RESUMEN
La tesis que en este estudio se va a defender es que las Cortes Generales no solo no tienen constitucionalmente atribuida la potestad excepcional de conceder amnistías, sino que de una interpretación sistemática de la Constitución de 1978 cabe deducir la existencia de una prohibición implícita de la amnistía. En primer lugar, el constituyente debatió y rechazó expresamente la posibilidad de incluir como una facultad de las Cortes Generales la concesión de amnistías. En segundo lugar, la inclusión en la Constitución de una prohibición expresa de otorgar indultos generales debe interpretarse como una prohibición implícita de conceder amnistías. En tercer lugar, la amnistía contradice principios básicos del Estado de derecho como la igualdad en la aplicación de la ley y la exclusividad del Poder Judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Estos principios solo pueden ser excepcionados si existe una habilitación constitucional expresa.
Palabras clave: Amnistía; indulto; derecho de gracia; principio de igualdad; reserva de jurisdicción; división de poderes.
ABSTRACT
The thesis that will be defended in this study is that the Cortes Generales not only do not have the exceptional power to grant amnesties constitutionally attributed, but that from a systematic interpretation of the Constitution it is possible to deduce the existence of an implicit prohibition of amnesty. Firstly, the constituent debated and expressly rejected the possibility of including the granting of amnesties as a power of the Cortes Generales. Secondly, the inclusion in the Constitution of an express prohibition on granting general pardons must be interpreted as an implicit prohibition on granting amnesties. Thirdly, the amnesty contradicts basic principles of the rule of law such as equality in the application of the law and the exclusivity of the judicial power to judge and enforce what is judged. These principles can only be excepted if there is an express constitutional authorization.
Keywords: Amnesty; pardon; right of pardon; principle of equality reservation of jurisdiction; division of powers.
En el complicado y confuso momento político que vive nuestro país, tras las últimas elecciones generales celebradas el 23 de julio de 2023 se abrió un debate sobre si resultaría o no conforme con la Constitución aprobar mediante ley orgánica una amnistía para todos los implicados en la insurrección llevada a cabo por los poderes públicos de Cataluña en 2017. El debate ha trascendido ya el plano teórico en la medida en que el 13 de noviembre pasado el grupo parlamentario socialista presentó una proposición de ley orgánica de amnistía «para la normalización institucional, política y social en Cataluña».
Cabía esperar que fuera inadmitida por la mesa del Congreso puesto que una iniciativa similar presentada por los separatistas catalanes en marzo de 2021 ya había sido rechazada por la mesa por inconstitucional con el aval de un informe de los letrados de las Cortes[2]. Sin embargo, el letrado mayor del Congreso avaló su presunción de constitucionalidad y consiguiente tramitación. Una vez admitida a trámite se publicó en el BO de las Cortes, serie B, n.º 32-1, del 24 de noviembre de 2023.
El recurso a la iniciativa legislativa parlamentaria sirvió para soslayar la prohibición de que un Gobierno en funciones presente iniciativas legislativas, y ello pese a que la propuesta había sido negociada y elaborada por el Gobierno. La segunda consecuencia fue que permitió obviar también la emisión de los preceptivos informes del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial, que habrían sido requeridos en el caso de que se hubiera aprobado un proyecto de ley. Por otro lado, el Congreso —a pesar de la trascendencia constitucional, relevancia política y complejidad jurídica de la medida— acordó tramitar la proposición por el procedimiento de urgencia. El 23 de enero la Comisión de Justicia dictaminó la proposición de ley y su dictamen fue rechazado por el Pleno del Congreso el día 30 por 179 votos en contra frente a 71 a favor[3]. Aunque conforme al Reglamento del Congreso el rechazo del texto por mayoría absoluta hace decaer el procedimiento, la mesa acordó devolverlo a la Comisión de Justicia para que emitiera un nuevo dictamen, lo que finalmente hizo el 7 de marzo. Posteriormente, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el 14 de marzo la proposición de ley: 178 votos favorables y 172 contrarios (51 % frente a 49 %). En mayo, el texto será votado en el Senado con el esperable resultado de 116 votos a favor y 150 en contra[4].
A lo largo de toda su tramitación, el Parlamento ha sido un convidado de piedra[5] en la medida en que el texto legal ha sido negociado fuera de España entre emisarios
del Gobierno y el prófugo de la Justicia Carles Puigdemont Baste recordar que el 6 de marzo, un día antes de la votación del Dictamen en la
Comisión de Justicia, sus miembros desconocían aun el texto que estaba siendo negociado
en Bruselas. Al día siguiente fue votado sin proceder al debate y deliberación que
la complejidad del tema hubiera requerido.
Por ello no es que se trate de una ley singular, como dicen sus promotores, sino que
materialmente se asemeja más a un contrato entre dos partes (Sánchez y el prófugo
Puigdemont) que pactan una investidura a cambio de una amnistía. Cuando Otto Bachoff
se preguntaba qué tenía en común con el concepto clásico de ley la ley alemana de
fomento de la industria pesquera del arenque, estaba aludiendo al hecho de que muchas
leyes aprobadas en el Parlamento han sido gestadas fuera de él por representantes
de grupos de intereses y que habían perdido en buena parte la nota de la generalidad.
En nuestro caso, y como ha denunciado Esteve Pardo en una obra imprescindible sobre
el declive de la ley ( «La proposición de ley orgánica de amnistía “para la normalización institucional,
política y social en Cataluña” es un brusco avance en la tendencia negociadora, contractualista
privada y comporta una descalificación desconstructivista de la fuerza constitucionalmente
llamada a preservar la igualdad, la generalidad, frente al particularismo del contrato:
la ley, el imperio de la ley. La génesis de este proyecto de ley ha hecho tan visible
la presencia de los elementos más característicos de un contrato en el marco de una
negociación no muy alejada de las que ordinariamente se siguen en el mercado y la
actividad mercantil» (
En este contexto, el propósito de este estudio no es analizar el contenido de la ley de amnistía, sino examinar si en la Constitución de 1978 las Cortes Generales tienen atribuida o no la potestad excepcional de conceder amnistías. Esto es, si entre las potestades de las Cortes Generales hay que entender implícita la de otorgar amnistías mediante ley orgánica.
Hasta el pasado 23 de julio existía un consenso bastante amplio — en sede tanto académica como política— en que la amnistía no cabía en la Constitución. Lo cierto es que no estaba prevista en nuestro ordenamiento jurídico. El Código Penal de 1995, conocido como Código de la democracia, no mencionaba la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad criminal. Por ello la ley orgánica que nos ocupa modifica el art. 90 del CP para incluir la amnistía como causa de extinción de responsabilidad criminal.
La tesis que en este estudio se va a defender es que las Cortes Generales no solo no tienen constitucionalmente atribuida la potestad excepcional de conceder amnistías, sino que de una interpretación sistemática de la Constitución cabe deducir sin dificultad la existencia de una prohibición implícita de la amnistía.
La manifiesta inconstitucionalidad de una eventual ley de amnistía se deduce en primer
lugar del hecho de que el constituyente debatió y rechazó expresamente la posibilidad
de incluir como una facultad de las Cortes Generales la concesión de amnistías. Dos
fueron las enmiendas presentadas al respecto y ambas suscitaron un rotundo rechazo.
