EL VETO A LA PESCA EN AGUAS
PROFUNDAS DEL ATLÁNTICO NORORIENTAL:
¿UN NUEVO FRACASO DE LA COMITOLOGÍA?^‍[1]

2.1. Aspectos generales[Subir]

El Reglamento PPC es el acto legislativo base para la política pesquera común. Algunos aspectos específicos de la misma han sido desarrollados por las instituciones europeas en actos legislativos aparte como, entre otros, los planes plurianuales de gestión de ciertas pesquerías y zonas pesqueras^‍[13], normas en relación con medidas técnicas y cuestiones de protección de los ecosistemas^‍[14], el control de la pesca para que se cumplan las normas de la PPC^‍[15], las ayudas estructurales a la pesca^‍[16], normas relacionadas con la organización común del mercado de productos pesqueros y acuícolas^‍[17], y el Reglamento con el que se pretende prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada, no reglamentada^‍[18].

Una de estas cuestiones más específicas es la protección de las poblaciones pesqueras en aguas profundas del Atlántico Nororiental. El primer estímulo para la adopción del Reglamento 2016/2336 debe buscarse en las resoluciones 61/105 y 64/72 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (‍‍2006 y ‍‍2009). En ellas se instaba a los Estados a garantizar una pesca sostenible en aguas profundas y especialmente a proteger los ecosistemas marinos vulnerables de estas aguas. Para cumplir con ese deber internacional —y porque la conservación de los recursos marinos vivos es una competencia exclusiva de la UE—, la UE adoptó el Reglamento 2016/2336 (‍‍Oanta, 2017) que toma igualmente como base el art. 43.2 TFUE, precepto que faculta al Parlamento Europeo y el Consejo para adoptar medidas tendentes a la consecución de los objetivos de la PPC.

El art. 1 del Reglamento 2016/2336 enumera entre sus objetivos: el de desarrollar los conocimientos científicos de las aguas profundas, así como de sus especies y ecosistemas, el de prevenir impactos negativos importantes de la pesca de aguas profundas en los ecosistemas marinos vulnerables y el de garantizar la coherencia de las medidas comunitarias en la pesca sostenible con las resoluciones de la Asamblea General mencionadas anteriormente. Las reglas que contiene se aplican a buques que enarbolan la bandera de un Estado miembro de la UE cuando pescan en aguas comunitarias y en determinadas zonas internacionales. El Reglamento 2016/2336 también se aplica a buques de terceros países cuando desean pescar en las zonas comunitarias especificadas en el art. 2.1.a) del mismo. Además, regula de manera detallada en sus arts. 5, 8 y 14 las autorizaciones que necesitan los buques que pescan especies de aguas profundas^‍[19] en las zonas de aplicación del propio Reglamento y, en su art. 11, se establece que los Estados miembros deben designar los puertos en los que se debe hacer el desembarque o el trasbordo de tales especies.

2.2. El veto a la pesca de fondo[Subir]

En el Reglamento reciben una consideración especial los «ecosistemas marinos vulnerables» que se encuentren a más de 400 metros de profundidad (art. 9 Reglamento 2016/2336). El aspecto más relevante de este precepto a efectos del tema aquí examinado radica en la habilitación jurídica que su párrafo sexto contiene. Con arreglo a esta habilitación, la Comisión debía adoptar, antes del 13 de enero de 2018, «actos de ejecución con objeto de establecer una lista de zonas en las que se conoce la existencia de ecosistemas marinos vulnerables o sea probable que existan». De acuerdo con el párrafo 9 del precepto analizado, la pesca estaría prohibida en todas las zonas que la Comisión incluyese en dicha lista. Como se aclara en el considerando 14 de la parte expositiva de la norma, la Comisión ostentaba esta competencia para asegurar condiciones uniformes de ejecución en lo tocante a la «determinación de las zonas de pesca existentes y la elaboración y adaptación de la lista de zonas en las que se conoce la existencia de ecosistemas marinos vulnerables o la posibilidad de que existan» (énfasis añadido). El acto de ejecución debía basarse en la «mejor información científica y técnica disponible» (art. 9.6 Reglamento 2016/2336), así como en las evaluaciones realizadas por los Estados miembros y los organismos científicos consultivos. Además, la lista debería haber sido revisada todos los años por la Comisión, a quien se faculta expresamente para «modificar» la lista igualmente «mediante actos de ejecución» (énfasis añadido) después de haber sido asesorada por el Comité de Pesca y Acuicultura (CPA)^‍[20], cuya función consiste precisamente en asistir a la Comisión (art. 18 Reglamento 2016/2336).

El Reglamento 2016/2336, no obstante, presenta una notable complejidad técnica, así como incoherencias en algunas de sus partes. En su art. 9.6 se prevé, como se ha dicho, la adopción de un acto de ejecución en el sentido del art. 291 TFUE antes del 13 de enero de 2018. En el párrafo siguiente (el párrafo 7 del propio art. 9), no obstante, se faculta a su vez a la Comisión para que, siempre «basándose en la mejor información científica disponible, revise los indicadores de ecosistemas marinos vulnerables y, en su caso, modifique la lista incluida en el anexo III». La modificación de esta lista, que recoge el conjunto de especies indicadoras de ecosistemas marinos vulnerables debe llevarse a cabo mediante «actos delegados de conformidad con el artículo 17» (énfasis añadido) del propio Reglamento 2016/2336. Ahora bien, por si el recurso a actos no legislativos (actos de ejecución y actos delegados) fácilmente confundibles no fuese suficiente, el aludido art. 17 establece que: «Los poderes para adoptar actos delegados mencionados en el artículo 9, apartado 6, se otorgan a la Comisión por un período de cinco años a partir del 12 de enero de 2017» (énfasis añadido). La remisión al «artículo 9, apartado 6» reaparece en el art. 17 del Reglamento 2016/2336 en otras dos ocasiones.

