EL CONFLICTO DEL SAHARA OCCIDENTAL DE NUEVO
ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (2024): SOBRE LA UNIÓN
EUROPEA Y EL RESPETO DEL DERECHO INTERNACIONAL

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

El pasado 4 de octubre de 2024 la Gran Sala del TJ dictó tres sentencias que tienen como común denominador que se trata de asuntos relacionados de forma más o menos directa con el conflicto del Sahara Occidental^‍[2]. Se trata, por una parte, de las sentencias en los asuntos acumulados C-779/21 P y C-799/21 P, Comisión/Frente Polisario y Consejo/Frente Polisario^‍[3], y C-778/21 P y C-798/21 P, Comisión/Frente Polisario y Consejo/Frente Polisario^‍[4]. Con estas dos sentencias el TJ desestima sendos recursos de casación presentados por la Comisión y el Consejo —con el apoyo como coadyuvantes de varios Estados miembros^‍[5]— contra las sentencias dictadas previamente por el Tribunal General (TG) el 29 de septiembre de 2021, en los asuntos T-279/19, Frente Polisario/Consejo^‍[6], y T-344/19 y T-356/19, Frente Polisario/Consejo^‍[7] (objeto de estudio por ‍‍González Vega, 2022a; ‍‍Ruiz Miguel, 2022; ‍‍Soroeta Liceras, 2022).

Con estas dos sentencias el TG anuló, respectivamente, la Decisión (UE) 2019/217 —relativa al Acuerdo de Asociación—^‍[8] y la Decisión (UE) 2019/441 —relativa al Acuerdo de Pesca—^‍[9] al considerar que, de conformidad con los anteriores pronunciamientos del TJ, la UE no podía celebrar un acuerdo internacional con Marruecos que fuera de aplicación al Sahara Occidental sin contar con el consentimiento del pueblo saharaui. El TG anula ambas decisiones porque en los dos mencionados acuerdos se prevé expresamente que su ámbito de aplicación comprende el territorio, terrestre y marítimo, del Sahara Occidental^‍[10].

El TG decide mantener los efectos de las dos citadas decisiones hasta que transcurra el plazo de dos meses previsto en el art. 56 del Estatuto del TJ para interponer un recurso de casación, o hasta que el TJ dicte sentencia sobre el recurso de casación, en caso de interponerse este, como así ocurrió efectivamente. En atención al sistema de recursos que se diseña en el Estatuto del TJUE, el TG se curó en salud ante la posibilidad de que el TJ casara sus sentencias de 29 de septiembre y las dos citadas decisiones ya no estuvieran en vigor, con los perjuicios que ello podría acarrear para el desarrollo de las relaciones convencionales de la UE con Marruecos^‍[11].

Con sus citadas sentencias de 4 de octubre, el TJ desestima los recursos de casación contra las sentencias del TG y decide mantener los efectos de la decisión sobre el Acuerdo de Asociación durante doce meses a partir de la fecha en la que se dicta la sentencia. El TJ considera que anular la decisión sin mantener sus efectos durante un cierto tiempo, «podría entrañar consecuencias negativas graves para la acción exterior de la Unión y hacer que peligrase la seguridad jurídica de los compromisos internacionales a los que ha prestado su consentimiento y que vinculan a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros»^‍[12]. De este modo, el Consejo y la Comisión disponen de un cierto lapso de tiempo para dar efecto a las sentencias del TJ de 4 octubre en el marco de las relaciones convencionales con Marruecos; práctica que es bastante habitual en los pronunciamientos del TJ en los que está en juego la validez de las decisiones de celebración de un acuerdo internacional por parte de la UE con un tercer Estado^‍[13]. Las citadas sentencias del TG de 2021 y del TJ de 2024 confirman esta práctica, a pesar de que podría estar en juego el incumplimiento de una norma de ius cogens, como es el principio de la libre determinación de los pueblos; pero, en sus respectivos pronunciamientos, ni el TG ni el TJ han hecho referencia alguna a las consecuencias que se pueden derivar de la vulneración de las normas de ius cogens (‍‍Soroeta Liceras, 2022: 72-‍73; ‍‍González Vega, 2022a: 50).

Por otra parte, ese mismo día, el 4 de octubre de 2024, el TJ también dio respuesta a una cuestión prejudicial en el asunto Confédération Paysanne (Melones y tomates del Sahara Occidental). En esta sentencia, el TJ llega a la conclusión de que, en las fases de importación y de venta al consumidor, el etiquetado de los melones de la variedad charentais y de los tomates cereza recolectados en el territorio del Sahara Occidental debe indicar únicamente el Sahara Occidental como su país de origen^‍[14].

Con anterioridad, el TJ se pronunció sobre un recurso de casación y una cuestión prejudicial que versaban sobre diversas cuestiones que afectaban a este territorio no autónomo^‍[15]. Con las tres citadas sentencias dictadas el 4 de octubre de 2024, el TJ debe determinar si en el desarrollo de la acción exterior, y algo más en concreto a la hora de celebrar acuerdos internacionales con terceros Estados —en este caso, con Marruecos—, el Consejo respeta las normas del DUE y también del DI, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 3.5 y 21.1 del TUE. Como se volverá a insistir en el epígrafe V, en estas disposiciones se preceptúa que la acción exterior de la UE debe contribuir al estricto respeto y al desarrollo del DI, en particular al respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas (NU).

A continuación, se ofrece un breve análisis de las principales cuestiones que se plantean en las citadas sentencias de 4 de octubre de 2024, a saber: el estatuto jurídico internacional del Sahara Occidental como territorio no autónomo, ocupado militarmente por Marruecos (II); la legitimación activa del Frente Polisario ante el TJ (III); y la aplicación del principio del efecto relativo de los tratados y la exigencia del consentimiento del pueblo saharaui para que la UE pueda concluir acuerdos internacionales que sean de aplicación al Sahara Occidental (IV). Por último, se valoran en su conjunto los postulados jurídicos que mantiene el TJ en sus tres sentencias de 4 de octubre, en el contexto más general del respeto del DI por parte de la UE en el desarrollo de su acción exterior (V).

Antes, se debe advertir que, con el objetivo de resumir la cita de las sentencias del TG y del TJ, en las siguientes páginas se hará referencia a las sentencias del TG de 2021 y del TJ de 2024 sobre el Acuerdo de Asociación —aunque se trata de dos sentencias relativas a la decisión con la que se concluye la modificación de sus protocolos n.º 1 y n.º 4—, y a las sentencias de estos dos órganos jurisdiccionales de esas mismas fechas sobre el Acuerdo de Pesca. Además, dado que en gran medida el TJ reproduce literalmente su argumentación en ambas sentencias, la cita de estas dos sentencias de 2024 se limitará a los apartados correspondientes de la sentencia sobre el Acuerdo de Asociación, y solo se añadirá la cita de los apartados de la sentencia sobre el Acuerdo de Pesca cuando en esta última el TJ matice, desarrolle o incorpore información o valoraciones que no se incluyen en la primera sentencia sobre el Acuerdo de Asociación.

II. EL SAHARA OCCIDENTAL ES UN TERRITORIO NO AUTÓNOMO, CUYO PUEBLO TIENE DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN —Y MARRUECOS ES LA POTENCIA OCUPANTE—[Subir]

En sus sentencias de 2024 sobre el Acuerdo de Asociación y el Acuerdo de Pesca, el TJ, después de citar las normas del DI y del DUE que son de aplicación para resolver los recursos de casación, se detiene en lo que denomina como los «antecedentes del litigio». Aunque el TJ trata de presentar tales antecedentes como una mera enumeración de hechos históricos que no necesitan de ninguna valoración jurídica, los apartados que dedica a este respecto son de fundamental importancia, porque constituyen la base sobre la que construye toda la argumentación con la que desestima los recursos de casación interpuestos por la Comisión y el Consejo.

Como punto de partida el TJ reconoce que el Sahara Occidental es un territorio no autónomo, según se incluye en la lista de tales territorios que establece anualmente el secretario general de las NU sobre la base de la información transmitida en virtud del art. 73, letra e) de la Carta y que es posteriormente refrendada por la Asamblea General^‍[16]. Por tanto, el Sahara Occidental no forma parte de Marruecos; no se puede considerar que está integrado dentro de su organización territorial como una provincia más de este Estado, como defiende su Gobierno. Según se comprobará en los siguientes epígrafes, a partir de esta constatación, el TJ llega a la conclusión de que la UE no puede celebrar con Marruecos acuerdos internacionales que se apliquen al Sahara Occidental sin contar con el consentimiento del pueblo saharaui.

