RESUMEN
A partir de diversas sentencias del Tribunal Constitucional peruano, se analiza su labor garantista de los derechos de las madres trabajadoras del ámbito público y privado. Se plantea que —caso a caso— ha cumplido un rol transformador de una realidad en la que, pese a los avances legislativos, la madre trabajadora continúa siendo un sujeto vulnerable. Para cumplir su rol protector y dotar de efectiva vigencia a los derechos fundamentales de la madre trabajadora ha recurrido a la cláusula constitucional de protección reforzada, ampliando al máximo posible los supuestos de protección, dada la vis expansiva de los derechos fundamentales de la maternidad y a una interpretación extensiva de las normas. También ha tomado en cuenta los tratados vinculados con la maternidad y la interpretación que de estos se ha efectuado; así como la experiencia comparada, a fin de idear soluciones concretas en busca de la igualdad real.
Palabras clave: Madre trabajadora; Tribunal Constitucional; protección reforzada; igualdad y no discriminación; derechos fundamentales.
ABSTRACT
The guaranteeing role of the Peruvian Constitutional Court in protecting the rights of working mothers in both the public and private sectors is analyzed based on various rulings. It is argued that, on a case-by-case basis, the Court has played a transformative role in a reality where, despite legislative advances, working mothers continue to be a vulnerable group. In order to fulfill its protective role and ensure the effective enforcement of the fundamental rights of working mothers, the Court has invoked the constitutional clause of reinforced protection, expanding the scope of protection as much as possible, given the expansive nature of fundamental rights related to motherhood and an extensive interpretation of the law. The Court has also taken into account international treaties related to motherhood and their interpretations, as well as comparative experiences, in order to devise concrete solutions aimed at achieving real equality.
Keywords: Working mother; Constitutional Court; reinforced protection; equality and non-discrimination; human rights.
El reconocimiento en la Constitución peruana del derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de la discriminación por razón de sexo (art. 2.º, numeral 2), del principio de igualdad de oportunidades, sin discriminación en la relación laboral (art. 26.º, numeral 1) y del deber estatal de otorgar especial protección a la madre que trabaja (art. 23.º) no ha bastado para cerrar la brecha de género que separa al varón de la mujer peruana[1].
Como consecuencia de la ratificación de una serie de tratados internacionales[2] se ha dictado un sinnúmero de normas jurídicas que propugnan la igualdad entre varón y mujer[3] y otorgan una mayor protección a la madre que trabaja[4]. No obstante, la realidad muestra el divorcio entre la copiosa regulación legislativa y su cumplimiento efectivo. Como sucede con el resto de Latinoamérica, en el Perú «se avanza en términos de democracia, se mejora en término de producto interior bruto, pero no se avanza —o no se avanza al mismo ritmo— en términos de Rule of Law» (Laporta, 2015: 62). Ello genera un estado permanente de vulneración de derechos; sobre todo, en aquellos ámbitos en los que existen relaciones de sujeción, como ocurre en el ámbito de las relaciones laborales, sean de carácter público o privado.
En el Perú, además, existe un elevado índice de informalidad laboral. Este se agravó como resultado de los efectos socioeconómicos generados por la pandemia del COVID-19 que terminaron afectando, principalmente, a las mujeres (OIT, 2021). Con ello se produjo un retroceso en el trayecto hacia la igualdad de género y en la reducción de la brecha entre varones y mujeres (OECD, 2022).
En el año 2021, la mujer peruana participó en el mercado de trabajo con un índice de 63 % frente al 80,9 % del varón (con una brecha de 17,9 puntos porcentuales) (INEI, 2022). Asimismo, en el año 2021, en el sector informal se situaron el 78,8 % de mujeres frente al 75,4 % de varones (INEI, 2022).
Las mujeres peruanas tienen una carga de trabajo semanal de 75,54 horas frente a 66,39 horas de los varones, de las cuales 39 horas con 28 minutos se destinan al trabajo doméstico no remunerado, frente a las 15 horas 54 minutos realizadas por los varones (INEI, 2022: 47).
Si bien se han elevado los índices de inclusión de la mujer en el mercado laboral, su jornada remunerada es menor que la masculina, al ser ella quien carga con la responsabilidad de compatibilizar trabajo y familia. Por ello, es más probable que la mujer trabaje informalmente y menos probable que trabaje por un salario o lo haga a tiempo completo (OECD, 2022: 12). Las mujeres con hijos entre 0-3 años tienen una tasa de empleo menor en 10 puntos porcentuales que las que tienen hijos en edad escolar. La maternidad reduce la oferta laboral de las mujeres e inclina las opciones ocupacionales hacia empleos más flexibles, como los empleos a tiempo parcial, empleos por cuenta propia y acuerdos laborales informales (OECD, 2022: 19).
Las mujeres que sí trabajan perciben el equivalente al 72,6 % del ingreso laboral masculino (INEI, 2022: 107). Aún más, entre las propias mujeres surge un nuevo factor de desigualdad remunerativa en perjuicio de las madres que trabajan, pues «las que no tienen hijos pueden ganar hasta 16 % más que las que sí los tienen» (Lavado, 2017: 24).
Como se aprecia, la crónica y estructural desigualdad entre varones y mujeres se ha acentuado, siendo un grupo especialmente vulnerable el de las madres que trabajan debido al fenómeno llamado mobbing maternal. Este se refiere a cualquier situación de discriminación o de violencia ocurrida en el entorno laboral como consecuencia del proceso de gestación, el parto o la lactancia.
Si bien el Perú ha reconocido formalmente el derecho de todo trabajador a armonizar sus responsabilidades familiares con las laborales[5], este no es realmente efectivo, no solo por tener un contenido prioritariamente femenino, sino también porque se insiste «en establecer una regulación basada primordialmente en la ausencia temporal del trabajo más que en medidas de flexibilidad que verdaderamente permitan compaginar a diario las esferas laboral y familiar» (Espinoza y Pérez, 2022: 111). Con ello no se contribuye al logro de la igualdad; antes bien, en la práctica, se refuerza «el nexo de unión discriminatoria entre mujer y cargas familiares» (Perán, 2019: 141).
Estas son, entre otras, las razones por las que el Estado no debe cejar en su deber de prodigar una real protección a la madre que trabaja frente a cualquier conducta que signifique convertir en ineficaz su derecho fundamental al trabajo y cualquier otro, por razón de la maternidad. En dicha tarea juega un rol trascendental el supremo intérprete de la Constitución. A continuación, se mostrará el rol transformador que el Tribunal Constitucional peruano viene desarrollando para otorgar efectiva protección a los derechos de la madre que trabaja y combatir la discriminación por razón de sexo.
La protección que la Constitución otorga a la madre trabajadora y todo el conjunto de normas legales dictadas con tal finalidad[6] reflejan el deber estatal de dotar de protección especial y efectiva a grupos que, tradicionalmente, han permanecido en situación de vulnerabilidad; así como el de privilegiar a la persona humana y el respeto de su dignidad, en tanto sujeto fundante y fin supremo del ordenamiento peruano[7]. La historia pasada y actual demuestran que, por el hecho de la maternidad, la mujer no cuenta con las mismas posibilidades de acceso al empleo y sufre discriminación durante la relación laboral, porque se la considera un freno en el cumplimiento de los objetivos empresariales (Aguirre y Pabón, 2009), la productividad y la eficiencia.