La confusión generada por estas tres remisiones no podría haber sido más desafortunada. A la de por sí compleja distinción entre, por un lado, actos de ejecución adoptados para establecer una lista de zonas en las que se conoce la existencia de ecosistemas marinos vulnerables (o sea probable que existan) y, por otro lado, actos delegados adoptados para establecer una lista de indicadores de ecosistemas marinos vulnerables, las remisiones al «artículo 9, apartado 6» añaden un adicional factor de complejidad porque son erróneas: en el art. 17 del Reglamento 2016/2336 se debería haber remitido al art. 9.7 y no al art. 9.6. Con ser relevante, sin embargo, esta confusión carece de la importancia que la determinación operada por el Reglamento de Ejecución 2022/1614 ha demostrado.

1.1. El contenido del Reglamento de Ejecución 2022/1614[Subir]

La Comisión adoptó por fin el 15 de septiembre de 2022 el reglamento de ejecución previsto en el art. 9.6 del Reglamento 2016/2336. El Reglamento de Ejecución 2022/1614 contiene una parte expositiva compuesta por trece considerandos y una parte dispositiva de tres artículos y dos extensos anexos. Ocho de los considerandos exponen los antecedentes de la adopción del Reglamento de Ejecución 2022/1614, y en concreto cómo la Comisión había solicitado datos e informes a los Estados miembros y al Consejo Internacional para la Exploración del Mar (en adelante, CIEM^‍[21]). De acuerdo con el art. 1, el anexo I enumera las zonas de pesca en aguas profundas a las que se aplican las normas recogidas en el Reglamento 2016/2336 y particularmente son estas zonas en las que está prohibida la pesca con redes de arrastre de fondo a partir de 800 metros de profundidad. En el anexo II se establece una lista con coordenadas de «zonas en las que se conoce la existencia de ecosistemas marinos vulnerables o la posibilidad de que existan» (art. 2 Reglamento de Ejecución 2022/1614). Conforme a la remisión al art. 9 del Reglamento 2016/2336 efectuada en el art. 3 del reglamento de ejecución aludido, en las zonas recogidas en el anexo II se prohíbe la pesca con artes de fondo a más de 400 metros de profundidad, con independencia de si son artes fijas o móviles (con lo cual la prohibición no solo se extiende al arrastre de fondo). Las coordenadas que se incluyen en el anexo II a lo largo de 66 páginas representan 87 polígonos en los que se prohíbe la actividad pesquera con artes de fondo.

1.2. Naturaleza y límites materiales de las competencias de ejecución ex art. 291.2 TFUE[Subir]

El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión han subrayado en varias ocasiones el importante rol que corresponde a los actos delegados y a los actos de ejecución en el derecho de la Unión Europea: «Si se utilizan de forma eficiente y transparente y en casos justificados, son un instrumento esencial de la mejora de la legislación, al contribuir a lograr una legislación sencilla y actualizada, y a su aplicación eficiente y rápida»^‍[22]. Esta propicia valoración, sin embargo, no puede ocultar las dificultades (‍‍Xhaferri, 2013; ‍‍Castillo de la Torre, 2015; y, sobre todo‍‍, Türk, 2021) que ha venido ocasionando el desdoblamiento de las que, antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se denominaban «competencias de ejecución» (art. 202 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) en actos «delegados» (art. 290.3 TFUE), por una parte, y actos «de ejecución» (art. 291.4 TFUE), por otra. El Reglamento 2016/2336 no es más que una nueva prueba de ello.

Como ha señalado el Tribunal de Justicia, el alcance de los actos delegados y de los actos de ejecución debe dilucidarse conjuntamente^‍[23]. Uno y otro tipo de actos jurídicos tienen en común su condición de actos no legislativos (art. 289.1 TFUE) adoptados por la Comisión^‍[24] sobre la base de un acto previo. Mientras que la delegación de poderes en la Comisión debe operarse a través de un acto legislativo (art. 290.1 TFUE), el ejercicio de las competencias de ejecución reguladas en el art. 291.2 TFUE ha de basarse en un «acto jurídicamente vinculante de la Unión», lo que es plenamente coherente con la naturaleza de los actos de ejecución^‍[25]. Con independencia de si se delegan poderes para adoptar actos no legislativos de alcance general o se confieren competencias de ejecución, el acto base deberá redactarse de manera que permita conocer con claridad en relación con qué aspectos de la materia en cuestión debe actuar la Comisión, la cual deberá además respetar en todo caso los elementos «esenciales» de dicho acto^‍[26]. Como ya se ha explicado, la claridad no es una de las características predicables del Reglamento 2016/2336 o, cuando menos, no de artículos como el 17.

En principio, el legislador europeo está facultado para decidir tanto en qué casos como en qué medida utilizar actos delegados o de ejecución. Corresponde al legislador determinar «si delega en la Comisión poderes para adoptar actos delegados, así como apreciar si se van a necesitar competencias para garantizar condiciones uniformes de ejecución del acto legislativo»^‍[27]. Importa subrayar que la mera existencia de cierto margen de apreciación técnico^‍[28], p. ej., no basta para determinar si el acto que la Comisión ha de adoptar se inscribe en el ámbito del art. 290 TFUE o del art. 291.2 TFUE; la amplitud de dicho margen tampoco basta a tal efecto. Como ha señalado el Tribunal de Justicia, el legislador europeo ostenta ciertamente «una facultad de apreciación cuando decide atribuir a la Comisión un poder delegado en virtud del artículo 290.1 TFUE, apartado 1, o un poder de ejecución en virtud del artículo 291 TFUE, apartado 2»^‍[29]; en consonancia con tal discreción, el control ejercido por el TJUE en este ámbito se extiende solamente a los «errores manifiestos de apreciación»^‍[30].