En efecto, el TJ deja bien claro que el Sahara Occidental es un territorio no autónomo, pendiente de descolonización, y que al pueblo saharaui le corresponde el ejercicio de su derecho a la libre determinación. Con buen criterio, se basa en la opinión consultiva dictada por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en 1975, en la que se afirma que al Sahara Occidental se debe aplicar «el principio de la libre determinación mediante la expresión libre y auténtica de la voluntad de las poblaciones del territorio»^‍[17].

Pero en su planteamiento pretendidamente aséptico sobre la evolución del conflicto del Sahara Occidental, el TJ incurre en omisiones muy evidentes. Sobre todo, porque en todo momento evita calificar de ocupación militar la invasión del Sahara Occidental que con su ejército protagonizó Marruecos a finales de 1975; primero de la parte norte del territorio y a continuación también de la parte sur, tras la retirada de Mauritania en 1979. En este sentido, el TJ afirma que a finales de 1975 «estalló un conflicto armado en la región entre el Reino de Marruecos, la República Islámica de Mauritania y el Frente Polisario», y evita cualquier explicación sobre el «estallido» del conflicto, que, como es público y notorio, se debió a la invasión de la antigua colonia española por los ejércitos de los dos Estados vecinos. Tampoco la da sobre las razones que provocaron que una parte de la población del Sahara huyera y buscara refugio en Argelia, en el «contexto» de este conflicto armado a tres bandas^‍[18]; a pesar de que también se puede leer en los libros de historia que el éxodo de buena parte de la población saharaui se debió a la violencia indiscriminada que sufrieron a manos del ejército marroquí, incluidos los bombardeos con napalm.

En esta dirección, según el TJ, tras la retirada de Mauritania en 1979, Marruecos «tomó el control del territorio evacuado por las fuerzas mauritanas»^‍[19] y, en la actualidad, «el Reino de Marruecos controla la mayor parte del territorio del Sahara Occidental…»^‍[20]. Se debe entender que el TJ se refiere a una situación meramente fáctica o de hecho, porque en DI no existe el estatuto jurídico de «Estado controlador de un territorio». A salvo el estatuto jurídico de potencia administradora sobre un territorio no autónomo —que en el caso del Sahara Occidental correspondió a España hasta febrero de 1976—, los Estados ejercen su soberanía sobre su territorio, o son la potencia ocupante de un territorio que no les pertenece, como consecuencia de que lo han invadido con su ejército, como es el caso de Marruecos con relación al Sahara Occidental; o como lo es también Israel en los territorios ocupados de Palestina y en los Altos del Golán, o en su momento lo fue Indonesia respecto de Timor Oriental entre 1975 y 1999 (‍‍Ferrer Lloret, 2022: 214 y ss.).

Desde luego, Marruecos no es la potencia administradora del Sahara Occidental, como de forma más o menos explícita se acepta en la citadas decisiones del Consejo de 28 de enero de 2019 —Acuerdo de Asociación— y de 4 de marzo de 2019 —Acuerdo de Pesca—. En la primera, en su considerando 3, se afirma que el Sahara Occidental es «un territorio que las Naciones Unidas consideran actualmente como no autónomo, administrado en estos momentos en gran medida por el Reino de Marruecos». Mientras que, en la segunda, en su considerando 4, se puede leer que, en la actualidad, el Sahara Occidental está «inscrito por las Naciones Unidas en la lista de territorios no autónomos y administrado principalmente por el Reino de Marruecos». A continuación, en los citados considerandos de ambas decisiones se trata de salvaguardar la posición jurídica de la UE, al afirmarse que la UE apoya los esfuerzos del Secretario General de las NU para ayudar a las partes a «alcanzar una solución política justa, duradera y aceptable para ambas, que propicie la autodeterminación del pueblo del Sahara Occidental…», de conformidad con la Carta de NU y las resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad. Pero la previa consideración de Marruecos como Estado que «administra» este territorio no autónomo no es conforme con el DI en vigor: como se ha reiterado, Marruecos es, ni más ni menos, la potencia ocupante del Sahara Occidental. Por más que en sus desafortunadas conclusiones la AG Ćapeta sostenga con bastante rotundidad que el Reino de Marruecos puede ser calificado jurídicamente como potencia administradora del Sahara Occidental. Para ello, se basa en que España renunció a su responsabilidad como potencia administradora de este territorio en febrero de 1976 y en que tanto el Consejo como la Comisión consideran que Marruecos asumió la responsabilidad de ser la potencia administradora del territorio, según se prevé en el art. 73 de la Carta de NU, ya que este Estado «ejerce un control efectivo sobre la mayoría del territorio del Sahara Occidental»^‍[21]. En su opinión, dado que no existen normas «claras» del DUE o del DI que impidan tal posición, la decisión de las instituciones de la UE de considerar que Marruecos es la potencia administradora «de facto», en el sentido del art. 73 de la Carta, no puede ser impugnada ante el TJ [sic]^‍[22].

La AG demuestra así un preocupante desconocimiento de los procesos de formación de normas en DI, en este caso las referidas a la descolonización; normas formadas gracias a una abundante práctica internacional que se desarrolla desde los años cincuenta del pasado siglo a partir de las disposiciones de la Carta. No resultan en absoluto convincentes las explicaciones que ofrece la AG sobre ese pretendido estatuto de potencia administradora que en su opinión corresponde a Marruecos. Entre otras razones, porque NU, su Asamblea General, nunca ha reconocido que a Marruecos le corresponda ese estatuto jurídico, ni más en particular ha solicitado a Marruecos que le transmita información como potencia administradora del territorio. Hasta la fecha la Asamblea General nunca ha reconocido a una potencia ocupante como si fuera la potencia administradora de un territorio no autónomo; ni en el caso de Marruecos, ni en el de Israel con relación a los territorios ocupados de Palestina, ni en el de Indonesia durante los años 1975 a 1999, en los que ocupó militarmente Timor Oriental.

Además, ni siquiera el Gobierno de Marruecos ha defendido que sea la potencia administradora, ya que, entre otras consecuencias de ello, las autoridades marroquíes estarían obligadas a celebrar un referéndum de autodeterminación que puede dar lugar a la integración del Sahara Occidental en Marruecos o a la independencia de este territorio no autónomo como un nuevo Estado; posibilidad esta última que al menos desde 2007 rechazan de forma expresa y categórica, sin que se atisbe que se pueda alcanzar una solución a este conflicto aceptada tanto por el Gobierno marroquí como por el Frente Polisario, como se demanda en la última resolución adoptada por el Consejo de Seguridad de NU^‍[23].

En definitiva, por todo lo anterior resulta criticable que el TJ no califique, tanto desde un punto de vista meramente fáctico, como desde una perspectiva jurídica, una realidad que es bien conocida: Marruecos ocupa militarmente el Sahara Occidental desde hace cerca de medio siglo, en contravención del DI, como en alguna ocasión ha reconocido la propia Asamblea General de NU, entre otras, en su Resolución 34/37, de 1979, en la que se solicita a Marruecos que ponga fin a la ocupación del Sahara Occidental. La cita de esta resolución es la única «osadía» que se permite el TJ con respecto del estatuto de Marruecos como potencia ocupante del Sahara Occidental. A lo largo de las tres sentencias dictadas el 4 de octubre, en ninguna otra ocasión se atreve a referirse a Marruecos como la potencia ocupante del Sahara Occidental. Como si la presencia del ejército marroquí en este territorio se hubiera producido por generación espontánea y los cientos de miles de colonos marroquíes que viven en el Sahara Occidental no hubieran sido trasladados por el Gobierno de Marruecos, la potencia ocupante, durante los últimos cincuenta años, en contravención del DI. Como así ha sido reconocido por la CIJ en relación con el traslado de colonos judíos por parte de Israel a los territorios ocupados de Palestina, en sus opiniones consultivas de 2004 y 2024^‍[24]. En el epígrafe IV se volverá sobre esta última cuestión.

