RESUMEN
A partir de la constatación de lo que es, y lo que no es, la amnistía como institución, el trabajo resuelve el problema de interpretación constitucional que plantea el silencio de la norma de normas sobre ella, concluyendo que es admisible en el ordenamiento español. Pero que la amnistía que se concede por primera vez en el casi medio siglo del régimen constitucional vigente es claramente inconstitucional.
Palabras clave: Amnistía; Estado de derecho; derecho de gracia; división de poderes; interés general; excepcionalidad jurídica; igualdad ante de la ley.
ABSTRACT
Starting from the verification of what the amnesty as an institution is, and what it is not, the work resolves the problem of constitutional interpretation posed by the silence of the norm of norms on it, concluding that it is admissible in the Spanish legal system. But the amnesty that is granted for the first time in the almost half century of the current constitutional regime, is clearly unconstitutional.
Keywords: Amnesty; rule of law; right of pardon; division of powers; general interest; legal exceptionality; equality in the application of the law.
Nuestro sistema constitucional alcanza ya las cuatro décadas y media. Pero la atención prestada a la amnistía en él se limita a los muy últimos tiempos. Dado que la Constitución nada especifica sobre ella, hasta ese momento lo que tal forma de gracia planteaba se reducía a que quienes se pronunciaban acerca de esta —casi todos penalistas—, bien daban por sentado que nuestro ordenamiento jurídico la permitía, bien lo contrario, pero sin mayor polémica, porque, desde la promulgación de la norma fundamental hasta principios de la presente década no se había planteado ninguna. Han sido los sucesos acaecidos por el intento independentista catalán (conocido como el procés, abreviada y correctamente, pues no ha sido un acto súbito ni sorpresivo, sino un conjunto de ellos a lo largo de un transcurso temporal dilatado) los que la han puesto en el centro de la disputa política, jurídica y social, en un decurso que cabría calificar, sin la menor exageración, de rocambolesco.
El precedente fue una proposición de Ley Orgánica de amnistía y resolución del conflicto político entre Cataluña y el Estado español, presentada en el Congreso de los Diputados por los grupos parlamentarios republicano y plural en marzo de 2021, que resultó inadmitida por entender los servicios jurídicos de la Cámara que no era constitucionalmente viable[2]. Una idea esta corroborada por un informe del Ministerio de Justicia del Gobierno anterior al actual, con un ministro entonces a su frente que es hoy magistrado del Tribunal Constitucional (en adelante, normalmente TC). Y una idea en la que abundaron varios miembros de dicho Ejecutivo, cuya formación política mayoritaria, el Partido Socialista Obrero Español (PSOE), no incluyó (coherentemente, habida cuenta de lo que se acaba de decir) alusión alguna a la posibilidad de amnistía de los condenados por dicho intento secesionista en el programa electoral que presentó a las últimas elecciones generales (contra lo que, de modo igualmente coherente, sucedió con el de los partidos independentistas, que sí la apuntaban como objetivo); ni tampoco fue aludida por sus miembros más significativos en sus intervenciones públicas (mítines, debates, entrevistas) a lo largo de la campaña. Tras la celebración de tales elecciones el 23 de julio de 2023, sin embargo, los significados políticos aludidos trocaron esa opinión en la contraria, con el respaldo de su partido. Desde el primer momento en que se habló de la posibilidad de amnistía fuera del entorno separatista se suscitó un gran debate político y jurídico[3]. Tal doble naturaleza de ese debate se ha mezclado extraordinariamente. Aquí interesa dejar claro desde ahora que en este trabajo nos referiremos solo a la vertiente jurídica, más concretamente a la jurídico-constitucional. A tal efecto, lo decisivo es que lo que desde el mes de agosto de 2023 hasta bien avanzado noviembre resultaba un debate sobre una posibilidad, desde el día 21 de este segundo mes citado —fecha en que la mesa del Congreso admite la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña presentada por el PSOE—, se convierte en una controversia sobre una realidad. Realidad que ha de añadirse que, conforme a la dinámica política que se vive desde entonces hasta el momento en que se presentan estas páginas, si tiene todos los visos de convertirse en ley, no los tiene menos de ser recurrida ante el Tribunal Constitucional. Por tanto, de un lado, la cuestión de si la ausencia de referencia a la amnistía en la Constitución implica o deja de implicar su posibilidad en nuestro sistema jurídico se vuelve capital, toda vez que, si se concluye que no cabe, ni la proposición presentada ni ninguna otra resultaría posible (constatación esta que resulta capital). De otro lado, si se llega a la conclusión opuesta, que la amnistía no está prohibida por el ordenamiento español, habrá que atender a la que concretamente en cada caso se conceda para determinar si es constitucional o no: si su concesión adopta la forma de ley, como todas las leyes, será susceptible de control constitucional. Estas dos cuestiones constituyen el objeto de estas páginas.
Va de suyo que la inespecificidad de la Constitución sobre el ejercicio de cualquier potestad extraordinaria conlleva la diferencia de pareceres cuando para determinar si es o no posible hay razones opuestas y ninguna de ellas es totalmente indiscutible. En ese caso solo cabe llegar a una conclusión por el peso más racional del conjunto de ellas ya en favor de su admisión o ya de su prohibición. Y, desde luego, el que esté convencido de antemano de que únicamente puede caber un resultado, ganará tiempo dedicándolo a cosa distinta y más provechosa para él que leer argumentos y contraargumentos.
En el supuesto que nos ocupa, ante la falta de especificidad constitucional se han señalado razones desde luego importantes contra la viabilidad de la amnistía en nuestro ordenamiento. Adelanto que, a mi modesto juicio, sin embargo, de un lado, es posible replicarlas, y, de otro y sobre todo, que pese a lo mucho que se ha escrito sobre el tema en estos últimos meses, no se ha atendido suficientemente a alguna característica de nuestro sistema constitucional que, tal y como se ha traducido en la práctica, juega de forma importante en favor de esa viabilidad.
Para una exposición algo sistematizada de esas razones, las divido en argumentos que considero menores, esto es, cuyo valor es, por así calificarlo, complementario, y mayores, por ser más relevantes, bien porque así se ha entendido (paradigmáticamente, el fundamento de la ausencia del término amnistía en la norma fundamental), bien porque, en mi sentir, son más coherentes con el sistema.
Las limitaciones de espacio hacen coherente que se preste menos atención en este artículo
a los argumentos menores por los que desde los tiempos constitucionales del siglo
xix en que comenzaron a concederse amnistías (limitándonos a la denominación que se les
asignaba, puesto que la sofisticación dogmática actual no existía entonces) las ha
habido en todos los períodos, aunque únicamente en dos textos, los de 1869 y 1931,
figurasen de modo expreso Una visión global de las que tuvieron lugar entre 1832 y 1918 se tiene en la tabla
de Cadalso (
Un segundo argumento, de los que califico de menor, es el de la regulación legal de
la amnistía en nuestro ordenamiento posconstitucional. Como es sabido, el Código Penal
vigente durante la primera década y media de este fue el de 1973, que la contemplaba
como causa de extinción de la responsabilidad penal. Una contemplación que hoy cabe
calificar de afortunada porque se hizo uso de ella hasta en tres ocasiones durante
la transición, la última con la capital Ley de 15 de octubre de 1977. El Código Penal
que en 1995 sustituye a aquel y es el actualmente vigente suprime la referencia a
la amnistía, supresión que por algunos se ha entendido como evidencia de que el legislador
ha interpretado que no cabe la amnistía en la Constitución. Sucede, sin embargo, que
la ley ha de interpretarse conforme a la Constitución, y no a la inversa, y, si se
concluye que la Constitución no impide la amnistía, no es que pueda volver a especificarse
esta como causa de extinción de la responsabilidad penal, como la proposición de ley
orgánica de amnistía en tramitación ahora prevé incorporar de nuevo al Código Penal Permítaseme recordar que tal posibilidad se preveía como perfectamente posible hace
ya más de dos décadas (
Tampoco es válida a mi parecer la desidia del legislador como explicación del carácter de artículo de previo pronunciamiento que la LECrim mantiene de la amnistía (art. 666.4.º), y menos aún aludiendo a que es un precepto de 1882, año en que se promulgó la ley citada, salvo que se predique la misma desidia de la Ley de Indulto, que es aún anterior (1870) a la LECrim y sigue plenamente vigente. Como en el caso anterior, la interpretación que criticamos implica hacer supuesto de la cuestión.
Por otro lado, aunque sean normas infralegales, no deja de llamar la atención la previsión
de la amnistía en las que detalla el preámbulo de la proposición de ley orgánica presentada;
en particular, claro está, en las posteriores (estatales y autonómicas) a la promulgación
del Código Penal actual que la deja de especificar Y, dentro de tales normas, más aún si cabe, por su significación, en las que una
década después de la desaparición de la amnistía en el Código Penal desde 2005 constituyen
reglamentos de cuerpos de la Administración de Justicia, ámbito en el que parece que
cabría convenir que sus autores debieran haber estado más familiarizados con la supuesta
imposibilidad de la institución de tal tipo de gracia en nuestro ordenamiento, o que,
al menos, alguien (de la Administración, de la academia, en el razonamiento de alguna
resolución judicial) hubiera debido llamar la atención sobre tan supuesta notoria
anomalía, lo que, hasta donde se nos alcanza, no ha ocurrido.
El último de los argumentos que tildo de menores vendría dado por la propia jurisprudencia
constitucional, en cuanto cabe ser entendida también no desde luego en favor de la
posibilidad de que quepa en nuestro ordenamiento la amnistía, pero tampoco en contra,
cuando tuvo posibilidad de optar por pronunciarse. Una muestra de la buena prudencia
del supremo intérprete de la Constitución en este caso. No me refiero a algunos de
sus pronunciamientos que traen causa de la amnistía preconstitucional y de los que
(contra lo que se ha intentado) no cabe concluir que se haya pronunciado con una mínima
claridad sobre asunto tan relevante en uno u otro sentido, sino al modo de proceder
por el Alto Tribunal en algún caso de singular notoriedad en relación con ello. En
concreto, en la que es sin duda la más relevante de todas sus decisiones sobre el
tema, la STC 147/1986, de 25 de noviembre. Dejando para más adelante afirmaciones
que contiene cruciales en relación con argumentos «mayores», lo que resulta relevante es que, de haber considerado el TC inviable la
amnistía en nuestro sistema, podía haber zanjado de forma más que sumaria lo que en
el asunto se le planteaba en relación con la ley preconstitucional de amnistía de
1977, y no lo hizo así, sino que acudió a una vía bastante más esforzada, como es
la de razonar la vulneración de un principio constitucional (concretamente, el de
seguridad jurídica) Descarto, en cambio, que la expresión de dicha sentencia (subrayada por los favorables
a la posibilidad de amnistía en nuestro sistema) de que «no hay restricción constitucional
directa sobre esta materia» (FJ 2 in fine) sea significativa. Me parece claro leyendo tal inciso en su contexto, que no se
refiere al derecho de gracia, sino al régimen jurídico del concreto objeto de la ley
enjuiciada en esa sentencia (la Ley 1/1984), de la que, como señala el propio TC,
«ni siquiera supone en sí misma manifestación del ejercicio del derecho de gracia»:
es del régimen jurídico, respecto al tema planteado por tal norma (a saber, la imprescriptibilidad
de las acciones sobre materia laboral para beneficiarse de la amnistía de 1977 quienes
no lo hubieran hecho), del que el intérprete constitucional apunta que puede disponer
el legislador, pero no del derecho de gracia en sí. Ello sin perjuicio de que más
de un cuarto de siglo después el Tribunal Supremo afirmase con rotundidad de la Ley
de 1977 que «se trata de una ley vigente cuya eventual derogación correspondería,
en exclusiva, al Parlamento» (STS 101/2012, 27 de febrero, FD 3.3).