Esta discreción, no obstante, está sujeta a ciertos límites (‍‍Buchanan y Bolzonello, 2016). La existencia de un margen de apreciación técnico provoca que el rol de personas expertas o grupos de interés devenga crucial. Ello se desprende con claridad del compromiso (adquirido por la Comisión) de recabar, antes de la adopción de los actos delegados y de los actos de ejecución, todo el asesoramiento técnico necesario a través de consultas a grupos de expertos y a los interesados específicos, así como de consultas públicas (Acuerdo interinstitucional, p. 6). Este compromiso también vertebra muchos de los preceptos del propio Reglamento PPC.

Además de para garantizar el acierto técnico, las consultas a grupos de expertos y a los interesados específicos, así como las consultas públicas, revisten importancia desde el punto de vista de la distribución de competencias entre la UE y los Estados miembros. Repárese en que la ejecución de los actos jurídicos de la Unión Europea corresponde ordinariamente a los Estados miembros (art. 291.1 TFUE)^‍[31], de manera que, solo cuando los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros (art. 5.3 TUE) porque se requieren condiciones uniformes de ejecución de tales actos (lo que ocurre con frecuencia en los ámbitos de la fiscalidad^‍[32], la agricultura^‍[33], el mercado interior^‍[34], la salud y la seguridad alimentaria^‍[35], la transmisión de datos personales^‍[36], las fronteras y visados^‍[37], etc.) en todo el territorio de la Unión tendrá sentido otorgar a la Comisión (o, excepcionalmente, al Consejo^‍[38]) la competencia para adoptar un acto de ejecución a través del cual se asegure dicha uniformidad (‍‍Fuentetaja Pastor, 2011). En qué circunstancias exactamente son requeridas tales condiciones y, por consiguiente, no cabe dejar a los Estados miembros la ejecución de los actos de base es una cuestión que, como ya se ha dicho, dista de tener una respuesta clara^‍[39]. De hecho, experiencias pasadas demuestran que, lejos de determinarse teniendo en cuenta sus «objetivos», su «contenido» y su «contexto» (Criterios no vinculantes, p. 2), la naturaleza del acto previsto depende con frecuencia de las preferencias de las instituciones implicadas. Las razones de este modus operandi pueden vislumbrarse, siguiendo a Campo, si se repara en que

1.3. El Reglamento de comitología[Subir]

Precisamente con la finalidad de asegurar que la adopción de actos de ejecución por la Comisión esté sometida al control de los Estados miembros se aprobó el Reglamento (UE) 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por el que se establecen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión^‍[40] (Reglamento de comitología)^‍[41]. Tal control tiene lugar a través de comités como el CPA, los cuales están compuestos por «representantes de los Estados miembros» y presididos por un representante de la propia Comisión (art. 3.2 Reglamento de comitología). A este corresponde presentar al comité el proyecto de acto de ejecución que la Comisión desea adoptar y convocar «una reunión en un plazo no inferior a 14 días a partir de la presentación al comité del proyecto de acto de ejecución y del proyecto de orden del día» (art. 3.3. del Reglamento de comitología). El plazo para que el comité emita su dictamen sobre el proyecto de acto de ejecución será fijado por el presidente «en función de la urgencia del asunto». Dicho plazo deberá ser proporcionado y, sobre todo, garantizar que los miembros del comité podrán examinar con la suficiente antelación y de forma efectiva el proyecto de acto de ejecución y de expresar sus opiniones.

Como ha explicado Spasova (‍‍2021: 518), puesto que la Comisión sustituye a los Estados miembros en su rol de ejecutor ordinario del derecho de la Unión Europea, aquellos tienen un considerable interés en supervisar de qué manera ha ejercido la Comisión las competencias de ejecución que se le han conferido^‍[42]. La supervisión de los Estados miembros resulta más intensa en el procedimiento de examen, que se reserva para

Este es, además, el único procedimiento que permite a los Estados miembros bloquear la adopción de un acto de ejecución, sea emitiendo un informe no favorable a la adopción del acto (art. 5.3 del Reglamento de comitología), sea absteniéndose de emitirlo cuando concurran las circunstancias del ya mencionado art. 5.4 del Reglamento de comitología.

2.1. Una demora de casi cinco años[Subir]

Con el Reglamento de Ejecución 2022/1614, la Comisión ha cumplido al fin con su obligación de determinar, mediante actos de ejecución, «las zonas de pesca en aguas profundas existentes» (art. 7.2 Reglamento 2016/2336) y de establecer, igualmente mediante actos de ejecución, «una lista de zonas en las que se conoce la existencia de ecosistemas marinos vulnerables o sea probable que existan» (art. 9.6 Reglamento 2016/2336). Resulta llamativa, para empezar, la considerable demora en la aprobación de actos de ejecución que se deberían haber adoptado «a más tardar el 13 de enero de 2018», esto es, en el plazo de un año desde la entrada en vigor del Reglamento 2016/2336. En la parte expositiva del Reglamento de Ejecución 2022/1614, la Comisión achaca implícitamente el retraso de casi cinco años a que la información científica y técnica no se puso a su disposición hasta febrero de 2022.

Dicha información se le había solicitado en julio del año 2017, es decir, unos seis meses antes de la expiración del plazo fijado en el Reglamento 2016/2336 para ejercer las competencias de ejecución antedichas, al CIEM. En concreto, la Comisión había solicitado de esta organización intergubernamental que emitiera un dictamen tanto para determinar las zonas de pesca en aguas profundas existentes como para identificar una lista de zonas en las que se conoce la existencia de ecosistemas marinos vulnerables o la posibilidad de que existan. La necesidad de datos adicionales sobre ecosistemas marinos vulnerables, la voluntad de «desarrollar un modelo científico sólido» en relación con la presencia de tales ecosistemas y el Brexit constituyeron las sucesivas incidencias que, a la postre, acabaron ocasionando la referida demora del CIEM en la emisión del dictamen requerido (‍‍Consejo Internacional para la Exploración del Mar, 2022).