Como nos han recordado Ramos Tapia y Ruiz Robledo (
En segundo lugar, la regulación constitucional del derecho de gracia (art. 62 CE)
contiene una prohibición implícita al legislador de conceder amnistías. La Constitución
habilita al legislador para que este prevea la posibilidad de conceder «indultos individuales»
y le prohíbe expresamente el otorgamiento de «indultos generales». Se trata de un
límite que opera directamente frente al legislador. El Parlamento puede facultar al
Gobierno para conceder indultos individuales, pero nunca generales y tampoco podría
este mediante ley otorgar un indulto general. Si tenemos en cuenta que un indulto
general supone el perdón de la pena impuesta a un conjunto de personas sin individualizar
los casos y una amnistía implica no solo esa remisión de la pena sino el borrado también
de la existencia misma del delito, por lo que se aplica a personas aún no condenadas,
fácilmente se comprende que la prohibición de indultos generales conlleva la de las
amnistías. Como nos advierte el insigne penalista Enrique Gimbernat, sería absurdo
entender que la Constitución que ha prohibido al legislador lo menos (conceder indultos
generales) está permitiendo lo más (otorgar amnistías) (
En tercer lugar, la amnistía es inconstitucional por su incompatibilidad con principios básicos del Estado de derecho: la igualdad en la aplicación de la ley y la exclusividad del Poder Judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El legislador no puede —sin incurrir en arbitrariedad— declarar a un grupo de personas inmunes frente al derecho y borrar para ellas retroactivamente la existencia de unos delitos, suplantando así al Poder Judicial y lesionando gravemente la seguridad jurídica. Para que todo ello fuera constitucionalmente admisible tendría que estar expresamente previsto en la Constitución (como lo está la facultad de conceder indultos individuales). Así ocurre en algunos países como Francia o Portugal. Por todo ello hay que insistir en que la concesión de amnistías como facultad del Parlamento solo es admisible cuando está prevista por el constituyente. Y ese no es el caso de España, en que dicha facultad fue rechazada expresamente en sede constituyente y en cuya Constitución se incluye la prohibición del indulto general.
El art. 62 CE, al regular el derecho de gracia, admite el indulto particular concedido
conforme a la ley La Constitución de 1812 (art. 171.13) ya incluyó el principio de sujeción a la ley
del indulto real, poniendo fin así a la arbitrariedad inherente al indulto real durante
la monarquía absoluta. Sobre la evolución de la prerrogativa de gracia en nuestro
constitucionalismo histórico, Aguado Renedo ( Solo las constituciones históricas de 1869 y de 1931 la incluyeron como instrumento
del ejercicio del derecho de gracia.
El principal argumento de los defensores de la constitucionalidad de la amnistía consiste
en afirmar que como la Constitución no la prohíbe expresamente, las Cortes Generales
tienen plena libertad para otorgarla (
Como ha advertido Aragón, se trata de afirmaciones que encadenadas resultan jurídicamente
erróneas (
La defensa de la constitucionalidad de la amnistía basada en una suerte de plenitudo potestatis de las Cortes debe ser rechazada Subyace en esa tesis una peligrosa reminiscencia del principio de soberanía parlamentaria
incompatible con la concepción del Parlamento como un poder constituido y limitado
en el marco de un Estado constitucional sin soberano porque la soberanía reside en
la Constitución (Kelsen, Kriele).
Desde esta óptica, la ausencia de una prohibición constitucional expresa no es argumento suficiente para justificar la constitucionalidad de la amnistía. Tampoco el derecho de secesión o autodeterminación de una fracción del pueblo español está prohibido expresamente, y es evidente que las Cortes no podrían legítimamente reconocerlo. En ambos casos la Constitución contiene prohibiciones implícitas que limitan las potestades de las Cortes en relación con esos temas. Por lo que se refiere a la amnistía, la prohibición implícita de la amnistía está contenida no solo en el art. 62.1 de la Constitución, que establece la prohibición explícita de los indultos generales, sino en otra serie de preceptos basilares como son el principio de igualdad (art. 14) y el de exclusividad del Poder Judicial (art. 117.3 CE), o el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
Solozábal (2019) ha subrayado la utilidad de la idea de Constitución de Manuel García
Pelayo para interpretar el significado y alcance del silencio constitucional sobre
la amnistía. El que fuera primer presidente de nuestro Tribunal Constitucional aborda
el concepto de Constitución desde la doble perspectiva de su fundamentalidad y su
exhaustividad o comprehensiveness. Por lo que se refiere a la exhaustividad, la Constitución fija todas (y solo) las
decisiones esenciales sobre la organización política de la comunidad sin descender
a detalles particulares. Desde esta óptica, Solozábal considera que «no puede pensarse
seguramente en un descuido o inadvertencia para explicarse, en el caso de la amnistía,
la omisión del constituyente al determinar una materia de relieve constitucional tan
claro, como eran las distintas variedades a través de las cuales se ejercería el derecho
de gracia según el artículo 62.i CE» (
Abundando en esa dirección podemos afirmar que en lo relativo a la prerrogativa de gracia existe una «reserva de Constitución» que impide introducir mediante ley orgánica una modalidad de gracia que no está prevista en el texto constitucional. Y ello porque la concesión de una amnistía es una potestad excepcional que se ejerce mediante la aprobación de una ley singular que por contradecir principios constitucionales básicos solo puede ser considerada legítima si dicha potestad está constitucionalmente atribuida a las Cortes. En el caso de la Constitución de 1978, es evidente que entre las potestades de las Cortes recogidas en el art. 66. 2 no figura la concesión de amnistías. En otros textos constitucionales como los de Francia, Italia o Portugal, sí.
El análisis de los debates constituyentes que condujeron a la aprobación del art.
62 y a la inclusión de la prohibición expresa de los indultos generales confirma la
tesis de que la exclusión de la amnistía, lejos de ser un olvido, fue una omisión
deliberada y consciente (
La Ponencia Constitucional abordó en dos sesiones diferenciadas la posibilidad de
incluir y regular la amnistía como uno de los «puntos relativos al Poder Judicial»
para optar finalmente por «no constitucionalizar este tema» (
Ante este rechazo inicial a la inclusión de la amnistía en el Anteproyecto constitucional de 5 de enero de 1978, se presentaron dos enmiendas.
La primera enmienda (n.º 504), formulada por el profesor Raúl Morodo, del grupo mixto,
decía lo siguiente: «Las Cortes Generales, que representan al pueblo español, ejercen
la potestad legislativa, sin perjuicio de lo dispuesto en el título VIII, otorgan
amnistías, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les
atribuye la Constitución». La enmienda que fue rechazada por la Ponencia distinguía
con claridad la potestad legislativa de las Cortes de la facultad de otorgar amnistías.
Se entendía, con toda lógica, que la amnistía, aunque revista forma de ley, implica
una decisión política excepcional que, como tal, debe diferenciarse de la potestad
legislativa ordinaria. Los autores de esta imprescindible distinción eran los catedráticos
Raúl Morodo y Enrique Tierno Galván, que sabían de su existencia en otros ordenamientos
europeos. La distinción estaba implícita también en la forma de abordar —y rechazar—
el tema en la Ponencia en el contexto de la regulación del Poder Judicial y no de
las Cortes. Por ello, como sostienen Ramos y Ruiz Robledo, para los constituyentes,
«la decisión política de la amnistía era cualitativamente distinta a las decisiones
políticas ordinarias del legislador y necesitaba una habilitación expresa en la Constitución»
(
La segunda enmienda al Anteproyecto de Constitución (n.º 744) la realizó el diputado de UCD César Llorents para incluir en el título del Poder Judicial un nuevo artículo: «Se prohíben los indultos generales. Los individuales serán concedidos por el Rey, previo informe del Tribunal Supremo y del Fiscal del Reino, en los casos y por el procedimiento que las leyes establezcan. Las amnistías solo podrán ser acordadas por el Parlamento». La enmienda tuvo un éxito parcial puesto que la Ponencia admitió incluir la prohibición de indultos generales en el marco de la regulación constitucional del derecho de gracia, pero rechazó expresamente el inciso final tendente a constitucionalizar la facultad del Parlamento de otorgar amnistías. Por segunda vez en poco tiempo los ponentes constitucionales se negaron a incluir la amnistía en la Constitución. Ahora bien, el hecho de admitir únicamente el derecho de gracia individual y de incluir expresamente la prohibición de los indultos generales conduce a interpretar la negativa a incluir la amnistía como una prohibición. Así lo entiende la doctrina penal y constitucional más consecuente (Gimbernat, Aragón, Ruiz Robledo).