El Pleno lo conformaron Gloria Begué, Ángel Latorre, Francisco Rubio Llorente, Luis
Díez-Picazo, Antonio Truyol Serra, Fernando García-Mon, Eugenio Díaz Eimil, Miguel
Rodríguez-Piñero, Jesús Leguina y Luis López Guerra.
Como luego se verá, uno de ellos, Rubio Llorente, había asistido en su calidad de
Letrado del Congreso de los Diputados a «los padres de Constitución» en la Ponencia
que redactó el anteproyecto de esta; y años después de esta sentencia de 1986 explicitaría,
en una tribuna periodística sobre el indulto más masivo hasta la fecha que ha tenido
lugar en nuestro sistema constitucional actual, que del silencio de la Constitución
no cabe deducir necesariamente su prohibición.
Siguiendo un criterio lógico, el primero de los argumentos que designo aquí como mayores ha de ser referido al silencio de la Constitución sobre la amnistía: el art. 62.i CE determina como atribución del rey «ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales». Ni en este, que es que el precepto más directamente relacionado con la gracia, ni en otros de la Constitución se hace referencia a la amnistía. Una falta de especificación que es tenida por los contrarios a la admisibilidad de tal institución en nuestro ordenamiento como la piedra basilar alrededor de la cual giran los demás argumentos sobre la idea de que una potestad tan extraordinaria como es la de amnistiar no puede presumirse, sino que ha de venir necesariamente explicitada en el texto constitucional para que pueda entenderse posible. Y así lo corrobora (según este, desde luego, muy importante sector doctrinal, y con él, de opinión política y mediática) el hecho de que en el proceso constituyente, no figurando en el Anteproyecto de Constitución ninguna especificación del derecho de gracia («Corresponde al Rey: […] i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley», determinaba el entonces art. 54.h, que terminaría siendo el actual 62.i), se introdujese la prohibición de indultos generales y, sin embargo, no se aceptase la amnistía cuando esta fue propuesta por dos enmiendas presentadas, siendo —se añade como pretendido dato lógico— aquellos menos que estas (argumento a minori ad maius).
Aparentemente es un objeción muy relevante a la posibilidad de la amnistía en nuestro sistema. Sucede, no obstante, que no solo es replicable, sino que lo es en modo tal que la objeción se vuelve argumento en favor de la posibilidad que combate.
De entrada, la réplica más evidente es que la voluntas constituentis, siendo desde luego un criterio de interpretación de los preceptos constitucionales
en casos de duda, no es determinante sobre la voluntas constituitionis, esto es, sobre la voluntad actual del texto constitucional según lo interpreten primero
el legislador y luego el TC. El nuestro no es el sistema norteamericano en el que
la tendencia hermenéutica «originalista» tenga la enorme influencia que tiene allí,
como consecuencia de su singular Constitución y del modo de reforma. Si por un momento
se hace abstracción de la amnistía de la que trae causa este trabajo y se piensa «en
modo genérico», de estar la gran mayoría de los representantes parlamentarios de acuerdo
en conceder una determinada amnistía, es fácil aventurar que se llevaría a cabo sin
grandes problemas Y ello sin necesidad de traer ahora a colación en apoyo de tal conjetura la amnistía
de 1977 como muestra de que, como en su momento se verá, fue aprobada con una amplísima
mayoría en ambas Cámaras.
Señalado esto, el argumento de que la veda del indulto general supone prohibir lo menos frente a lo más, que es la amnistía, y que, por ende, carece de lógica entender esta permitida estando aquel expresamente prohibido, requiere rechazar que, participando uno y otra de la naturaleza general de medidas de gracia, la naturaleza privativa de cada una, es decir, su cualidad específica, las hace insusceptibles de comparación: ni por el órgano concedente y su correspondiente modo normativo, ni por sus efectos. El propio intérprete supremo de la Constitución, siendo su jurisprudencia sobre la institución parca y referida a la amnistía preconstitucional según se ha dicho antes, dejó meridianamente claro como una de sus escasas referencias generales a esta la impropiedad de esa comparación:
Razonan algunos de los Magistrados proponentes [de los que habían elevado las varias
cuestiones de inconstitucionalidad que el TC está resolviendo en el caso] que […]
si el Jefe del Estado necesariamente ha de ser quien acuerde «lo menos» —el indulto—,
con mayor razón ha de suceder esto si se trata de acordar «lo más» —la amnistía—.
Prescindiendo del hecho de que es erróneo razonar sobre el indulto y la amnistía como
figuras cuya diferencia es meramente cuantitativa E incluso en relación con el quantum de los efectos de una y otra figura cabría hacer algunas consideraciones que el espacio
aquí disponible no permiten.
Y ya concretamente respecto de la no aprobación de las enmiendas presentadas en la
tramitación parlamentaria de la Constitución planteando introducir la amnistía en
ella como fundamento de su imposibilidad, para su correcta consideración se requiere
conocer tres cosas: el contenido de las enmiendas, su justificación respecto de lo
dispuesto en el texto que pretendían enmendar y, en especial, el motivo de su no aceptación.
El resultado de este escrutinio resulta ciertamente decepcionante en el caso de ambas
enmiendas en lo referido a la amnistía. La primera Enmienda n.º 504 al art. 58, que en el Anteproyecto constitucional abría el título
dedicado a las Cortes Generales, firmada por el diputado Morodo Leoncio, portavoz
del grupo mixto, a la sazón: el n.º 1 de dicho artículo debía rezar, según tal enmienda,
así: «Las Cortes Generales, que representan al pueblo español, ejercen la potestad
legislativa, sin perjuicio de lo dispuesto en el título VIII, otorgan amnistías, controlan
la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución».
Enmienda n.º 744 al art. 108, integrado en el título dedicado a la Administración
de Justicia, presentada por el diputado de UCD Llorens Bergés, que advierte: «Se trata
de una limitación constitucional para los indultos generales indiscriminados y para
las amnistías». El precepto pretendido debía disponer: «Se prohíben los indultos generales.
Los individuales serán concedidos por el Rey, previo informe del Tribunal Supremo
y del Fiscal del Reino en los casos y por el procedimiento que las leyes establezcan.
Las amnistías solo podrán ser acordadas por el Parlamento». «Tiene su antecedente —se señala— en el artículo de la Constitución de la República
de 1931 y se justifica plenamente por lo ocurrido durante el régimen que siguió a
la guerra civil; por tales indultos con las más variadas motivaciones proliferarían
de tal manera que han constituido una quiebra en la Administración de Justicia de
imprevisibles consecuencias para la ejemplaridad, seguridad jurídica, intereses afectados
y el propio sentir de los condenados dentro de la sociedad española. Aunque por distintas
razones también las amnistías con planteamientos parciales y mayores efectos en general».
A la vista de lo señalado, del lance de las enmiendas no aprobadas cabe colegir lo
contrario de lo que se ha indicado que algunos deducen, justamente porque el resultado
de su presentación es que se adopta la propuesta de una de ellas de prohibir los indultos
generales. Hecho que comporta necesariamente preguntarse no por qué dejó de adoptarse
la amnistía, sino por qué no se prohibió como se hizo con los indultos generales,
cuando simplemente hubiera bastado con añadir a la nueva redacción del precepto que
aprobó la referencia a la imposibilidad de los indultos generales dos vocablos: «Corresponde al Rey: […] i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que
no podrá autorizar indultos generales ni amnistías». No habiéndolo hecho, entender no permitida una ley de amnistía supone excepcionar
el ejercicio de la potestad legislativa que expresamente dispone para las Cortes Generales
el art. 66.2 CE. En este sentido resulta oportuno recordar una de las sentencias más
relevantes en la historia del Tribunal Constitucional, la STC 76/1983, de 5 de agosto,
en la que se señala que «[n]o cabe duda […] que las Cortes Generales, como titulares
“de la potestad legislativa del Estado” (art. 66.2 de la Constitución), pueden legislar
en principio sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un título específico
para ello» (FJ 4), añadiendo a continuación lo que va de suyo: que «esta potestad
tiene sus límites, derivados de la propia
Constitución»; términos que volvería a recordar casi tres décadas más tarde en la
STC 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 3. Máxime cuando, como se ha puesto de relieve P. ej., un inciso como el que se apunta aquí en cursiva en la redacción actual del
art. 87.1 CE «La iniciativa legislativa, que no podrá consistir en la concesión de amnistías, corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y
los Reglamentos de las Cámaras».
Va de suyo que la inserción de estos hipotéticos incisos en los arts. 62.h y 87.1
CE hubiera podido hacerse en cualquier momento en estas cuatro décadas largas de vigencia
de la Constitución si tal hubiera sido la voluntad política, aunque, como es evidente,
con la enorme diferencia de que para el primero hubiera sido necesario el procedimiento
de reforma constitucional agravada mientras que para el segundo hubiera bastado con
el de reforma simple. Y sigue yendo de suyo que lo mismo reza para una eventual reforma
constitucional futura si adviniese la voluntad política, con las mayorías suficientes,
de prohibir la amnistía.
En fin, en el mismo sentido abunda el restante precepto constitucional que se refiere a la gracia, el art. 102.3, que excluye su beneficio a los miembros del Gobierno que incurran en responsabilidad criminal, con una redacción («La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo») que inevitablemente violenta la exclusión de cualquier tipo de gracia que no explicite como tal el constituyente (caso del indulto general).
En suma, en mi entender resulta indudable que el constituyente evitó con cuidado tanto la especificación de la amnistía como su prohibición. Esto segundo es manifiestamente trascendental, porque de no entenderla prohibida necesariamente habrá de entenderse permitida, en virtud del horror vacui inherente a la potestad normativa (no de otra índole) de quien manifiesta la voluntad general. Llegados a esta conclusión, lo que se plantea es por qué el constituyente optó por la inespecificación en el caso. Y muy en particular cabe preguntárselo por el simple hecho de que el legislador constitucional fue el mismo que, en su calidad de legislador ordinario, emanó la aludida Ley de Amnistía de 1977; y, más aún, lo hizo exactamente al mismo tiempo.