Por qué razón se concedió en el Reglamento 2016/2336 un plazo tan exiguo —12 meses— a la Comisión para ejercer competencias de ejecución que requerían conocimientos de los que no disponían esta ni —en vista de la aludida necesidad de «desarrollar un modelo científico sólido»— el organismo intergubernamental consultado es una cuestión cuya respuesta amerita cierta atención. La propuesta de reglamento inicialmente adoptada por la Comisión y posteriormente trasladada al Parlamento Europeo y al Consejo^‍[43] no preveía ni la determinación de las zonas de pesca en aguas profundas existentes ni el establecimiento de una lista de zonas en las que se conoce la existencia de ecosistemas marinos vulnerables o sea probable que existan.

Por una parte, la obligación de la Comisión de llevar a cabo la segunda de las actuaciones referidas fue introducida, en el seno de la Comisión de Pesca del Parlamento Europeo, a través de la Enmienda 42 al texto inicial^‍[44]. A través de la última se añadió, sin una justificación expresa, un nuevo art. 6 bis relativo a los «requisitos específicos para la protección de los ecosistemas marinos vulnerables», en cuyo apdo. 3 se podía leer:

En la nota al pie 18 se preveía fijar la fecha de finalización del plazo un año después de la entrada en vigor del reglamento, un plazo sobre cuya extensión tampoco se ofreció explicación alguna y sobre el que la sombra de la improvisación se proyecta, visto en retrospectiva, como una mancha de irresponsabilidad.

Por su parte, la obligación de determinar las zonas de pesca en aguas profundas existentes fue introducida en el diálogo tripartito informal o «trílogo» (‍‍Kluger y Koop, 2017; ‍‍Kardasheva, 2012) mantenido el 30 de junio de 2016, tal y como revela el texto transaccional definitivo resultante de dicho trílogo^‍[45]. En esta propuesta de reglamento, que fue confirmada por la Comisión de Pesca del Parlamento Europeo en su reunión del 12 de julio de 2016, se establecía además una nueva numeración de los artículos. En el ahora art. 6.2 del texto transaccional referido, se disponía que: «La Comisión, basándose en la información facilitada en el apartado 1, así como en la mejor información científica y técnica disponible, determinará, a más tardar un año tras la entrada en vigor del presente Reglamento, mediante un acto de ejecución, la zona de pesca en aguas profundas existente […]». Tampoco en este caso justificó la extensión del plazo fijado.

2.2. La inacción del Comité de Pesca y Acuicultura[Subir]

En segundo lugar, resulta igualmente llamativo que el organismo por el que la Comisión estaba asistida (art. 18.1 Reglamento 2016/2336), es decir, el CPA no emitiese ningún dictamen^‍[46]. Según han informado varios medios de comunicación (‍‍Amoedo, 2022), la presuntamente deficiente consulta acerca del Reglamento de Ejecución 2022/1614 y, sobre todo, la inexistencia de datos sobre los efectos socioeconómicos del mismo provocó que las y los representantes de once países^‍[47] se abstuvieran de votar a favor de la emisión de un dictamen favorable a la disposición aludida; los de España e Irlanda, por su parte, votaron directamente en contra. En la sesión, celebrada el día 28 de marzo de 2022^‍[48], las y los representantes de los Estados miembros se reunieron por última vez y, a juzgar por la información publicada (‍‍Amoedo, 2022), en tal ocasión no se superaron las importantes «dudas sobre los impactos socioeconómicos y el proceso llevado a cabo para las consultas».

En el art. 18.2 del Reglamento 2016/2336 (al que se hace referencia tanto en su art. 7.2 in fine como en su art. 9.6 in fine) se dispone que, cuando en alguna parte de dicho reglamento se haga referencia a este precepto, es decir al CPA, se aplicará el art. 5 del Reglamento de comitología. En este precepto se regula el conocido como «procedimiento de examen» para el ejercicio de competencias de ejecución por parte de la Comisión. A efectos del problema aquí tratado, dicho precepto establece que, cuando se aplique el procedimiento de examen, el comité correspondiente deberá emitir por mayoría cualificada un dictamen (art. 5.1 Reglamento de comitología) que podrá ser favorable (art. 5.2 Reglamento de comitología) o no favorable (art. 5.3 Reglamento de comitología). Si no se alcanza dicha mayoría, se produce una «ausencia de dictamen»^‍[49], situación en la que la Comisión tiene la potestad de adoptar el proyecto de acto de ejecución, salvo que

El otorgamiento a la Comisión de la facultad de decidir si adopta o no el acto en ausencia de dictamen se explica por la necesidad de garantizar una aplicación efectiva de la legislación^‍[51]. A esta necesidad se hará referencia en un epígrafe posterior de esta contribución (III.3). En este punto de la exposición interesa más inquirir si, dado que la determinación de «zonas de pesca en aguas profundas existentes» y el establecimiento de «una lista de zonas en las que se conoce la existencia de ecosistemas marinos vulnerables o sea probable que existan» no pueden llevarse a cabo sin la referencia a animales y plantas, cabría sostener que la Comisión no estaba facultada para aprobar el Reglamento de Ejecución 2022/1614 en ausencia del dictamen del CPA. ¿Se debería haber subsumido el caso dentro del supuesto de hecho contemplado en el art. 5.4.a) del Reglamento de comitología? Dos argumentos justifican que la respuesta a esta cuestión sea negativa.