A este respecto, también resulta criticable que en el citado asunto Confédération Paysanne, el TJ se limite a mantener que «el territorio del Sáhara Occidental es un territorio distinto del Reino de Marruecos» y se remita a los asuntos C-104/16 P y C-266/16^‍[25], para llegar a la conclusión de que el territorio del Sahara Occidental debe considerarse un territorio aduanero a los efectos de la aplicación de la normativa del DUE en este ámbito y, por tanto, solo se puede designar al Sahara Occidental como país de origen de los productos agrícolas que se recolectan en este territorio. Sin ninguna otra explicación sobre las razones por las que los productos agrícolas del Sahara Occidental —melones y tomates— eran exportados a Francia con la indicación de que eran originarios de Marruecos, en vulneración del DUE, ya que en la normativa de la UE se prevén, a efectos aduaneros, códigos y textos distintos para el Sahara Occidental (EH) y para el Reino de Marruecos (MA); al igual que ocurre con los productos que se exportan desde el Territorio Palestino Ocupado —Cisjordania (incluida Jerusalén Este) y Franja de Gaza— (PL), diferenciados a los mismos efectos de los que se exportan desde Israel (IL)^‍[26].

Se debe destacar que, para resolver esta cuestión prejudicial relativa al etiquetado de los productos procedentes del Sahara Occidental, el TJ se apoya en el asunto Organisation juive européenne y Vignoble Psagot, aunque sin que se detenga a explicar los paralelismos que se dan entre ambos asuntos. En este último se llega a la conclusión de que los alimentos originarios de un territorio ocupado por el Estado de Israel desde 1967 (Cisjordania, incluida Jerusalén Este, y los Altos del Golán) no solo deben llevar la indicación de ese territorio, sino también, en el supuesto de que provengan de una localidad o de un grupo de localidades que constituyan un asentamiento israelí situado en dicho territorio, la indicación de esa procedencia^‍[27]. Como se insistirá a continuación, a la hora de dictar las citadas sentencias de 4 de octubre de 2024 sobre el Acuerdo de Asociación y el Acuerdo de Pesca, el TJ evita en todo momento cualquier comparación o analogía entre los conflictos del Sahara Occidental y de Palestina.

En descargo de la postura omisiva que mantiene el TJ en estas tres sentencias de 4 de octubre de 2024, se podrá decir que, en el marco del sistema de recursos previsto en los Tratados constitutivos, al Tribunal de Luxemburgo solo le corresponde resolver los recursos que se le plantean, ya se trate de recursos de casación, ya sean cuestiones prejudiciales. En ambos casos, la respuesta del TJ debe circunscribirse al objeto de los procedimientos que se le presentan; por lo que se refiere a las citadas sentencias de 2024, se trata de determinar, por una parte, si se deben anular las decisiones del Consejo con las que se concluyen los acuerdos de Asociación y de Pesca con Marruecos, y, por otra, el etiquetado que obligatoriamente deben llevar los productos agrícolas procedentes del Sahara Occidental. En esta dirección, se podrá alegar que no le corresponde al TJ asumir el papel de un tribunal internacional que deba dar una respuesta jurídica sobre el conjunto de cuestiones que están en juego en el conflicto del Sahara Occidental^‍[28].

Ahora bien, como se insistirá en el epígrafe IV, para llegar a la conclusión de que la UE no puede celebrar acuerdos internacionales con Marruecos que sean de aplicación al Sahara Occidental sin contar con el consentimiento del pueblo saharaui, el TJ debería haber explicado con toda claridad y rigor que Marruecos es la potencia ocupante del Sahara Occidental. Desde luego, en el DI contemporáneo no existe ningún estatuto de «Estado controlador», con el que el TJ se refiere a la presencia de Marruecos en el Sahara Occidental en un tono pretendidamente aséptico. Por ello, el TJ debería haberse pronunciado sobre el estatuto jurídico de Marruecos como potencia ocupante del Sahara Occidental, como así lo han hecho algunos tribunales internos durante estos últimos años^‍[29]; o la Oficina del Asesor Jurídico de la Unión Africana en su informe de 2015^‍[30]; o el informe encargado por el propio Parlamento Europeo en 2015^‍[31]; o el AG Wathelet en sus conclusiones en el asunto C-266/16^‍[32]; o más recientemente el Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos en su sentencia de 22 de septiembre de 2022^‍[33].

El TJ se debería haber referido sin ambages a la ocupación del Sahara Occidental por Marruecos, para poner de manifiesto que la UE no puede celebrar acuerdos con la potencia ocupante que se apliquen a un territorio cuyo pueblo tiene derecho a la libre determinación sin contar con el consentimiento de este último. De conformidad con las normas de DI humanitario que regulan las obligaciones de las potencias ocupantes, interpretadas y aplicadas de forma armónica, sistemática e integrada con el principio de la libre determinación de los pueblos y más en particular su corolario, el principio de soberanía permanente de los pueblos sobre sus recursos naturales. Como se explica en el epígrafe IV, el TJ se debería haber apoyado en las citadas opiniones consultivas de la CIJ de 2004 y 2024, en las que la Corte de La Haya se pronuncia sobre las obligaciones de Israel como potencia ocupante de los territorios palestinos. Estas opiniones consultivas no son mencionadas ni una sola vez en las sentencias de 4 de octubre de 2024^‍[34], aun cuando tanto Israel como Marruecos son potencias ocupantes de territorios cuyos pueblos tienen derecho a la libre determinación^‍[35]. Tampoco se incluye ninguna referencia al proceso de descolonización de Timor Oriental, pese a las evidentes similitudes que presenta el estatuto jurídico de Indonesia como potencia ocupante de este último territorio desde 1975 hasta 1999 con el de Marruecos como potencia ocupante del Sahara Occidental desde 1975 hasta la actualidad (‍‍Ferrer Lloret, 2002).

III. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL FRENTE POLISARIO ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA[Subir]

En sus respectivos recursos de casación contra las sentencias del TG de 2021 sobre los acuerdos de Asociación y de Pesca, tanto el Consejo como la Comisión niegan que el Frente Polisario tenga legitimación activa para interponer un recurso de anulación ante el TG. Pero el TJ rechaza todos los motivos de casación que presentan ambas instituciones, para llegar a la conclusión de que el Frente Polisario dispone de personalidad jurídica, y la celebración de los citados acuerdos de Asociación y de Pesca por la UE con Marruecos le afecta directa e individualmente como legítimo representante del pueblo saharaui.

En primer lugar, el TJ considera que el Frente Polisario es una persona jurídica a los efectos de la aplicación del art. 263 TFUE. Para el TJ, el Frente Polisario es un movimiento de liberación «autoproclamado» —no podía ser de otro modo—, que defiende la independencia del Sahara Occidental. Como es obvio, como consecuencia de ello, no se le puede exigir al Frente Polisario que se haya constituido como persona jurídica de conformidad con algún ordenamiento jurídico nacional. El TJ también constata que el Frente Polisario ha sido reconocido por el Consejo de Seguridad —cuyas decisiones vinculan a todos los Estados miembros y a la UE— como uno de los interlocutores legítimos en el marco de plan de paz sobre el Sahara Occidental^‍[36]; aunque ni NU ni la UE ni sus Estados miembros hayan atribuido al Frente Polisario la condición de movimiento de liberación nacional^‍[37]. Además, el Frente Polisario participa en otros foros internacionales, en particular africanos, y mantiene relaciones bilaterales a nivel internacional. Por todo ello, según el citado art. 263 TFUE, el Frente Polisario «tiene una existencia jurídica suficiente para actuar ante los tribunales de la Unión»^‍[38].

En segundo lugar, el TJ considera que las recurridas decisiones de conclusión de los acuerdos de Asociación y de Pesca afectan directamente al Frente Polisario, siempre en aplicación del art. 263 TFUE. Desde el punto de vista de la aplicación de las normas del DUE, posiblemente sea esta la cuestión más abierta a discusión^‍[39]. Pero, para zanjarla, el TJ ofrece una respuesta correctamente basada en las normas en vigor en el DI. En efecto, el Frente Polisario está afectado directamente por las mencionadas decisiones, ya que estas últimas afectan directamente a la situación jurídica del pueblo del Sahara Occidental en su condición de titular del derecho a la autodeterminación; pueblo que tiene derecho a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales, de conformidad con la Carta de las NU y el DI consuetudinario. Como ya se ha dicho, el Frente Polisario goza de reconocimiento internacional como legítimo representante del pueblo del Sahara Occidental, como se desprende del hecho de que las más altas instancias de NU, incluido el Consejo de Seguridad, lo consideren como un «interlocutor privilegiado en el marco del proceso que tiene lugar bajo la égida de las NU con el fin de determinar el futuro estatuto del Sahara Occidental»^‍[40]. Aunque el TJ advierte de que el Frente Polisario no ha sido oficialmente reconocido como representante exclusivo del pueblo del Sahara Occidental, si bien tampoco concreta si existen otro u otros representantes legítimos del pueblo saharaui, lo cual resulta muy difícil, o más bien imposible, ya que hasta la fecha NU no ha reconocido a otro representante del pueblo saharaui que no sea el Frente Polisario —ni tampoco la Unión Africana ni ningún Estado—.