Efectivamente, la Ponencia constitucional, integrada por los siete diputados (re)conocidos
coloquial y justamente como «padres de la Constitución», fue elegida por la Comisión
Constitucional del Congreso el 1 de agosto de 1977 y comenzó a trabajar el 22 del
mismo mes. Lo hizo en veintinueve sesiones, la última de las cuales tuvo lugar el
14 de diciembre de ese mismo año Los datos los tomo de la presentación en el vol. I de los trabajos parlamentarios
de la Constitución, editados por F. Sainz Moreno ( Ley, como es sabido, que venía a ampliar las amnistías inicialmente concedidas por
los reales decretos leyes 10/1976, de 30 de julio, y 17/1977, de 4 de marzo, que se
consideraban insuficientes por los principales partidos de la oposición, excepto por
Alianza Popular, de modo que se presentaron varias propuestas de amnistía más extensas
(PCE y PSOE), mostrándose los nacionalistas catalanes, y en particular los vascos,
exigentes con tal extensión. Ortega Díaz-Ambrona (
En esa Ponencia encargada de elaborar el Anteproyecto de Constitución fueron muy pocas
las materias que no se aprobaron en primera deliberación. Una de ellas, sin embargo,
fue la referida a la amnistía. Y justamente entre medias de dos de las sesiones en
las que se deliberó sobre tal objeto fue aprobada la Ley de Amnistía de 1977, de 15
de octubre. Lo que aquí importa es lo que se recoge en la minuta de la segunda y definitiva
sesión: «Por lo que se refiere a la materia de la amnistía, se acuerda no constitucionalizar
este tema» F. Sainz Moreno señala: «Por el carácter reservado de los trabajos [de la Ponencia
constitucional], no existe versión oficial del contenido de sus reuniones» (op. cit., loc. cit.). Pocos años más tarde de la promulgación de la Constitución las daría para su publicación
en el n.º 2 ( Lo que se constata en esas actas, que se redactan como minutas de los días en que
sesiona la Ponencia, es lo siguiente:
«MINUTA DE LA REUNION DE LA PONENCIA DE CONSTITUCION EN SU SESION DEL DIA 29 DE SEPTIEMBRE
DE 1977
[…] Por lo que se refiere al ejercicio del derecho de gracia, se acuerda aprobar
el texto que figura como apartado e) del artículo 53 y sobre el cual se acuerda volver
a considerar el tema referente a la amnistía en segunda lectura».
«MINUTA DE LA REUNION DE LA PONENCIA DE CONSTITUCION EN SU SESION DEL DIA 3 DE NOVIEMBRE
DE 1977
Se da cuenta de la excusa de asistencia del señor Pérez-Llorca. Se continúa el trabajo sobre algunos puntos relativos al Poder Judicial que habían
quedado pendientes de estudio en la reunión anterior y especialmente por lo que se
refiere al nombramiento del Fiscal del Tribunal Supremo de los Jurados y del régimen
de amnistía.
[…] 4.º
Por lo que se refiere a la materia de la amnistía, se acuerda no constitucionalizar
este tema» (las cursivas son nuestras).
De la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo explica la razón de esta no constitucionalización
de un modo desde luego coherente atendiendo precisamente al efecto que tal constitucionalización
hubiera podido suponer en relación con los terroristas, realidad desgraciadamente
más que abundante en esos difíciles años «El término amnistía no se mencionó expresamente como una especie del derecho de
gracia porque los ponentes acordaron el 3 de noviembre de 1977 no recoger textualmente
esa palabra en el anteproyecto, por la absoluta improcedencia de emplearla, cuando
tras la amnistía de octubre de 1977 (que comprendió, incluso, los asesinatos del terrorismo
hasta la víspera de la publicación de esa misma amnistía), el terrorismo etarra había
incrementado sus asesinatos. Solo faltaba recoger expresamente en el anteproyecto
de Constitución de enero de 1978 la palabra “amnistía” —que podría ser interpretado
erróneamente por los terroristas, como que seguía abierta esa vía— cuando, por otra
parte, la idea que expresa quedaba ya comprendida en el término “gracia”» ( Un recientísima excepción es la de Virgilio Zapatero, que en nota a pie de página
a una tribuna periodística previa (que carecía de ella) señala: «Fui un miembro más
de la Comisión que dictaminó el texto de la Constitución y salí con la convicción
(que no tiene más valor que mi subjetiva apreciación, claro está) de que habíamos
excluido la posibilidad de amnistía tras la de 1977 que fue el instrumento necesario
para reconstruir el espacio público roto por la guerra civil y la dictadura» ( De acuerdo con alguna información periodística, sí lo ha hecho M. Herrero y Rodríguez
de Miñón (
A mi juicio, cabe añadir a esa explicación apuntada por el profesor De la Quadra-Salcedo
otra que derivo del nivel jurídico-intelectual tanto de los ponentes constitucionales
como de los letrados que les asistían, conocedores del derecho comparado, en particular
de los sistemas de nuestro entorno, que, como es lugar común, tuvieron muy gran influjo
en nuestro texto fundamental. La derivo porque tales sistemas contemplaban (y contemplan)
en sus constituciones la amnistía, o instituciones equivalentes, cuando se estaba
redactando el texto español de 1978: Italia, Francia y Portugal expresamente; y, en
el importante caso de Alemania, en que no es así, habían tenido lugar leyes con dicho
contenido ( Cámara Villar ( Rubio Llorente (
El resumen de lo expuesto sobre la ausencia en nuestra Constitución del término «amnistía» en relación con el proceso constituyente es que, contra lo mantenido por la opinión que ve en él un argumento indudable en contra de su posibilidad en nuestro sistema, no arroja tal resultado, sino más bien el contrario.
Expuesto el primero de los argumentos de los que en la elemental tipología adelantada al inicio se calificaban de «mayores», la referencia al derecho comparado abre paso a otros argumentos de fondo de la misma índole. Son argumentos que traen causa, de un lado, de su carácter perturbador en extremo de principios del Estado de derecho, y, de otro, de su incidencia negativa en algún derecho fundamental. Los primeros se refieren a la reserva de la función jurisdiccional a los jueces y tribunales, esto es, lo que en los términos del art. 117.3 CE consiste en la labor de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, contenidos en el art. 9.3. El segundo es, esencialmente, la igualdad ante la ley.
Comenzando por los primeros, se señala por los contrarios a admitir la amnistía como
posible en nuestro sistema vulnerada la reserva de la función jurisdiccional y la
seguridad jurídica porque el beneficio que comporta la amnistía supone desdecir a
los tribunales en los casos de sujetos procesados y sentenciados que cometieron ilícitos;
mientras que en el caso de quienes estén solo acusados, o quienes potencialmente pudieren
serlo, ese beneficio les impide a los órganos jurisdiccionales el ejercicio de su
atribución de juzgarlos. Jurídico-constitucionalmente, sin embargo, que los efectos de la amnistía sean la desaparición de los efectos de las decisiones judiciales o la imposibilidad de la emanación de estas para los
beneficiados por la amnistía, no implica interferencia o inmisión alguna en la función
de los jueces y tribunales: quien amnistía no enjuicia, no declara culpabilidades
o inocencias, ni anula las actuaciones judiciales que hayan tenido lugar, incluidas
la sentencias condenatorias o declaratorias de responsabilidades pecuniarias o administrativas Como sí sucede, con toda propiedad en la medida que corresponda, cada vez que un
tribunal superior revisa tales decisiones o actuaciones en los correspondientes recursos
que se interpongan ante ellos sobre resoluciones de órganos judiciales inferiores.
En tal sentido, p. ej., la noticia aparecida en diversos diarios «Un juzgado de Girona
suspende por primera vez un juicio en previsión de que se apruebe la ley de amnistía.
La Abogacía del Estado apoyó la solicitud de la defensa para paralizar la vista, y
la Fiscalía se opuso», de 1-12-2023: la proposición de ley se había publicado una
semana antes (Boletín Oficial de la Cortes, Congreso de los Diputados de 24-11-2023).
Reconozco en este sentido mi perplejidad por el empleo de este argumento de la desautorización
de los jueces que comporta la amnistía desde el instante mismo en que comenzó la polémica,
siendo conocedor de que la gracia, en una, en otra o en varias de sus formas, entre
ellas en forma de amnistía, es una institución contemplada de modo no precisamente
inhabitual en los distintos sistemas jurídicos, entre ellos (como ha podido verse
antes) en los más próximos y más influyentes en nuestro país; de manera que afirmar
que su posible ejercicio lesiona la división de poderes y el Estado de derecho sería
un reproche extensible a todos ellos, con independencia de que su previsión constitucional
explícita la permita. Entre ellos, p. ej., a Suiza, que ha adoptado en fecha relativamente
reciente, 1999, una nueva constitución que sigue contemplando la amnistía: art. 173.1.k,
o a los mismos Estados Unidos La interpretación por la Corte Suprema norteamericana aparece generosa en lo que
a la amnistía (no solo al indulto) se refiere, según expone el conocido manual de
derecho constitucional de Tribe: así, de la facultad que reconoce al presidente el
art. 2, secc. 2, in fine de la Constitución («[…] he shall have Power to grant Reprieves and Pardons for Offences
against the United States»), que ha sido usada de forma importante por algunos de
los que han ocupado tal cargo, la Corte Suprema ha señalado que «[…] it includes the
power to pardon whole classes by a proclamation of amnesty» —United States v. Klein, 80 U.S. (13 Wall.) 128, 147 (1871)—; a lo que ha de añadirse que dicho poder presidencial
de perdón no excluye la autoridad concurrente del Congreso «to pass acts of general
amnesty» —Brown v. Walker, 161 U.S. 591, 601 (1896)— (
Se podrá deducir, naturalmente, que es una institución cuyos efectos disturban, y
potencialmente en muy alto grado, la práctica de la separación de poderes, y la plenitud
de la vigencia plena del Estado derecho, y, en consecuencia, por un lado, habrá de
exigirse un motivo bien justificado para su utilización Se hace aquí conveniente recordar que hay supuestos en los que el ordenamiento jurídico
contempla un efecto equivalente al de la amnistía, en los que ya viene justificado
el motivo de la inaplicación de las normas correspondientes al autor del ilícito:
es el caso de la inmunidad diplomática, garantizada por el pertinente Convenio de
Viena. En sentido relativamente similar, las varias excusas absolutorias que señala
el Código Penal para determinados delitos (cohecho, falso testimonio, delito fiscal,
etc.) obedecen a igual «filosofía», que es la de que hay una razón que justifica que
sus autores no sufran las consecuencias de los ilícitos cometidos en principio (véase
En relación con el derecho a la igualdad, argumento que ha sido también de los más reiterados, de nuevo ha de volverse sobre la propia naturaleza de la amnistía, que tiene por razón de ser la singularización de los beneficiados del resto de los ciudadanos en función del criterio que determine el poder que amnistíe. Es tal criterio de distinción el que explica que el mismo ilícito cometido por distintos individuos se vea anulado en unos casos, y no en los otros, porque para estos sigue del todo vigente la norma que lo tipifica, mientras que para aquellos la aplicación de esa norma se ve suspendida por cumplir el criterio que funda la medida de gracia en cuestión. Y así, si un amnistiado vuelve a cometer el mismo ilícito, pero por una acción que no resulta cubierta por el criterio fijado en la amnistía habrá de soportar la sanción correspondiente. No juega la igualdad, pues, en este supuesto, de modo distinto a como lo hace de manera general: la desigualdad, siempre que esté justificada, no está vedada por la Constitución (más bien al contrario, ex art. 9.2 CE). La conclusión en relación con la vulneración del derecho a la igualdad es, pues, la misma que respecto del supuesto quebrantamiento de la reserva de jurisdicción y del Estado de derecho, así como del principio de seguridad jurídica: en orden a pronunciarse debidamente sobre la amnistía que se conceda, ha de centrarse la atención en el motivo esgrimido para singularizar al colectivo de autores de los ilícitos amnistiados en comparación con otros individuos que hubiesen incurrido en la misma ilegalidad, con las consecuencias pertinentes si se concluye que ese motivo no está suficientemente justificado, o no es propiamente motivo alguno.