De esta forma, legislativamente, se busca afrontar la problemática de la discriminación en el empleo basada en situaciones que —como el embarazo— están vinculadas directamente con el sexo de la persona[8]. Se trata de combatir los tratamientos peyorativos que pueda sufrir la mujer «en determinados momentos ante hechos objetivos diferenciadores entre hombres y mujeres» (Boza, 2004: 85-86), generados por el proceso de gestación, el nacimiento, el puerperio y la lactancia.
Inicialmente, el ordenamiento laboral protegió a la mujer y a la madre trabajadora[9] «bajo la consideración de que se trataba de un sujeto de derecho más débil» (Caamaño, 2009: 179). Actualmente, se ha optado por protegerla a partir de consideraciones objetivas (como el hecho de la maternidad o la lactancia), pues lo contrario podría tener un efecto perverso para lograr el acceso real y, sobre todo, la permanencia y continuidad de la madre en el mercado de trabajo (Boza, 2004).
Por ello, la propia Constitución peruana en su art. 23 impone al Estado un plus de protección por el hecho objetivo de la maternidad, «una protección distinta (reforzada)»[10]. Esta protección implica brindarle estabilidad y seguridad laboral a la madre trabajadora en todos los momentos biológicos derivados de la maternidad: gestación, parto y lactancia[11]; asimismo, se trata de un plus aplicable a toda madre trabajadora, cualquiera que sea el régimen laboral en el que preste servicios[12].
Además de la igualdad y no discriminación, todo este marco normativo se vincula con el reconocimiento de la familia como instituto natural y fundamental de la sociedad[13], con el derecho al libre desarrollo de la personalidad[14], con el derecho de la persona y de las familias a decidir y formar una familia[15], con el deber de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos[16], con el derecho a la salud de las mujeres y del niño o niña[17]; pero también con el derecho a que no exista conflicto entre las responsabilidades propias de la maternidad y las profesionales[18].
Todos estos constituyen mandatos de optimización que obligan al Estado a la adopción progresiva de las medidas necesarias que faciliten a la mujer el desarrollo de sus capacidades y potencialidades, en igualdad de condiciones que el hombre[19]; «incluyendo la posibilidad de convertirse en madre» (Landa, 2014: 225). Se proscribe cualquier acción u omisión proveniente de persona, autoridad, funcionario u organismo público o privado que pretenda privar, desconocer o afectar cualquier derecho fundamental por el hecho de la maternidad[20].
Se trata, en suma, de revalorizar socialmente la función materna, pues la maternidad «no es solamente del resorte de la mujer y su familia, sino que atañe a toda la sociedad, puesto que es la fuente de su propia supervivencia en cuanto asegura el relevo generacional» (Goyes y Hidalgo, 2018: 16).
En el ámbito jurisdiccional, el Perú cuenta con una vía específica para los asuntos de trabajo (jurisdicción ordinaria); pero, además, con una jurisdicción constitucional en la que se otorga amparo a los derechos laborales reconocidos en la Constitución. La vía del amparo es de carácter residual. No procede si el ordenamiento regula otras vías que satisfagan la necesidad de protección del derecho fundamental amenazado o vulnerado[21].
Sin embargo, la protección reforzada de la maternidad genera que, a pesar del carácter residual del amparo, la madre trabajadora pueda acudir al proceso de amparo[22] para solicitar protección frente a cualquier acto de discriminación, la vulneración de su derecho al trabajo o de los descansos vinculados con la maternidad; y, con ellos, los derechos que atañen al niño por nacer[23].
Como podrá comprobarse, los procesos de amparo han permitido que el Tribunal Constitucional cumpla un «rol transformador de la realidad» (Gallo y Lima, 2022: 532), en este caso, la relacionada con la permanente situación de postergación de la madre en el ámbito del trabajo subordinado. En esa medida, no solo ha fortalecido su rol de garante de los derechos fundamentales de la madre trabajadora, sino que ha interpretado el ordenamiento jurídico con una visión principista (Gallo y Lima, 2022), dejando de lado «cualquier interpretación formalista de una norma o un concepto, haciendo uso de otros criterios y métodos de interpretación que apunten a una óptima defensa de los derechos fundamentales»[24]. Frente a la insuficiencia de las leyes para cambiar una realidad crítica, el Tribunal ha optado por brindar efectiva justicia material, a partir de procesos de interpretación normativa con visión de género (Goyes e Hidalgo, 2018), que no es otra cosa que tomarse los derechos en serio y reducir «la brecha entre el texto constitucional y la realidad social en la que se va a implementar» (Góngora, 2022: 344), con una visión iusfundamental aplicada al problema específico de la discriminación de la madre trabajadora.
Partiendo de la cláusula de protección reforzada de la madre trabajadora, el Tribunal no solo ha precisado el contenido y alcances de las normas vigentes que protegen a la madre trabajadora desde una óptica iusfundamental; sino que ha convertido a la protección reforzada en uno de los valores materiales más importantes del sistema jurídico nacional, dejando claro que esta informa a la legislación, la administración y jurisdicción[25] y que tiene un amplio campo de actuación objetiva (situaciones frente a las cuales otorga protección) y subjetiva (pues se protege a toda madre trabajadora, sea cual fuere el ámbito en el que presta sus servicios).
En suma, para afianzar su rol protector, el intérprete de la Constitución ha tomado en cuenta la vis expansiva propia de los derechos fundamentales; ha utilizado la regla de la interpretación extensiva para ampliar la protección que los derechos vinculados con la maternidad otorgan. También ha utilizado criterios de progresión y de no regresión privilegiando la dimensión material del principio-derecho de igualdad; ha acudido a las normas internacionales que reconocen derechos a favor de la madre trabajadora y a la interpretación que de aquellas han efectuado los tribunales internacionales (Garcés y Portal, 2016). Con base en lo anterior, ha construido nuevas respuestas usando fórmulas flexibles que, al menos en el caso concreto, han significado dotar de efectiva vigencia a la cláusula de protección reforzada, como se pasará a demostrar.
Para la protección de la madre que trabaja, el supremo intérprete ha partido del principio-derecho de igualdad. Como principio, constituye uno de los pilares del orden jurídico peruano que informa la actuación de los poderes públicos o privados[26]. Como derecho, implica tratar del mismo modo a todos los que se encuentran en una situación similar; esto es, sin discriminación. No obstante, la igualdad y la regla de no discriminación son lo suficientemente versátiles para admitir la posibilidad de brindar un trato diferenciado, si es que existen razones objetivas y justificadas para ello[27].
Por ello, el Estado reconoce derechos diferenciados a favor de las mujeres. Estas poseen de forma exclusiva ciertas potencialidades biológicas que no posee el hombre[28]. De esta forma, el hecho objetivo de la maternidad justifica las reglas especiales de protección que el Estado dicta para garantizar que «las funciones biológicas propias de las mujeres no acarreen perjuicios en su situación educativa, laboral y profesional»[29]. La igualdad exigirá un trato diferenciado cuando así lo requiera la naturaleza de las cosas[30].
Uno de esos derechos que merecen protección constitucional tiene que ver con los permisos y licencias vinculados con el hecho de la maternidad, como se pasará a exponer.