En este sentido, como representante del pueblo saharaui, el Frente Polisario está afectado directamente por aquellos actos de la Unión que surtan efectos directamente en la situación jurídica del pueblo del Sahara Occidental. En este caso, la afectación directa debe apreciarse de conformidad con el art. 73 de la Carta de NU y el principio de tutela judicial efectiva, teniendo siempre en cuenta que el pueblo saharaui es titular del derecho a la libre determinación^‍[41].

Por lo que respecta al Acuerdo de Asociación, la decisión controvertida es relativa a la celebración de un acuerdo internacional aplicable a un territorio respecto del cual el pueblo del Sahara Occidental tiene derecho a la autodeterminación y, en consecuencia, «incide necesariamente» en los derechos del pueblo saharaui con relación a ese territorio. Derechos entre los que se incluye el derecho a explotar sus recursos naturales, en virtud del art. 73 de la Carta de NU y del «principio de Derecho consuetudinario internacional de soberanía permanente sobre los recursos naturales»^‍[42]. Según el TJ, el Acuerdo de asociación «presupone la presencia de las autoridades marroquíes en el territorio del Sahara Occidental y el ejercicio por parte de estas de funciones administrativas en dicho territorio, con vistas a la adopción de determinados actos previstos en el referido acuerdo». Más en concreto, en aplicación del Acuerdo de Asociación corresponde a las autoridades marroquíes la concesión de certificados de origen para los productos originarios del Sahara Occidental. Por ello, dado que en la decisión se reconocen a esos actos de las autoridades marroquíes efectos jurídicos en el DUE, la decisión controvertida surte efectos directamente en la situación jurídica del pueblo del Sahara Occidental en su condición de titular del derecho a la autodeterminación, con independencia de si de conformidad con el DI el acuerdo en cuestión pueda oponerse o no al pueblo saharaui en virtud del principio del efecto relativo de los tratados^‍[43], por lo que la decisión impugnada afecta directamente al Frente Polisario como legítimo presentante del pueblo saharaui y en consecuencia puede presentar un recurso de anulación contra la misma en virtud del art. 263 TFUE.

Por lo que se refiere al Acuerdo de Pesca, dicho acuerdo reconoce efectos jurídicos en el DUE a actos realizados por las autoridades competentes de Marruecos con relación a las aguas adyacentes al Sahara Occidental. El régimen convencional que regula dicho acuerdo prevé, a cambio del acceso de los buques de la UE a las aguas saharauis, una contrapartida financiera incondicional en beneficio de Marruecos, un sujeto de DI distinto del pueblo del territorio no autónomo de que se trata. Este régimen convencional, que no se establece en nombre ni en beneficio de este último, afecta directamente a ese pueblo en la medida en que socava su soberanía sobre los recursos naturales del Sahara Occidental^‍[44]. Asimismo, en la Resolución III anexa al Acta Final de la Tercera Conferencia de las NU sobre el Derecho del Mar se prevé que en el caso de territorios no autónomos la explotación de sus recursos naturales, incluida la pesca de las aguas adyacentes a dicho territorio, debe beneficiar a su pueblo^‍[45]. La decisión controvertida y, por extensión, el Acuerdo de Pesca afectan directamente al pueblo del Sahara Occidental, ya que los derechos de los pueblos de los territorios no autónomos existen incluso antes del ejercicio de su derecho a la autodeterminación, en virtud de la Carta de las NU, la Convención de las NU sobre el Derecho del Mar y el DI consuetudinario^‍[46]. Más en concreto, en cumplimiento del Acuerdo de Pesca, la UE está obligada a reconocer las decisiones sobre las autorizaciones de pesca concedidas por las autoridades marroquíes, a los efectos de que los buques de la UE puedan pescar en las aguas saharauis^‍[47].

De nuevo, en ambas sentencias el TJ evita en todo momento calificar a Marruecos de potencia ocupante del Sahara Occidental. A pesar de que, para afirmar la aplicación del mencionado «principio de Derecho consuetudinario internacional de soberanía permanente sobre los recursos naturales» al Sahara Occidental, cita como apoyo la sentencia de la CIJ de 19 de diciembre de 2005 en el caso sobre las Actividades armadas en el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Uganda), en la que precisamente se concluye el incumplimiento de las obligaciones que según el DI le corresponden a Uganda como potencia ocupante de parte del territorio del Congo, en concreto de la región de Ituri^‍[48].

En tercer lugar, las decisiones controvertidas afectan individualmente al Frente Polisario. En este punto la argumentación que ofrece el TJ, después de recordar su propia jurisprudencia^‍[49], es bastante contundente. Por una parte, en las decisiones controvertidas se incluye expresamente al territorio del Sahara Occidental en su ámbito de aplicación. Por consiguiente, las decisiones modifican la situación jurídica del pueblo saharaui como titular del derecho de autodeterminación del Sahara Occidental, por lo que afectan individualmente al pueblo del Sahara Occidental, «representado en los presentes asuntos por el Frente Polisario»^‍[50]. Además, la decisión impugnada no afecta individualmente al Frente Polisario por los efectos económicos del Acuerdo de Asociación, «sino más bien en el hecho de que esta organización representa al pueblo del Sahara Occidental en tanto que titular del derecho a la autodeterminación con respecto al referido territorio»^‍[51].

En suma, aunque ni la UE ni ningún Estado miembro reconocen al Frente Polisario como movimiento de liberación nacional que representa al pueblo saharaui, de conformidad con el reconocimiento que ha recibido por parte de NU, la Unión Africana y un buen número de terceros Estados, el TJ llega a la conclusión de que el Frente Polisario tiene personalidad jurídica y las decisiones controvertidas le afectan directa e individualmente, por lo que disfruta de legitimación ante los tribunales de la UE. Gracias a ello, puede que la saga de sentencias del TJ sobre asuntos que en mayor o menor medida están relacionados con el conflicto del Sahara Occidental todavía no haya llegado a su fin.

En este sentido, teniendo en cuenta las sentencias del TJ del pasado 4 de octubre, el Frente Polisario podría presentar un recurso por responsabilidad extracontractual contra la UE ante el TJ por los daños causados como consecuencia de la explotación de los recursos naturales del Sahara Occidental, en aplicación del art. 268 TFUE. Además, como se explica a continuación, si las instituciones de la UE deciden aprovechar la puerta medio abierta que les deja el TJ para que puedan celebrar acuerdos con Marruecos que sean de aplicación al Sahara Occidental si obtienen el consentimiento implícito del pueblo saharaui, también es de esperar que el Frente Polisario vuelva a presentar un recurso de anulación.

IV. EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS TRATADOS Y EL CONSENTIMIENTO DEL PUEBLO SAHARAUI[Subir]

Una vez admitida la legitimación del Frente Polisario para presentar un recurso de anulación, en sus sentencias de 4 de octubre de 2024 el TJ confirma la posición jurídica que con carácter general había mantenido en su citada sentencia de 21 de diciembre de 2016 en el asunto Consejo/Frente Polisario: el pueblo del Sahara Occidental es un «tercero» en el sentido del principio del efecto relativo de los tratados y, por tanto, la aplicación de un tratado al territorio del Sahara Occidental debe ser consentida por el pueblo saharaui, sin que sea necesario determinar si la aplicación del tratado en cuestión le perjudicaría o le beneficiaría^‍[52]; si bien, como a continuación se pondrá de manifiesto, en sus sentencias de 2024 el TJ sí tiene en cuenta los beneficios que aporte para el pueblo saharaui la aplicación del acuerdo internacional, como criterio para determinar el alcance o el tipo de consentimiento que este último debe manifestar para que el acuerdo sea conforme con el DI y, por ende, con el DUE.