He dejado con intención para el final de este apartado del trabajo, que como se puede ver consiste en la réplica a las principales razones en que se basa la imposibilidad de la amnistía en el ordenamiento español ante la inespecificidad de tal término en la Constitución, el argumento quizá más sustantivo en mi opinión. Me refiero, naturalmente, a que esa omisión constitucional ha de entenderse sinónima de impedimento porque una potestad tan potencialmente incisiva y tan potencialmente perturbadora del normal funcionamiento del Estado de derecho como es la de amnistiar tiene necesariamente que ser una atribución expresa. Lo deslindo del contraste antes visto (entre, de un lado, la idea de que la amnistía supone una afectación inaceptable al Estado de derecho, y, de otro, la habitualidad de su reconocimiento, explícito o implícito, en los sistemas comparados), para tratarlo con un detenimiento, por así decir, pedagógico. Se trae a continuación, literalmente, el argumento tal y como es expuesto por Aragón Reyes, con la brillantez que le caracteriza, y que luego reiteran quienes lo comparten:
A diferencia de la posición de los ciudadanos frente al ordenamiento jurídico, en
cuanto que, al gozar del principio general de libertad, pueden hacer todo menos lo
que el ordenamiento les prohíbe, los órganos públicos, que respecto del Derecho no
parten de una situación de libertad, sino de sujeción, sólo pueden hacer aquello que
el ordenamiento les permite. Las Cortes Generales no escapan a ese principio, lo único
que sucede es que, a la hora de legislar, su sujeción lo es respecto de la Constitución
y no respecto de la ley, que pueden modificarla o derogarla. Y tal sujeción significa
que sólo pueden hacer, como legislador, aquello que la Constitución les permite El autor lo expuso en un artículo periodístico en el diario El Mundo el 29 de agosto de 2023, con el expresivo título de «La Constitución no permite la
amnistía». Luego ha aparecido en la recopilación de artículos aludida al inicio de
estas páginas, La amnistía en España, cit., pp. 65-68, y, junto con otro posterior (ya referido a la proposición de ley
de amnistía presentada), publicado en el mismo diario, de 18 de noviembre, en el volumen
que ocupan los números 108-109 de El Cronista, igualmente citado aquí.
Ha de indicarse que la idea del profesor Aragón Reyes contraria a entender la posibilidad
de amnistía en nuestro sistema no proviene de la que ahora es objeto de tanta polémica,
sino que ya la apuntaba hace años en el prólogo de la monografía antes referida, Problemas constitucionales del ejercicio de potestad de gracia, cit., pp. 17-18, bien que como un obiter dictum en contra de lo que en ella manifestaba también ya en aquella publicación quien ahora
escribe estas páginas. Lo que pone de manifiesto que, en su caso, y frente a lo que
se infiere en la inmensa mayoría de los demás que mantienen la misma creencia, no
es mero producto de la indignación o sentimientos similares que produce en sectores
evidentemente amplios, tanto de la comunidad jurídica en particular como de la ciudadanía
en general, la intención de amnistiar a los intervinientes en el procés, sino que tiene una raíz académico-constitucional muy anterior.
El problema de la argumentación señalada es, desde la perspectiva que se me alcanza, que termina donde justamente comienza el problema, a saber: qué es «aquello que la Constitución le permite» al legislador; salvo, claro está, que lo que quiera decirse con tal expresión es que solo le permite lo que expresamente determina que puede hacer (y aún más, en favor de esta interpretación, y para que ese alcance no sea tan restrictivo como evidentemente es: incluso abarca lo que, sin ser expreso, se deduce con clara naturalidad de las disposiciones constitucionales cuando no se vean negativamente afectadas por ello). Creo que es manifiesto, no obstante, que esta concepción comportaría una restricción extraordinaria para el legislador, porque hay pocos —si alguno— contenidos constitucionales (de disposiciones económicas, de poder territorial distribuido verticalmente, de atribuciones de facultades, pero, sobre todo, de valores, principios y derechos constitucionales) que, de uno u otro modo, no resulten incididos limitativamente por decisiones legislativas. La conclusión de que solo lo permitido de manera expresa es lo que puede ser objeto de atención legislativa se encuentra con obstáculos conceptuales muy difíciles de salvar. Uno, el carácter que tienen las Cortes Generales de representante del pueblo español (art. 66.1 CE), titular de la soberanía nacional de la que emana, entre otros, su poder (art. 1.2 CE), de modo que el resultado normativo de su labor es plasmación —según la concepción roussoniana en la que se fundan en particular los sistemas parlamentarios, como el nuestro— de la voluntad general. Otro, que entre los valores fundamentales del ordenamiento jurídico que se indican en el precepto que abre el texto constitucional se encuentra el pluralismo político, «valor sobre el que se fundamenta el orden constitucional del Estado democrático» (entre otras, STC 139/2017, de 29 de noviembre, FJ 5).
Estos conceptos constituyen el paisaje de fondo de la idea de la libertad de configuración del legislador, en cuya virtud lo que a este le cabe es todo aquello que, no estándole expresamente prohibido por la Constitución (como es el caso de los indultos generales), tampoco se derive de ella con claridad suficiente que no puede hacer (como, por las no escasas razones desgranadas en las páginas anteriores, sucede con la amnistía).
Desde luego esta ha sido la idea de nuestro Tribunal Constitucional desde el principio:
[…] convendrá observar, una vez más, que en un plano hay que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento político que tales decisiones merecen, y en otro plano distinto la calificación de inconstitucionalidad, que tiene que hacerse con arreglo a criterios estrictamente jurídicos. La Constitución es un marco de coincidencias lo suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7).
De modo plenamente coherente con esta idea seminal, la traslación al ámbito del legislador de la idea en su día predominante en Alemania acerca de la vinculación positiva (positive Bindung) del reglamento a la ley, fue excluida radicalmente no mucho después: «[…] la distinción clásica entre Ley y Reglamento recibe su sentido de la necesidad de diferenciar, en razón de sus fuentes, las normas procedentes de un poder potencialmente ilimitado (dentro de la Constitución) y las dictadas por otro que, por el contrario, es radicalmente limitado y salvo muy contadas excepciones sólo puede actuar cuando el primero lo habilita» (STC 35/1982, de 14 de junio, FJ 2); a lo que no mucho más tarde añadiría la cita ya recordada aquí de que las Cortes, «como titulares “de la potestad legislativa del Estado” (art. 66.2 de la Constitución), pueden legislar en principio sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un título específico para ello» (STC 76/1983, FJ 4). En fin, más significativa por lo que aquí interesa es la constante referencia en su doctrina a esa noción de «libertad de configuración del legislador», que puede hallarse por decenas, y aun centenares, de ocasiones en sus sentencias y autos, siempre, eso sí, dentro de la Constitución, como, por lo demás, parece que no puede dejar de ser en cualquier sistema verdaderamente constitucional.
Señalado esto, sucede que, precisamente el sistema constitucional español es particular en punto a la extensión del ámbito de actuación del legislador. Quiero decir con esto que del legislador español puede predicarse que es «más legislador» de lo que, en general, lo es el legislador en las democracias parlamentarias. De nuevo el TC lo ha señalado así desde el inicio de su jurisprudencia, refiriéndose al legislador orgánico y su labor de constituyente permanente: las «muchas alusiones de la Constitución al instrumento de la Ley Orgánica en materias concretas […] convierte a las Cortes en “constituyente permanente”» (STC 6/1982, de 22 de febrero, FJ 6, o STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 7, y las en ella citadas). Sobre todo, como es lugar común, con motivo de la conversión del Estado español de centralizado en descentralizado a raíz de la generalización de los estatutos de autonomía (por todas, los estatutos de autonomía como leyes orgánicas: STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 3). Ahora bien, una cosa es la remisión expresa del constituyente al legislador para que lleve a cabo lo que él mismo no pudo hacer durante el proceso de elaboración de la norma fundamental (dada la falta de acuerdo para ello, según es bien sabido), como fue la determinación de un modelo concreto de organización territorial, y otra, su actuación en ámbitos en los que su intervención supone una alteración extraordinaria respecto de lo que se desprende del indefectible margen de libertad o de igualdad, cuando esta no explicita una opción específica que excepcione uno u otro principio. Señalo dos ejemplos de los más claros, conocido el primero como la paridad en las listas electorales, y el segundo, como lo que se ha dado en denominar, coloquial y muy críticamente, «derecho penal de género».
En el primer caso, el legislador dispuso respecto de los partidos políticos la obligación de presentar listas equilibradas por género en su composición (DA segunda de la LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), cuando su creación y el ejercicio de su actividad son constitucionalmente «libres»: art. 6 CE (claro está, dentro del respeto a la Constitución y a la ley), y siendo su naturaleza —por más que su función sea política y, en cuanto que tal, pública— la de «entes privados de base asociativa», como se ocupa de recordar la exposición de motivos de su ley reguladora (LO 6/2022, de 27 de junio).
En el segundo, el legislador penal excepcionó la igualdad en la ley en relación con el sexo, uno de los criterios especificados en el art. 14 CE como causa de prohibición de discriminación de los españoles, modificando varios preceptos del Código Penal por las leyes orgánicas 15/2003, de 25 de noviembre, y, sobre todo, 1/2004, de 28 de diciembre, con la previsión de un diferente tratamiento para los varones respecto de las mujeres en relación con la comisión del mismo ilícito de violencia doméstica.
En tales casos, el supremo intérprete de la Constitución desestimó las diversas cuestiones de inconstitucionalidad que se interpusieron frente a las innovaciones regulativas señaladas: en el primero, mediante la STC 12/2008, de 29 de enero; en el segundo, mediante la STC 59/2008, 14 de mayo, y otras posteriores. Aunque ambas contaron con votos particulares, lo que aquí importa es que desestimaron la inconstitucionalidad de sus respectivos objetos. A mi juicio, no parece que quepan muchas dudas de que lo suyo, lo propio, de los supuestos referidos, es que hubiesen sido motivo de sendas reformas constitucionales, como lo han sido en otros sistemas en el primer caso; en el segundo (la referida a la diferencia de trato penal por el mismo ilícito entre el varón y la mujer), hasta donde se me alcanza, no tiene equivalente, al menos entre los sistemas que nos son más próximos.
Lo que el TC ha llevado a cabo en los ejemplos indicados es lo que en la doctrina
italiana se conoce como sentencias interpretativas «manipulativas», en el sentido
de que ha forzado la hermenéutica de lo que establece la Constitución para salvar
la validez de las referidas leyes Contribuyendo con ello, dicho sea de paso, a la tan criticada luego por la doctrina
petrificación de la norma fundamental, de la que se hace responsables por entero a
los partidos políticos. La deriva de estos en nuestro sistema les hace acreedores
en monopolio de muchas y acerbas críticas, pero no esta de la insuficiencia de reformas
constitucionales, respecto de la que creo que debe señalarse la cuota parte de responsabilidad
en ella del TC con sentencias como las señaladas.