Para empezar, en el art. 2.2 del Reglamento de comitología se diferencia entre el ámbito de «ii) la política agrícola común y la política pesquera común», por un lado, y el del «iii) el medio ambiente, la seguridad o la protección de la salud o la seguridad de las personas, los animales y las plantas», por otro. Tal distinción revela que el legislador europeo concibe uno y otro como ámbitos no intercambiables; de lo contrario, no habría sido necesario mencionar los dos, sino que la alusión a uno —por ejemplo, al segundo— habría bastado para entender abarcado el primero también. Esta interpretación restringida de la fórmula utilizada en el art. 5.4.a del Reglamento de comitología está avalada, además, por la omisión de toda referencia al «medio ambiente» y por la circunstancia consistente en que, hasta la fecha, los asuntos resueltos por el TJUE en materia de «seguridad de las personas, los animales y las plantas» se hayan referido casi en exclusiva a cuestiones fitosanitarias^‍[52].

2.3. La persistencia de las dilaciones[Subir]

El 10 de octubre de 2022, la directora general adjunta de Asuntos marítimos y pesca de la Comisión, Charlina Vitcheva, compareció ante la Comisión de Pesca del Parlamento Europeo para presentar el Reglamento de Ejecución 2022/1614. Durante el intercambio de puntos de vista con los eurodiputados, la Sra. Vitcheva aseguró que la Comisión estaba abierta a una revisión de este veto en función del nuevo dictamen del CIEM, que se iba a hacer público, previsiblemente, el 16 de diciembre de 2022^‍[53]. El 15 de noviembre de 2022, el eurodiputado Francisco José Millán Mon preguntó si la Comisión ya había solicitado el «preceptivo dictamen del Comité Científico, Técnico y Económico de Pesca sobre el veto a la pesca de fondo». En nombre de la Comisión Europea, el Sr. Sinkevičius respondió por escrito a la pregunta del Sr. Millán el 6 de enero de 2023. Para ello recordó el contenido del art. 9.6 del Reglamento 2016/2336 e informó de que el CIEM había comunicado recientemente a la Comisión que su dictamen se retrasaría hasta enero de 2023. Señaló además que la Comisión había pedido al Comité Científico, Técnico y Económico de Pesca (en adelante, CCTEP) que examine el asunto y que la Mesa de este Comité había acordado incluir este punto en su orden del día de la sesión plenaria de marzo de 2023. Por consiguiente, se esperaba que el dictamen del CCTEP se emitiese dos semanas después de la sesión plenaria de marzo, aunque la fecha exacta estaba pendiente de confirmación.

El 19 de abril de 2023, el Sr. Millán aclaró que, de acuerdo con la información de que disponía, el CCTEP no había emitido todavía el dictamen en cuestión. El día anterior, el CIEM había hecho público su dictamen revisado sobre las áreas en las que se sabe que existen o es probable que existan ecosistemas marinos vulnerables en aguas de la Unión, lo que le llevaba a formular la siguiente pregunta: «¿Para cuándo espera la Comisión el dictamen del CCTEP?». La respuesta del Sr. Sinkevičius en nombre de la Comisión Europea llegó el 26 de mayo de 2023. En ella aclaró que el 16 de enero de 2023 el CIEM había informado a la Comisión del aplazamiento del dictamen sobre la lista de las áreas en las que existen o es probable que existan dichos ecosistemas.

El 25 de enero de 2023, la Comisión había informado a su vez al Comité de Pesca y Acuicultura de este retraso y del cambio en el calendario del proceso de revisión. Adicionalmente, el 10 de marzo de 2023, la Comisión había enviado una carta a todos los Estados miembros y las partes interesadas^‍[54] en la que anunciaba el proceso de revisión, que incluía la emisión del dictamen del CIEM de 18 de abril de 2023 y la programación de este último para la sesión plenaria de julio de 2023 del CCTEP, que daría comienzo el 10 de julio de 2023. Finalmente, el CCTEP publicó el informe de su reunión plenaria en julio de 2023. En él realizó un análisis socioeconómico de los ecosistemas marinas vulnerables y observó que España es el Estado miembro más afectado económicamente por el cierre de las 87 áreas señaladas en el Reglamento de Ejecución 2022/1614, cifrando el impacto anual estimado entre los 13,3 y los 16,6 millones de euros (‍‍Comité Científico, Técnico y Económico de Pesca, 2024: 26).

3.1. El juicio de proporcionalidad y el mandato de autocontención en la jurisprudencia del TJUE[Subir]

A la hora de ejercer las competencias que se les atribuyen en los Tratados, las instituciones europeas deben respetar dos principios fundamentales: los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad. Mientras que el primero requiere que la UE actúe únicamente cuando los objetivos no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros individualmente, el segundo principio vela por que las medidas adoptadas no sean excesivas o desproporcionadas. Pese a que el de proporcionalidad es uno de los principios generales del derecho de la Unión Europea^‍[55], no existe una definición común del mismo que sirva de apoyo a la actividad de las distintas instituciones (Comisión Europea, 2018: 7). El tenor literal del art. 5.4 TFUE —«En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados […]»— no ha resultado de gran utilidad al respecto y tampoco lo han sido el Protocolo (n.º 2) al TUE y al TFUE o el ya citado Acuerdo interinstitucional (pp. 4 y ss.). Finalmente, el art. 52.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) se limita a autorizar restricciones al ejercicio de tales derechos, siempre que las mismas estén establecidas por la ley, no vulneren el contenido esencial de los correspondientes derechos y libertades y, dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y de las libertades de los demás^‍[56].

Si se recurre a la doctrina en busca de una mayor precisión conceptual, se constata para empezar que el principio de la proporcionalidad refleja una situación de colisión de intereses (‍‍Harbo, 2010: 158; ‍‍Harbo, 2015: 9 y passim) o principios (‍‍Alexy, 2022: 79-‍105). La cuestión relevante a efectos del tema aquí tratado es, sin embargo, la de cómo se determina en el derecho de la Unión Europea si una medida adoptada por una institución es proporcional o no^‍[57]. La primera manifestación relevante al respecto puede encontrarse en las conclusiones del abogado general Alain Dutheillet de Lamothe, presentadas en el caso Internationale Handelsgesellschaft en el año 1970. A su juicio, el principio de proporcionalidad impide que se les imponga a los ciudadanos, en aras del interés general, «más que las obligaciones estrictamente necesarias» para satisfacer dicho interés^‍[58]. Esta inicial concepción del principio de proporcionalidad ha ido madurando a lo largo del tiempo, de manera que, según Harbo (‍‍2010: 165), el TJUE realiza en la actualidad una triple comprobación comparable a la versión canónica de la proporcionalidad (‍‍Alexy, 2022: 101-‍105). En primer lugar, el TJUE examina si una medida es adecuada o idónea para alcanzar la finalidad perseguida y, a continuación, comprueba si es necesaria para conseguir tal objetivo. Por último, se valora la proporcionalidad stricto sensu de la medida impugnada, lo que conlleva valorar si la medida constituye una carga excesiva para la persona recurrente.

En la sentencia en el asunto Fedesa, del año 1990, por ejemplo, el TJUE sintetizó de la siguiente manera el contenido del principio de proporcionalidad cuando la medida cuestionada implica, como en el asunto aquí analizado, la limitación de la actividad económica de una persona jurídica:

Sin perjuicio de lo anterior, conviene señalar que el TJUE ha realizado significativas matizaciones a esta formulación en asuntos atinentes a las políticas agrícola y pesquera comunes. En el propio caso Fedesa, concretamente, el TJUE indicó que las instituciones europeas disponen en el sector agrícola de una «amplia potestad discrecional»^‍[60] que se basa en las competencias que se les atribuyen en los Tratados. En consonancia con esta amplitud, «solo el carácter manifiestamente inadecuado de una medida adoptada en este sector, con relación al objetivo que tiene previsto perseguir la institución competente, puede afectar a la legalidad de tal medida»^‍[61]. En buena lógica, donde dice «manifiestamente inadecuado» se podría leer también «manifiestamente innecesario» o «manifiestamente desproporcionado».

Este mandato de self-restraint judicial —tal autocontención se deriva lógicamente de la exigencia de que la medida deba ser evidente o manifiestamente inadecuada o innecesaria para justificar la desproporcionalidad— también ha desempeñado un rol importante en asuntos relacionados con la pesca, como el Astipesca del año 2002. En él, el TJUE señala que en el sector pesquero existe una «situación económica compleja» y declara correspondientemente que «las instituciones comunitarias gozan de una amplia facultad de apreciación»; en consecuencia, el Tribunal solo podrá invalidar un acto jurídico europeo si la medida es un «error manifiesto», si se trata de una «desviación de poder» o «si la institución ha sobrepasado manifiestamente los límites de su facultad de apreciación»^‍[62]. La enumeración («error manifiesto», «desviación de poder» y «manifiesto rebasamiento de su facultad de apreciación»), como se verá de inmediato, no pretende ser exhaustiva. En pocas palabras, el juicio de proporcionalidad ha de llevarse a cabo, dentro del sector en el que se encuadra el asunto aquí analizado, con extrema deferencia hacia las instituciones europeas tanto desde una perspectiva sustantiva como desde el punto de vista epistémico (‍‍Alexy, 2022: 557-‍572).

3.2. Los límites de la evidencia[Subir]

Como consecuencia de este deber de autocontención, son pocos los casos en los que el TJUE ha decidido que una medida adoptada por una institución europea era manifiestamente inadecuada. Cuando lo ha hecho, además, el TJUE no siempre ha recurrido a los tres criterios («error manifiesto», «desviación de poder» y «manifiesto rebasamiento de su facultad de apreciación») anteriormente aludidos. A continuación, se presentan dos asuntos en que el acto impugnado no superó, pese a la deferencia del TJUE hacia las instituciones europeas, el canon de la idoneidad y otro caso en el que la actuación de estas no satisfizo el requisito de la necesidad. En ambos asuntos se trató de establecer si, aun existiendo las amplias facultades de apreciación y configuración antedichas, las instituciones europeas basaron su decisión en criterios mínimamente «objetivos»^‍[63].

En el asunto Cotton Support Scheme^‍[64], el Gobierno español consideró que la fijación de la cuantía de una nueva ayuda específica para el algodón y el condicionamiento de dicha ayuda, únicamente, a que el cultivo se mantuviese hasta el momento de la apertura de las cápsulas resultaban manifiestamente contrarias al principio de proporcionalidad. El Gobierno español había basado sus alegaciones y, en fin, la tacha de inidoneidad en dos informes que demostraban que la consecuencia previsible de tales medidas era que no podría lograrse el objetivo perseguido con el Reglamento (CE) 1050/2001 del Consejo, de 22 de mayo de 2001, por el que se adapta por sexta vez el régimen de ayuda para el algodón, establecido por el Protocolo n.º 4 anejo al Acta de adhesión de Grecia^‍[65]. Consistía este en garantizar la rentabilidad de la producción de algodón en las regiones españolas afectadas, de manera que la inidoneidad denunciada generaría un riesgo de abandono de parte de la producción española de algodón en bruto, de cierre de industrias desmotadoras en las regiones productoras y de disminución de la producción de algodón en general^‍[66]. Según constaba en autos, la adopción del reglamento cuestionado no había estado precedida por un estudio de la Comisión que evaluara los probables efectos socioeconómicos de la reforma propuesta en el sector del algodón, sino solamente por un estudio en el que se comparaba la rentabilidad previsible del cultivo de algodón bajo el nuevo régimen de ayudas con la rentabilidad de cultivos alternativos.

En vista de que (a) significativos costes salariales no se tuvieron en cuenta en el estudio comparativo antedicho, de que (b) tal omisión no fue debidamente justificada por las instituciones comunitarias implicadas y de que (c) no se examinaron los efectos potenciales de la reforma sobre la situación económica de una parte de las empresas (concretamente, las desmotadoras) intervinientes en el sector, el Tribunal de Justicia consideró que las instituciones comunitarias incumplieron su deber de «aportar y exponer de manera clara e inequívoca los datos de base que debieron tenerse en cuenta para fundamentar las medidas del referido acto que son objeto de impugnación y de los que dependía el ejercicio de su facultad de apreciación»^‍[67]. La autocontención requerida del TJUE no le impidió exigir a las instituciones de las que había emanado el acto controvertido que demostrasen que dicho acto había sido adoptado «mediante un ejercicio efectivo de su facultad de apreciación, el cual supone la toma en consideración de todos los datos y circunstancias pertinentes de la situación que se haya pretendido regular mediante el acto en cuestión»^‍[68].

Como consecuencia de lo anterior, en el asunto Cotton Support Scheme, el TJUE estimó que los datos aportados por las instituciones comunitarias no permitían verificar si el legislador comunitario había podido legítimamente, es decir, sin rebasar los límites de su amplia facultad de apreciación, llegar a la conclusión de que el importe de la ayuda introducida era idóneo (en la resolución se puede leer «suficiente») para garantizar el objetivo del reglamento cuestionado, de manera que se debía apreciar una vulneración del principio de proporcionalidad^‍[69]. Si este es el rigor exigible al legislador de la Unión Europea, ¿no debería ser, como mínimo, el rigor exigible también a la Comisión Europea en el ejercicio de unas facultades ejecutivas excepcionalmente atribuidas?

En segundo lugar, la sentencia en el asunto ABNA y otros^‍[70] ofrece un interesante ejemplo de manifiesta ausencia de necesidad de un acto jurídico europeo. Las entidades demandantes en los procedimientos principales habían alegado, respaldadas por los gobiernos español y británico, que la obligación de indicar los porcentajes de los componentes de un pienso impuesta por la Directiva 2002/2/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por la que se modifica la Directiva 79/373/CEE del Consejo relativa a la circulación de los piensos compuestos y por la que se deroga la Directiva 91/357/CEE de la Comisión^‍[71] (Directiva 2002/2/CE) lesionaba gravemente sus derechos e intereses económicos, y no era necesaria para la protección de la salud habida cuenta de la normativa ya existente en el sector de los piensos.

El TJUE confirmó esta interpretación porque la obligación impuesta por la Directiva 2002/2/CE era independiente de cualquier problema de contaminación de los piensos y debía cumplirse con la mera petición del cliente. La indicación en la etiqueta de los porcentajes por franjas bastaba para permitir la identificación de un pienso sospechoso de estar contaminado, para evaluar su peligrosidad en función del peso indicado y decidir eventualmente su retirada provisional a la espera del resultado de los análisis de laboratorio o para que las autoridades públicas interesadas sigan el rastro del producto. Como consecuencia de lo dicho, el art. 1, número 1, letra b), de la Directiva 2002/2, que obliga a los fabricantes de piensos compuestos, a petición del cliente, a comunicarle la composición exacta de un pienso, no superó el test de la necesidad y se declaró nulo a la luz del principio de proporcionalidad^‍[72].

3.3. Objetivos políticos, mejor información disponible y diálogo con las partes interesadas[Subir]

Desde una perspectiva comparable a la que se acaba de analizar, varios de los actores que se pronunciaron en contra del Reglamento de Ejecución 2022/1614 han cuestionado que la Comisión haya tenido en cuenta toda la información disponible, pues dicho acto se basa en un único informe del CIEM. Además, consideran aquellos que no se han realizado las consultas necesarias y oportunas, un cuestionamiento que se enmarca dentro del más amplio asunto de la calidad de la regulación de la UE. Los deberes de emplear la mejor información disponible y de realizar consultas tanto públicas como a las partes interesadas resultan del Acuerdo interinstitucional (p. 3) anteriormente citado. A efectos de la problemática aquí analizada, estas dos críticas interesan por cuanto deberían modular el triple análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que se le ha exigido al TJUE.

En lo tocante al deber de emplear la mejor información disponible revisten un especial interés las evaluaciones de impacto. Son estas un instrumento que contribuye a que se tomen decisiones fundadas y, por tanto, proporcionadas, aunque no puedan sustituir al componente estrictamente político del proceso de adopción de decisiones. En todo caso, dichas evaluaciones «deben estar basadas en información precisa, objetiva y completa y ser proporcionadas en lo que atañe a su alcance y a su enfoque» (Acuerdo interinstitucional, p. 3). Este tipo de evaluaciones, que la Comisión no llevó a cabo antes de aprobar el Reglamento de Ejecución 2022/1614, debe realizarse también cuando «actos delegados y medidas de ejecución» sean susceptibles de tener «un impacto económico, medioambiental o social significativo» (ibid, p. 4). De hecho, la conveniencia de llevar a cabo tales evaluaciones puede ser precisamente lo que justifique que, en lugar de exigir que el legislador europeo precise todos los elementos no esenciales de un acto jurídico, algunos de ellos y, en particular, los que constituyan medidas de ejecución sean dejados en manos de la Comisión.

Además de por su expreso reconocimiento en el acuerdo interinstitucional mencionado, la ausencia de una evaluación del impacto del Reglamento de Ejecución 2022/1614 debe criticarse en vista de resoluciones como la del asunto Cotton Support Scheme, ya analizado, en el cual el TJUE estimó que los datos manejados por las instituciones europeas no permitían verificar si el legislador comunitario había podido llegar legítimamente a la conclusión de que el acto jurídico entonces cuestionado era idóneo para alcanzar el objetivo perseguido. A ello se suma que la adopción de «medidas conformes a los mejores dictámenes científicos» es un imperativo legal establecido en la letra c del art. 3 del propio Reglamento PPC. Desde esta perspectiva resulta llamativa no solo la ausencia del dictamen de la CPA, sino también que la Comisión no solicitase ningún informe al CCTEP, como mínimo^‍[73], toda vez que este organismo fue expresamente creado para asesorarla acerca de los múltiples aspectos de la PPC (es decir, tanto en asuntos biológicos o medioambientales como cuando están implicadas cuestiones económicas, sociales y técnicas)^‍[74].

Aunque la Comisión únicamente está obligada, «cuando proceda», a adoptar medidas de conservación «teniendo en cuenta los dictámenes científicos, técnicos y económicos disponibles, incluidos […] los informes elaborados por el Comité Científico, Técnico y Económico de Pesca (CCTEP) y otros organismos consultivos, el asesoramiento facilitado por los consejos consultivos y las recomendaciones conjuntas de los Estados miembros de conformidad con el artículo 18» (art. 6.2 del Reglamento PPC), cabría argumentar que, en el asunto que aquí interesa, se debería haber involucrado al CCTEP por tres razones:

Tal vez lo dicho explique que la Comisión haya solicitado a posteriori ya, esto es, en 2023, una opinión al CCTEP para que informe sobre una posible revisión de la lista de las áreas identificada en el Reglamento de Ejecución 2022/1614 (‍‍Comité Científico, Técnico y Económico de Pesca, 2024: 30). En qué medida logrará la Comisión ahuyentar los reproches, adicionales, de ausencia de diálogo (especialmente) con las partes más interesadas y de adopción de una medida de manera «unilateral» (‍‍Amoedo, 2022) es una cuestión abierta. Si, como se señala en la parte expositiva del Reglamento PPC, «el diálogo con las partes interesadas es esencial para la consecución de los objetivos de la PPC», la tentativa de la Comisión probablemente no resulte suficiente. Esta consideración adquiere fuerza normativa en el art. 3 del Reglamento PPC, precepto en el que se enumeran, entre los principios de buena gobernanza, el de «participación adecuada de las partes interesadas, en particular de consejos consultivos^‍[77], en todas las fases, desde la concepción de las medidas hasta su aplicación». Justamente la ausencia de este tipo de participación es la que denuncian las organizaciones al echar en falta «un proceso de consulta adecuado» y al afirmar que «la Comisión no está a la altura de las normas de transparencia y debate abierto que tanto exige a los demás» (‍‍Amoedo, 2022).

Por lo que hace ya al canon de la proporcionalidad en sentido estricto, en particular, los demandantes han destacado concretamente que el Reglamento de Ejecución 2022/1614 se proyecta de manera indiferenciada sobre todas las artes de pesca de fondo, a pesar de que cada una tiene sus características técnicas e impacto específicos (‍‍Industrias Pesqueras, 2022). Así, la parte de la flota que utiliza la técnica del «palangre de fondo»^‍[78], por ejemplo, se ha visto más afectada por la prohibición que la que emplea la del «arrastre de fondo»^‍[79], ya que esta última técnica se utiliza en estas zonas principalmente para faenar por encima de 400 metros de profundidad (‍‍Secretaría de Estado de Comunicación, 2022). Esta falta de diferenciación explica que la OPP-7 Burela, que comprende dieciséis empresas propietarias de veintiún buques en total y fue finalmente la única persona jurídica que interpuso un recurso de anulación, haya alegado que no se ha tomado en consideración el impacto socioeconómico sobre el sector de la medida de la Comisión.

A este respecto conviene señalar que, en el informe del CIEM en el que se apoyó la Comisión para la adopción del Reglamento de Ejecución 2022/1614, se presentaron cuatro escenarios de actuación. La Comisión eligió el llamado «Escenario 2, opción 1» (‍‍Comité Científico, Técnico y Económico de Pesca, 2024: 23), que resultó en el cierre de las 87 áreas de entre 400 y 800 metros de profundidad en aguas bajo la jurisdicción de la UE en el Atlántico Nororiental, para todas las artes de pesca de fondo. Esa decisión se tomó a pesar de que el CIEM manifestó de manera expresa en su informe que las dos opciones del Escenario 2 se basaban exclusivamente en los datos disponibles en relación con artes de pesca de fondo móviles, es decir, en datos que provenían de la flota de arrastre y no de la de palangre^‍[80]. Ello significa que la Comisión se decantó por una prohibición de pescar en ciertas áreas sobre la base de una extrapolación de los datos de una concreta arte de pesca de fondo (el arrastre) a todas las demás^‍[81]. Como ha explicado Pablo Abaunca, jefe del Área de Pesca del Instituto Español de Oceanografía (IEO) y también miembro del comité ejecutivo del propio CIEM, el arrastre no tiene nada que ver con el palangre y, «paradójicamente, ahora se ve afectada un arte de pesca cuyo impacto en el fondo marino se estima mucho menor, es decir el palangre, que [el de] las artes de pesca móviles» (‍‍Borrazás, 2023).

Para finalizar, y en conexión con las consideraciones precedentes, un argumento adicional ha de ser todavía tenido en cuenta a la hora de valorar la proporcionalidad en sentido estricto del Reglamento de Ejecución 2022/1614. Dado que en el Reglamento 2016/2336 no se habían previsto ni un régimen transitorio para las empresas eventualmente afectadas por la prohibición ni medidas compensatorias de ninguna otra clase, la opción por la medida más gravosa —la prohibición de toda forma de pesca en ciertas áreas— amenaza con que las desventajas ocasionadas superen con creces los loables, pero en rigor difusos, objetivos alcanzados^‍[82]. Desde este prisma cabría entonces preguntarse si, en caso de que el TJUE considere desproporcionado el Reglamento de Ejecución 2022/1614, estarán además los demandantes privados legitimados para solicitar una indemnización por responsabilidad extracontractual de la UE^‍[83].