Para el Tribunal, la licencia por maternidad corresponde a la mujer, no por su condición de tal, sino en cuanto ha concebido. Su razón de ser se vincula con permitir la viabilidad del embarazo y con la protección de su salud y la del niño por nacer. Producido el nacimiento, también tiene una finalidad profiláctica, pues favorece el restablecimiento de la madre durante el puerperio; así como la lactancia y la relación maternofilial. Aun cuando no forme parte de la lista de derechos constitucionales, tiene un claro fundamento constitucional[31], al formar parte del contenido implícito de otros derechos —como el de la salud reproductiva, salud del medio familiar, el derecho al libre desarrollo de la personalidad— y estar vinculada con los deberes constitucionales de promoción de la maternidad responsable y la protección especial de la madre, la familia y el niño[32].
A partir de lo anterior, en un caso en el que una trabajadora solicitó licencia por maternidad a la entidad municipal en la que laboraba, sin obtener respuesta, el Tribunal recordó que se trata de un derecho de titularidad de cualquier madre trabajadora, sea cual fuere el régimen laboral al que pertenezca[33]. Asimismo, concluyó que la demandante había sido tratada arbitrariamente; pues, aunque la entidad afirmó que la trabajadora no acreditó documentalmente su estado de gravidez, quedó demostrado que la trabajadora había adjuntado la tarjeta de control prenatal y ya era evidente el estado de gestación en el que se encontraba[34].
En otra ocasión, analizó la demanda de una trabajadora de una entidad municipal que, habiendo informado a su empleadora sobre su estado de gravidez y solicitado el disfrute de la licencia por maternidad, no obtuvo ninguna respuesta. Según la empleadora, la trabajadora tenía un contrato temporal con la entidad y, por tanto, no le correspondía el disfrute de dicho derecho.
Sobre el particular, el Tribunal recordó que el descanso por maternidad constituye un derecho que debe atenderse con prontitud[35]. Sobre el argumento relacionado con el carácter temporal del contrato, recordó que, normativamente, no se han establecido diferencias según el régimen laboral para atribuir o negar el derecho al descanso por maternidad[36]. Admitir lo contrario implicaría distinguir donde la ley no distingue, aceptar diferenciaciones irrazonables y discriminatorias, y realizar una interpretación de la norma que desconoce los valores e intereses constitucionales que dichos descansos protegen. También significaría desconocer la disposición expresa de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, según la cual existe igualdad de derechos y beneficios legales, convencionales o consuetudinarios entre los trabajadores con contrato temporal y con contrato indefinido que laboran en el mismo centro de trabajo[37].
Similar respuesta se brindó en otro caso en el que la entidad municipal empleadora afirmó que no le concedió a la trabajadora la licencia por maternidad al no cumplir con un requisito formal para acceder al beneficio, como es adjuntar el certificado de incapacidad temporal para el trabajo (CITT) emitido por la autoridad de salud. Este no le fue extendido al no contar con el requisito de aportes consecutivos (durante tres meses) o no consecutivos (durante cuatro meses), dentro de los seis meses anteriores al parto[38]. Sin desconocer las disposiciones normativas que establecen tales exigencias formales, el Tribunal tomó cuenta de que había sido el empleador quien colocó a la trabajadora en esa circunstancia al haberla despedido arbitrariamente. La demanda de la trabajadora generó que, en pleno estado de gravidez, fuera repuesta judicialmente, lo cual impidió que cumpliera con las exigencias formales antes citadas. Sobre el particular, el supremo intérprete reiteró que la licencia por maternidad corresponde a cualquier madre trabajadora, del régimen laboral que fuere, y que su no concesión por el incumplimiento de formalidades —generado por el empleador— es arbitrario y debe repararse[39]. La protección reforzada de la maternidad exige que prime el disfrute efectivo de los derechos relacionados con la maternidad sobre las formalidades legales. Se impuso la revisión del caso, desde una visión iusfundamental vinculada con los derechos de titularidad de la madre trabajadora por encima de las formalidades establecidas en la legislación; esto es, con una visión constitucional y no legal.
En relación con el permiso por lactancia, se reiteró el criterio establecido sobre el descanso por maternidad: la ausencia de reconocimiento constitucional expreso del derecho no significa que este no tenga fundamento constitucional[40]. Por esa razón, falló a favor de una jueza que, pese a contar con el permiso de lactancia materna, fue obligada a efectuar jornadas de trabajo que excedían la jornada institucional sin respetar la hora de lactancia, con el argumento de que, si se reprogramaban las audiencias, como había pedido la trabajadora, se podía poner en riesgo el sistema penal del distrito judicial[41]. Según el Tribunal, la implementación del nuevo sistema penal «no puede pretender alcanzarse a costa de la vulneración de los derechos fundamentales»[42]. Asimismo, afirmó que la actuación de la entidad empleadora no solo constituye un supuesto de «discriminación por razón de sexo, sino también por razón de su situación familiar». Aparece aquí la preeminencia de la cláusula de protección reforzada sobre otros valores e intereses públicos que —teniendo acogida constitucional, como ocurre con el servicio de Administración de Justicia— ceden a favor de la madre trabajadora cuando implican una anulación o desconocimiento de los derechos que a esta corresponden.
Una de las situaciones que exige una radical respuesta de la cláusula de protección reforzada se produce frente a la culminación unilateral del vínculo laboral. La Constitución recoge el derecho de cualquier trabajador a la protección frente a la culminación arbitraria de la relación laboral por voluntad del empleador (art. 27.º). Asimismo, forma parte del ordenamiento nacional el derecho a la estabilidad laboral recogido en el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos[43]. Estos dos derechos se impregnan de la protección reforzada que genera su situación de vulnerabilidad (Franco, 2018: 74) y han permitido, en la práctica, brindar una especial y más amplia protección a la madre trabajadora. Esto se reflejará en las diversas sentencias emitidas, como a continuación se pasará a mostrar.
El Perú tiene una larga tradición de protección resarcitoria[44] o restitutoria[45] frente a las decisiones discriminatorias del empleador que supongan la culminación arbitraria de la relación de trabajo durante el período de gestación de la madre trabajadora, sancionándolas con la nulidad, el consecuente derecho a ser repuesta en su empleo y el pago de las sumas devengadas (remuneración y otros beneficios sociales dejados de percibir) si acude a la vía judicial ordinaria. Esta protección se extendió, posteriormente, al nacimiento y sus consecuencias, y al período de lactancia[46].
Situación similar ocurre dentro del proceso constitucional de amparo. En caso de que se corrobore que la madre trabajadora ha sido objeto de una amenaza o una violación a sus derechos fundamentales, se ordenará la reposición en el empleo, salvo que la trabajadora opte por la indemnización como adecuado mecanismo de protección frente al despido[47].
Para el Tribunal, el embarazo constituye un factor diferencial que podría tener una incidencia negativa en las mujeres[48]. Este factor diferencial cobra relevancia en el ámbito del empleo, pues aun cuando varón y mujer son iguales ante la Constitución y la ley, el embarazo dificulta no solo el acceso, sino también la permanencia de las mujeres en el empleo[49]. Surge, por tanto, la ineludible obligación estatal de proscribir cualquier conducta perjudicial por razón de embarazo, sea, entre otras conductas, la decisión unilateral extintiva, la negativa a contratar a una mujer embarazada o la decisión de remunerarla de manera distinta a un trabajador varón por un mismo trabajo, o de hostilizarla para forzar su desvinculación laboral.
Todas estas conductas constituyen actos de discriminación por razón de sexo que deben ser combatidas si ocurren dentro del marco de una relación laboral. La protección de la madre trabajadora se convierte en un condicionante de las facultades que conforman el poder de dirección del empleador[50]. Al existir detrás de la conducta empresarial un móvil discriminatorio, la exigencia de una prueba plena de la conducta empresarial no se correspondería con la cláusula de protección reforzada de la maternidad. Esta es la razón por la que se pide a la demandante la acreditación a través de indicios que «generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria»[51].
Sentado el derecho a la protección frente al despido, la legislación impuso la presunción iuris tantum de que el despido tiene por motivo el embarazo, siempre que el empleador no logre demostrar la concurrencia de causa justa y del procedimiento legal para despedir y que la trabajadora informe documentalmente al empleador sobre su estado de gestación, previamente al despido[52].
Sobre esta exigencia legal, en un caso en el que se corroboró que la trabajadora había dado a conocer a su empleador su situación de gravidez, el Tribunal aplicó la presunción al no haber cumplido la empleadora con demostrar la causa justa del despido[53]. En otro caso de una trabajadora del régimen laboral público a quien no se renovó su contrato, el Tribunal declaró que dicha conducta debía asimilarse a un despido discriminatorio. En este caso, la entidad demandada no acreditó razones distintas al embarazo de la trabajadora que permitieran fundamentar la decisión de no renovar el contrato[54]. De esta forma, no logró desvirtuar la protección reforzada que la Constitución prodiga a la madre trabajadora.
Tampoco se trata de afirmar que la madre trabajadora tiene inmunidad frente al derecho del empleador a despedir. No obstante, la cláusula de protección reforzada exige la presencia del principio de causalidad como condición sine que non para el empleador que quiera dotar de legitimidad al acto extintivo. Solo una causa justa, objetiva y comprobable puede romper la presunción de que el despido de la madre trabajadora es discriminatorio. La protección de la madre trabajadora «no opera ipso iure. Pues es perfectamente posible que el empleador tenga razones válidas para terminar la relación laboral incluso cuando una mujer se encuentre en estado de gestación o acarreando las consecuencias biológicas que esta situación implica»[55].
En relación con la notificación documental del estado de gestación, el Tribunal ha discurrido en el tiempo entre la matización de dicha exigencia y su total eliminación. Así, sin desconocer el deber de la trabajadora de demostrar que informó documentalmente al empleador de su embarazo, en un caso consideró que la empresa no había incurrido en despido discriminatorio por razón de embarazo, pues ni fue informada por la trabajadora de su estado, ni su embarazo era notorio o perceptible[56]. De esta forma, se hacía exigible la notificación documental en aquellos casos en los que no es evidente o notorio el estado de gestación.
Posteriormente, el Tribunal inaplica la disposición de la ley peruana que condiciona la protección frente al despido a la comunicación escrita del estado de gestación, interpretando y aplicando el art. 8 del Convenio 183 de la OIT[57]. De esta norma no se desprende que la trabajadora esté obligada a comunicar al empleador su estado de gestación para obtener protección frente al despido, siendo suficiente con que la madre demuestre su estado de gravidez «para que opere una suerte de “fuero maternal”, que impide al empleador poner fin al contrato de trabajo unilateralmente»[58]. Así, se impone jurisprudencialmente la protección objetiva de la maternidad.
En el 2020, el Tribunal delineó —con una visión amplia— los contornos de la protección de la maternidad en el ámbito de las relaciones laborales. Esta se hará efectiva en casos de despido, terminación de un contrato temporal, la no renovación de un contrato temporal o cualquier acto de hostilidad que busque generar la terminación de la relación laboral por renuncia de la trabajadora[59]. En este caso, el Tribunal presume y trata todas las conductas mencionadas como si fueran un despido nulo, por razón de embarazo. Como se aprecia, existe una vocación protectora omnicomprensiva frente a las diversas conductas que, no siendo propiamente un despido, llevan consigo la intencionalidad de extinguir el vínculo laboral con la trabajadora en estado de gravidez y que debería extenderse, por las mismas razones, al hecho del nacimiento del hijo y hasta la finalización del período de lactancia (al cumplir el hijo un año de edad)[60].
Muchas situaciones que vulneran el derecho al trabajo de la madre trabajadora se presentan en el inicio de la relación laboral y están vinculadas con una contratación con fraude de ley, sea ocultando el vínculo laboral con la celebración de contratos civiles, sea ocultando prestaciones laborales que deberían contratarse a plazo indeterminado con la celebración de contratos temporales y la posterior utilización de la figura del vencimiento del plazo del contrato para dar por extinguida la relación laboral. Así, en un caso en el que una entidad pública contrató a una trabajadora para prestar servicios de naturaleza laboral (dependientes) y permanente, mediante contratos civiles, después de declarar desnaturalizado el contrato y su conversión a plazo indeterminado, el Tribunal declaró la nulidad de despido, pues la única forma de desvincularla era a través de la imputación de una causa justa, más aún si la trabajadora había puesto en conocimiento de su empleador el estado de gravidez[61].
En otro caso, previa declaración de desnaturalización del contrato temporal para servicio específico suscrito con la trabajadora, el Constitucional reiteró que, al haberse convertido el contrato en uno de plazo indefinido, solo podía extinguirse por la imputación de una causa justa de despido, relacionada con la conducta o la capacidad de la trabajadora[62]. Al no haber ocurrido ello, se configuró un despido nulo porque la culminación de la relación laboral se produjo mientras la trabajadora se encontraba embarazada, máxime si había puesto en conocimiento del empleador su situación. La fraudulenta actuación inicial del empleador afecta a cualquier acto o decisión posterior, más aún si —de por medio— se encuentra una madre trabajadora. Se sanciona no solo la actuación abusiva del empleador para poner fin al vínculo laboral, sino también el ejercicio fraudulento de la facultad de contratar por parte del empleador que aumenta el riesgo de afectación de los derechos de la madre que trabaja.
Una cuestión controvertida que acabó con un pronunciamiento desfavorable del supremo intérprete fue el despido de una mujer embarazada mientras estaba vigente el período de prueba. Teniendo claro que la decisión extintiva basada en el embarazo es discriminatoria, el Tribunal analizó si la trabajadora había superado o no el período de prueba[63] para derivar de ello la protección frente al despido. En el caso examinado, al verificar que la culminación del vínculo ocurrió mientras estaba en vigor el plazo del período de prueba, aplicó la consecuencia legalmente establecida; esto es, le negó protección frente a la culminación unilateral del vínculo laboral, sin expresión de causa[64].
Esta respuesta no se realizó desde una óptica constitucional. La protección reforzada de la madre que trabaja debe prodigarse a lo largo de toda la relación laboral. Si uno de los problemas de la madre embarazada es el acceso al empleo, carecería de todo sentido que, en virtud del período de prueba establecido legalmente, se la deje desprotegida con solo alegar que no ha superado dicho período. Existe, por tanto, «un especial deber del juez (constitucional u ordinario) de dar un plus de protección a la madre trabajadora a fin de cautelar sus derechos y evitar que, bajo el pretexto de cuestiones establecidas legalmente (como la posibilidad de dar por no superado el período de prueba y extinguir el vínculo laboral) se oculten verdaderas razones inconstitucionales» (Espinoza y Villalobos, 2021: 49).
Finalmente, esta cuestión quedó zanjada mediante Ley N.º 31152, de 1 de abril de 2021, que extendió la protección frente al despido discriminatorio de la mujer embarazada durante el período de prueba. Con ello, el juez que evalúe una reclamación de tal tipo deberá analizar si detrás de la decisión empresarial existen motivos derivados del estado de embarazo, del nacimiento del hijo o de la lactancia[65], o si existen razones distintas vinculadas realmente con la finalidad que sustenta el reconocimiento legal del período de prueba en el ámbito laboral.
Dado el carácter restitutorio del proceso de amparo[66], a lo largo del tiempo, primó el criterio referido a que, de declararse fundada la demanda de amparo, se ordenaba, únicamente, la reposición del trabajador sin que exista derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir[67]. Sin embargo, a partir de la cláusula de protección reforzada y de equiparar los efectos de la sentencia que declara la conducta discriminatoria del empleador a los del despido nulo contemplado en la ley[68], el Tribunal[69] ordenó el pago de las remuneraciones devengadas desde la fecha de despido hasta la fecha de reposición, «tanto por razones de economía procesal como de justicia material», más aún si fue la acción culpable e inconstitucional del empleador la que impidió que la madre trabajadora prestara servicios efectivos.
También basó su decisión en el derecho comparado al demostrar que esta práctica la realizan los tribunales constitucionales de España[70], Colombia[71], incluso la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, aun cuando se trata de procesos de tutela de derechos, se ordena también el pago de la indemnización contemplada en las normas sustantivas laborales que regulan el despido discriminatorio de la madre trabajadora. Se puede afirmar que, al estar en juego derechos fundamentales de primordial importancia, se acude a la teoría de la restitutio in integrum, que implica reparar todas las consecuencias que la infracción produjo, inclusive los daños y perjuicios causados. Estos incluyen el pago de las remuneraciones devengadas o los salarios por los días no laborados[72].
En el ámbito del empleo público, inicialmente el Tribunal[73] emitió sentencias desfavorables a las servidoras públicas contratadas mediante contratos temporales para desempeñar labores de carácter permanente. Aun cuando comunicasen su estado de gestación a su empleador, no tenían protección frente al despido, al no haber laborado más de un año ininterrumpido[74]. En estos casos, el Tribunal partió de verificar un hecho ajeno a la situación relacionada con el estado de gravidez; esto es, el cumplimiento o no de un año ininterrumpido de servicios como condición impuesta en la Ley N.º 24041 para otorgar la protección reforzada frente el despido. Con este criterio, se les brindó una menor protección, privilegiándose una interpretación desde la óptica legal en vez de una constitucional que, debido a la cláusula de protección reforzada, obligaba a tener en cuenta su estado de gestación.
Caso distinto es el de las servidoras contratadas para proyectos esencialmente temporales o de duración determinada, expresamente excluidos de los alcances de la Ley N.º 24041, a quienes no alcanza la estabilidad conferida por la mencionada norma[75]. En ese caso, el Tribunal consideró que la culminación de la relación por vencimiento del contrato —esencialmente temporal— constituye una razón valedera, basada justamente en la objetiva temporalidad del servicio contratado, que no debe entenderse discriminatoria de la madre trabajadora[76].
En relación con el contrato administrativo de servicios (CAS)[77], que es una modalidad de contratación temporal de servicios para la Administración pública, el intérprete de la Constitución ha variado su criterio respecto a la protección que se debe prodigar a las madres que trabajan que habían puesto en conocimiento del empleador su estado[78] y con las que se había concluido el vínculo laboral, sin que se presente alguna de las causas de extinción contempladas en la ley.
Así, inicialmente, a partir de las características del contrato regulado en el Decreto Legislativo N.º 1057[79], negó cualquier posibilidad de restitución en el empleo de la madre trabajadora, pues el régimen CAS solo regula la posibilidad del pago de la indemnización[80]. Daba igual si la madre había puesto en conocimiento del empleador su estado de gravidez. Una vez más, la respuesta brindada a la cuestión tuvo una óptica legal y no iusfundamental, dejando de lado cualquier referencia a la cláusula de protección reforzada.
Este criterio se modificó con posterioridad. Así, en el caso de una trabajadora contratada mediante CAS a la que no se renovó su contrato, sin que se justificase las razones de ello, pese a que persistía la necesidad de servicio, el Tribunal recordó que, si bien la naturaleza temporal de la contratación CAS impedía declarar un despido nulo, la cláusula de protección reforzada de la madre trabajadora obligaba a reinterpretar dicha cuestión[81].
Por ello, apelando al principio de protección reforzada a la madre trabajadora[82], otorgó las mismas consecuencias de un despido nulo al despido de una trabajadora con contrato administrativo de servicios, que sea consecuencia de su estado de gravidez o de las circunstancias relacionadas con la maternidad[83]. Al mismo tiempo, extendió dichos efectos a aquellos casos de no renovación del contrato, siempre que ocurran durante el estado de gravidez o durante el período de lactancia[84]. No actuar de esta forma implicaría una contradicción con la Constitución, pues —por un lado— carece de sentido reconocer expresamente derechos vinculados con la maternidad a las trabajadoras del régimen CAS; y, por otro, dadas las características legales del CAS, permitir que el empleador por su solo arbitrio decida poner fin al vínculo laboral con la trabajadora con el solo pago de la indemnización o apelando a la no renovación del contrato. Una visión constitucional de la cuestión obliga a descargar de la madre los costos que puedan generarse por ejercer, de manera efectiva, los derechos relacionados con la maternidad[85].
En suma, cuando se trate de una trabajadora en estado de gestación o que disfrute del período de lactancia que informó y acreditó sobre su estado[86], corresponderá al empleador demostrar que la no renovación del contrato CAS o su extinción es resultado de un acto culpable de la trabajadora (comisión de falta grave relacionada con la conducta o la capacidad) o de la desaparición de la necesidad institucional (causa objetiva) que sustentaba la contratación de la servidora. Lo contrario implicaría que no se ha quebrado la presunción de que el despido o la no renovación del contrato obedece a la condición de madre gestante o lactante[87].
Un nuevo criterio implementado en el ámbito del empleo público se viene aplicando a aquellas situaciones en las que la demandante acredite la desnaturalización de su contrato laboral temporal o del contrato civil, pero que no fueron consecuencia de un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Para estos casos, a fin de cautelar el principio de meritocracia en el acceso al empleo público, el Tribunal dictó un precedente vinculante estableciendo que no podía ordenarse la reposición y que debía reconducirse el proceso a la vía ordinaria para demandar la indemnización por despido[88].
Sin embargo, se excluye a las madres trabajadoras del citado precedente al establecer que todo despido de mujer en situación de embarazo o en período de lactancia es nulo y que el hecho de que la Administración pública no haya solucionado el problema de la convocatoria a concursos que permitan completar las plazas necesarias de la entidad no es una cuestión que pueda ser alegada por la propia entidad para restar eficacia a la cláusula constitucional de protección reforzada de la maternidad.
Por esa razón, el supremo intérprete planteó una «solución de consenso y equilibrio» que, sin desconocer los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, implica privilegiar la protección reforzada de la maternidad y avanzar en la protección de sus derechos. Con visión iusfundamental propone «la reposición en forma temporal, es decir, hasta que la entidad convoque a un concurso público de méritos para el puesto que desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y presupuestada. Si la trabajadora no se presenta al concurso o no lo aprueba, su contrato se extinguirá sin que tenga derecho al pago de indemnización»[89]. Esta respuesta se asemeja a la de los contratos indefinidos no fijos creada por la jurisprudencia española[90]. Estos generan una situación de cuasi estabilidad en el empleo «sometida a una condición resolutoria tácita, de manera que la cobertura del puesto de trabajo que ocupan a través de un procedimiento legal determina la extinción del contrato de trabajo» (Gorelli, 2016: 210).