Conforme a lo expuesto hasta aquí, contemplada nuestra historia constitucional, la regulación legal, la jurisprudencia constitucional, el derecho comparado, la voluntad real del constituyente —en su integridad: desde la Ponencia de «los padres de la Constitución» hasta la aprobación final de esta— y, sobre todo, el muy sobrado alcance e intensidad de la potestad del legislador español, subrayados por el TC, creo que el margen para entender excluida de esta la gracia en forma de amnistía es, más que escaso, nulo.
La conclusión alcanzada de conformidad con los argumentos expuestos lo es en abstracto,
es decir, prescindiendo del contexto que ha supuesto la eclosión del interés por la
institución de la gracia en forma de amnistía en nuestro sistema. En particular, al
autor de estas líneas le parece que un número importante de quienes niegan a radice la posibilidad de la amnistía en nuestro ordenamiento (esto es, sin conceder que sea
cuestión discutible) lo hacen en función de la concreta propuesta hecha en noviembre
de 2023, que cuando se escriben estas páginas se encuentra aún en tramitación. De
ser así, tales autores estarían «haciendo derecho» no objetivamente, sino por contraposición
a una concreta realidad, con el resultado —en el hipotético caso de que acabara siendo
su postura la finalmente triunfante— de privar al Estado de una institución que, bien
utilizada, puede serle útil en supuestos extremos. Habida cuenta de las referencias
antes señaladas al derecho comparado en materia de amnistía, parece que se intuye
sin demasiada dificultad que, pese a ser una institución discutida desde la Ilustración
hasta hoy, su nada inhabitual previsión constitucional expresa, y, en ausencia de
esta, su permisión legal, obedece a su concepción como «válvula de seguridad» (
Premisa esencial para abordar el fenómeno de la amnistía de la que trae causa este
trabajo es que, tratándose de un instituto excepcional, no especificado en la Constitución,
sería la primera que tuviese lugar en nuestro sistema constitucional actual, caso
de ser finalmente aprobada La que se intentó sobre el mismo objeto en 2021 fue inadmitida por las Cortes, según
se recordó al inicio.
De que una amnistía resulte ser una derogación retroactiva de ilícitos cometidos por determinadas causas, o en determinadas circunstancias, cuya comisión se declara jurídicamente no producida con los efectos consiguientes (imposibilidad de enjuiciamiento de quienes estuvieren siéndolo en el momento en que entra en vigor la Ley de Amnistía, carencia de efectos de las resoluciones judiciales recaídas correspondientes, supresión de antecedentes), se deriva su naturaleza: en términos del propio TC, «la amnistía es siempre una institución excepcional, que en parte desconoce las reglas usuales de evolución del ordenamiento jurídico» (STC 147/1986, FJ 5). Un tipo de excepcionalidad que cabe equiparar a la que, en su respectivo ámbito, corresponde a los estados excepcionales (alarma, excepción y sitio, en nuestro ordenamiento: arts. 116 y 55.1 CE) y a la de la cláusula de coerción estatal (art. 155 CE). Lo que hace ir de suyo que demande una justificación cuya suficiencia no ofrezca objetivamente especial margen de duda, en función del supuesto de que se trate. Justificación que solo puede venir dada por un bien que aparezca como en verdad superior para la comunidad política toda, es decir, para el conjunto de la ciudadanía, o, dicho de otro modo, que sea de claro interés general, que compense con notoria claridad la alternativa de bien de tan alto valor para ella como es el del cumplimiento de la ley (y de las resoluciones jurisdiccionales que la imponen ante su inobservancia). De otro modo, tal medida habrá de conceptuarse como injustificada y, en cuanto tal, de una irrazonabilidad insalvable para poder considerarla constitucionalmente válida.
La cuestión que de inmediato plantea el imprescindible carácter de ese bien común
superior al que ya de por sí es el del respeto a la ley, es quién lo determina. Que
en un sistema parlamentario le corresponde al Parlamento en tanto que órgano que representa
a la ciudadanía no parecería ofrecer, en principio, especial duda. Pero tampoco ha
de ofrecerla que la naturaleza excepcional que se ha visto que tiene la amnistía requiere
una mayoría representativa del órgano parlamentario indudablemente amplia que concuerde
en la necesidad de ese bien y en su carácter de bien superior; una mayoría que no
ofrezca duda de la aceptación suficientemente general de la decisión de amnistiar. En definitiva, una mayoría parlamentaria clara
para su aprobación. Clara en el sentido tan bien razonado por el Tribunal Supremo
canadiense en su opinión consultiva sobre la secesión territorial (de Quebec) de la
que derivó la conocida como «Ley de la Claridad» del mismo país De nuevo me permito remitirme a un trabajo propio (y a la bibliografía en él citada)
aparecido en esta misma revista, con el expresivo título de «Mitad más uno y principio
democrático: nuevas noticias sobre Quebec» (2019), para una explicación sintética
del proceso que dio lugar a tal ley canadiense y (en una más generalizada opinión)
a sus benéficas consecuencias en el ámbito de la secesión territorial, explicación
que entiendo perfectamente trasladable en su idea capital, la constatación de una
voluntad inequívocamente clara, al objeto aquí de análisis.
En el caso italiano, se dispone dos tercios de cada Cámara, en cada artículo de la
ley y en la votación final de esta (art. 79.1).
La Constitución costarricense señala no menos de tal fracción de la Asamblea Legislativa
(art. 121.21)
La Constitución de Estados Unidos prevé esa misma mayoría del Congreso para levantar
la inhabilitación de acceder a cargos públicos y representativos a quienes, habiendo
prestado juramento como (dicho genéricamente) cargo público para defender la Constitución
de los Estados Unidos, incurran en insurrección o rebelión contra el país o favorezcan
a sus enemigos: enmienda XIV, secc. 3. Esta previsión dio lugar a la Amnesty Act de 1872, por la que se amnistió a quienes prestaron su servicios como soldados en
el ejército confederado, siempre que firmasen un juramento formalizado mediante el
que se adherían y se comprometían a la defensa de la Constitución estadounidense y
la de la unión de los estados establecida en su virtud, además de al acatamiento fiel
a las leyes de emancipación de los esclavos: afectó a unos 150 000 individuos, pero
exceptuó de tal beneficio a los responsables políticos y militares del bando confederado
(senadores y congresistas durante las dos legislaturas concernidas por el conflicto,
oficiales militares, jefes de departamento, etc.), en un número aproximado de 500
afectados; estos fueron habilitados por una nueva amnistía general en 1898, con motivo
de la guerra hispanonorteamericana. No será improbable que este modo de proceder sea
entendido hoy por muchos como una referencia para supuestos como el que generó tales
amnistías en Estados Unidos, o que pueden considerarse, mutatis mutandis, equivalentes.
Con lo expuesto hasta aquí como premisa, se está en condiciones de emitir el juicio sobre la propuesta de amnistía que se encuentra en el origen del interés, y del enconado debate jurídico (único que aquí importa), sobre tal institución en nuestro sistema. Un juicio que no se introducirá en sus contenidos no solo porque la limitación de espacio propio de un formato como el presente lo hace inviable tras la extensión ya ocupada por todo lo dicho hasta aquí, sino porque ello no es menester, e incluso, aún más, porque desvía la atención que demanda lo realmente relevante, que es el propio motivo de la concesión en sí del beneficio de la amnistía en el singular caso en cuestión.
Tras haber concluido en la primera parte de este trabajo que la ausencia de especificación de la gracia en forma de amnistía no comporta su prohibición por el legislador, tal y como adelanta la rúbrica de este último epígrafe mi juicio sobre la constitucionalidad de la que se tramita al tiempo de elaborar este texto es taxativamente negativo. Y lo es a la luz de lo que se ha comenzado señalando en esta segunda parte. Por un lado, porque no aparece en el caso el bien jurídico superior para la comunidad jurídica, el interés general, que permitiría justificar la excepcional perturbación del Estado de derecho que comporta la amnistía pretendida. Y, por otro, porque la mayoría que ha anunciado reiteradamente que la apoya es una mayoría que, tratándose de una institución tan excepcional como lo es la amnistía, y de la aún mayor excepcionalidad del objeto sobre el que en el caso se pretende proyectar (una insurrección, en el siglo xxi, de instituciones y colectivos civiles apoyados por ellas, para la secesión territorial en un país europeo caracterizado por un muy alto garantismo de derechos y que contempla de forma expresa la posibilidad de revisión total de su Constitución), resulta palmariamente insuficiente.
El preámbulo de la proposición de ley orgánica de la amnistía lleva a cabo constantes alusiones al interés general que la funda, por «la necesidad de superar y encauzar conflictos políticos y sociales arraigados, en la búsqueda de la mejora de la convivencia y la cohesión social», a «excepcionar la aplicación de normas vigentes a unos hechos acontecidos en el contexto del proceso independentista catalán en aras del interés general, consistente en garantizar la convivencia dentro del Estado de Derecho», a la «renuncia al ejercicio del ius puniendi por razones de utilidad social que se fundamenta en la consecución de un interés superior: la convivencia democrática», a «crear las condiciones para que la política, el diálogo y los cauces parlamentarios sean los protagonistas en la búsqueda de soluciones a una cuestión política con una presencia recurrente en nuestra historia», a avanzar «hacia la plena normalización de una sociedad plural que aborda los principales debates sobre su futuro mediante el diálogo, la negociación, y los acuerdos democráticos», etc., alusiones que pretenden fundamentar la amnistía de los intervinientes en el procés. Evidentemente, los proponentes de la gracia, aunque parecen tener asegurada la que entienden mayoría suficiente para la aprobación como ley orgánica de la medida entienden muy necesario justificarla y se emplean en tal intento de modo intenso y profuso, con el lenguaje visto. Una justificación, no obstante, innecesaria si la proposición contase con un parlamentario realmente amplio, del que el ejemplo paradigmático fue a lo acaecido con la última amnistía habida en este país, la preconstitucional aquí aludida, de 1977, que, proyectándose sobre ilícitos mucho más graves, carecía de preámbulo.
La cuestión, sin embargo, estriba en que existan elementos de juicio que permitan otorgar verosimilitud a la pretensión proclamada como «razón» del beneficio o, cuando menos, que no propicien lo contrario, esto es, la duda de que la amnistía que se propone obedece a otros fines. Dicho de otro modo, en la propuesta de una amnistía, en particular cuando exacerba la sensibilidad política y socialmente, importan más con vistas al apoyo que se requiere para su aprobación los antecedentes ciertos inmediatos o próximos que las proclamas sobre el futuro de la pretensión. Este es, por definición, incierto, y se presta a conjeturas sobre lo que puede suceder tras su concesión, mientras que aquellos tienen la certeza de lo sucedido, certeza tanto más efectiva cuanto más próximos o inmediatos sean. Por tales antecedentes ciertos entendemos nosotros hechos o datos, o sea, realidades objetivas susceptibles de contraste real, no interpretaciones, deducciones o inferencias.