El ponente y padre de la Constitución Miguel Herrero de Miñón se ha pronunciado en
este sentido, como lo han hecho muchos diputados de la constituyente tan cualificados
como el exministro Virgilio Zapatero «Fui un miembro más de la Comisión que dictaminó el texto de la Comisión y salí con
la convicción […] de que habíamos excluido la posibilidad de amnistías, tras la de
1977 que fue el instrumento necesario para reconstruir el espacio público roto por
la guerra civil y la dictadura» (
Resulta absurdo apelar a la ley de amnistía de 1977 —como hacen la exposición de motivos de la ley actual y muchos de sus partidarios— para justificar la constitucionalidad de esta figura. Aquella ley se aprobó antes de la Constitución y puede considerarse uno de sus presupuestos materiales.
En este contexto, es obligado denunciar también los burdos intentos de falsificación
de la realidad y de la historia de quienes para justificar la amnistía a los golpistas
catalanes realizan paralelismos con la ley de amnistía de 1977. Aquella cumplió la
función histórica que, según advirtió Carl Schmitt, cumplen las amnistías: «Terminar
una guerra civil» El 21 de enero de 1977 el diario El País publicó un artículo de Carl Schmitt (
La ley de amnistía de 1977 fue la traducción jurídica y la expresión política del
principio de «reconciliación nacional» que inspiró nuestra transición a la democracia
(
La excepcionalidad de la amnistía como instrumento válido para momentos críticos de un país que afronta el inicio de un nuevo régimen democrático ha sido destacada por el Tribunal Constitucional al referirse a las preconstitucionales leyes de amnistía de 1976 y 1977:
[…] la amnistía que se pone en práctica y se regula en ambas leyes es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia (STC 63/1983), pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa —en sentido amplio— que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve.
El constituyente de 1978, al alumbrar el Estado social y democrático de derecho, no podía concebir que en la nueva etapa democrática que se abría para España resultase preciso prever la posibilidad de llevar a cabo una operación de deslegitimación del propio ordenamiento y de sus instituciones como la que había supuesto la amnistía de 1977 que las propias Cortes constituyentes habían acordado. Resulta plenamente comprensible y debe ser considerado un acierto que en ese contexto, y desde esta óptica, rechazara incluir la amnistía entre las medidas de gracia incluidas en el texto constitucional.
Los debates constituyentes en torno a la cuestión ponen así claramente de manifiesto dos cosas:
a)El constituyente en ningún momento entendió que la facultad de conceder amnistías
estuviese implícita en la potestad legislativa de las Cortes. Las enmiendas presentadas
y rechazadas contemplaban dicha facultad como una atribución excepcional y diferenciada
de la legislativa ordinaria El art. 66 también contempla la potestad presupuestaria de las Cortes como diferenciada
de la legislativa, y a continuación de ella. Realmente, por razones, tanto históricas
como lógicas, la potestad de aprobar los presupuestos, aunque se lleve a cabo mediante
ley, debería preceder a la función legislativa. Por un lado, tanto la Revolución americana
como la francesa que alumbraron el Estado constitucional contemporáneo tuvieron una
motivación de tipo fiscal que determinó que una de las funciones esenciales del Parlamento
fuera la aprobación del presupuesto anual. Por otro, la ley de presupuestos es más
que una ley, puesto que de ella depende la efectividad de todas las demás. De la misma
forma que la aprobación del presupuesto, aunque por otras razones, la concesión de
amnistías es una facultad distinta de la legislativa, aunque se instrumente a través
de una ley. Mediante la amnistía, el legislador no se limita a derogar leyes penales
anteriores, sino que, manteniendo su vigencia y violando el principio de igualdad,
exime a un colectivo de ciudadanos de la observancia de dichas normas penales. A diferencia
del indulto, la amnistía no es objeto de una regulación abstracta por parte del legislador.
Su ley es —advierte Cruz Villalón— «una ley singular por la que en unidad de acto
la amnistía se configura y decide». En definitiva, añade el antiguo presidente de
nuestro Tribunal Constitucional, «su legalidad coincide con su constitucionalidad»
(
b)El constituyente decidió no incluir la concesión de amnistías entre las facultades de las Cortes y lo hizo no por un olvido, sino por considerar que en la nueva etapa histórica que se iniciaba en España la amnistía era innecesaria. Una segunda razón explica su rechazo: los devastadores efectos que para la seguridad jurídica habían causado los trece indultos generales concedidos durante la dictadura del general Franco. De ahí la expresa prohibición de los indultos generales en la que, como vamos a ver, está implícita la interdicción constitucional de la amnistía.
La prohibición de los indultos generales es uno de los argumentos más contundentes
a favor de la inconstitucionalidad de la amnistía. Si el art. 62.i CE establece que
corresponde al rey «ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá
autorizar indultos generales», de ahí se sigue —como ha advertido uno de nuestros
más insignes penalistas— que, «si incluso el indulto general está prohibido por la
Constitución, con mayor motivo tiene que estarlo la amnistía que constituye una medida
de gracia mucho más amplia (argumento a minori ad maius)» (
Gimbernat recurrió ya a este razonamiento en septiembre de 2019 cuando el Parlamento catalán aprobó la presentación de una ley de amnistía para los separatistas implicados en la insurrección de 2017. La proposición de ley no fue admitida a trámite por la mesa del Congreso. La inadmisión se acordó por estimar que la amnistía propuesta constituía «un indulto de carácter general camuflado» y prohibido por el art. 62.i CE.
El argumento de que la prohibición de los indultos generales lleve implícita la de la amnistía se ha intentado refutar afirmando que amnistía e indulto son figuras diferentes y que, mientras los indultos son competencia del Gobierno, la concesión de una amnistía es obra de las Cortes Generales.
Respecto a lo primero, hay que recordar que, aunque se trate de figuras diferentes,
amnistía Enrique Linde —resumiendo las tesis de Francisco Silvela y Pedro Dorado Montero—
define la amnistía como un acto legislativo de carácter excepcional, que deroga retroactivamente
una ley penal, con una amplitud que oscila desde su abrogación y de sus efectos acaecidos
hasta entonces hasta su limitación a determinados hechos y personas, manteniendo la
vigencia y efectos para los restantes, borrando jurídicamente tanto la causa (el delito)
como la consecuencia (la pena) para resolver conflictos sociopolíticos de extrema
gravedad antes de iniciar una nueva etapa histórica ( La doctrina ha subrayado la compleja naturaleza del indulto. Por un lado, es un acto
materialmente judicial dictado por el Poder Ejecutivo. Desde esta óptica se configura
como una excepción al principio de exclusividad judicial del art. 117. Tiene también
una dimensión administrativa y otra penal sustantiva. Como resolución o acto administrativo
de contenido jurisdiccional, está sujeto a la ley (del indulto) y sometido al control
de la jurisdicción contencioso-administrativa. Y, finalmente, desde el punto de vista
penal, se caracteriza por su efecto: el perdón o remisión (total o parcial) de la
pena impuesta (Rodríguez Ramos, 2024: 159).
En la reciente sentencia de 8 de mayo de 2023, la Sala Tercera del Tribunal Supremo
subraya el carácter excepcional de la prerrogativa de gracia: «[…] la Constitución
quiere que esta prerrogativa excepcional sólo pueda ejercerse dentro de un determinado
marco legal y el que tenemos establecido (la ley de 1870), en relación con las condenas
por delito, no permite más indulto que el de la pena». Y advierte también que se trata
de una prerrogativa que «supone una intromisión del poder ejecutivo en los resultados
de un proceso penal, seguido con todas las garantías y en el que se ha impuesto por
los tribunales la consecuencia (pena) prevista en la Ley para quien ha cometido un
delito. La gracia del indulto, aun justificada su existencia en el intento de consecución
de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art. 1 CE),
es una prerrogativa excepcional que sólo puede insertarse como institución en el seno
del Estado Constitucional, que se afirma como Estado de Derecho, sujetándose al principio
de legalidad, con lo que ello supone de límite, pero también de presupuesto habilitante».