Frente a la colisión de los principios que protegen a la madre trabajadora y los que defienden los intereses de la Administración pública, se ha optado por aquellos. No debe ser la trabajadora la que asuma las consecuencias de la irregular actuación del Estado al utilizar —abusiva o negligentemente— los mecanismos legales para la incorporación de personal.
A través de una interpretación constitucional de las disposiciones existentes, el supremo intérprete ha dado un paso adicional en la protección de los derechos de la madre trabajadora al idear un mecanismo que presiona a la Administración pública al pronto y real ejercicio de las competencias relacionadas con el acceso al empleo público, sin desconocer los principios fundamentales que lo informan. De esta forma, con óptica iusfundamental, se resuelven los casos vinculados con la protección de la maternidad, atendiendo a las necesidades reales y concretas de la madre trabajadora, en un marco en el que la legislación no cumple con su cometido, pues en vez de constituir el medio para la realización de los principios, valores y derechos constitucionales, antes bien se utiliza para desconocer o rebajar los derechos de las madres trabajadoras.
En el Perú se han producido avances significativos en la protección de la madre trabajadora, desde el plano formal normativo. No obstante, la informalidad laboral y el incumplimiento normativo, como señas características del sistema económico laboral, constituyen uno de los obstáculos más importantes para la consecución efectiva de la igualdad y el ejercicio efectivo de los derechos de las madres trabajadoras.
La constitucionalización de la cláusula de protección reforzada ha sido el elemento clave para la aplicación e interpretación de las normas efectuada por el Tribunal Constitucional peruano que, vía proceso de amparo, ha asumido un rol transformador de la crónica y sistemática realidad de la discriminación por razón de sexo. A lo largo del tiempo, el Tribunal ha pasado de una interpretación más formalista/legalista de las normas vinculadas con los derechos de la madre trabajadora a una iusfundamental protectora, con carácter omnicomprensivo, pues protege a la madre trabajadora, cualquiera que sea el ámbito laboral en el que se desenvuelva y frente a cualquier conducta discriminatoria por razón de sexo o de responsabilidades familiares que tengan como causa el embarazo, el nacimiento del hijo o la lactancia y que —sin ser propiamente despido— trae como consecuencia la extinción del vínculo laboral.
Por esta razón, ha convertido a los indicios en el mecanismo probatorio que la madre debe utilizar cuando demande la protección de sus derechos y ha eliminado la exigencia de notificación documental del despido como condición para acceder a la protección. Asimismo, con base en la jurisprudencia comparada y el principio restitutio in integrum, junto con la reposición ha ordenado el pago de las remuneraciones devengadas, variando un criterio uniforme según el cual estas debían ser solicitadas en la jurisdicción ordinaria.
Es en el ámbito del empleo público, el Tribunal refuerza y amplía el rol protector de la madre trabajadora al permitir la reposición en el empleo de las trabajadoras con contrato CAS, pese a su naturaleza temporal. Asimismo, deja de lado el precedente que impedía a la madre trabajadora que no había ingresado a la Administración pública por concurso público de méritos para una plaza permanente, vacante y presupuestada ser repuesta. En este caso, tomando en cuenta la construcción jurisprudencial española del indefinido no fijo, ha creado la figura de la reposición temporal como un mecanismo que permita compatibilizar los derechos de la maternidad con los principios que regulan el empleo público.
Además del rol protector específico, las sentencias tienen un rol pedagógico y preventivo, de cara a los sujetos de la relación laboral y de las instancias administrativas y judiciales a cargo de estos casos. Si bien esta labor representa un avance significativo en la protección de la madre trabajadora, no es suficiente. Aún subsiste un gran sector de mujeres peruanas de las micro y pequeñas empresas y trabajadoras autónomas que se encuentran al margen de cualquier tipo de protección, como consecuencia de las propias regulaciones específicas. Llegado el momento, corresponderá al Tribunal Constitucional garantizar la vigencia de los derechos a las madres trabajadoras, pues no existen razones constitucionales que sustenten la eliminación o restricción de los derechos de la madre trabajadora. Solo así la Constitución se convertirá en «derecho vivo y cotidiano» y en la piedra angular que permitirá a todas las madres trabajadoras, sin excepción, conseguir la igualdad efectiva —y no solo aspirar a ella— y ejercer su ciudadanía efectiva.
| [1] |
El índice de desigualdad de género muestra las disparidades entre el varón y la mujer en las dimensiones de la salud, el empoderamiento y el mercado de trabajo. Se ubica entre el 0 (sin desigualdad) a 1 (completa desigualdad). De acuerdo con el INEI, en el año 2021, en el Perú, la desigualdad de género muestra un índice de 0,364. Si bien ha habido una reducción progresiva respecto al año 2000 (0,526), aún existe un largo trecho por recorrer para reducir al máximo, si no eliminar, la brecha de género (INEI, 2022: 19). |
| [2] |
Entre otros, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de la ONU ratificada por el Perú el 1 de junio de 1982; el Convenio N.º 100, sobre igualdad de remuneración, ratificado el 1 de febrero de 1960; el Convenio N.º 111, sobre la discriminación (empleo y ocupación) ratificado el 10 de agosto de 1970; el Convenio N.º 156, sobre trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado el 16 de junio de 1986, el Convenio N.º 183, sobre la protección de la maternidad, ratificado mediante Decreto Supremo N.º 012-2016-RE, de 24 de febrero de 2016. |
| [3] |
Entre otras, la Ley N.º 30364, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los intgrantes del grupo familiar, de 23 de noviembre de 2015 que establece una serie de derechos laborales para el trabajador o trabajadora víctimas de violencia o la Ley N.º 30709, que prohíbe la discriminación remunerativa entre varón y mujer, de 27 de diciembre de 2017. |
| [4] |
Por ejemplo, a través de la Ley N.º 31152, de 1 de abril de 2021, que amplió el radio de protección a la madre trabajadora frente al despido que tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias y la lactancia. Esta norma también protege frente al despido a la madre que trabaja, aun cuando se encuentre en período de prueba. Asimismo, a la que ha sido contratada en régimen de tiempo parcial que, hasta ese momento, no tenían protección frente al despido. |
| [5] |
Ley N.º 28983 de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, de 16 de marzo de 2007, art. 6.º, literal f). |
| [6] |
Entre otras: Ley N.º 27240, que reconoce el permiso por lactancia materna, de 23 de diciembre de 1999; Ley N.º 28048, de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, de 1 de agosto de 2003; Ley N.º 28983, de Igualdad de oportunidades entre mujeres y varones, de 16 de marzo de 2007; Ley N.º 26644, que precisa el goce del derecho al descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante, de 27 de junio de 1996, modificada por la Ley N.º 30367, de 25 de noviembre de 2015. |
| [7] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 010-2002-AI/TC, de 3 de enero de 2003, fundamento jurídico 218. |
| [8] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01151-2010-PA/TC, de 30 de noviembre de 2010, fundamento jurídico 3. |
| [9] |
Como lo demuestra la Ley N.º 2851, del Trabajo de los Niños y Mujeres por Cuenta Ajena, del 23 de noviembre de 1918. |
| [10] |