Siendo esto así, en el caso que nos ocupa difícilmente puede ser otra la conclusión de que el bien superior que necesariamente requiere la amnistía que se propone en nada se compadece con los hechos que constituyen tales antecedentes, que son de dominio común y que, para su cabal comprensión, procede que se recuerden en forma cronológica. A saber:
—Como se ha adelantado al inicio, en la legislatura inmediatamente precedente a la
actual, no es que la amnistía con la misma causa y similar finalidad fuera negada,
sino que no fue considerada porque se entendía que resultaba claramente inconstitucional
por varios miembros del Gobierno, entre ellos el ministro de Justicia en su momento
(según se ha dicho ya, hoy magistrado del Tribunal Constitucional), cuyos informes
correspondientes sobre los indultos que se concedieron a los responsables más significados
de los sucesos habidos en el curso del procés durante días de octubre de 2017 los justificaban justamente en contraposición a la
amnistía por el mayor grado de beneficio jurídico que comporta y que no resultaba
posible Literalmente, se señalaba: «A diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional,
que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer
el delito».
—No obstante, apenas días después de conocidos los resultados electorales y las combinatorias
posibles y no posibles derivadas de ellos, comienzan los rumores acerca de la posibilidad
de considerar la amnistía de los responsables del procés. En lo que aquí interesa, así acabará confirmándolo el candidato a revalidar su presidencia
al frente del Gobierno ante el Comité Federal de su partido, el PSOE, en la reunión
celebrada en Barcelona el 28 de octubre, tras las intensas y agónicas negociaciones
de que iban dando cuenta los medios de comunicación hasta prácticamente agotar el
plazo que el Congreso de los Diputados le había dado para presentar formalmente su
candidatura. De la fundamental sesión de dicho Comité Federal informaron los medios
de comunicación, con particular detalle en algún caso. En tal acto, el entonces todavía
candidato a la presidencia del Gobierno, reconoció que tal medida de gracia «no figuraba en sus planes», pero —en lo que aquí interesa— afirmó: «Defiendo hoy la amnistía en Cataluña por los hechos acaecidos en la década pasada»,
toda vez que «[e]sta medida es una condición para que pueda haber un Gobierno de progreso y para
evitar un Gobierno de la derecha y la ultraderecha»; añadiendo que «[e]ste no es un programa de partidos, es un programa de país, que representa a la
mayoría social, haya votado lo que haya votado y viva donde
viva» Me sirvo de la que seguramente es la crónica más fiel del acto, debida a José Marco
y publicada en
—Esta declaración pública tiene su proyección política pocos días después, el 9 de noviembre, con los Acuerdos PSOE-Esquerra Republicana de Catalunya (ERC) y, sobre todo, PSOE-Junts per Catalunya, porque resultaba imprescindible aún el número de diputados de esta segunda fuerza para lograr el líder del primero la investidura de nuevo como presidente del Gobierno. Se trata del hecho determinante en la práctica, porque en dichos acuerdos se anuncian como dos de los compromisos la votación de todos los diputados de ambas formaciones (punto 3.1 de los Acuerdos PSOE-ERC; punto 5 de los Acuerdos PSOE-Junts) y la Ley de Amnistía (punto 3.2 de los Acuerdos PSOE-ERC; punto 3 de los Acuerdos PSOE-Junts).
—El último de los hechos que corrobora la inexistencia de causa recta en la propuesta
de amnistía que se pretende ha sido tan recordado como el anterior, y se han encargado
de que sea así los beneficiados más conspicuos de la medida propuesta. Me refiero,
naturalmente, a la ostentación de algunos de los responsables políticos más significados
de los sucesos del procés manifestando de forma reiterada: «Lo volveremos a hacer». Expresión que, en su literalidad,
implica la intención de llevar a cabo las mismas actuaciones, vale decir resumidamente,
la declaración unilateral de independencia que incluye el desconocimiento de las decisiones
jurisdiccionales (en particular las del TC) Aunque en los acuerdos referidos se indica como el primero de ellos para negociar
que «[e]n cuanto al ámbito del reconocimiento nacional, Junts propondrá la celebración
de un referéndum de autodeterminación sobre el futuro político de Catalunya amparado
en el artículo 92 de la Constitución», las diversas declaraciones públicas de sus
integrantes no han aludido en ningún caso a la citada vía constitucional (tampoco
las de representantes de formaciones que propugnan la misma pretensión secesionista),
vía que, por lo demás, siempre ha estado a disposición, pero —que se sepa— en ningún
caso se ha intentado su práctica. La expresión, utilizada repetidamente (diríase que
con intención de servir de lema político), no deja margen para entender otra cosa
que no sea lo que se señala en el texto principal.
Importa, y mucho, subrayar que todos los items de la relación señalados son facta, hechos puros, si así se puede expresar. No hay deducción, inferencia o derivación
alguna de ellos, que, a los efectos que aquí importan, se eluden con toda intención.
Y, en cuanto no cabe negar la existencia de tales hechos, la conclusión que de su
conjunto resulta es una conclusión ineluctable según se adelantaba: no hay en el caso
bien común de la comunidad política superior al que es el cumplimiento de la ley.
No hay el interés general al que, con la frecuencia que se ha comentado, acude el
extenso preámbulo de la proposición de ley para justificar la amnistía. Hay un interés
privativo, de quien promueve la amnistía accediendo al dominio del Poder Ejecutivo
de la nación, y de quienes se benefician directamente de ella mediante su habilitación
jurídica personal al desaparecer el impedimento de su condena, real o potencial, por
los ilícitos que hayan podido cometer. Una evidencia esta última que conduce directamente
a añadir a la amnistía propuesta el fundamental reproche del «autoperdón», puesto que, aunque el beneficio se extienda a un número indeterminado
de sujetos, la causa que se hace más evidente es el beneficio de los responsables
perfectamente identificados de las formaciones políticas que firman el acuerdo con
la formación mayoritaria que acepta la propuesta del perdón En términos de jurisprudencia constitucional, se hace meridiano que aparece como
perfectamente trasladable al caso el razonamiento del Tribunal Constitucional frente
a la intención del legislador catalán y canario en su día de camuflar como mera consulta
popular lo que eran claros referéndums, mediante el expediente de ampliar el universo
de los consultados añadiendo a los integrantes del censo electoral a los censados
que tuvieren más de 16 años: las SSTC 31/2015, de 25 de febrero, FJ 8, y 117/2015,
de 8 de junio, FJ 6, respectivamente, responden a tal intención con lo que resulta
evidente: tal universo comprende dentro de sí de modo principal el conjunto de aquellos
a quienes compete la voluntad de decidir en un referéndum.
Inherente a la naturaleza del bien común, utilidad pública o interés general que requiere
por fuerza la amnistía para considerarla constitucionalmente legítima, se encuentra
la cuestión de quién ha de apreciar que tal bien o interés existe en el caso. Como
ha quedado dicho, al que se le encomienda esa apreciación es, en principio, al Parlamento,
como representante de los ciudadanos (del «pueblo español»: art. 66.1 CE). Esa apreciación
ha de serlo por una mayoría parlamentaria suficientemente amplia que haga la medida
constitucionalmente legítima, no tanto como tiende a pensarse —hemos razonado también
antes— en el sentido de que tal abundante mayoría haya de apoyarla positivamente,
cuanto en el sentido de que, al menos, no se opongan a ella, y a fortiori radicalmente, un número relevante de representantes El razonamiento que expongo es un punto más sofisticado que el del informe la Comisión
de Venecia aludido al inicio, según el cual, aunque la mayor parte de los países exigen
mayoría simple para la amnistía, considera que, en tanto que esta puede generar efectos
seriamente conflictivos en la sociedad, el Parlamento ha de esforzarse en adoptarla
con una mayoría cualificada suficientemente amplia (§ 62).
Desde que se insinuara la posibilidad de la amnistía que nos ocupa, quedó palmariamente
claro que no iba a ser este el caso de la que se ha acabado por proponer. Y, en el
momento en el que se entregan estas páginas, la diferencia en el Congreso de los Diputados
cuando en él se ha votado el nuevo Dictamen de la proposición de ley orgánica (el
que parece definitivo) entre los que la apoyan (177) y los que se oponen radicalmente
a ella (172) ha sido de 5 votos en un conjunto de 350, resultado que deja patente
la división enconada de la Cámara, prácticamente por mitad Ya en edición el artículo, ha resultado un voto menos de los previstos a favor (177),
de modo que la diferencia es aún menor, de 5 votos. Con tales números, la impresión
por momentos es que la aprobación de la amnistía ha venido a ser una mera competición
deportiva, en la que, como es bien sabido, lo que importa es la victoria: por mínima
que sea, hace inútil en la práctica (para la clasificación, para la obtención del
trofeo, etc.) lo sucedido durante todo el tiempo de juego.
El verdadero valor de la varias veces traída a colación aquí amnistía de 1977 fue
su muy alta aprobación por las Cortes que la tramitaron (en el Congreso, 296 votos
favorables, 2 en contra, 18 abstenciones, 1 nulo; 196 a favor, 6 abstenciones y ninguno
contrario en el Senado), es decir, el gran acuerdo que concitó entre las fuerzas políticas.
Por eso algunos entendemos que, pese a su fracaso práctico en gran medida respecto
al fin que perseguía (integrar en el nuevo sistema político que se estaba gestando
a quienes apoyaban a las bandas terroristas, en particular a la más organizada y sangrienta
de ellas, ETA, y terminar, o al menos disminuir grandemente, los asesinatos, secuestros
y estragos que venía produciendo: como es sabido, la banda terrorista vasca tardaría
en abandonar sus acciones criminales casi tres décadas y media desde la citada Ley
de Amnistía de 1977), no dejó de ser una medida positiva, en tanto que generó en el
crítico momento de la transición un amplio concierto político, imprescindible para
continuar y culminar la gran transformación política en curso con la aprobación del
texto constitucional.
Porque esto es así, resulta penosamente pobre la idea de que basta con lograr la mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados para aprobar una ley con el carácter de ley orgánica que parece entenderse como la fuente necesaria para conceder amnistías en nuestro sistema, toda vez que no hay una ley más reforzada en cuanto al número de votos. A mi modesto entender, es bastante dudoso que haya de ser tal tipo de ley la que apruebe una amnistía, de entrada porque la Constitución nada determina sobre tal institución, lo que la convierte en una materia más de la genérica potestad legislativa que tienen las Cortes (contra lo que sucede en algunos ordenamientos, que, según se ha visto, explicitan mayorías para tal tipo de beneficio; otros, sin embargo, no lo hacen). Y desde el punto de vista sustantivo, porque una amnistía no lleva a cabo un «desarrollo “directo”» de derechos (que es lo que exige el art. 81.1 CE: STC 6/1982, de 22 de febrero, FJ 6: entrecomillado original) ni indirecto: lo que hace es determinar el alcance de la renuncia del Estado al ius puniendi para los casos de que se trate; el «desarrollo» normativo de los derechos que lo requieren (solo los de la secc. 1.ª del cap. 2.º del tít. I CE) entre los que tienen los amnistiados, lo hace en todo caso la ley penal en general, que resulta plenamente vigente para todos, incluidos los beneficiados si cometiesen los mismos ilícitos penales por causa distinta de la que cubre su beneficio ad hoc. En el caso que nos ocupa, la calificación de «orgánica» de la ley propuesta se limita a sus disposiciones finales, que modifican la L.O. del Tribunal de Cuentas y el Código Penal reintroduciendo la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad contable y penal (que, como se ha comentado, en rigor es una explicitación solo aclaratoria, porque a toda amnistía le es inherente la exención de la responsabilidad derivada de los ilícitos que borra) y, en los términos en los que razonara en su día el TC (STC 76/1983, de 18 de agosto, FJ 51.d), la ley de amnistía sería en realidad pieza de otra ley orgánica (en este caso, el Código Penal) y, si no hay razones para que una ley sea orgánica, no procede que sea considerada tal.