Esa sujeción implica que «el indulto no es indiferente a la Ley […] y, por tanto,
no puede ser ajeno a la fiscalización de los Tribunales».
Estas diferencias en cuanto al alcance de las dos medidas de gracia, lejos de refutar, confirman la pertinencia del argumento a minori ad maius.
Tampoco el hecho de que el indulto sea una facultad del Gobierno y la amnistía una
supuesta potestad de las Cortes permite eludir la prohibición implícita de esta última.
La vigente ley del indulto regula únicamente los indultos individuales que son los
permitidos por la Constitución. Si la Constitución no hubiera prohibido los indultos
generales, la única forma de concederlos habría sido mediante una ley orgánica aprobada
por las Cortes, esto es, el mismo expediente requerido por la amnistía. Por ello —subraya
Gimbernat (
La prohibición contenida en el art. 62 opera, por tanto, como un límite no solo sobre el Gobierno sino también sobre el legislador, que, al aprobar una ley reguladora del derecho de gracia, solo puede incluir en ella al indulto individual. Por la misma razón que no podría acordar un indulto general, tampoco puede conceder una amnistía.
Una interpretación teleológica de la prohibición de indultos generales también conduce
a considerar inconstitucional cualquier amnistía. «¿Qué es lo que tienen de perniciosos
—se pregunta Gimbernat (
Aquí —como en tantos otros casos—, el franquismo operó como el antimodelo. Entre 1945 y 1971, se concedieron en España trece indultos generales. Como ejemplo de la motivación que los justificaba baste recordar que el de 1963 se acordó con motivo de la elección del papa Pablo VI, y el de 1965, con ocasión del año santo compostelano. Estos indultos generales —ahora prohibidos— afectaban indiscriminadamente a toda clase de delincuentes y les exoneraban de sus penas en su totalidad, o en su mitad o en su cuarta parte. Se trataba de una reminiscencia de la arbitrariedad de la monarquía absoluta, ejerciendo Franco —verdadero titular de la soberanía— las facultades de los antiguos monarcas absolutistas. En contraste con estos indultos generales —y arbitrarios por su propia naturaleza—, los indultos individuales o particulares encuentran siempre (o pueden encontrar) una justificación razonable porque se otorgan teniendo en cuenta las circunstancias personales y concretas de un penado, del delito cometido y de la pena que se le impuso.
A diferencia de los indultos individuales, cuya necesidad como válvula de escape del
sistema penal para evitar situaciones de injusticia material no puede ser discutida Aunque podrían introducirse mejoras en la ley para limitar el alcance de los indultos
individuales. Desde un punto de vista formal o procedimental, resultaría más acorde
con los principios fundamentales del Estado de Derecho, limitar su otorgamiento a
aquellos casos en que el tribunal sentenciador está conforme con la medida de gracia.
Y desde un punto de vista sustantivo, convendría excluir de su aplicación determinados
delitos. En este sentido, el Grupo Parlamentario Socialista presentó primero en 2014
y después en 2017 sendas proposiciones de ley para excluir de la aplicación de los
indultos particulares a los condenados por delitos de corrupción. Exclusión que no
han querido introducir en la actual Ley de Amnistía.
Si los indultos generales provocan tan devastadores efectos sobre el ordenamiento, los de la amnistía no son menos graves. Por las mismas razones que el constituyente rechazó expresamente los primeros, hay que entender que implícitamente proscribió la segunda. No consideró necesario explicitar la prohibición porque, como hemos visto al examinar los debates de la Constituyente, el silencio sobre la amnistía se interpretaba como exclusión de aquella.
Virgilio Zapatero, quien a su condición de insigne filósofo del derecho une la de haber sido diputado en la Constituyente de 1977-1978, insiste en este razonamiento rememorando una significativa anécdota del profesor Recasens Siches:
Recuerdo la primera clase que dio en España el gran jurista Luis Recaséns Siches,
subsecretario de la república y exiliado, al volver a España. Nos contó la anécdota,
real o inventada, de un campesino polaco, quien a inicios del siglo xx se acercó a la estación de un pueblo de Polonia con la pretensión de subirse al tren
nada menos que con su oso. El revisor le impidió entrar en el andén mostrándole al
sujeto en cuestión el claro aviso escrito en la estación: Prohibido entrar con perros en el andén. Pero el campesino, que debía haber estudiado lógica deóntica por libre, le objetó
que él no llevaba un perro sino un oso y en el cartel nada se decía de los osos. El
revisor, no obstante, que sí tenía sentido común, impidió el acceso del oso argumentando
que si se habían prohibido los perros por las molestias que podían causar a los viajeros,
más molestias podían producir los osos. El revisor, que no parece que fuera candidato
a nada, aplicó, pues, la lógica de lo razonable e impidió que el oso accediera al tren. (
A la luz de todo lo anterior (debates constituyentes sobre la amnistía y prohibición de indultos generales), nada de extraño tiene que, en este contexto, y por existir un consenso amplio y generalizado sobre la exclusión de la amnistía de nuestro ordenamiento, al aprobarse el denominado Código Penal de la democracia se suprimiera de este la amnistía como causa de exención de la responsabilidad criminal (que estaba incluida en el Código de 1973, así como en sus precedentes).
Si de forma paralela a la elaboración del nuevo código penal se hubiera aprobado una nueva ley de enjuiciamiento criminal, la amnistía también habría sido suprimida de dicho texto (art. 666), en el que figura desde su aprobación por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882. No se hizo tal cosa y a esa desidia del legislador se aferran los partidarios de la amnistía para defender su constitucionalidad.
Ahora bien, esa referencia residual (como las hubo sobre la pena de muerte en tiempo
de paz, pese a que esta fue abolida por la Constitución) carece de cualquier consistencia
argumentativa frente a todo lo que aquí se expone (
Finalmente, algunos de los partidarios de la amnistía sostienen que en el art. 87.3
CE sí que podemos encontrar una referencia a aquella. El precepto excluye de la iniciativa
legislativa popular «lo relativo al derecho de gracia». Como el indulto lo otorga
el Gobierno, la limitación debe entenderse referida a una eventual ley de amnistía
cuya tramitación nunca podría ser iniciada mediante iniciativa popular. Esa interpretación
no resulta congruente con la exclusión de la amnistía y dista mucho de ser la única
posible. Una interpretación sistemática conduce a entender la limitación como referida
a la regulación legal de los indultos individuales. Esto es, el procedimiento de aprobación
y de reforma de la ley de indulto no puede ser activado mediante la iniciativa legislativa
popular. Tal es el significado y alcance de esa limitación (
Aunque la Constitución no prohíbe expresamente la amnistía, como ha advertido Aragón
«de la fiel interpretación de determinadas reglas y principios constitucionales pueden
derivarse impedimentos o si se quiere, prohibiciones implícitas respecto de la amnistía»
(
Entre las facultades del legislador está la de derogar determinados delitos previstos
en el Código Penal. Por aplicación del principio de retroactividad favorable ello
tendría un efecto similar a una amnistía (
La amnistía es otra cosa e implica una flagrante violación del principio de igualdad.
Con la amnistía, «el legislador no cambia su valoración sobre una determinada conducta,
pasando a no considerar delito lo que antes consideraba así. Lo que hace es mantener
el carácter delictivo de esas conductas, pero eximir a un colectivo de ciudadanos,
los amnistiados, de la observancia de esa norma» (
Esta vulneración del principio de igualdad solo podría considerarse constitucional si la propia Constitución habilitase expresamente al legislador para llevarla a cabo mediante el ejercicio de una potestad excepcional. «La creación por los poderes públicos de espacios de impunidad para ciertas personas, en contra de las disposiciones que rigen para todos, precisa de una autorización expresa» (ibid.: 71). Y, como hemos visto, en la Constitución no encontramos una tal habilitación o autorización.