Sentencia 743/2021 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 00932-2019-PA/TC, de 1 de julio de 2021, fundamento jurídico 10. |
| [11] |
En el mismo sentido, Sentencia 476/2021 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 03322-2019-PA/TC, de 11 de marzo de 2021, fundamento jurídico 7. |
| [12] |
Sentencia 669/2021 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 03710-2019-PA/TC, de 20 de mayo de 2021, fundamento jurídico 26. |
| [13] |
Constitución peruana de 1993, art. 4: «La comunidad y el Estado […] También protegen a la familia […]». Así se ha reconocido en la Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01272-2017-PA/TC, de 5 de marzo de 2019, fundamento jurídico 49. |
| [14] |
Constitución peruana de 1993, art. 2, numeral 1. En relación con ello, se puede revisar la Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01151-2010-PA/TC, de 30 de noviembre de 2010, fundamento jurídico 4. |
| [15] |
Sentencia del Tribunal Constitucional N.º 05527-2008-PHC/TC, de 11 de febrero de 2009, fundamento jurídico 13. |
| [16] |
Constitución peruana de 1993, art. 6. |
| [17] |
Sentencia del Tribunal Constitucional 424/2020 del expediente N.º 00677-2016-PA/TC, de 6 de agosto de 2020, fundamento jurídico 33. |
| [18] |
Ibidem. |
| [19] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 02945-2003-AA, de 20 de abril de 2004, fundamento jurídico 12. Perú ratificó el Convenio 156 (1981) de la OIT, sobre trabajadores con responsabilidades familiares el 16 de junio de 1986. |
| [20] |
Entre otras: Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 0206-2005-PA/TC, de 28 de noviembre de 2005, fundamento jurídico 15. |
| [21] |
Ley N.º 31307, Nuevo Código Procesal Constitucional, de 23 de julio de 2021, art. 7.º. |
| [22] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 0206-2005-PA/TC, de 28 de noviembre de 2005, fundamento jurídico 15. |
| [23] |
Sentencia del Tribunal Constitucional N.º 00388-2013-PA/TC, de 22 de abril de 2014, fundamento jurídico 7. |
| [24] |
Sentencia 1135/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 04795-2017-PA/TC, de 6 de noviembre de 2020, fundamento jurídico 15. |
| [25] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 2050-2002-AA/C, de 16 de abril de 2003, fundamento jurídico 25. |
| [26] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 05652-2007-PA/TC, de 6 de noviembre de 2008, fundamento jurídico 17. |
| [27] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 05652-2007-PA/TC, de 6 de noviembre de 2008, fundamento jurídico 19. |
| [28] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01272-2017-PA/TC, de 5 de marzo de 2019, fundamento jurídico 18. |
| [29] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 05652-2007-PA/TC, de 6 de noviembre de 2008, fundamento jurídico 19. |
| [30] |
Constitución peruana de 1993, art. 103: «[…] pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas». |
| [31] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01366-2013-PC/TC, de 26 de septiembre de 2017, fundamento jurídico 9. También, Sentencia del Tribunal Constitucional N.º 426/2020 del expediente N.º 04154-2016-PA/TC, de 6 de agosto de 2020, fundamento jurídico 4. |
| [32] |
Sentencia del Tribunal Constitucional N.º 426/2020 del expediente N.º 04154-2016-PA/TC, de 6 de agosto de 2020, fundamentos jurídicos 5-6. Similar criterio en Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01272-2017-PA/TC, de 5 de marzo de 2019, fundamento jurídico 67. |
| [33] |
Sentencia 426/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 04154-2016-PA/TC, de 6 de agosto de 2020, fundamento jurídico 16. |
| [34] |
Sentencia 426/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 04154-2016-PA/TC, de 6 de agosto de 2020, fundamento jurídico 14. |
| [35] |
Sentencia del Tribunal Constitucional N.º 00388-2013-PA/TC, de 22 de abril de 2014, fundamento jurídico 14. |
| [36] |
Sentencia del Tribunal Constitucional N.º 00388-2013-PA/TC, de 22 de abril de 2014, fundamento jurídico 10.d). |
| [37] |
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de 27 de marzo de 1997, art. 79. |
| [38] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01366-2013-PC/TC, de 26 de septiembre de 2017, fundamento jurídico 22. |
| [39] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01366-2013-PC/TC, de 26 de septiembre de 2017, fundamento jurídico 23. |
| [40] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01272-2017-PA/TC, de 5 de marzo de 2019, fundamento jurídico 30. |
| [41] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01272-2017-PA/TC, de 5 de marzo de 2019, fundamento jurídico 83. |
| [42] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01272-2017-PA/TC, de 5 de marzo de 2019, fundamento jurídico 96. |
| [43] |
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, aprobado por Resolución Legislativa N.º 26448, de 8 de marzo de 1995, art. 7, literal d). |
| [44] |
Por ejemplo, mediante Ley N.º 2851, del Trabajo de los Niños y Mujeres por Cuenta Ajena, de 23 de noviembre de 1918, art. 9: «La mujer despedida por el empresario dentro de los tres meses anteriores o posteriores al alumbramiento, tiene derecho a los salarios de noventa días, sin perjuicio de las indemnizaciones previstas en el contrato de trabajo». |
| [45] |
Como la del art. 65, literal e) de la Ley de Fomento del Empleo, de 8 de noviembre de 1991: «Es nulo el despido que tenga por motivo: […] e) el embarazo si el despido se produce dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto». Esta norma se modificó por la Ley N.º 27185, de 19 de octubre de 1999, ampliando la protección a todo el tiempo de embarazo y hasta 90 días después del parto. Además, introdujo una presunción iuris tantum de despido nulo, bastando que la trabajadora comunique al empleador su embarazo, de forma documental. |
| [46] |
Mediante Ley N.º 31152, de 1 de abril de 2021, se amplía la protección de la madre trabajadora al período del nacimiento y sus consecuencias y la lactancia. Antes, el art. 6 de la Ley N.º 30709 sobre igualdad remunerativa entre varón y mujer, de 27 de diciembre de 2017, había prohibido el despido o la no renovación del contrato temporal de la mujer en situación de embarazo o durante la lactancia, salvo que el empleador demuestre que desapareció la causa objetiva de contratación (art. 12.º del Decreto supremo N.º 002-2018-TR que aprueba el Reglamento de la Ley N.º 30709, de 8 de marzo de 2018). |
| [47] |
En aplicación del criterio establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 976-2001-AA/TC, de 13 de marzo de 2003, fundamento jurídico 12.a.2. |
| [48] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01151-2010-PA/TC, de 30 de noviembre de 2010, fundamento jurídico 3. |
| [49] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01272-2017-PA/TC, de 5 de marzo de 2019, fundamento jurídico 11. |
| [50] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 05652-2007-PA/TC, de 6 de noviembre de 2008, fundamentos jurídicos 50-52. |
| [51] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 2562-2002-PA/TC, de 13 de mayo de 2004, fundamento jurídico 3. |
| [52] |
Exigencia introducida mediante Ley N.º 27185, de 19 de octubre de 1999 que modifica el art. 29.º del TUO del Decreto Legislativo N.º 728. La norma exige «notificación documental del embarazo». |
| [53] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 0666-2004-AA/TC, de 25 de junio de 2004, fundamento jurídico 5. |
| [54] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 00932-2019-PA/TC, fundamento jurídico 71. |
| [55] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 00932-2019-PA/TC, de 1 de julio de 2021, fundamento jurídico 65. |
| [56] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 04844-2008-PA/TC, de 14 de abril de 2010, fundamento jurídico 6. En el mismo sentido, la Corte Suprema, a través de la casación laboral N.º 11874-2018-Huánuco, de 11 de julio de 2019, ha precisado que «se entenderá que el despido tiene como causa el embarazo, si de la simple apreciación visual de la trabajadora se puede razonablemente desprender su condición de gestante» (considerando décimo tercero). |
| [57] |
Convenio ratificado por el Perú el 22 de marzo de 2015 y que entró en vigor el 9 de mayo de 2016. |
| [58] |
Sentencia 254/2022 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 02748-2021-PA/TC, de 22 de julio de 2022, fundamento jurídico 11. |
| [59] |
Sentencia 424/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 00677-2016-PA/TC, de 6 de agosto de 2020, fundamento jurídico 44. También Sentencia 529/2020 del Tribunal Constitucional N.º 06569-2015-PA/TC, de 29 de octubre de 2020. |
| [60] |
Sentencia 424/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 00677-2016-PA/TC, de 6 de agosto de 2020, fundamento jurídico 46. |
| [61] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 03534-2011-PA/TC, de 28 de agosto de 2012, fundamentos jurídicos 7-8. |
| [62] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 05031-2013-PA/TC, de 26 de julio de 2018, fundamento jurídico 19. |
| [63] |
En el Perú, el art. 10 del Decreto Supremo N.º 003-97-TR que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de 27 de marzo de 1997, establece: «El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario». |
| [64] |
Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 02456-2012-AA/TC, del 22 de octubre de 2012, fundamento jurídico 3.3.6. |
| [65] |
Exigencia que también está contemplada en el art. 8, numeral 1.1. del Convenio 183 de la OIT, sobre la Protección de la Maternidad, ratificado por el Perú el 26 de noviembre de 2018. |
| [66] |
Ley N.º 31307, Nuevo Código Procesal Constitucional, de 23 de julio de 2021, art. 1.º. |
| [67] |
Por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 1089-2001-AA/TC, de 9 de octubre de 2002, fundamento jurídico 7. |
| [68] |
Art. 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de 27 de marzo de 1997: «Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes». |
| [69] |
Sentencia 254/2022 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 02748-2021-PA/TC, de 22 de julio de 2022, fundamentos jurídicos 20-23. |
| [70] |
Entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional español 92/2008, de 21 de julio. Se dispone en el fallo «declarar la nulidad de su despido con los efectos legales previstos». Estos incluyen el abono de los salarios de tramitación recogido en el art. 55.6 del Estatuto de los Trabajadores. |
| [71] |
Así se señala, entre otras, en el fallo de la Sentencia T-024/11 de la Corte Constitucional de Colombia, de 21 de enero de 2011. |
| [72] |
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, sentencia de 31 de enero de 2001, fundamentos 119-120. |
| [73] |
Sentencia 1014/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 02139-2018-PA/TC, de 12 de noviembre de 2020, fundamento jurídico 11. Similar criterio en Sentencia 227/2021 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 01785-2018-PA/TC, de 27 de febrero de 2020 y en Sentencia 203/2021 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 02686-2018-PA/TC, de 28 de enero de 2021, entre otras. |
| [74] |
Para arribar a tal conclusión, se toma en cuenta la Ley N.º 24041, de 28 de diciembre de 1984, que establece: «Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados no destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él». |
| [75] |
Ley N.º 24041, art. 2: «No están comprendidos en los beneficios de la presente ley los servidores públicos contratados para desempeñar: 1.- Trabajos para obra determinada. 2.- Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada. 3.- Labores eventuales o accidentales de corta duración. 4.- Funciones políticas o de confianza». |
| [76] |
Sentencia 883/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 02942-2017-PA/TC, de 6 de noviembre de 2020, fundamento jurídico 14. |
| [77] |
Regulado por el Decreto Legislativo N.º 1057, de 28 de junio de 2008. Se trata de una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado, de carácter temporal, declarada constitucional por el supremo intérprete, pero que debe ser eliminada progresivamente, tal como se ha precisado en la Ley N.º 29849, de 6 de abril de 2012. |
| [78] |
Se reconoció el derecho de las madres trabajadoras del régimen CAS a la licencia pre y postnatal, así como el permiso por lactancia hasta que su hijo cumpla un año de edad, tal como se desprende del inciso g) del art. 6 del Decreto Legislativo 1057 y el art. 8-A, inciso 1, del Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1057, aprobado por Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM, de 25 de noviembre de 2008. |
| [79] |
Según el art. 10 del Decreto Legislativo N.º 1057: «La resolución arbitraria o injustificada del contrato administrativo de servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual con un máximo de tres (3)». |
| [80] |
Sentencia 118/2021 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 00521-2015-PA/TC, de 5 de marzo de 2020, fundamento jurídico 7. |
| [81] |
Sentencia 934/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 03639-2017-PA/TC, de 10 de noviembre de 2020, fundamento jurídico 33. También, Sentencia 529/2020 del Tribunal Constitucional N.º 06569-2015-PA/TC, de 29 de octubre de 2020, fundamento jurídico 33. |
| [82] |
Y es que «entre resguardar la potestad el empleador de no renovar el contrato administrativo de servicios vencido por plazo contractual a pesar de la necesidad del servicio; y asegurar la defensa del derecho de las madres trabajadoras; esto es, entre la garantía de la libre contratación y el derecho a la igualdad y no discriminación, así como el derecho al trabajo, este supremo órgano, en este contexto de protección especial, debe satisfacer en mayor medida el segundo». Sentencia 934/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 03639-2017-PA/TC, de 10 de noviembre de 2020, fundamento jurídico 45. |
| [83] |
Sentencia 934/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 03639-2017-PA/TC, de 10 de noviembre de 2020, fundamento jurídico 35. |
| [84] |
Sentencia 529/2020 del Tribunal Constitucional N.º 06569-2015-PA/TC, de 29 de octubre de 2020, fundamento jurídico 38. |
| [85] |
Sentencia 934/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 03639-2017-PA/TC, de 10 de noviembre de 2020, fundamento jurídico 40. Tal criterio no prohíbe terminar una relación laboral del régimen CAS con una trabajadora en estado de gravidez o en período de lactancia, pero corresponderá a la empleadora «la carga de demostrar que la falta de renovación del contrato o el despido ha tenido una causa justa» (fundamento jurídico 42). |
| [86] |
Sentencia 529/2020 del Tribunal Constitucional N.º 06569-2015-PA/TC, de 29 de octubre de 2020, fundamento jurídico 35. Aunque, como ya quedó establecido, posteriormente se eliminó la exigencia de la comunicación documental al empleador sobre el estado de embarazo. |
| [87] |
Sentencia 38/2022 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 04105-2019-PA/TC, de 1 de febrero de 2022, fundamento jurídico 18. También Sentencia 1135/2020 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 04795-2017-PA/TC, de 6 de noviembre de 2020, fundamento jurídico 28. |
| [88] |
Se trata del precedente Huatuco establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 05057-2013-PA/TC, de 16 de abril de 2015, fundamentos jurídicos 18-22. |
| [89] |
Véase por todas la Sentencia 254/2022 del Tribunal Constitucional del expediente N.º 02748-2021-PA/TC, de 22 de julio de 2022, considerando 19. |
| [90] |
Véase por todas, STS 7 de octubre 1996 (rec. 3307/1995). |
|
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