Antes, el TJ rechaza que para obtener el consentimiento del pueblo saharaui sean suficientes, como alegan la Comisión y el Consejo, las consultas realizadas a la población del territorio, independientemente de si dicha población forma parte o no del pueblo del Sahara Occidental^‍[53]. Con toda razón, distingue entre «la población actual del Sahara Occidental» y «el pueblo del Sahara Occidental»; este último es el único titular del derecho de autodeterminación que debe ser aplicado a este territorio no autónomo^‍[54]. Según los datos que ofrece el Frente Polisario, que no han sido rebatidos en la vista ante el TJ, el pueblo del Sahara Occidental está formado por unos quinientos mil saharauis, de los cuales la mitad viven en los campamentos de refugiados en Argelia, la cuarta parte en la zona del Sahara Occidental «bajo control marroquí» y la otra cuarta parte «en otros lugares del mundo»^‍[55]. Mientras que la mayor parte de la población actual de este territorio no forma parte del pueblo del Sahara Occidental; según la Comisión, solo el 25 % es de origen saharaui^‍[56].

Pero, de nuevo, el TJ evita cualquier comentario o explicación sobre el resto de la población del Sahara Occidental que no forma parte del pueblo saharaui. Como si los cientos de miles de marroquíes que se encuentran en el territorio hubieran llegado a este lugar por alguna circunstancia imprevista y desconocida. El TJ no se atreve a reconocer que, durante los últimos casi cincuenta años, la potencia ocupante, Marruecos, ha trasladado al Sahara Occidental a cientos de miles de colonos marroquíes, además de mantener la mayor parte de su ejército en este territorio^‍[57].

No obstante esta palmaria omisión, el TJ construye acertadamente su razonamiento para llegar a la conclusión de que el pueblo saharaui —que se debe diferenciar de la actual población del Sahara Occidental—, como titular del derecho a la libre determinación de este territorio no autónomo, no ha dado su consentimiento para la celebración del Acuerdo de Asociación que pretende aplicarse a este territorio. Por tanto, en virtud del principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt, recogido en el art. 34 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, según el cual un tratado no puede crear derechos ni obligaciones para un Estado tercero sin su consentimiento, la UE no puede concluir un acuerdo internacional que sea de aplicación al Sahara Occidental sin contar con el consentimiento del pueblo saharaui. Según el TJ, este principio es de aplicación tanto en el caso de un tercer Estado, respecto del que el incumplimiento de dicho principio daría lugar a la vulneración de su soberanía; como en el supuesto del pueblo de un territorio no autónomo, con relación al cual la no aplicación del mencionado principio daría lugar a la vulneración del principio de autodeterminación de los pueblos^‍[58]. De este modo, el TJ extiende por analogía la aplicación de las disposiciones de la Convención de Viena de 1969 a los acuerdos internacionales en los que una de sus partes sea el pueblo de un territorio no autónomo. Aunque el TJ no menciona práctica internacional que respalde esta tesis, la solución que en este punto ofrece el Tribunal de Luxemburgo es conforme con el efectivo cumplimiento del principio de autodeterminación de los pueblos, sin duda uno de los principios estructurales del ordenamiento internacional contemporáneo.

En efecto, para el TJ el margen de apreciación de que dispone el Consejo en el desarrollo de la acción exterior de la UE está delimitado, de conformidad con los arts. 3.5 y 21 TUE, por el respeto del DI y, más en particular, por los principios de la Carta de la ONU. Por ello, la actividad convencional de la UE, en este caso la referida a la celebración de acuerdos internacionales con Marruecos, debe cumplir tanto el principio de autodeterminación de los pueblos como el principio del efecto relativo de los tratados; por lo que el pueblo del Sahara Occidental debe prestar su consentimiento a un acuerdo entre la UE y Marruecos que pretenda ser de aplicación a este territorio no autónomo^‍[59].

Por consiguiente, el TJ desestima los recursos de casación presentados por el Consejo y la Comisión. Pero, al mismo tiempo, en cierta medida decide enmendarle la plana al TG. En concreto, por lo que se refiere a la posición que mantiene este último según la cual el Acuerdo de Asociación tenía por efecto imponer al pueblo del Sahara Occidental una obligación, al haber atribuido a las autoridades del Reino de Marruecos determinadas competencias administrativas cuyo ejercicio está previsto en el territorio del Sahara Occidental. Por ello, según el TG, no es de aplicación el art. 36.1 de la Convención de Viena, precepto en el que se establece que el consentimiento de un tercero a un tratado puede presumirse cuando dicho tratado dé origen a un derecho para él; al tratarse de una obligación, la manifestación de dicho consentimiento debe ser explícita^‍[60].

Mediante una argumentación un tanto confusa y con la que hace caso omiso a una realidad bien conocida, como es el hecho de que durante los últimos casi cincuenta años las autoridades marroquíes han expoliado los recursos naturales del Sahara Occidental (‍‍González Vega, 2024: 8), el TJ rechaza que dicho acuerdo pretenda imponer una obligación al pueblo del Sahara Occidental, como había mantenido el TG. En primer lugar, porque el acuerdo controvertido no implica el reconocimiento por la UE de la soberanía de Marruecos sobre este territorio. En segundo lugar, porque el pueblo del Sahara Occidental no es el destinatario de los certificados de origen o de otros documentos administrativos expedidos por las autoridades marroquíes en aplicación del acuerdo. Y, en tercer lugar, la celebración de este acuerdo no impide a la UE prever modalidades de control que se apliquen a los productos procedentes de la parte del territorio del Sahara Occidental controlado por el Frente Polisario^‍[61]. Aunque el TJ no da ninguna explicación sobre cuáles pueden ser esos productos ni sobre tales modalidades de control.

Por todo ello, el TJ concluye que el TG se basó en una premisa errónea al sostener que la manifestación del consentimiento del pueblo del Sahara Occidental al acuerdo controvertido debía ser explícita y no podía ser de aplicación el art. 36.1 de la Convención de Viena de 1969, según el cual el consentimiento de un tercero a un tratado puede presumirse cuando dicho tratado dé origen a un derecho para el tercero^‍[62].

En este sentido, el TJ considera que, según el DI consuetudinario, el consentimiento del pueblo saharaui para que se le atribuyan derechos previstos en un acuerdo internacional puede ser implícito. Se basa, para llegar a esta conclusión, en una sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional de hace más de noventa años, en concreto de 7 de junio de 1932, en el caso de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del País de Gex, en la que como es obvio no estaba en juego la aplicación de las normas sobre autodeterminación de los pueblos, inexistentes en el DI en vigor en aquel entonces; se trataba de la aplicación de un régimen convencional aduanero datado a principios del siglo xix^‍[63]. Pero el TJ no casa la sentencia del TG, porque en este caso no se da la segunda de las dos condiciones que se deben cumplir para que el consentimiento del pueblo del Sahara Occidental se haya dado de manera implícita. Por una parte, como ya se ha dicho, como primera condición el acuerdo no debe crear obligaciones a cargo de dicho pueblo, como según el TJ así ocurre en el presente asunto. Por otra, como segunda condición:

El TJ defiende esta tesis jurídica en aplicación del principio de primacía de los intereses de los pueblos de los territorios no autónomos, que se deriva del art. 73 de la Carta de NU y que está consagrado en el DI consuetudinario^‍[65]. Incluso admite que la UE puede celebrar acuerdos internacionales con Marruecos que sean de aplicación al Sahara Occidental si cuenta con el consentimiento implícito del pueblo saharaui y, por tanto, se cumplen las dos antedichas condiciones, aunque «un movimiento que se presenta como el representante legítimo de ese pueblo se oponga a ese acuerdo»; debe entenderse que el TJ se está refiriendo al Frente Polisario^‍[66]. Si bien, a continuación, admite que la «presunción de consentimiento» puede ser «destruida» si los representantes legítimos del pueblo saharaui demuestran que no se cumplen las mencionadas dos condiciones, en particular, por lo que se refiere al régimen de ventajas o al mecanismo de control regular. Corresponde al juez de la Unión decidir sobre ello, con el fin de determinar si el acuerdo respeta el derecho a la libre determinación del pueblo saharaui o la soberanía permanente sobre los recursos naturales que se deriva de ese derecho y del art. 73 de la Carta; además, cabe solicitar un dictamen al TJ antes de la celebración del acuerdo para que decida si se cumple el art. 21.1 TUE^‍[67].

En el caso de autos, según el TJ, por lo que respecta al Acuerdo de Asociación se cumple la primera de las dos condiciones, ya que no crea obligaciones para el pueblo del Sahara Occidental; pero no regula ventajas en favor del pueblo del Sahara Occidental que cumplan la segunda de las condiciones que son necesarias para que se pueda apreciar la existencia de un consentimiento implícito. En particular, el acuerdo no tiene como objetivo conferir derechos al pueblo del Sahara Occidental en su condición de tercero en dicho acuerdo: Marruecos es el titular de las preferencias arancelarias concedidas por la UE a los productos que proceden del Sahara Occidental; productos que se pretendía tratar como si fueran productos marroquíes^‍[68].