Solo por este motivo, la flagrante contradicción con un principio nuclear y basilar
del Estado constitucional —el principio de igualdad—, cualquier amnistía aprobada
en España resultaría contraria a la Constitución. El principio de igualdad no permite
que a unos españoles se les aplique la ley y a otros no. En nuestro ordenamiento,
advierte Aragón, «se prohíbe que a determinadas personas o grupos de personas se les
declare inmunes frente al Derecho por las conductas antijurídicas que hubieran llevado
a cabo» (
Obsérvense las diferencias que existen con la otra modalidad del derecho de gracia,
el indulto. La afectación al principio de igualdad es mucho menor, y, además, el legislador
está expresamente habilitado por la Constitución para excepcionarlo. La amnistía implica
que una disposición penal aplicable a la generalidad de las personas no lo es a un
colectivo determinado. Se convierte, así, en inmunes al derecho a un grupo privilegiado
de individuos. El indulto no niega en modo alguno la aplicación de la norma general
al indultado, sino que, una vez aplicada y fijada la pena, por determinadas razones
se le perdona. La doctrina penalista más cualificada insiste por ello en esta diferencia
al establecer la afectación del principio de igualdad por las medidas de gracia: «Mientras
en el indulto el derecho a castigar del Estado se ha ejercido, por más que se ha privilegiado
a la hora de cumplir el castigo a este ciudadano frente al resto, en el caso de la
amnistía se ha decidido que el Estado no tiene derecho a castigar a ciertos ciudadanos,
a diferencia del resto» (
Amnistía e indulto son las dos modalidades que reviste el derecho de gracia. Ambas
suponen una alteración del principio de división de poderes en la medida en que con
ellas se rectifican decisiones judiciales previas e incluso se impide la legítima
actuación del Poder Judicial. Son por ello «cuerpos extraños, extravagantes o aporéticos
en una Constitución que consagra la división de poderes, pues es indudable que se
trata de la invasión de competencias del poder judicial por parte del poder legislativo
o del poder ejecutivo, según se trate de una u otra institución» (Rodríguez Ramos,
2024: 158-159;
Desde esta óptica, la amnistía es incompatible con el principio de separación de poderes
porque rompe el monopolio jurisdiccional del Poder Judicial establecido en el art.
117 CE (
El cumplimiento de las resoluciones judiciales es uno de los pilares sobre los que se levanta el Estado de derecho. En este sentido, el art. 118 de la Constitución dispone que «es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto».
El alcance de esta obligación llega hasta el punto de que incluso sentencias dictadas
sobre la base de leyes que con posterioridad pueden haberse anulado, al haberse declarado
inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, mantienen su fuerza de cosa juzgada.
Así lo establece el art. 161.1 a CE al disponer que «la declaración de inconstitucionalidad
de una norma jurídica con rango de ley interpretada por la jurisprudencia afectará
a esta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada».
Si esto es así, «¿cómo puede justificarse —se pregunta Conde— que sentencias dictadas
con base en leyes incuestionablemente constitucionales, como es el Código Penal de
la democracia, el legislativo pueda dejarlas sin efecto mediante la amnistía?» (
El derecho a la ejecución de las sentencias se configura, además, como un elemento
esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. En otro caso, las resoluciones
judiciales quedarían convertidas en meras declaraciones de intenciones, y el reconocimiento
de derechos que incorporan se vería privado de efectos. Dicho con otras palabras,
la tutela no sería efectiva (
Consciente de ello, el Tribunal Constitucional ha subrayado que el derecho a la ejecución de las sentencias y otras resoluciones judiciales firmes forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, y consiste en «el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos, como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente establecidos» (STC 209/2005).
Desde esta óptica, la amnistía se configura como un mecanismo que limita gravemente el ejercicio de la función jurisdiccional y la independencia del Poder Judicial y lo hace sin fundamento constitucional.
Obsérvese la diferencia existente con la otra modalidad del derecho de gracia. El
indulto individual es una forma de extinción (total o parcial) de la pena, y por ello
la afectación a la función jurisdiccional es menor. No impide al juez cumplir con
su función de juzgar, sino que únicamente le priva de la facultad de hacer cumplir
la sentencia. Ello es posible porque la Constitución habilita al legislador para establecer
esta excepción a la reserva de jurisdicción mediante la regulación del indulto individual.
«La amnistía, en cambio —denuncia Viada Bardají—, al suprimir el delito mismo cierra
el proceso penal antes del enjuiciamiento de los hechos, e incide por ello de lleno
en la función jurisdiccional de los jueces que la tienen atribuida con carácter exclusivo»
(
Desde esta óptica, fácilmente se comprende que la amnistía implica una invasión del poder legislativo del ámbito reservado al Poder Judicial en exclusividad (art. 117), una vulneración evidente de la obligación constitucional del cumplimiento de las sentencias (art. 118 CE), y una lesión gravísima del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión tanto objetiva como subjetiva (art. 24 CE).
Como en menor medida y con un alcance mucho más limitado eso ocurre también con el
indulto individual, los defensores de la constitucionalidad de la amnistía han descalificado
como un desatino el argumento que estamos exponiendo, al advertir que el indulto produce
los mismos efectos sin que a nadie se le haya ocurrido sostener que son inconstitucionales
(
Ello es así precisamente porque esta manifestación del derecho de gracia está expresamente
recogida en la Constitución. De esta forma, la excepción de los principios y derechos
constitucionales mencionados tiene un fundamento constitucional expreso que no existe
en modo alguno en el caso de la amnistía. Como han señalado Ramos y Ruiz Robledo (
Es verdad que el indulto atenta contra la reserva de jurisdicción; precisamente por eso está reconocido en la Constitución. El indulto es una ruptura constitucional que —como la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona— solo es constitucional porque se permite en la propia Lex legum. Si solo estuviera en las leyes, sería inconstitucional. Y eso es lo que ocurre con la ley de amnistía: como la Constitución no la recoge como una excepción al monopolio jurisdiccional, una ley de amnistía sería inconstitucional.
Por todo lo expuesto en los epígrafes anteriores, se puede concluir sin dificultad
que la amnistía no tiene cabida en nuestro ordenamiento y que solo mediante una reforma
constitucional llevada a cabo por el procedimiento extraordinario o superagravado
(art. 168 CE) podría atribuirse al legislador (orgánico) la facultad de conceder amnistías Sería preciso reformar el art. 66 CE para incluir entre las facultades de las Cortes
Generales la de «conceder u otorgar amnistías». Aunque se trata de un precepto no
incluido entre los cubiertos por el art. 168 CE, la afectación directa e intensa de
principios esenciales del Estado de derecho obliga a seguir el procedimiento extraordinario.
Como ha advertido Aragón, «no es que pueda haber amnistía porque la Constitución no
la prohíbe expresamente, es que, para que pueda haber amnistía ésta tenía que estar
autorizada expresamente por la propia Constitución como excepción a las reglas y principios
generales antes examinados, excepción que, por exigencias del Derecho, siempre ha
de ser expresa» (
Debido, además, a su carácter excepcional, como instrumento útil en un momento de
transición de un régimen autoritario a uno democrático, o de recomposición del espacio
público mediante la integración de quienes lo abandonaron y desean incorporarse lealmente
a él (
[…] no es algo que pueda estar a disposición de una mayoría coyuntural pues se trataría
de una decisión que queda blindada para el futuro: es irrevocable por otra mayoría
y sus efectos irreversibles. Por eso solo una habilitación expresa de la Constitución
(que hubiera establecido previsiblemente unas mayorías muy cualificadas La Constitución italiana, que confiere al Parlamento la facultad de otorgar amnistías,
exige una mayoría de dos tercios para su concesión (la misma que se requiere para
la reforma constitucional).
Llegados a este punto, y tras concluir que la Constitución no atribuye a las Cortes la facultad de conceder amnistías y que dicha facultad solo puede ser incluida en el art. 66 CE mediante una reforma constitucional agravada, voy a examinar brevemente el contenido del preámbulo de la ley para poner de manifiesto su inconsistencia para refutar la tesis aquí expuesta.
La excepcional singularidad de una ley de amnistía —allí donde están previstas constitucionalmente—
obliga al legislador a realizar un específico deber de motivar. El control de constitucionalidad
de la ley —advierte Cruz Villalón (
En nuestro caso, la extensa y prolija exposición de motivos de la ley de amnistía
es un «monumento a la tergiversación» (
La ley parte de que la facultad de conceder amnistías está implícita en la potestad
legislativa general atribuida por la Constitución a las Cortes Generales, obviando
su falta de fundamento constitucional expreso La amnistía es «una institución que articula una decisión política mediante una ley
aprobada por el Parlamento como expresión del papel otorgado por la Constitución a
las Cortes Generales, que se erigen como el órgano encargado de representar a la soberanía
popular en los poderes constituidos y configurar libremente la voluntad general a
través del ejercicio de la potestad legislativa por los cauces preestablecidos».
a)La Constitución italiana sí recoge en su art. 79 la amnistía y exige para su concesión «la aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de cada Cámara» (la misma mayoría exigida para la reforma constitucional). Las concedidas pueden agruparse en tres bloques: las tendentes a poner fin a la guerra civil encubierta que se libró durante la Segunda Guerra Mundial; las referidas exclusivamente a delitos tributarios, y las tendentes a descongestionar prisiones saturadas, amnistiando a condenados a menos de cuatro años de prisión.
b)Francia, durante la IV República, aprobó amnistías en 1951 y 1953 a favor de quienes colaboraron con el régimen nazi y cometieron delitos menores durante la guerra. Y en la V República —cuya Constitución sí recoge la amnistía—, durante los años sesenta, se dictaron tres amnistías para reconciliar al país y poner fin a la división provocada por la guerra de Argelia; y, en 1990, otra para las revueltas en Nueva Caledonia (territorio no autónomo bajo supervisión del Comité de Descolonización de las Naciones Unidas).
c)Alemania es el único caso de los citados en la exposición de motivos en que sin habilitación constitucional expresa se han aprobado amnistías. Pero su Constitución no establece —como hace la nuestra— la prohibición de indultos generales. En 1949 y 1954 se dictaron leyes de «impunidad» para todos los delitos cometidos durante el nazismo que no fueran «crímenes de guerra».
d)En Portugal, el art. 161 de su Constitución confiere al Parlamento como una potestad distinta de la legislativa la de conceder amnistías. Hasta este año, la última había sido en 1996 y resultó políticamente muy controvertida. Se amnistió a Saraiva de Carvalho, militar condenado a dieciocho años de cárcel por formar parte de un grupo terrorista, y a los miembros de este (se excluyeron los delitos de sangre). Saraiva de Carvalho había sido uno de los artífices de la Revolución de los Claveles. Pero la que se menciona en la exposición de motivos es la última, la aprobada en agosto de este año con motivo de la visita del papa Francisco al país. Esta amnistía benefició a todos los jóvenes de entre 16 y 30 años condenados por delitos penados con menos de ocho años de cárcel, aunque se excluían del perdón tanto «los delitos contra la soberanía nacional y contra la aplicación del Estado de derecho» como los de corrupción. Esta amnistía es similar a los indultos generales que concedía el general Franco (y que por eso nuestro constituyente expresamente prohibió).
En este contexto, y visto que los intentos de buscar un fundamento constitucional a la ley están condenados al fracaso, la exposición pretende demostrar que la amnistía aprobada respeta los cánones y estándares de los tribunales europeos, y singularmente, el principio de proporcionalidad.
El legislador está sometido a los principios de interdicción de arbitrariedad y de
proporcionalidad. En la medida en que el Tribunal Constitucional está llamado a ser
el juez de la proporcionalidad, el legislador en la citada exposición de motivos se
ha referido a dos de los tres elementos que configuran aquella categoría: el principio
de adecuación y el de ausencia de alternativas menos gravosas El principio de adecuación no se cumple desde el momento en que la amnistía no cumple
el fin pretendido de la reconciliación (y los propios amnistiados no renuncian a incurrir
en nuevos comportamientos antijurídicos), sino que únicamente persigue los votos para
la investidura. El de ausencia de alternativa menos gravosa, tampoco, puesto que existe
otra plenamente constitucional como es el indulto individual.
La exposición de motivos omite la única justificación real de la amnistía, esto es, la verdadera razón por la que se concede y que —como hemos subrayado al inicio de esta exposición— no es otra que la obtención del respaldo de los siete diputados de Junts a la investidura de Pedro Sánchez.
Esto quiere decir que la vulneración de los principios de igualdad y de reserva de jurisdicción, careciendo de base constitucional para ello, se lleva a cabo no para alcanzar la reconciliación nacional y superar un conflicto político, sino para que Pedro Sánchez sea investido presidente del Gobierno. Por esta sola razón —aunque esto desborda el objeto marcado a este estudio y por ello me limito a dejarla apuntada en este epígrafe conclusivo—, aunque la Constitución hubiera atribuido a las Cortes Generales la potestad excepcional de conceder amnistías, la que nos ocupa sería también inconstitucional por incurrir en arbitrariedad.
La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, de todos sin excepción,
y, por lo tanto, por lo que ahora nos ocupa también, del legislador, se incluyó en
el art. 9.3 de la Constitución por iniciativa del senador constituyente Lorenzo Martín-Retortillo,
que recogía así una idea formulada y desarrollada en diversos trabajos por Eduardo
García de Enterría (
Como ha advertido Martín Rebollo (
[…] a la ausencia de justificación racional, que no es ni significa, como se podría
pensar en una consideración apresurada, la sustitución de una voluntad —la de la proposición
de ley— por otra voluntad crítica, sino la apelación a principios jurídicos sustanciales
del Ordenamiento que apuntan, como recuerda García de Enterría citando, justamente
a Gerhard Leibholz Los trabajos de Gerhard Leibholz (1901-1982) sobre la igualdad ante la ley y la
existencia de límites a la discrecionalidad del legislador fueron difundidos en España
por García de Enterría.
El profesor Martín Retortillo, al proponer su enmienda, advirtió que se trata de una prohibición sutil y que no siempre será fácil de aplicar, pero que obliga a todos los poderes públicos a tener siempre presente que en el ejercicio de sus facultades y potestades les está vedada la arbitrariedad, entendiendo por ella la actuación sin un fundamento objetivo.
De ello cabe concluir que la Constitución no permite al legislador aprobar leyes carentes de un fundamento objetivo.
Lo que en la Constitución no cabe —subraya Martín Rebollo ( Es cierto que, como advierte Solozábal (
En el caso de la ley de amnistía, el legislador está ejerciendo una facultad que la Constitución no solo no le otorga, sino que, por todo lo expuesto en apartados anteriores, le prohíbe. Desde un punto de vista sustantivo, con esa ley está vulnerando gravemente principios, valores y derechos fundamentales. Se trata, por tanto, de un supuesto cuya gravedad trasciende al de la aprobación de una ley meramente inconstitucional. Siendo todo ello grave, aún lo es más el verdadero objetivo o finalidad que persigue este proceder, y ello porque dicha finalidad es la que determina que la ley, además de inconstitucional por todas las razones ya expuestas, lo sea también por incurrir en arbitrariedad.
La ley carece de un fundamento objetivo razonable. La única finalidad legítima de una amnistía según todos los estándares europeos, y como ha recordado recientemente la Comisión de Venecia en el informe emitido a solicitud del Senado, es el logro de la reconciliación nacional. Una amnistía que es una medida excepcional puede ser compatible con el Estado de derecho si persigue un fin legítimo: la reconciliación nacional y la superación de un conflicto político grave. La Comisión no dice en modo alguno que ese sea el caso de España.
Para acreditar la existencia de ese objetivo legitimador de la ley no basta con su proclamación formal en el texto legal. La Comisión exige, como prueba de que esa reconciliación es real, la existencia de un amplísimo consenso social y político sobre la necesidad de la amnistía. Ello exige que su aprobación se lleve a cabo por una mayoría muy cualificada, y, en su caso, mediante una reforma constitucional. La ley de amnistía aprobada en España en 1977 cumpliría este requisito. Fue aprobada por 296 votos a favor, 2 en contra y 18 abstenciones. La aprobada por el Congreso el pasado 14 de marzo lo incumple flagrantemente: recibió 178 votos favorables y 172 contrarios (51 % frente a 49 %). Esa falta de acuerdo pone de manifiesto que la amnistía, lejos de servir a la reconciliación y a la integración —como exige la Comisión—, solo conduce a la polarización y a la división de los españoles.
En este contexto, la amnistía ni pretende ni va a conseguir reconciliación alguna.
Al contrario, alienta a los amnistiados a volver a incurrir en comportamientos antijurídicos
por los que no han mostrado arrepentimiento alguno y provoca la división de los españoles.
Lo único que se pretende con la ley de amnistía es algo que no aparece en la exposición
de motivos de la ley: obtener el apoyo de los diputados de Junts a la investidura
del presidente del Gobierno Desde esta óptica el legislador no solo incurre en arbitrariedad, sino también en
desviación de poder. Esta categoría alumbrada por el derecho público francés a finales
del siglo xix se entiende que concurre siempre que las potestades se utilizan para fines distintos
de los previstos y ello con independencia de que sean lícitos y plausibles o no. Todos
los actos tienen que responder al fin concreto previsto por la ley. La categoría está
presente en nuestro ordenamiento desde 1958 para describir «la utilización de poderes
y potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento
jurídico»; y se proyecta también sobre el legislador.
Esteve Pardo (
[…] la Exposición de Motivos de la proposición no menciona en ningún momento esta
causa que es la fundamental cuando no realmente la exclusiva. […] La parte que resultará
en su caso beneficiaria de la amnistía es quien más claramente percibe la motivación
real de la iniciativa legislativa, decisivamente marcada por la singular y coyuntural
posición negociadora en la que se encontraba la otra parte. La iniciativa legal no
surge de un amplio acuerdo, de un generalizado consenso para superar un problema político
[…] ya se ve que esto no ha sido así y por la parte beneficiaria de la amnistía no
se ha manifestado el menor arrepentimiento, ni negado cualquier posible reedición
de actuaciones similares, pues sabe que la concesión de la amnistía se debe a un pacto,
a una relación sinalagmática, que la otra parte aceptó desde una débil, y coyuntural,
posición negociadora Esteve advierte que en la amnistía concurren todos los elementos de una relación
contractual entre particulares (
La arbitrariedad en que incurre la ley ha sido denunciada por juristas y magistrados.
Valga el testimonio —entre otros muchos— de Fernández Farreres: «Una ley cuyo dictado
se justifica formalmente en la consecución de un concreto y determinado fin que, sin
embargo, no es el que la realidad de los hechos prueba que sea —en definitiva, el
que verdaderamente se pretende alcanzar—, ya que encubre otro distinto, es sencillamente
una ley arbitraria» (
En parecidos términos, el antiguo presidente del Tribunal Supremo Javier Delgado también
ha denunciado el carácter arbitrario de la ley de amnistía. En la medida en que su
única finalidad real es obtener los votos de Junts para la investidura de Sánchez,
se trata de un «interés personal muy alejado del campo de los intereses públicos»
que legítimamente pueden perseguirse mediante la aplicación de una medida de gracia.
«Estamos, pues, ostensiblemente —concluye Delgado (
En este contexto, la aprobación de una ley de amnistía inconstitucional y arbitraria supondrá un golpe muy duro para el Estado constitucional en términos tanto políticos como jurídicos:
a)Desde un punto de vista político, el efecto de la ley será la deslegitimación del
Estado, de su derecho y de sus instituciones. El efecto de la amnistía será la deslegitimación
de la obligada y necesaria respuesta que el Estado dio al golpe de 2017: la desautorización
del rey que en un tan impecable como decisivo discurso impulsó la reacción defensiva
del Estado y contribuyó a salvar la Constitución (
b)Desde un punto de vista jurídico, la ley de amnistía debilitará la fuerza vinculante de los principios del Estado de derecho y devaluará la normatividad de la Constitución de 1978. Se creará un precedente nefasto. Si el Tribunal Constitucional no la anula, nada impedirá a otra mayoría coyuntural en el futuro aprobar otras amnistías. El principio de igualdad y la reserva de jurisdicción quedarían completamente desprotegidos frente al legislador y cualquier mayoría absoluta futura podría excepcionarlos, aun careciendo —como hemos tratado de exponer en estas páginas— de fundamento constitucional y sin que concurra —como es el caso de la ley actual— ninguna finalidad legítima. Nos encontramos, por ello, ante el mayor atentado contra el principio de seguridad jurídica que se ha producido en España desde la aprobación de la Constitución de 1978.
[1] |
Este trabajo se enmarca en las tareas del grupo de investigación de la UPV-EHU de «Historia intelectual de la política moderna: conflictos y lenguajes jurídicos y políticos» (IT1663-22), financiado por el Gobierno Vasco. |
[2] |
Las letradas de la Comisión de Justicia del Congreso y los letrados del Senado han emitido contundentes informes advirtiendo de la manifiesta inconstitucionalidad de la ley. |
[3] |
Los diputados de Junts votaron en contra por considerar que la ley no ofrecía garantías suficientes en lo relativo a la exclusión de los delitos de terrorismo y traición. |
[4] |
El texto recibirá, así, el respaldo de 294 y el rechazo de 322 de los 616 parlamentarios que componen las Cortes Generales: en total, 52 % en contra y 48 % a favor. Estas cifras ponen de manifiesto el flagrante incumplimiento de las recomendaciones del dictamen de la Comisión de Venecia que exige para acreditar que una amnistía cumple el fin legítimo de la reconciliación nacional que su aprobación lo sea por mayorías muy amplias que reflejen un alto consenso político y social sobre la conveniencia y necesidad de esta medida excepcional. |
[5] |
«El Congreso —advierte Esteve Pardo— asume aquí una mera función registral, notarial,
que ya venía ensayando bajo la presión de la utilización abusiva del decreto-ley con
la que pierde en buena parte su función deliberativa para operar como registro de
las normas del Gobierno que ganan así rango de ley» ( |
[6] |
Baste recordar que el 6 de marzo, un día antes de la votación del Dictamen en la Comisión de Justicia, sus miembros desconocían aun el texto que estaba siendo negociado en Bruselas. Al día siguiente fue votado sin proceder al debate y deliberación que la complejidad del tema hubiera requerido. |
[7] |
«La proposición de ley orgánica de amnistía “para la normalización institucional,
política y social en Cataluña” es un brusco avance en la tendencia negociadora, contractualista
privada y comporta una descalificación desconstructivista de la fuerza constitucionalmente
llamada a preservar la igualdad, la generalidad, frente al particularismo del contrato:
la ley, el imperio de la ley. La génesis de este proyecto de ley ha hecho tan visible
la presencia de los elementos más característicos de un contrato en el marco de una
negociación no muy alejada de las que ordinariamente se siguen en el mercado y la
actividad mercantil» ( |
[8] |
La Constitución de 1812 (art. 171.13) ya incluyó el principio de sujeción a la ley
del indulto real, poniendo fin así a la arbitrariedad inherente al indulto real durante
la monarquía absoluta. Sobre la evolución de la prerrogativa de gracia en nuestro
constitucionalismo histórico, Aguado Renedo ( |
[9] |
Solo las constituciones históricas de 1869 y de 1931 la incluyeron como instrumento del ejercicio del derecho de gracia. |
[10] |
Subyace en esa tesis una peligrosa reminiscencia del principio de soberanía parlamentaria incompatible con la concepción del Parlamento como un poder constituido y limitado en el marco de un Estado constitucional sin soberano porque la soberanía reside en la Constitución (Kelsen, Kriele). |
[11] |
«Fui un miembro más de la Comisión que dictaminó el texto de la Comisión y salí con
la convicción […] de que habíamos excluido la posibilidad de amnistías, tras la de
1977 que fue el instrumento necesario para reconstruir el espacio público roto por
la guerra civil y la dictadura» ( |
[12] |
El 21 de enero de 1977 el diario El País publicó un artículo de Carl Schmitt ( |
[13] |
El art. 66 también contempla la potestad presupuestaria de las Cortes como diferenciada
de la legislativa, y a continuación de ella. Realmente, por razones, tanto históricas
como lógicas, la potestad de aprobar los presupuestos, aunque se lleve a cabo mediante
ley, debería preceder a la función legislativa. Por un lado, tanto la Revolución americana
como la francesa que alumbraron el Estado constitucional contemporáneo tuvieron una
motivación de tipo fiscal que determinó que una de las funciones esenciales del Parlamento
fuera la aprobación del presupuesto anual. Por otro, la ley de presupuestos es más
que una ley, puesto que de ella depende la efectividad de todas las demás. De la misma
forma que la aprobación del presupuesto, aunque por otras razones, la concesión de
amnistías es una facultad distinta de la legislativa, aunque se instrumente a través
de una ley. Mediante la amnistía, el legislador no se limita a derogar leyes penales
anteriores, sino que, manteniendo su vigencia y violando el principio de igualdad,
exime a un colectivo de ciudadanos de la observancia de dichas normas penales. A diferencia
del indulto, la amnistía no es objeto de una regulación abstracta por parte del legislador.
Su ley es —advierte Cruz Villalón— «una ley singular por la que en unidad de acto
la amnistía se configura y decide». En definitiva, añade el antiguo presidente de
nuestro Tribunal Constitucional, «su legalidad coincide con su constitucionalidad»
( |
[14] |
Enrique Linde —resumiendo las tesis de Francisco Silvela y Pedro Dorado Montero—
define la amnistía como un acto legislativo de carácter excepcional, que deroga retroactivamente
una ley penal, con una amplitud que oscila desde su abrogación y de sus efectos acaecidos
hasta entonces hasta su limitación a determinados hechos y personas, manteniendo la
vigencia y efectos para los restantes, borrando jurídicamente tanto la causa (el delito)
como la consecuencia (la pena) para resolver conflictos sociopolíticos de extrema
gravedad antes de iniciar una nueva etapa histórica ( |
[15] |
La doctrina ha subrayado la compleja naturaleza del indulto. Por un lado, es un acto materialmente judicial dictado por el Poder Ejecutivo. Desde esta óptica se configura como una excepción al principio de exclusividad judicial del art. 117. Tiene también una dimensión administrativa y otra penal sustantiva. Como resolución o acto administrativo de contenido jurisdiccional, está sujeto a la ley (del indulto) y sometido al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Y, finalmente, desde el punto de vista penal, se caracteriza por su efecto: el perdón o remisión (total o parcial) de la pena impuesta (Rodríguez Ramos, 2024: 159). |
[16] |
En la reciente sentencia de 8 de mayo de 2023, la Sala Tercera del Tribunal Supremo subraya el carácter excepcional de la prerrogativa de gracia: «[…] la Constitución quiere que esta prerrogativa excepcional sólo pueda ejercerse dentro de un determinado marco legal y el que tenemos establecido (la ley de 1870), en relación con las condenas por delito, no permite más indulto que el de la pena». Y advierte también que se trata de una prerrogativa que «supone una intromisión del poder ejecutivo en los resultados de un proceso penal, seguido con todas las garantías y en el que se ha impuesto por los tribunales la consecuencia (pena) prevista en la Ley para quien ha cometido un delito. La gracia del indulto, aun justificada su existencia en el intento de consecución de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art. 1 CE), es una prerrogativa excepcional que sólo puede insertarse como institución en el seno del Estado Constitucional, que se afirma como Estado de Derecho, sujetándose al principio de legalidad, con lo que ello supone de límite, pero también de presupuesto habilitante». Esa sujeción implica que «el indulto no es indiferente a la Ley […] y, por tanto, no puede ser ajeno a la fiscalización de los Tribunales». |
[17] |
Aunque podrían introducirse mejoras en la ley para limitar el alcance de los indultos individuales. Desde un punto de vista formal o procedimental, resultaría más acorde con los principios fundamentales del Estado de Derecho, limitar su otorgamiento a aquellos casos en que el tribunal sentenciador está conforme con la medida de gracia. Y desde un punto de vista sustantivo, convendría excluir de su aplicación determinados delitos. En este sentido, el Grupo Parlamentario Socialista presentó primero en 2014 y después en 2017 sendas proposiciones de ley para excluir de la aplicación de los indultos particulares a los condenados por delitos de corrupción. Exclusión que no han querido introducir en la actual Ley de Amnistía. |
[18] |
Sería preciso reformar el art. 66 CE para incluir entre las facultades de las Cortes Generales la de «conceder u otorgar amnistías». Aunque se trata de un precepto no incluido entre los cubiertos por el art. 168 CE, la afectación directa e intensa de principios esenciales del Estado de derecho obliga a seguir el procedimiento extraordinario. |
[19] |
La Constitución italiana, que confiere al Parlamento la facultad de otorgar amnistías, exige una mayoría de dos tercios para su concesión (la misma que se requiere para la reforma constitucional). |
[20] |
La amnistía es «una institución que articula una decisión política mediante una ley aprobada por el Parlamento como expresión del papel otorgado por la Constitución a las Cortes Generales, que se erigen como el órgano encargado de representar a la soberanía popular en los poderes constituidos y configurar libremente la voluntad general a través del ejercicio de la potestad legislativa por los cauces preestablecidos». |
[21] |
El principio de adecuación no se cumple desde el momento en que la amnistía no cumple el fin pretendido de la reconciliación (y los propios amnistiados no renuncian a incurrir en nuevos comportamientos antijurídicos), sino que únicamente persigue los votos para la investidura. El de ausencia de alternativa menos gravosa, tampoco, puesto que existe otra plenamente constitucional como es el indulto individual. |
[22] |
Los trabajos de Gerhard Leibholz (1901-1982) sobre la igualdad ante la ley y la existencia de límites a la discrecionalidad del legislador fueron difundidos en España por García de Enterría. |
[23] |
Es cierto que, como advierte Solozábal ( |
[24] |
Desde esta óptica el legislador no solo incurre en arbitrariedad, sino también en desviación de poder. Esta categoría alumbrada por el derecho público francés a finales del siglo xix se entiende que concurre siempre que las potestades se utilizan para fines distintos de los previstos y ello con independencia de que sean lícitos y plausibles o no. Todos los actos tienen que responder al fin concreto previsto por la ley. La categoría está presente en nuestro ordenamiento desde 1958 para describir «la utilización de poderes y potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico»; y se proyecta también sobre el legislador. |
[25] |
Esteve advierte que en la amnistía concurren todos los elementos de una relación
contractual entre particulares ( |
Aguado, C. (2001). Problemas constitucionales en el ejercicio de la potestad de gracia. Madrid: Civitas. |
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Aragón, M. (2024a). Los problemas constitucionales de la proposición de ley de amnistía. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 108-109, 10-13. |
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