su posibilidad de recoger información en el futuro^‍[6]. A esa utilización, tan al estilo inicial norteamericano, le siguieron otras muchas en las que directamente el Tribunal europeo entiende que cuando se imponen sanciones que por sus consecuencias económicas^‍[7] o por implicar penas de prisión desalientan la discusión abierta sobre asuntos de interés público se vulnera el derecho garantizado en el art. 10 del Convenio. Incluso, por ejemplo, el anuncio por parte de una autoridad de que no va a volver a renovar el mandato de un juez a causa de sus expresiones sobre asuntos públicos puede tener un efecto disuasorio sobre el ejercicio de su libertad de expresión por parte de todos los jueces del país^‍[8]. Y aunque generalmente parecería que la concurrencia de un efecto desalentador dependiera de la gravedad de las sanciones impuestas, la jurisprudencia más reciente va en la línea de que cualquier tipo de sanción, incluso una leve multa administrativa, a quien ejerce su libertad de expresión sobre asuntos de relevancia pública tiene un efecto disuasorio indeseable vetado por el Convenio^‍[9].

En ocasiones, la mera existencia de una norma podría producir ese efecto, sin necesidad de aplicación a un caso concreto. Sucede, sobre todo, cuando se trata de normas abiertas cuyos efectos pueden ser extremadamente amplios. Un caso bien significativo es el de un profesor de Historia turco especializado en investigaciones sobre el genocidio armenio. Cuando publicó un artículo en un periódico criticando el enjuiciamiento de un profesor y activista armenio (luego asesinado) por denigrar lo turco fue él mismo acusado por idéntico delito. La Fiscalía desechó inicialmente los cargos entendiendo que no había escrito el artículo con la intención de denigrar a la nación turca, sino para apoyar a su colega, Hrant Dink, y expresar su opinión sobre la situación armenia. Sin embargo, poco después fue nuevamente acusado en dos ocasiones por los mismos hechos, aunque nuevamente la Fiscalía terminó desechando la acusación. Entonces acudió ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos argumentando que el riesgo continuo de ser procesado en virtud del delito de denigración del espíritu turco lo sometía a una presión constante que le impedía trabajar y escribir sobre la cuestión armenia. El Tribunal entendió que puede haber violación de derechos, incluso en ausencia de una medida individual de aplicación, cuando una persona corre el riesgo de ser procesada o es miembro de un grupo de personas que corre el riesgo de verse directamente afectado por la legislación. Consideró que el precepto legal era contrario a la libertad de expresión dada su vaguedad y la amplitud de su posible aplicación. Para ello tomó en cuenta el efecto desalentador sobre el ejercicio de la libertad de expresión que provoca el temor a una sanción incluso en el caso de una eventual absolución. Ese tipo de normas crea un miedo que desalienta de expresar opiniones similares en el futuro^‍[10].

La noción de chilling effect está ganando espacio en la jurisprudencia sin que para ello pese cierta indefinición conceptual que complica su utilización técnica. Se usa, en principio, como un concepto muy vinculado a la idea de proporcionalidad. No está claro a partir de qué momento la existencia o aplicación de normas jurídicas represivas de excesos en el ejercicio de la comunicación tienen un efecto desalentador sobre la emisión de contenidos protegidos. En todo caso parece evidente que hay una relación determinante entre la protección que merece la conducta castigada y la extensión de la sanción a la hora de apreciar la posibilidad de desaliento pro futuro. Más allá, el propio Tribunal, en ocasiones, ha rechazado que se dé un efecto disuasorio recurriendo a las evidencias del caso concreto (así, respecto a medidas contra un periódico digital que no tuvieron impacto en el número de comentarios emitidos por los lectores), mientras que en otras prescinde de esa misma evidencia y se guía solo por su percepción de que eventualmente alguien podrá sentirse incitado a no ejercer legítimamente el derecho (‍‍Ó Fathaigh, 2017: 387-‍393). En muchos casos, la invocación del chilling effect es solo un modo de reforzar el argumento sobre la concurrencia de una violación del derecho en un sistema basado exclusivamente en la proporcionalidad.

En general, se trata de un concepto en expansión. No solo el Tribunal de Derechos Humanos, sino numerosas instituciones europeas, tiende a utilizarlo cada vez más (‍‍Pech, 2021) y —sin perjuicio de su aplicación respecto a otras libertades— en cierto modo se está convirtiendo en la manifestación típica en el ámbito europeo del principio por el que los poderes públicos están obligados a facilitar la libre circulación de ideas y tienen vedadas conductas que la restrinjan indebidamente. Es decir, del aspecto institucional de las libertades de expresión, prensa y creación.

1. Los primeros casos decisivos[Subir]

Curiosamente, mientras que en Estados Unidos la doctrina surge para moderar las leyes contra el comunismo, en España lo hace con ocasión de la legislación antiterrorista. En la STC 199/1987, a propósito de una cláusula de la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas, que implicaba el cierre de medios de comunicación cuando se admitiera una querella contra ellos, el Tribunal Constitucional destacó «los efectos indirectos negativos de “autocensura” en el ejercicio de la libertad de expresión y de información que podían resultar de la amenaza potencial del cierre o clausura temporal del medio», concluyendo que esa «disposición legal puede operar así como una coerción indirecta sobre el ejercicio de las libertades de expresión y de información del art. 20 de la Constitución, que resultarían incompatibles con éstas, y con un Estado democrático de Derecho»^‍[15].

Sin duda, el asunto que alcanzó más repercusión doctrinal en esta primera época es el de la condena a la Mesa Nacional de HB por un delito de colaboración con banda armada^‍[16]. Se trataba de la legitimidad de la aplicación a la difusión de un vídeo electoral del precepto del Código Penal que castigaba la colaboración con banda armada (el art. 174 bis CP de la época). En el vídeo aparecían personas armadas y a la vista de los mensajes el Tribunal Constitucional entiende que estos resultan intimidatorios, de manera que no se hallaban directamente protegidos por la libertad de expresión^‍[17].

Sin embargo, llamado a valorar la proporcionalidad de la sanción, el Tribunal Constitucional entiende que debe analizar si las normas en cuestión producen «un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan o un efecto que en otras resoluciones hemos calificado de disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada». Y así, a la vista de las circunstancias del caso, concluye que «la aplicación de un precepto que contempla una pena mínima de seis años y un día produce un claro efecto disuasorio del ejercicio de las libertades de expresión, comunicación y participación en la actividad pública, aunque las conductas sancionadas no constituyan ejercicio legítimo de las mismas». A mayor abundamiento, destaca:

De esta manera, el juez constitucional —tal y como es habitual en el derecho comparado— viene a entender que la existencia de normas excesivamente amplias o ambiguas en su formulación susceptibles de castigar conductas comunicativas tiene un efecto desalentador sobre el ejercicio legítimo de la libertad de expresión. La idea causó bastante rechazo tanto entre los jueces disidentes de la sentencia como en parte de la doctrina científica. Un magistrado opinó en su voto particular que, «si esta norma desanima a eventuales coautores, cómplices o encubridores de actividades terroristas, habrá conseguido su función de “prevención general” propia de toda pena»^‍[18]. En el mismo sentido, hay autores que se preguntan «por qué regla de tres la sanción penal, excesiva o no, de comportamientos ilícitos puede llegar a desalentar el ejercicio lícito un derecho fundamental» (‍‍Bilbao Ubillos, 2000: 322).

Otra parte de la doctrina, sin embargo, ha destacado que en esta sentencia se afirma que «el hecho de que se expresen ideas, se comunique información o se participe en una campaña electoral de forma ilícita y, por consiguiente, sin la protección de los respectivos derechos constitucionales, no significa que quienes realizan esas actividades no estén materialmente expresando ideas, comunicando información y participando en los asuntos públicos». Parece, se dice, que la decisión diferenciara aquí entre el ámbito material y el ámbito protegido del derecho (‍‍Martínez-Pujalte, 2006: 116) como dos realidades diferentes. La libertad de expresión protegida constitucionalmente no recogería todo lo que es libertad de expresión. Sin embargo, en realidad, ese párrafo no es más que una manera de aludir a conductas que, sin constituir un ejercicio legítimo de un derecho fundamental, están próximas a este (‍‍De Domingo Pérez, 2003), sobre todo porque comparten con él el medio de ejercerse: los actos comunicativos. Esa noción de «conductas cercanas» será fundamental para el desarrollo futuro de la interdicción de efecto desalentador en España. Entronca con la idea del contenido institucional de los derechos, más amplio que la conducta esencialmente protegida.

Pese a todo ello, resulta un tanto contradictorio que en el fallo de la decisión no se aluda a la violación de la libertad de expresión —ni siquiera en su vertiente puramente institucional—, sino que se declara exclusivamente la violación del derecho a la legalidad penal del art. 25 CE. De este modo, el efecto desaliento sobre un derecho fundamental lleva a estimar la violación del principio de certeza y previsibilidad implícito en la legalidad penal, pero no el propio derecho cuyo ejercicio resulta intimidado.

Hasta el momento, el caso de la Mesa Nacional de HB es el único, referido a las libertades comunicativas, en el que el efecto desaliento forma parte de la ratio decidendi de la sentencia y lleva a apreciar una lesión del derecho fundamental. Poco después, el Tribunal empieza a hablar con normalidad de «efecto disuasor o desalentador» del ejercicio de la libertad de expresión, citando jurisprudencia europea sobre el chilling effect.

Primero lo hace en el año 2000, con ocasión de un caso de condena por injurias; nuestro máximo intérprete de la Constitución recuerda entonces que el juez, al aplicar normas penales que castigan actos comunicativos, no puede «reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal». A eso lo llama «efecto desaliento»^‍[19], asentando, así, la que va a ser la denominación española de la figura.

En 2001, a propósito de la condena por calumnias contra unos activistas de los derechos humanos que denunciaron irregularidades en el seno de una prisión, el Tribunal recuerda que «la aplicación del tipo penal no debe resultar, ni desalentadora del ejercicio de las libertades de expresión e información, ni desproporcionada, ya que así lo impone la interpretación constitucionalmente conforme de los tipos penales, rigurosamente motivada y ceñida al campo que la propia Constitución ha dejado fuera del ámbito protegido por el art. 20.1 CE»^‍[20]. En este caso el efecto desaliento parece utilizarse ya como una mera coletilla vinculada a la proporcionalidad y a la necesidad judicial de argumentar desde la perspectiva de los derechos fundamentales.

2. Varios usos jurisprudenciales[Subir]

En las dos primeras décadas del siglo xxi es posible identificar distintas aplicaciones de la noción de chilling effect en la jurisprudencia constitucional, referidas a toda una variedad de derechos fundamentales: se sigue usando para evitar sanciones excesivas a acciones cercanas a las protegidas por el derecho subjetivo; además, sirve de presunción objetiva que impide sancionar a quien se encuentra en determinada situación formalmente vulnerable; también aparece simplemente asimilada a la proporcionalidad de las normas sancionadoras y su aplicación, y en ocasiones, se usa en cuanto exigencia de previsibilidad de las normas sancionadoras. Adicionalmente, a menudo se emplea como una cláusula retórica, sin ningún efecto propio, para enfatizar la inconstitucionalidad de cualquier lesión de un derecho fundamental como ejemplo de los efectos perniciosos que conlleva.

Más preocupante resulta llegar a partir de aquí a la conclusión de que solo se produce un efecto desaliento cuando se castiga el ejercicio legítimo del derecho. Es lo que sucede en 2015 a propósito de la condena a unos independentistas que durante una manifestación de tinte republicano quemaron una fotografía del monarca español colocada bocabajo. En esa decisión, al recopilar la teoría existente sobre las libertades ideológica y de expresión, se recuerda que, al aplicar los tipos penales, los jueces deben tener en cuenta el contenido protegido para evitar hacer del derecho penal un elemento disuasivo del ejercicio de los derechos. Esa compresión, que solo ve disuasiva la vulneración judicial de derechos, se aplica más adelante con cierta crudeza. A la hora de analizar el fondo del asunto concreto, el Tribunal Constitucional viene a decir que, puesto que la condena no se basa en la ideología de los recurrentes, sino en la forma en que la expresaron, no cabe hablar de efecto desalentador:

Este razonamiento viene a negar la existencia misma del efecto desaliento en la medida en que solo se produciría si las normas penales castigaran conductas claramente protegidas por el derecho fundamental, de tal modo que fueran en sí mismas inconstitucionales. Así entendida, la categoría no añadiría nada a la dogmática constitucional. De usarla como pura retórica se ha pasado a negarle todo sentido.

En 2016, con ocasión de la condena a un político vasco que había participado en un homenaje a un miembro de una banda terrorista fallecido cuarenta años atrás, vuelve a citarse de pasada el efecto desaliento al teorizar sobre la tarea interpretativa de los derechos que debe hacer el juez constitucional^‍[36]. Sin embargo, no se aprecia su concurrencia con el argumento de que, pese al carácter deliberadamente ambiguo de esa participación, se trató de un ejemplo de discurso de odio.

Lo llamativo de estos asuntos es que se trata precisamente de casos muy relacionados con el nacimiento de la doctrina estadounidense del chilling effect, pues en ellos se castigan penalmente conductas comunicativas vinculadas al independentismo y, eventualmente, el terrorismo. La posibilidad de una censura del TEDH a las decisiones del Tribunal Constitucional en este tipo de casos puede estar detrás de las alusiones a una figura que para entonces se ha hecho habitual en la jurisprudencia europea. Aun así, se invoca de manera puramente testimonial, sin atribuirle ningún contenido sobre el que las sentencias deban indagar específicamente.

En 2020 vuelve a aparecer la idea de efecto desaliento a propósito de la condena por enaltecimiento del terrorismo a un cantante a causa de unos mensajes políticos publicados en una red social^‍[37]. Ahí, a la hora de teorizar sobre la «proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio de la libertad de expresión», dice el Tribunal, evocando jurisprudencia anterior, que «esas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al juez penal a tener siempre presente su contenido constitucional para “no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático”»^‍[38]. Aquí no solo se parte de la confusa idea de que las normas penales pueden limitar los derechos fundamentales, sino que nuevamente se atribuye el desaliento tan solo a la violación del contenido esencial del derecho. Así entendido, se trataría de una construcción, como mínimo, superflua.

3. Hacia la recuperación de la categoría: las conductas cercanas al derecho[Subir]

Entrando ya en la tercera década de nuestro siglo, las referencias a la interdicción de efecto desaliento se han ido convirtiendo en una cláusula de estilo incluida en el apartado de teoría de la libertad de expresión de multitud de sentencias del Tribunal Constitucional, especialmente en aquellos casos que previsiblemente pueden ser luego sometidos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así parece suceder en algunas de las relativas a sanciones y condenas a los líderes del movimiento secesionista catalán en torno a octubre de 2017. Estas decisiones también han servido para que el Tribunal Constitucional, obligado a responder alegaciones específicas sobre ello, empiece a construir una teoría del efecto desaliento.

Esencialmente, se recupera la idea de que la Constitución incluye un mandato de no perseguir conductas cercanas a las que protegen los derechos fundamentales. La cuestión esencial entonces es cómo definir esa cercanía. Se dice que «cuando el comportamiento no resulte plena y escrupulosamente ajustado a las condiciones y límites del derecho fundamental, pero se aprecie inequívocamente que el acto se encuadra en su contenido y finalidad y, por tanto, en la razón de ser de su consagración constitucional», la gravedad que representa la sanción penal podría suponer una vulneración del derecho a causa de su efecto disuasorio^‍[39]. Es decir, ha de tratarse de acciones con la misma finalidad que el derecho fundamental entendido como derecho subjetivo, de modo que quedan cubiertas por la faceta del derecho como principio inspirador del ordenamiento. Eso se utiliza como criterio para valorar un posible uso desproporcionado de las normas penales ante «ciertos excesos en el ejercicio»^‍[40] de los derechos fundamentales.

Se entiende que una conducta cercana no supone un mero exceso o extralimitación en el ejercicio de derechos fundamentales cuando tiene por objeto finalidades diferentes a las del derecho, como puede ser en estos casos la de neutralizar las decisiones de un tribunal. De modo que se trata simplemente de un comportamiento al margen del ejercicio del derecho^‍[41] y su sanción no produce ningún efecto sobre este.

Esta idea se desarrolla en la STC 184/2021, de 28 de octubre, sobre la condena por sedición de la que era presidenta del Parlamento de Cataluña. Ahí nuestro juez constitucional utiliza el criterio del nexo entre las acciones castigadas en el caso y las que podrían llegar a estar protegidas por el derecho fundamental; y solo puede haber efecto desaliento si se está ante una extralimitación de una actividad protegida. Es decir, que tenga elementos básicos en común con ella, aunque quede fuera de la delimitación constitucional que asegura protección. Así, a propósito del derecho a la participación política en relación con las funciones representativas de la recurrente como presidenta del Parlamento, se dice que lo que se castiga no es «una actuación extralimitada dentro de las funciones que constitucional y estatutariamente tenía asignadas la demandante, sino de una conducta por completo fuera de ese ámbito». En ese punto la argumentación tiene solidez, en la medida en que los actos penados se habían desarrollado a nivel personal, más allá de la función representativa que ejercía la recurrente.

Lamentablemente, a la hora de analizar el efecto sobre la libertad de manifestación, el argumento se escora hacia la definición misma del derecho; viene a decir que, puesto que en las manifestaciones había actitudes hostiles hacia las autoridades, se trataba de acciones ajenas al haz de facultades que confiere el derecho de reunión^‍[42]. Por ello, pueden ser castigadas como sedición sin que eso implique desalentar a quienes desean ejercer legítimamente el derecho. Resulta contradictorio que, de una parte, se reconozca que castigar la «extralimitación» en el ejercicio de un derecho puede ser desalentador, y, de otra, se diga que extralimitarse en este derecho concreto convierte la acción del ciudadano en ajena al derecho. Respecto a la libertad de expresión surge un criterio añadido: la condena no utiliza las expresiones proferidas por la recurrente como elemento del tipo delictivo, sino como pruebas de su compromiso con un plan de movilización. No se la ha condenado por sus ideas, sino por los actos realizados, de modo que tampoco hay efecto desalentador sobre la libertad de expresión, porque esta no se ha visto directamente afectada por la condena. Esta segunda argumentación supondría que solo puede apreciarse efecto desaliento si formalmente los actos sancionatorios se dirigen formalmente contra conductas similares a las protegidas por el derecho, introduciendo un requisito formal que casa mal con la idea de desaliento como efecto material de determinadas restricciones.

Estas vacilaciones llevan a pensar que el Tribunal Constitucional carece de una doctrina uniforme y solvente que permita discernir qué tipo de acciones del poder público resultan vedadas constitucionalmente por desalentar del ejercicio de un derecho fundamental. Sin embargo, a pesar de afirmaciones puntuales desconcertantes, lo cierto es que, en general, sí se está construyendo una cierta doctrina sobre el tema, aplicable a la mayoría de los casos. De esta última sentencia referida, que viene a sintetizar gran parte de la jurisprudencia anterior, puede deducirse que, para que haya efecto desaliento, hacen falta tres elementos: que la condena penal esté directamente conectada con una actividad, que esa actividad tenga un nexo directo con la protegida por un derecho fundamental, aunque pueda suponer una extralimitación, y que la condena sea lo suficientemente severa como para intimidar a personas que deseen ejercer ese derecho legítimamente^‍[43].

A partir de ahí podría construirse una doctrina coherente. En la práctica, no obstante, el principal escollo parece ser la dificultad de interpretación de la noción de «acción que tiene un nexo con la protegida por un derecho y sin estar protegida tampoco resulta ajena a ella». Es ante esa dificultad que siguen surgiendo supuestos en los que solo se aprecia un nexo con el derecho fundamental cuando la acción es la protegida por el derecho, negándole así todo ámbito material propio al efecto desalentador. En ellos el juez constitucional afirma que «la condena penal no pudo vulnerar sus derechos […] porque su conducta fue realizada al margen del ejercicio de estos derechos. Por lo tanto, no se ha de producir un efecto disuasorio de su legítimo ejercicio futuro a través de los cauces constitucional y legalmente establecidos»^‍[44]. El chilling effect sale así del espacio del mandato institucional implícito en cada derecho y se viene a identificar con el respeto mismo al contenido esencial.

En nuestra jurisprudencia constitucional, pues, el efecto disuasor oscila aún entre ser un daño colateral constitucionalmente prohibido de determinados actos y normas que persiguen conductas situadas en principio fuera de la protección constitucional o simplemente un perjuicio añadido a algunos actos ya prohibidos por vulnerar un derecho fundamental. Esta vacilación exige seguramente que se intente de algún modo reconstruir la categoría y dotar a su uso de cierta seguridad jurídica.

1. El ámbito del chilling effect: la dimensión institucional de los derechos[Subir]

Más allá de las vacilaciones ocasionales de nuestro Tribunal Constitucional a la hora de definir su eficacia, lo cierto es que la idea de efecto desalentador es una de las principales manifestaciones de lo que el propio Tribunal llama dimensión objetiva de los derechos fundamentales y que no es otra cosa que su valor institucional.

El ordenamiento ofrece sobradas garantías frente a quien efectivamente impida ejercer o castigue las conductas protegidas por un derecho fundamental, en cuanto que derecho subjetivo que comparte la fuerza normativa de la Constitución (‍‍Cruz Villalón y Pardo Falcón, 2000). La vulneración del contenido esencial de un derecho es una acción evidentemente ilegítima sin necesidad de acudir a la categoría del chilling effect, por más que lógicamente cualquier violación de un derecho por parte de los poderes públicos pueda desalentar futuros ejercicios de este. Cuando el Tribunal deriva de la prohibición del efecto desaliento la conclusión de que «los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de una infracción»^‍[45], está pensando en este daño colateral a cualquier lesión. Sin embargo, lo cierto es que el haz de facultades subjetivas en que se concreta el reconocimiento constitucional de un derecho está garantizado por la eficacia directa del derecho, con independencia de que su lesión desincentive o no futuros ejercicios. Es decir, que, en el ámbito subjetivo de los derechos fundamentales, entendidos como normas de derecho, la prohibición del chilling effect no aporta ningún valor adicional.

En lo que afecta a la dimensión objetiva de los derechos, el reconocimiento de esta interdicción sí aporta efectos jurídicos nuevos y tangibles. La idea de que los derechos fundamentales tienen también valor institucional pone el acento en que estos suponen un elemento objetivo relevante del orden social y tienen una faceta institucional junto con su vertiente subjetiva^‍[46]. Cada derecho fundamental, a la vez que garantiza de manera absoluta unas facultades que pueden ejercerse con libertad y sin ninguna intromisión ajena, implica determinado modelo de Estado^‍[47]. Eso se concreta en una serie de mandatos de optimización dirigidos a los poderes públicos, que están obligados a facilitar, dentro de lo posible, un determinado modelo de sociedad. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente que los derechos fundamentales, si bien continúan concibiéndose primordialmente como derechos subjetivos de defensa frente al Estado, presentan, además, esta dimensión objetiva, en virtud de la cual operan como componentes estructurales básicos que han de informar el entero ordenamiento jurídico, ya que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política^‍[48]. En nuestro sistema, la cláusula de Estado social del art. 1.1 CE, desarrollada en el art. 9.2 CE, al obligar a los poderes públicos a retirar los obstáculos que dificulten el desarrollo de la plenitud y la igualdad de todas las personas, refuerza el carácter imperativo del efecto institucional de los derechos fundamentales.

En el aspecto institucional de un derecho, concebido entonces como mandato de optimización, es posible identificar acciones estatales restrictivas de tal mandato que resultarán inconstitucionales solo si lo hacen de manera desproporcionada. El eventual efecto disuasorio de una medida estatal puede usarse como un elemento que permita apreciar esta desproporción. En palabras del Tribunal Constitucional:

En el terreno específico de la libertad de expresión, mientras que la dimensión del derecho fundamental como derecho subjetivo asegura que la expresión de determinados contenidos está protegida de manera absoluta y no puede ser restringida en ningún caso porque constituye el contenido esencial del derecho (art. 53.1 CE), la dimensión objetiva obliga a garantizar —dentro de lo posible y armonizándola con otros derechos y principios constitucionales— la formación y existencia de una opinión pública libre, que requiere un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones^‍[50], de modo que circulen sin obstáculos el máximo de contenidos de todo tipo. Este mandato se traduce en que el art. 20 CE impone a la actividad legislativa y judicial la prohibición de disuadir la difusión de contenidos ideológicos con trascendencia social y la diligente, y por ello legítima, transmisión de información. Ello exige interpretar los tipos penales que puedan afectar a la transmisión de ideas de tal modo que se permita un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor^‍[51].

La interdicción del efecto desaliento —en definitiva— no debe ponerse en relación con el respeto al contenido esencial del derecho, que, en cualquier caso, está siempre garantizado, sino con el mandato de fomentar y proteger otros contenidos expresivos. Solo en este aspecto es posible hablar de colisión de derechos (‍‍Alcácer Guirao, 2018: 31), entendida como colisión de mandatos de optimización, que por su propia naturaleza son indeterminados y tienden al infinito, y solo aquí se vuelve, por tanto, necesario el recurso al principio de proporcionalidad.

La restricción del chilling effect a la perspectiva institucional de los derechos tiene también consecuencias procesales. Esencialmente, que el posible desaliento no se orienta necesariamente hacia el propio afectado que invoca una restricción ilegítima de sus derechos, sino, sobre todo, hacia posibles futuros titulares del derecho. En este sentido, es necesario matizar algunas afirmaciones del Tribunal Constitucional, notablemente en la STC 91/2021 y concordantes, donde parece entender que el efecto desalentador constitucionalmente relevante se proyecta directamente sobre los derechos del recurrente. En esa decisión, el juez constitucional —para descartar las alegaciones de que una condena penal tiene efecto desalentador— señalaba:

Evidentemente, es cierto que no cabe pronunciarse de oficio sobre vulneraciones efectivas de derechos fundamentales de terceros. Sin embargo, sí resulta imprescindible tener en cuenta los efectos de las sanciones juzgadas sobre otras personas que en el futuro quieran usar los derechos afectados. Es decir, la identificación de una posible desincentivación permite anular actos restrictivos de los derechos de una persona por el efecto que previsiblemente puedan tener sobre la voluntad de otras, sin necesidad de que lesionen directamente el contenido esencial protegido. La teoría del efecto desaliento implica, pues, constatar una lesión mediata: hay una vulneración actual de la dimensión objetiva del derecho a causa de los efectos lesivos futuros sobre otras personas. Desde esta perspectiva es necesario que se trate de una influencia sobre la voluntad de otros posibles titulares futura pero cierta. No es posible tomar en consideración un efecto eventual, que no sea seguro, so pena de convertir en preventiva la intervención de la justicia constitucional de tutela de los derechos fundamentales^‍[53], obviando el principio de self-restraint.

2. Consecuencias de la interdicción del chilling effect[Subir]

A partir del análisis de la jurisprudencia realizado antes, es posible identificar dos situaciones esenciales en las que nuestro juez constitucional aprecia la concurrencia de efecto desalentador. Se refieren a momentos diferentes de la acción estatal, uno de carácter abstracto y otro concreto. Así, en el ámbito de la de formulación de las normas sancionadoras se identifica esencialmente con la falta de taxatividad que puede hacer pensar al ciudadano que se vayan a castigar conductas protegidas. Junto con ello, en un ámbito más concreto relacionado con cada caso concreto y la aplicación misma de las sanciones, se identifica con la desproporción en el castigo de conductas cercanas a las protegidas.