Como es obvio, el Acuerdo de Pesca tampoco confiere ningún derecho al pueblo del Sahara Occidental: los derechos de pesca se conceden en beneficio de la UE y sus Estados miembros, la gestión de las actividades pesqueras la ejercen las autoridades marroquíes y la contrapartida financiera se abona a estas últimas^‍[69]. Además, el Acuerdo de Pesca se refiere siempre a una única «zona de pesca», sin diferenciar entre las aguas adyacentes a Marruecos de las adyacentes al Sahara Occidental ni repartir los derechos de pesca ni la contrapartida financiera en favor del pueblo saharaui^‍[70].

Por último, el TJ se refiere a la Resolución 2703 (2023) del Consejo de Seguridad, en la que se prevé como esencial que las negociaciones «progresen para mejorar la calidad de vida de los habitantes del Sahara Occidental en todos sus aspectos». Para el Tribunal de Luxemburgo, si un acuerdo beneficia al pueblo del Sahara Occidental cumpliendo las dos mencionadas condiciones para que se dé el consentimiento implícito del pueblo saharaui, aunque ese acuerdo también beneficie a todos los habitantes del territorio, ello no podría impedir que se constatase que se presume un consentimiento del pueblo saharaui^‍[71].

Con esta argumentación, el TJ deja la puerta medio abierta para que se celebre un acuerdo internacional entre la UE y Marruecos que sea de aplicación al Sahara Occidental si dicho acuerdo aporta ventajas o beneficios para el pueblo saharaui, aunque también los aporte para toda la población de este territorio. A este respecto, se suscitan al menos dos interrogantes. Por una parte, si el TJ ya ha dejado bien claro que el Acuerdo de Asociación no confiere derechos al pueblo saharaui y, por tanto, no hay ninguna duda de que no le supone ninguna ventaja, ¿qué necesidad tenía de entrar a valorar la hipotética celebración de un futuro acuerdo internacional que beneficie a toda la población del territorio, que desde luego va más allá del supuesto de hecho que se le plantea en el recurso de casación? Por otra, tampoco viene muy a cuento que el TJ cite una resolución del Consejo de Seguridad como sostén para plantear este supuesto hipotético; a no ser que considere que este órgano de NU puede jugar un papel relevante a la hora de asumir o crear el mencionado mecanismo de control, que desde luego no deja de ser una incógnita.

Por esta vía, el TJ abre la posibilidad de que en el futuro se celebren acuerdos internacionales con Marruecos que sean de aplicación al Sahara Occidental, si tales acuerdos cuentan con el consentimiento implícito del pueblo saharaui y se cumplen las antedichas condiciones. Cabe plantear si, por ejemplo, acuerdos internacionales celebrados entre la UE y Marruecos que sean de aplicación al Sahara Occidental con los que se ejecuten proyectos de cooperación internacional en el ámbito educativo o sanitario (construcción de centros educativos, hospitales…), o acuerdos internacionales entre esas mismas partes que regulen la gestión de la ayuda humanitaria (medicinas y alimentos), en beneficio de toda la población de este territorio, podrían cumplir las condiciones que exige el TJ en sus sentencias de 2024.

Ahora bien, se debe destacar que en su citado apdo. 153 el TJ no se refiere a este tipo de acuerdos, o al menos no solo a este tipo de acuerdos, ya que alude a acuerdos en los que esté en juego «la explotación de los recursos naturales» del Sahara Occidental, y menciona como único ejemplo un acuerdo que afecte a la población de peces, como es obvio, un acuerdo sobre la explotación de los recursos pesqueros de las aguas saharauis. Pero no se tiene noticia de que, durante los últimos casi cincuenta años que dura la ocupación militar marroquí del Sahara Occidental, la UE haya concluido acuerdos internacionales con Marruecos para la explotación de los recursos naturales de este territorio que cumplan las dos antedichas condiciones. Vista la práctica convencional habida hasta la fecha, se antoja muy difícil predecir si en el futuro se llegarán a celebrar tales acuerdos, que según el TJ deben proporcionar al pueblo saharaui «una ventaja precisa, concreta, sustancial y verificable derivada de la explotación de los recursos naturales de ese territorio y proporcional a la importancia de dicha explotación».

A este respecto, se debe tener en cuenta que, según la información que se recoge en la propia sentencia sobre el Acuerdo de Asociación (citados apdos. 156 y 157), alrededor de la mitad de las 500 000 personas que forman el pueblo saharaui se encuentra en los campamentos de refugiados de Argelia, solo una cuarta parte en los territorios «bajo control» de Marruecos y la otra cuarta parte en otros lugares; mientras que solo el 25 % de la población del Sahara Occidental ocupado por Marruecos es de origen saharaui. Por ello, no se vislumbra qué tipo de acuerdos podrá celebrar la UE con Marruecos que sean de aplicación al Sahara Occidental y proporcionen la mencionada ventaja a todo el pueblo saharaui, incluidos los 250 000 saharauis que soportan el exilio en Argelia desde hace varias décadas, así como a los 125 000 que se encuentran en otros lugares. Así se explica que el 24 de octubre de 2024 la Comisión, y Francia y España, con el evidente objetivo de agotar cualquier vía que permita la celebración de tales acuerdos, presentaron sendas peticiones de rectificación de los apdos. 156 y 157 de la sentencia sobre el Acuerdo de Asociación y de los apdos. 127 y 128 de la sentencia sobre el Acuerdo de Pesca con el mismo tenor literal; en aplicación del art. 154 del Reglamento de Procedimiento del TJ, para que el TJ rectifique «los errores de transcripción o de cálculo y las inexactitudes evidentes» relativos a los datos sobre la población saharaui que se acaban de mencionar. Pero el TJ ha desestimado ambas peticiones de rectificación, ya que mantiene que no puede considerarse que los citados apartados adolezcan de «inexactitudes evidentes», sobre todo porque los mencionados datos sobre la población saharaui no dejan de ser estimaciones^‍[72].

Aunque las sentencias dictadas por el TJ el pasado 4 octubre dejan muy poco margen a las instituciones de la UE para que puedan celebrar acuerdos internacionales que se apliquen al Sahara Occidental sin contar con el consentimiento del Frente Polisario; la argumentación que ofrece el TJ con relación a la posibilidad de que se celebren tales acuerdos si se da el consentimiento implícito del pueblo saharaui puede calificarse de un tanto contradictoria, de carente de base jurídica en el DI en vigor, de indeterminada y de incoherente. En primer lugar, porque al defender la posible legalidad de la celebración de acuerdos internacionales que sean aplicables al Sahara Occidental si se da, con las antedichas condiciones, el consentimiento implícito del pueblo saharaui, en buena medida el TJ está asumiendo la tesis que defendió el entonces asesor jurídico del secretario general de NU, Hans Corell, en su informe de 2002 (en el que se mantienen como parámetros de legalidad del acuerdo que, por una parte, se celebre en beneficio del pueblo sometido a dominación colonial y, por otra, se realice «en su nombre o en consulta con sus representantes»); estableciendo, eso sí, condiciones adicionales para que se dé dicho consentimiento (se debe cumplir el principio de desarrollo sostenible, debe existir un mecanismo de control…). Pese a que previamente el TJ, al igual que el TG en sus sentencias de 2021, ha considerado que dicho informe de 2002 no constituye una fuente del DUE, ya que no se le puede dar el valor de una norma convencional o consuetudinaria de DI invocable ante el juez de la Unión^‍[73].

En segundo lugar, a la hora de determinar las condiciones que se deben cumplir para que exista el consentimiento implícito según el DI consuetudinario, el TJ tan solo se apoya en una centenaria sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, dictada en un litigio que no tiene nada que ver con los derechos que corresponden al pueblo de un territorio no autónomo. No cita práctica internacional posterior a la Segunda Guerra Mundial que avale su postura, con la que, conviene insistir en ello, el TJ ha decidido que, entre otros requisitos, para que exista el consentimiento implícito del pueblo saharaui, la ventaja que le debe aportar la celebración del acuerdo debe ser «precisa, concreta, sustancial y verificable derivada de la explotación de los recursos naturales de ese territorio y proporcional a la importancia de dicha explotación»^‍[74].