Señalado lo anterior, sin necesidad de salir del texto constitucional, en rigor resultaría
mucho más adecuado sin duda alguna a la naturaleza de la amnistía, a mi juicio, el
tipo de ley que se prevé en su art. 150.3 (con un objeto que obviamente nada tiene
que ver con el que aquí nos ocupa) Se trata de las leyes conocidas como de «armonización», por el objeto que el constituyente
les asigna: «[…] armonizar las disposiciones normativas de las comunidades autónomas,
aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de estas, cuando así lo exija
el interés general».
Finalidad que, como se acaba de indicar, es la de armonizar normas autonómicas.
Tras todo lo expuesto hasta aquí, ¿en qué se traduce, por un lado, la ausencia de
interés general en la concesión de la pretendida amnistía, y, por otro, la obvia insuficiencia
de respaldo en las Cortes Generales, es decir, en el Parlamento como institución,
caracteres que conllevan la total desnaturalización de la institución de la amnistía?
O formulada la cuestión de otro modo: ¿en qué ha de traducirse el control de constitucionalidad
de la Ley de Amnistía cuando esta desconoce, según ha quedado expuesto, las dos características
esenciales que ha de presentar tal forma de gracia? A mi juicio, en la conclusión
de que incurre indudablemente en una arbitrariedad expresamente prohibida a los poderes
públicos por el art. 9.3 CE, interdicción «¡inmanente a todo ordenamiento jurídico!»,
como exclamase el gran autor alemán Otto Bachof (
[1] |
Buena parte de este trabajo ha sido parcialmente expuesta en algunas sesiones públicas habidas en facultades de Derecho, con asistencia de alumnos y de no pocos profesores, e, igualmente, en algunos seminarios cerrados. Agradezco las numerosas intervenciones en todas ellas: la consideración del precipitado de ellas ha enriquecido mis ideas sobre el tema, que, no obstante, no han variado sustancialmente respecto de las que oyeron quienes asistieron a tales eventos. Expreso agradecimiento particular a Jesús García Torres, que mostró desde el principio notable interés por este trabajo, y cuyas observaciones, siempre agudas, me incitaron a repensar algunos extremos, lo que siempre resulta útil, aun cuando acabe uno reafirmándose en ellos. |
[2] |
Porque —argumentaban— «al suponer la concesión de un indulto general que afecta a una pluralidad de sujetos condenados por sentencia firme entraría en una contradicción palmaria y evidente con lo dispuesto en el artículo 62.i) de la Constitución, de acuerdo con el cual no cabe que la ley autorice indultos generales». |
[3] |
Un debate que creo sin parangón hasta la fecha en amplitud temporal y de intervinientes, así como en el enfrentamiento de posturas. La proyección de ese debate se ha recogido, en parte, en varios artículos de los
que integran, en un volumen único, los números 108-109 de |
[4] |
Una visión global de las que tuvieron lugar entre 1832 y 1918 se tiene en la tabla
de Cadalso ( |
[5] |
Permítaseme recordar que tal posibilidad se preveía como perfectamente posible hace
ya más de dos décadas ( |
[6] |
Y, dentro de tales normas, más aún si cabe, por su significación, en las que una década después de la desaparición de la amnistía en el Código Penal desde 2005 constituyen reglamentos de cuerpos de la Administración de Justicia, ámbito en el que parece que cabría convenir que sus autores debieran haber estado más familiarizados con la supuesta imposibilidad de la institución de tal tipo de gracia en nuestro ordenamiento, o que, al menos, alguien (de la Administración, de la academia, en el razonamiento de alguna resolución judicial) hubiera debido llamar la atención sobre tan supuesta notoria anomalía, lo que, hasta donde se nos alcanza, no ha ocurrido. |
[7] |
Descarto, en cambio, que la expresión de dicha sentencia (subrayada por los favorables a la posibilidad de amnistía en nuestro sistema) de que «no hay restricción constitucional directa sobre esta materia» (FJ 2 in fine) sea significativa. Me parece claro leyendo tal inciso en su contexto, que no se refiere al derecho de gracia, sino al régimen jurídico del concreto objeto de la ley enjuiciada en esa sentencia (la Ley 1/1984), de la que, como señala el propio TC, «ni siquiera supone en sí misma manifestación del ejercicio del derecho de gracia»: es del régimen jurídico, respecto al tema planteado por tal norma (a saber, la imprescriptibilidad de las acciones sobre materia laboral para beneficiarse de la amnistía de 1977 quienes no lo hubieran hecho), del que el intérprete constitucional apunta que puede disponer el legislador, pero no del derecho de gracia en sí. Ello sin perjuicio de que más de un cuarto de siglo después el Tribunal Supremo afirmase con rotundidad de la Ley de 1977 que «se trata de una ley vigente cuya eventual derogación correspondería, en exclusiva, al Parlamento» (STS 101/2012, 27 de febrero, FD 3.3). |
[8] |
El Pleno lo conformaron Gloria Begué, Ángel Latorre, Francisco Rubio Llorente, Luis Díez-Picazo, Antonio Truyol Serra, Fernando García-Mon, Eugenio Díaz Eimil, Miguel Rodríguez-Piñero, Jesús Leguina y Luis López Guerra. |
[9] |
Como luego se verá, uno de ellos, Rubio Llorente, había asistido en su calidad de Letrado del Congreso de los Diputados a «los padres de Constitución» en la Ponencia que redactó el anteproyecto de esta; y años después de esta sentencia de 1986 explicitaría, en una tribuna periodística sobre el indulto más masivo hasta la fecha que ha tenido lugar en nuestro sistema constitucional actual, que del silencio de la Constitución no cabe deducir necesariamente su prohibición. |
[10] |
Y ello sin necesidad de traer ahora a colación en apoyo de tal conjetura la amnistía de 1977 como muestra de que, como en su momento se verá, fue aprobada con una amplísima mayoría en ambas Cámaras. |
[11] |
E incluso en relación con el quantum de los efectos de una y otra figura cabría hacer algunas consideraciones que el espacio aquí disponible no permiten. |
[12] |
Enmienda n.º 504 al art. 58, que en el Anteproyecto constitucional abría el título dedicado a las Cortes Generales, firmada por el diputado Morodo Leoncio, portavoz del grupo mixto, a la sazón: el n.º 1 de dicho artículo debía rezar, según tal enmienda, así: «Las Cortes Generales, que representan al pueblo español, ejercen la potestad legislativa, sin perjuicio de lo dispuesto en el título VIII, otorgan amnistías, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución». |
[13] |
Enmienda n.º 744 al art. 108, integrado en el título dedicado a la Administración de Justicia, presentada por el diputado de UCD Llorens Bergés, que advierte: «Se trata de una limitación constitucional para los indultos generales indiscriminados y para las amnistías». El precepto pretendido debía disponer: «Se prohíben los indultos generales. Los individuales serán concedidos por el Rey, previo informe del Tribunal Supremo y del Fiscal del Reino en los casos y por el procedimiento que las leyes establezcan. Las amnistías solo podrán ser acordadas por el Parlamento». |
[14] |
«Tiene su antecedente —se señala— en el artículo de la Constitución de la República de 1931 y se justifica plenamente por lo ocurrido durante el régimen que siguió a la guerra civil; por tales indultos con las más variadas motivaciones proliferarían de tal manera que han constituido una quiebra en la Administración de Justicia de imprevisibles consecuencias para la ejemplaridad, seguridad jurídica, intereses afectados y el propio sentir de los condenados dentro de la sociedad española. Aunque por distintas razones también las amnistías con planteamientos parciales y mayores efectos en general». |
[15] |
P. ej., por Lascurain ( |
[16] |
P. ej., un inciso como el que se apunta aquí en cursiva en la redacción actual del art. 87.1 CE «La iniciativa legislativa, que no podrá consistir en la concesión de amnistías, corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras». Va de suyo que la inserción de estos hipotéticos incisos en los arts. 62.h y 87.1 CE hubiera podido hacerse en cualquier momento en estas cuatro décadas largas de vigencia de la Constitución si tal hubiera sido la voluntad política, aunque, como es evidente, con la enorme diferencia de que para el primero hubiera sido necesario el procedimiento de reforma constitucional agravada mientras que para el segundo hubiera bastado con el de reforma simple. Y sigue yendo de suyo que lo mismo reza para una eventual reforma constitucional futura si adviniese la voluntad política, con las mayorías suficientes, de prohibir la amnistía. |
[17] |
Los datos los tomo de la presentación en el vol. I de los trabajos parlamentarios
de la Constitución, editados por F. Sainz Moreno ( |
[18] |
Ley, como es sabido, que venía a ampliar las amnistías inicialmente concedidas por
los reales decretos leyes 10/1976, de 30 de julio, y 17/1977, de 4 de marzo, que se
consideraban insuficientes por los principales partidos de la oposición, excepto por
Alianza Popular, de modo que se presentaron varias propuestas de amnistía más extensas
(PCE y PSOE), mostrándose los nacionalistas catalanes, y en particular los vascos,
exigentes con tal extensión. Ortega Díaz-Ambrona ( |
[19] |
F. Sainz Moreno señala: «Por el carácter reservado de los trabajos [de la Ponencia
constitucional], no existe versión oficial del contenido de sus reuniones» (op. cit., loc. cit.). Pocos años más tarde de la promulgación de la Constitución las daría para su publicación
en el n.º 2 ( Lo que se constata en esas actas, que se redactan como minutas de los días en que sesiona la Ponencia, es lo siguiente: «MINUTA DE LA REUNION DE LA PONENCIA DE CONSTITUCION EN SU SESION DEL DIA 29 DE SEPTIEMBRE DE 1977 […] Por lo que se refiere al ejercicio del derecho de gracia, se acuerda aprobar el texto que figura como apartado e) del artículo 53 y sobre el cual se acuerda volver a considerar el tema referente a la amnistía en segunda lectura». «MINUTA DE LA REUNION DE LA PONENCIA DE CONSTITUCION EN SU SESION DEL DIA 3 DE NOVIEMBRE DE 1977 Se da cuenta de la excusa de asistencia del señor Pérez-Llorca. Se continúa el trabajo sobre algunos puntos relativos al Poder Judicial que habían quedado pendientes de estudio en la reunión anterior y especialmente por lo que se refiere al nombramiento del Fiscal del Tribunal Supremo de los Jurados y del régimen de amnistía. […] 4.º Por lo que se refiere a la materia de la amnistía, se acuerda no constitucionalizar este tema» (las cursivas son nuestras). |
[20] |
«El término amnistía no se mencionó expresamente como una especie del derecho de
gracia porque los ponentes acordaron el 3 de noviembre de 1977 no recoger textualmente
esa palabra en el anteproyecto, por la absoluta improcedencia de emplearla, cuando
tras la amnistía de octubre de 1977 (que comprendió, incluso, los asesinatos del terrorismo
hasta la víspera de la publicación de esa misma amnistía), el terrorismo etarra había
incrementado sus asesinatos. Solo faltaba recoger expresamente en el anteproyecto
de Constitución de enero de 1978 la palabra “amnistía” —que podría ser interpretado
erróneamente por los terroristas, como que seguía abierta esa vía— cuando, por otra
parte, la idea que expresa quedaba ya comprendida en el término “gracia”» ( |
[21] |
Un recientísima excepción es la de Virgilio Zapatero, que en nota a pie de página
a una tribuna periodística previa (que carecía de ella) señala: «Fui un miembro más
de la Comisión que dictaminó el texto de la Constitución y salí con la convicción
(que no tiene más valor que mi subjetiva apreciación, claro está) de que habíamos
excluido la posibilidad de amnistía tras la de 1977 que fue el instrumento necesario
para reconstruir el espacio público roto por la guerra civil y la dictadura» ( |
[22] |
De acuerdo con alguna información periodística, sí lo ha hecho M. Herrero y Rodríguez
de Miñón ( |
[23] |
Cámara Villar ( |
[24] |
Rubio Llorente ( |
[25] |
Como sí sucede, con toda propiedad en la medida que corresponda, cada vez que un tribunal superior revisa tales decisiones o actuaciones en los correspondientes recursos que se interpongan ante ellos sobre resoluciones de órganos judiciales inferiores. |
[26] |
En tal sentido, p. ej., la noticia aparecida en diversos diarios «Un juzgado de Girona suspende por primera vez un juicio en previsión de que se apruebe la ley de amnistía. La Abogacía del Estado apoyó la solicitud de la defensa para paralizar la vista, y la Fiscalía se opuso», de 1-12-2023: la proposición de ley se había publicado una semana antes (Boletín Oficial de la Cortes, Congreso de los Diputados de 24-11-2023). |
[27] |
La interpretación por la Corte Suprema norteamericana aparece generosa en lo que
a la amnistía (no solo al indulto) se refiere, según expone el conocido manual de
derecho constitucional de Tribe: así, de la facultad que reconoce al presidente el
art. 2, secc. 2, in fine de la Constitución («[…] he shall have Power to grant Reprieves and Pardons for Offences
against the United States»), que ha sido usada de forma importante por algunos de
los que han ocupado tal cargo, la Corte Suprema ha señalado que «[…] it includes the
power to pardon whole classes by a proclamation of amnesty» —United States v. Klein, 80 U.S. (13 Wall.) 128, 147 (1871)—; a lo que ha de añadirse que dicho poder presidencial
de perdón no excluye la autoridad concurrente del Congreso «to pass acts of general
amnesty» —Brown v. Walker, 161 U.S. 591, 601 (1896)— ( |
[28] |
Se hace aquí conveniente recordar que hay supuestos en los que el ordenamiento jurídico
contempla un efecto equivalente al de la amnistía, en los que ya viene justificado
el motivo de la inaplicación de las normas correspondientes al autor del ilícito:
es el caso de la inmunidad diplomática, garantizada por el pertinente Convenio de
Viena. En sentido relativamente similar, las varias excusas absolutorias que señala
el Código Penal para determinados delitos (cohecho, falso testimonio, delito fiscal,
etc.) obedecen a igual «filosofía», que es la de que hay una razón que justifica que
sus autores no sufran las consecuencias de los ilícitos cometidos en principio (véase
|
[29] |
El autor lo expuso en un artículo periodístico en el diario El Mundo el 29 de agosto de 2023, con el expresivo título de «La Constitución no permite la amnistía». Luego ha aparecido en la recopilación de artículos aludida al inicio de estas páginas, La amnistía en España, cit., pp. 65-68, y, junto con otro posterior (ya referido a la proposición de ley de amnistía presentada), publicado en el mismo diario, de 18 de noviembre, en el volumen que ocupan los números 108-109 de El Cronista, igualmente citado aquí. Ha de indicarse que la idea del profesor Aragón Reyes contraria a entender la posibilidad de amnistía en nuestro sistema no proviene de la que ahora es objeto de tanta polémica, sino que ya la apuntaba hace años en el prólogo de la monografía antes referida, Problemas constitucionales del ejercicio de potestad de gracia, cit., pp. 17-18, bien que como un obiter dictum en contra de lo que en ella manifestaba también ya en aquella publicación quien ahora escribe estas páginas. Lo que pone de manifiesto que, en su caso, y frente a lo que se infiere en la inmensa mayoría de los demás que mantienen la misma creencia, no es mero producto de la indignación o sentimientos similares que produce en sectores evidentemente amplios, tanto de la comunidad jurídica en particular como de la ciudadanía en general, la intención de amnistiar a los intervinientes en el procés, sino que tiene una raíz académico-constitucional muy anterior. |
[30] |
Contribuyendo con ello, dicho sea de paso, a la tan criticada luego por la doctrina petrificación de la norma fundamental, de la que se hace responsables por entero a los partidos políticos. La deriva de estos en nuestro sistema les hace acreedores en monopolio de muchas y acerbas críticas, pero no esta de la insuficiencia de reformas constitucionales, respecto de la que creo que debe señalarse la cuota parte de responsabilidad en ella del TC con sentencias como las señaladas. |
[31] |
La que se intentó sobre el mismo objeto en 2021 fue inadmitida por las Cortes, según se recordó al inicio. |
[32] |
De nuevo me permito remitirme a un trabajo propio (y a la bibliografía en él citada) aparecido en esta misma revista, con el expresivo título de «Mitad más uno y principio democrático: nuevas noticias sobre Quebec» (2019), para una explicación sintética del proceso que dio lugar a tal ley canadiense y (en una más generalizada opinión) a sus benéficas consecuencias en el ámbito de la secesión territorial, explicación que entiendo perfectamente trasladable en su idea capital, la constatación de una voluntad inequívocamente clara, al objeto aquí de análisis. |
[33] |
En el caso italiano, se dispone dos tercios de cada Cámara, en cada artículo de la ley y en la votación final de esta (art. 79.1). La Constitución costarricense señala no menos de tal fracción de la Asamblea Legislativa (art. 121.21) La Constitución de Estados Unidos prevé esa misma mayoría del Congreso para levantar la inhabilitación de acceder a cargos públicos y representativos a quienes, habiendo prestado juramento como (dicho genéricamente) cargo público para defender la Constitución de los Estados Unidos, incurran en insurrección o rebelión contra el país o favorezcan a sus enemigos: enmienda XIV, secc. 3. Esta previsión dio lugar a la Amnesty Act de 1872, por la que se amnistió a quienes prestaron su servicios como soldados en el ejército confederado, siempre que firmasen un juramento formalizado mediante el que se adherían y se comprometían a la defensa de la Constitución estadounidense y la de la unión de los estados establecida en su virtud, además de al acatamiento fiel a las leyes de emancipación de los esclavos: afectó a unos 150 000 individuos, pero exceptuó de tal beneficio a los responsables políticos y militares del bando confederado (senadores y congresistas durante las dos legislaturas concernidas por el conflicto, oficiales militares, jefes de departamento, etc.), en un número aproximado de 500 afectados; estos fueron habilitados por una nueva amnistía general en 1898, con motivo de la guerra hispanonorteamericana. No será improbable que este modo de proceder sea entendido hoy por muchos como una referencia para supuestos como el que generó tales amnistías en Estados Unidos, o que pueden considerarse, mutatis mutandis, equivalentes. |
[34] |
Literalmente, se señalaba: «A diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional, que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito». |
[35] |
Me sirvo de la que seguramente es la crónica más fiel del acto, debida a José Marco
y publicada en |
[36] |
Aunque en los acuerdos referidos se indica como el primero de ellos para negociar que «[e]n cuanto al ámbito del reconocimiento nacional, Junts propondrá la celebración de un referéndum de autodeterminación sobre el futuro político de Catalunya amparado en el artículo 92 de la Constitución», las diversas declaraciones públicas de sus integrantes no han aludido en ningún caso a la citada vía constitucional (tampoco las de representantes de formaciones que propugnan la misma pretensión secesionista), vía que, por lo demás, siempre ha estado a disposición, pero —que se sepa— en ningún caso se ha intentado su práctica. La expresión, utilizada repetidamente (diríase que con intención de servir de lema político), no deja margen para entender otra cosa que no sea lo que se señala en el texto principal. |
[37] |
En términos de jurisprudencia constitucional, se hace meridiano que aparece como perfectamente trasladable al caso el razonamiento del Tribunal Constitucional frente a la intención del legislador catalán y canario en su día de camuflar como mera consulta popular lo que eran claros referéndums, mediante el expediente de ampliar el universo de los consultados añadiendo a los integrantes del censo electoral a los censados que tuvieren más de 16 años: las SSTC 31/2015, de 25 de febrero, FJ 8, y 117/2015, de 8 de junio, FJ 6, respectivamente, responden a tal intención con lo que resulta evidente: tal universo comprende dentro de sí de modo principal el conjunto de aquellos a quienes compete la voluntad de decidir en un referéndum. |
[38] |
El razonamiento que expongo es un punto más sofisticado que el del informe la Comisión de Venecia aludido al inicio, según el cual, aunque la mayor parte de los países exigen mayoría simple para la amnistía, considera que, en tanto que esta puede generar efectos seriamente conflictivos en la sociedad, el Parlamento ha de esforzarse en adoptarla con una mayoría cualificada suficientemente amplia (§ 62). |
[39] |
Ya en edición el artículo, ha resultado un voto menos de los previstos a favor (177), de modo que la diferencia es aún menor, de 5 votos. Con tales números, la impresión por momentos es que la aprobación de la amnistía ha venido a ser una mera competición deportiva, en la que, como es bien sabido, lo que importa es la victoria: por mínima que sea, hace inútil en la práctica (para la clasificación, para la obtención del trofeo, etc.) lo sucedido durante todo el tiempo de juego. |
[40] |
El verdadero valor de la varias veces traída a colación aquí amnistía de 1977 fue su muy alta aprobación por las Cortes que la tramitaron (en el Congreso, 296 votos favorables, 2 en contra, 18 abstenciones, 1 nulo; 196 a favor, 6 abstenciones y ninguno contrario en el Senado), es decir, el gran acuerdo que concitó entre las fuerzas políticas. Por eso algunos entendemos que, pese a su fracaso práctico en gran medida respecto al fin que perseguía (integrar en el nuevo sistema político que se estaba gestando a quienes apoyaban a las bandas terroristas, en particular a la más organizada y sangrienta de ellas, ETA, y terminar, o al menos disminuir grandemente, los asesinatos, secuestros y estragos que venía produciendo: como es sabido, la banda terrorista vasca tardaría en abandonar sus acciones criminales casi tres décadas y media desde la citada Ley de Amnistía de 1977), no dejó de ser una medida positiva, en tanto que generó en el crítico momento de la transición un amplio concierto político, imprescindible para continuar y culminar la gran transformación política en curso con la aprobación del texto constitucional. |
[41] |
Se trata de las leyes conocidas como de «armonización», por el objeto que el constituyente les asigna: «[…] armonizar las disposiciones normativas de las comunidades autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de estas, cuando así lo exija el interés general». |
[42] |
Finalidad que, como se acaba de indicar, es la de armonizar normas autonómicas. |
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