En tercer lugar, la postura que sostiene el TJ resulta muy indeterminada; entre otras cuestiones, no concreta en qué deberá consistir el mecanismo de control al que hace referencia ni a qué institución u organismo internacional corresponderá ponerlo en práctica ¿Le corresponde la responsabilidad de poner en práctica ese mecanismo de control al Consejo de Seguridad? ¿Cabe que otras entidades internacionales, entre ellas la propia UE, puedan asumir esa responsabilidad? La remisión que el TJ lleva a cabo a sí mismo para controlar judicialmente si se dan las mencionadas ventajas y si existe el correspondiente «mecanismo de control regular» permite augurar que muy posiblemente todavía no se ha escrito la última entrega de la saga de sentencias del TJ en asuntos que tienen que ver de modo más o menos directo con el conflicto del Sahara Occidental.

Y, en cuarto lugar, resulta incoherente que el TJ admita la posibilidad de que se dé el consentimiento implícito, incluso si el Frente Polisario se opone, a pesar de que es el único representante del pueblo saharaui reconocido internacionalmente por NU, así como por la Unión Africana y por un buen número de Estados. En la propia sentencia se acepta la legitimación activa del Frente Polisario para presentar un recurso de anulación, porque el Tribunal de Luxemburgo constata que este movimiento de liberación nacional es el legítimo representante del pueblo saharaui. Pero, a continuación, el TJ niega que el Frente Polisario tenga esa misma legitimidad para oponerse a la celebración de un acuerdo internacional entre la UE y Marruecos si se cumplen las dos mencionadas condiciones, aunque sea el único representante del pueblo saharaui reconocido internacionalmente. De nuevo, parece que el TJ tiene en cuenta, en alguna medida, las desafortunadas conclusiones de la AG, en las que se defiende una valoración «constitucional» del ordenamiento internacional, con la que demuestra un desconocimiento supino de los procesos de formación y aplicación de normas propios del DI^‍[75].

Como ya se ha apuntado en el epígrafe II, para construir su argumentación el TJ debería haberse basado en el DI humanitario convencional y consuetudinario que regula las obligaciones de las potencias ocupantes, y más en particular en el Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra, de 1907 (entre otras disposiciones, en su art. 55, en el que se prevé que el Estado ocupante aplique las reglas del usufructo para administrar los bienes del país ocupado). Pero para apoyarse en esta normativa, previamente debería haber calificado a Marruecos de potencia ocupante del Sahara Occidental; como se ha reiterado, ello no sucede en ningún momento a lo largo de la argumentación que ofrece el TJ en sus sentencias de 4 de octubre. Además, la interpretación y aplicación de la mencionada normativa debería llevarse a cabo a fin de «dar lugar a un solo conjunto de obligaciones compatibles, acordes con los principios de armonización e integración sistémica, y con miras a evitar conflictos»^‍[76] con otras normas del DI que también son de aplicación al Sahara Occidental, como el principio de la libre determinación y el principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales, a las que sí se refiere expresamente el TJ como sostén principal para desestimar los recursos de anulación.

Por tanto, por una parte, el TJ confirma la aplicación de estos dos principios como límite de la capacidad convencional de la UE, lo que conlleva el necesario consentimiento del pueblo saharaui representado por el Frente Polisario para que la UE pueda celebrar acuerdos internacionales que se apliquen al Sahara Occidental. Pero, por otra, al mismo tiempo, de un modo un tanto subrepticio, deja la puerta medio abierta para que la UE pueda basarse en las normas del DI humanitario que regulan las obligaciones de las potencias ocupantes, aunque en ningún momento se refiere a ellas; a los efectos de que se valoren los beneficios o ventajas para la población del territorio ocupado, como criterio para poder celebrar un acuerdo con Marruecos sin contar con el consentimiento expreso del pueblo saharaui representado por el Frente Polisario, y aun a riesgo de dejar de lado la aplicación del principio de autodeterminación. Con esta estructura argumental, la construcción jurídica que ofrece el TJ no garantiza una interpretación y aplicación armónica, sistémica e integrada de los dos mencionados sectores de normas del DI; es decir, el cumplimiento por Marruecos de sus obligaciones como potencia ocupante debe ser conforme con el principio de la libre determinación del pueblo saharaui y el principio de soberanía permanente sobre sus recursos naturales^‍[77]; en otros términos, la aplicación del primer sector de normas no debe necesariamente excluir la aplicación del segundo, como en cierta medida propone el Tribunal de Luxemburgo.

Aunque sin citarla, el TJ asume así la concepción sobre el DI que mantiene la AG Ćapeta, como un ordenamiento jurídico, en comparación con el DUE, más descentralizado, «menos compacto», que carece de un «intérprete final cuyas interpretaciones vinculen a todos los participantes del ordenamiento», y respecto del que el TJ puede ofrecer su propia interpretación de sus normas, sin estar vinculado por las diferentes interpretaciones de las normas realizadas por otros sujetos de DI, a los efectos de que determine «si se ha alcanzado un cierto nivel de consenso sobre el significado de una norma concreta» del DI^‍[78]. Desde luego, se trata de una visión muy particular de los procesos de formación y aplicación de normas del DI, con la que el TJ no solo defiende la autonomía del DUE con relación al DI y su monopolio exclusivo como último intérprete del DUE, sino incluso se arroga un extraordinario margen de discrecionalidad para decidir sobre la interpretación y aplicación de las normas del ordenamiento internacional, por más que la práctica internacional no confirme la tesis que sostiene el Tribunal de Luxemburgo.

Para dictar sus sentencias de 4 de octubre de 2024, el TJ debería haber tenido en cuenta, entre otros elementos de juicio, el citado informe de 2015 de la Oficina del Asesor Jurídico de la Unión Africana, la organización internacional de la que forman parte la gran mayoría de los Estados africanos, entre otros Marruecos y la propia República Árabe Saharaui Democrática. En este informe, de conformidad con el DI en vigor, se mantiene que Marruecos es la potencia ocupante del Sahara Occidental, y se condiciona la legalidad de las actividades económicas para la exploración y explotación de los recursos naturales en el Sahara Occidental a que, por una parte, beneficien al pueblo del Sahara Occidental; y, por otra, su único representante reconocido internacionalmente, el Frente Polisario, sea consultado y participe directamente en cualquier acuerdo para la exploración o explotación de dichos recursos^‍[79].

Asimismo, como ya se ha insistido, resulta criticable que el TJ omita en su argumentación toda referencia a las citadas opiniones consultivas de la CIJ de 2004 y 2024, en las que también se interpreta y aplica el DI en vigor. En esta última la CIJ afirma que, entre las consecuencias que se derivan de la ocupación ilegal de los territorios palestinos por Israel en contravención de los principios de la Carta de las NU, se encuentran, entre otras,

V. CONSIDERACIONES FINALES: LA UNIÓN EUROPEA DEBE CUMPLIR EL DERECHO INTERNACIONAL[Subir]

Como se ha expuesto en los anteriores epígrafes, la argumentación jurídica que ofrece el TJ en sus sentencias dictadas el pasado 4 de octubre de 2024 adolece de importantes imprecisiones, omisiones y errores. Sobre todo, que evite calificar a Marruecos de potencia ocupante del Sahara Occidental es una omisión de gran transcendencia, que sin duda despliega sus consecuencias en la argumentación que desarrolla el TJ.

Asimismo, el TJ ofrece una valoración jurídica un tanto contradictoria, carente de base jurídica en el DI en vigor, indeterminada e incoherente, cuando acepta que el consentimiento del pueblo saharaui para la celebración de un acuerdo internacional entre la UE y Marruecos que se aplique al Sahara Occidental puede ser implícito, incluso si el Frente Polisario se opone expresamente. El TJ defiende una visión eurocéntrica del ordenamiento internacional, con la que el tribunal de una organización internacional europea asume el papel de último intérprete no solo de las normas de DUE creadas en su seno, sino también de las normas del DI que son de aplicación para la descolonización de un territorio no autónomo en África, pese a que la práctica internacional no confirma los postulados que defiende, en lo que se ha denominado como la «doctrina Kirchberg» en atención a la ubicación del palacio del TJ (‍‍González Vega, 2024: 9). Habrá que esperar al transcurso de los acontecimientos para comprobar si el Consejo y la Comisión Europea intentan aprovecharse de esta puerta que ha dejado medio abierta el TJ para que la UE pueda celebrar acuerdos internacionales con Marruecos que sean de aplicación al Sahara Occidental, incluso con la oposición expresa del Frente Polisario.

No obstante, en el haber de la doctrina judicial asentada en los pronunciamientos del 4 de octubre de 2024, se debe destacar que el TJ ha constatado que el derecho a la autodeterminación es un derecho invocable erga omnes y uno de los principios esenciales —estructurales, se podría decir— del DI^‍[81]. Ha reconocido que el Sahara Occidental es un territorio no autónomo, y que el pueblo saharaui es titular del derecho a la autodeterminación; derecho que es de esperar pueda ejercer a través de la celebración de un referéndum de autodeterminación. Por tanto, aunque el TJ no se atreve a decirlo expresamente, según estas decisiones judiciales se puede concluir que el Sahara Occidental no es una provincia más de Marruecos, como defienden las autoridades de este Estado, responsables de su ocupación militar durante los últimos casi cincuenta años. También se debe reseñar que, por fin, tras una década de procedimientos ante el TJ, este ha dejado bien claro que el Frente Polisario, como legítimo representante del pueblo saharaui, tiene legitimación activa ante los tribunales de la UE.

Asimismo, también merece una valoración positiva que, con carácter más general, el TJ se muestre contundente al afirmar que, «de conformidad con jurisprudencia reiterada, la Unión está obligada a ejercer sus competencias respetando todo el Derecho internacional, incluidas las normas y principios del Derecho internacional general y consuetudinario y las disposiciones de los convenios internacionales que la vinculen»^‍[82]. Por ello, tanto el principio de autodeterminación como el principio del efecto relativo de los tratados son invocables para el control de la validez de un acuerdo internacional celebrado por la UE, y sin que el margen de discrecionalidad que le corresponde al Consejo en materia de relaciones exteriores obste para que dichos principios sean invocables, incluso por el Frente Polisario como representante del pueblo saharaui reconocido internacionalmente^‍[83]. En definitiva, las instituciones de la UE deben cumplir el DI en el desarrollo de la acción exterior de esta OI de integración, y el Tribunal de Luxemburgo es competente para controlar que así sea, en el marco del sistema de recursos previsto en los Tratados constitutivos.

Pero no parece que toda esta doctrina judicial establecida por el Tribunal de Luxemburgo esté desempeñando un papel muy relevante en el desarrollo de la acción exterior de la UE —y de la política exterior de sus Estados miembros—. En las Conclusiones del Consejo Europeo de 17 de octubre de 2024, en el apartado titulado «Velar por un orden internacional basado en normas», se defiende que:

En esas mismas conclusiones, en las que también se hace mención a los conflictos de Ucrania y de Palestina con una valoración jurídica de condena de las violaciones del DI que se cometen en el contexto de estos dos conflictos —muy contundente sobre todo por lo que respecta a Rusia y mucho menos firme en el caso de Israel—, en el apartado dedicado a «relaciones exteriores», con el subtítulo «Marruecos», el Consejo Europeo afirma, en referencia a las sentencias de 4 de octubre de 2024, que:

Tras esta postura un tanto ambigua e indeterminada, y con la que el Consejo Europeo reitera la más absoluta inacción ante los flagrantes incumplimientos del DI que protagoniza su «socio estratégico» con relación al Sahara Occidental, los hechos que protagonizan algunos de los Estados miembros hablan por sí solos. Así, el Reino de Marruecos y la República Francesa han firmado el 28 de octubre de 2024 la «Declaración sobre la Asociación Reforzada», en la que entre otras cuestiones se reitera la posición francesa expresada por el presidente de Francia con ocasión del 25 aniversario del reinado de Mohammed VI, en la que se considera «que el presente y el futuro del Sahara Occidental se enmarcan en la soberanía marroquí. […] Para Francia, la autonomía bajo soberanía marroquí es el marco en el que debe resolverse esta cuestión […] Para Francia, es ahora la única base para lograr una solución política justa, duradera y negociada, conforme a las resoluciones del Consejo de Seguridad de las NU»^‍[85]. Con ello, el único Estado de la UE que es miembro permanente del Consejo de Seguridad se alinea, con los matices que se quiera, con el reconocimiento de la soberanía marroquí sobre el Sahara Occidental que en su momento proclamó la Administración estadounidense durante el primer mandato de Trump, sin que fuera modificado por el Gobierno de Biden, y que muy probablemente volverá a reiterar o incluso reforzar durante su segundo mandato el nuevo presidente de Estados Unidos (‍‍González Vega, 2021: 17 y ss.). Por tanto, el Gobierno de Francia ha hecho caso omiso a las sentencias dictadas por el TJ, con las que se afirma que el Sahara Occidental es un territorio no autónomo, que no forma parte de Marruecos, y cuyo pueblo tiene el derecho a la libre determinación, mediante la celebración de un referéndum, con el que puede decidir tanto la independencia y la constitución de un nuevo Estado como la integración en un Estado ya existente.

Con anterioridad, en marzo de 2022, se hizo pública la carta enviada por el presidente del Gobierno de España al rey de Marruecos, en la que se manifestó que España considera que la propuesta marroquí de autonomía presentada en 2007 es la base más seria, creíble y realista para la resolución de este diferendo relativo al Sahara Occidental, aunque en el marco de NU, y para encontrar una solución mutuamente aceptable, se supone que por las partes en la controversia, es decir, Marruecos y el Frente Polisario. Pero, más allá de esta declaración pública, de más que dudosa legalidad de conformidad con el DI en vigor (‍‍González Vega, 2022b; ‍‍Jiménez Piernas, 2024; ‍‍Valle Gálvez, 2022), los hechos demuestran que el Gobierno español apoya, por activa y por pasiva, la tesis anexionista que defiende la monarquía marroquí. Así lo evidencia, por ejemplo, que España haya intervenido como coadyuvante en los procedimientos ante el TJ para apoyar al Consejo y a la Comisión en su defensa de la legalidad de los acuerdos concluidos por la UE con Marruecos que pretendían ser de aplicación al Sahara Occidental y con los que las autoridades marroquíes de facto tratan de consolidar la anexión de este territorio como una provincia más; acuerdos declarados nulos por el TJ en sus sentencias de 2024 por contravenir el DI. O, por mencionar un ejemplo muy concreto, en el BOE de 2 de marzo de 2023 se publica una licitación para realizar una serie de obras en el «Colegio Español ‘La Paz’ en El Aaiún (Marruecos)» [sic].

En el momento de escribir estas líneas, en diciembre de 2024, faltan unos meses para llegar al cincuenta aniversario de la llamada «marcha verde», con la que Marruecos trató de enmascarar la ocupación armada del Sahara Occidental, en contravención de los principios estructurales del DI de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y de autodeterminación de los pueblos. Han transcurrido casi cinco décadas durante las que Marruecos: ocupa ilegalmente este territorio no autónomo e impide que el pueblo saharaui ejerza su derecho a la libre determinación; explota de forma en absoluto sostenible sus recursos naturales (pesca, agricultura, fosfatos, energía fotovoltaica…) y vulnera de forma grave y masiva los derechos humanos de la población saharaui. Después de todo este prolongado período de vulneración de las normas del DI, ya debería ser hora de que tanto todas las instituciones de la UE como sus Estados miembros demostraran su efectivo compromiso con el respeto del DI y dejaran de mantener una postura omisiva o incluso de apoyo y colaboración con las autoridades marroquíes en sus intentos de anexionarse el Sahara Occidental en flagrante contravención del DI y, como ha reconocido el TJ en sus sentencias de 4 de octubre de 2024, también del DUE.

En definitiva, en estos tiempos de «deconstrucción» del DI (‍‍Mangas Martín, 2024: 23), con frecuentes violaciones graves de sus normas imperativas en el contexto de conflictos armados que se prolongan sin perspectivas de solución (Ucrania, Palestina, Siria…), la UE debería desarrollar su acción exterior exigiendo el cumplimiento del DI de forma coherente y activa en todas las situaciones y ante todos los actores implicados. Si, como ha reiterado el TJ, el proceso de integración europea se caracteriza por ser una «comunidad de derecho»^‍[86], lo debería ser también en toda su acción exterior, incluidas las relaciones internacionales que afecten al conflicto del Sahara Occidental. Así se preceptúa en el art. 3.5 TUE como uno de los objetivos que debe perseguir este proceso de integración europea, con el siguiente tenor literal: en sus relaciones con el resto del mundo, la UE contribuirá «al estricto respeto y al desarrollo del Derecho internacional, en particular el respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas».