Este artículo realiza una propuesta de reforma del sistema español de control de constitucionalidad, partiendo del análisis de algunos presupuestos actuales. Existen ya ciertos elementos de control difuso, que la doctrina ha analizado, y que parecen hacer inviable la consideración de nuestro sistema como propiamente concentrado. Además, el contexto del control de europeidad, de base mucho más difusa, provoca incoherencias en un control de constitucionalidad que pretendiera mantenerse esencialmente concentrado. Por añadidura, los estudios más recientes ponen de relieve que la interpretación conforme, que es indudablemente una misión insoslayable del Poder Judicial ordinario, no deja de ser en el fondo una parte inescindible del control de constitucionalidad, por lo que tiene de inaplicación de normas eventualmente derivadas de una disposición legal. Por todo ello, parece más coherente llevar a cabo una reforma constitucional y legal que dé carta de naturaleza a la posibilidad de los jueces de inaplicar toda ley inconstitucional, implantando una especie de «control difuso orientado», que mantenga al tiempo la función de control del Tribunal Constitucional a través de la cuestión de inconstitucionalidad en ciertos supuestos, y en el contexto de otras vías incidentales de control y diálogo entre tribunales.
This article proposes a reform of the Spanish system of constitutional review, based on an analysis of some current assumptions. There are already certain elements of diffuse review, which have been analyzed by legal scholars, and which seem to make it unfeasible to consider our system as truly concentrated. Furthermore, the context of European review, which is much more diffuse in nature, creates inconsistencies in a constitutional review that seeks to remain essentially concentrated. Furthermore, the most recent studies highlight that compliant interpretation, which is undoubtedly an unavoidable mission of the ordinary judiciary, is fundamentally an inseparable part of constitutional review, given its inapplicability of rules that may derive from a legal provision. For all these reasons, it seems more coherent to carry out a constitutional and legal reform that would allow judges to disapply any unconstitutional law, implementing a type of “directed diffuse control”, while maintaining the Constitutional Court’s oversight function through the question of unconstitutionality in certain cases, and in the context of other incidental avenues for oversight and dialogue between courts.
En suma, en este artículo pretendemos poner de relieve: 1) que ya existen significativos elementos de control difuso en el actual sistema de control de constitucionalidad español, que puede considerarse mixto, aunque con tendencia a la concentración; 2) que en el contexto del sistema de control de europeidad y convencionalidad, y de la ineludible función de interpretación conforme que han de asumir los jueces en varios ámbitos (en especial el de interpretación conforme a la Constitución), resulta ya insostenible un pretendido sistema concentrado de control de constitucionalidad, y 3) que, en coherencia con lo anterior y también por muchos otros motivos, resultaría conveniente profundizar en los elementos difusos para avanzar hacia un sistema abiertamente mixto que incluya un «control difuso orientado» y que, sin romper la coherencia con las pautas esenciales del diseño constitucional, presentaría notorias ventajas y resultaría más acorde con una adecuada distribución de funciones entre Tribunal Constitucional y tribunales ordinarios en la materia, así como con las pautas ya existentes para el ejercicio del llamado «control de europeidad».
Es hoy pacífica la doctrina, especialmente comparatista, que señala que no existen realmente modelos de justicia constitucional puros en los que se observen plenamente dicotomías tan definidas como el carácter difuso o concentrado. Hablaremos entonces de «sistemas» más que de «modelos», asumiendo este fenómeno conocido como «agotamiento de los modelos de justicia constitucional» (
Parece indudable que el constituyente quiso establecer un sistema esencialmente concentrado de control de constitucionalidad. Pero algunos factores implícitos en el propio sistema, y otros frutos del desarrollo posterior, han implicado que los elementos difusos hayan ido haciéndose más notorios. Es verdad que el sistema ya fue tempranamente calificado por algún autor como «híbrido» (
Sin que podamos extendernos en esta cuestión, suele considerarse concentrado aquel sistema en el que el Tribunal Constitucional (u órgano jurisdiccional equivalente) mantiene el monopolio para el «rechazo» o la declaración de inconstitucionalidad de leyes inconstitucionales, habitualmente con efectos
Es verdad que existe un elemento claramente concentrado, dado que el Tribunal Constitucional tiene el monopolio del conocimiento de los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad, el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad (arts. 27.1 y 29 LOTC). Pero, en puridad, el único monopolio de este es el de la posible declaración de inconstitucionalidad de este tipo de normas con efectos
Como ya hemos apuntado, incluso si nos centramos solo en el contraste con la norma suprema, la función de depuración del ordenamiento infraconstitucional es, en puridad, compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Vamos, a continuación, a enumerar y comentar brevemente algunos supuestos ya existentes de inaplicación de normas por parte del Poder Judicial por motivos de inconstitucionalidad.
Cuando una norma carece de rango o fuerza de ley
En otras ocasiones los jueces ordinarios también pueden ejercer un control de constitucionalidad sobre normas con rango o fuerza de ley. Son casos como el control de constitucionalidad de las leyes preconstitucionales, función compartida por ambas jurisdicciones como efecto de la disposición derogatoria en su apartado 3 de la Constitución
Finalmente, hablaríamos como ejemplo del poder de la jurisdicción ordinaria para inaplicar normas, aquellas con rango de ley autonómicas en aplicación del principio de prevalencia (art. 149.3 CE). No siendo posible un análisis detallado de la cuestión en este estudio, tan solo señalaremos que, si bien lo normal es que ante un conflicto entre normativa estatal y autonómica se produzca una vulneración en la distribución de competencias, que en general deberá resolverse, en la actualidad, por la vía del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad respecto a la norma de rango legal invasora de la competencia, en ciertos supuestos se puede plantear el asunto como una mera elección de norma para aplicar, que implicaría solamente el desplazamiento de la otra norma en virtud del principio de prevalencia.
Aunque podría pensarse que esta situación se daría solo en los supuestos de concurrencia perfecta entre competencias, el Tribunal también ha admitido, finalmente, sin duda, que la cláusula de prevalencia actúe puntualmente en un ámbito diferente, como es el del conflicto entre la normativa básica estatal y la de desarrollo autonómica cuando la legislación de desarrollo repite en parte la legislación básica. Es el caso de las conocidas como
A las excepciones anteriores hay que añadir dos supuestos que, si bien en sentido técnico no implicarían la inaplicación de normas de rango legal por contradicción con la Constitución, están tan próximos a ese caso que a veces confluyen o no se podrían delimitar fácilmente. Pero, además, y esto es lo más importante, suponen en la práctica elementos de difusión, entendidos como participación de los jueces en el control de la ley, mediante la inaplicación de esta o de normas que de ella derivan, y se trata de elementos estructurales del sistema, inevitables, en cierto modo transversales, y que, por lo mismo, hacen, en nuestra opinión, insostenible la mera pretensión de mantener un control concentrado en el sentido en que este se entiende habitualmente, que impediría a los jueces toda forma de inaplicación de las normas con rango de ley.
Es imposible en este trabajo desarrollar con profundidad el significado y las muchas implicaciones de la interpretación conforme, que por lo demás han sido ya analizadas en detalle por diversos autores (
Pero aquí solo interesa destacar tres ideas respecto a la interpretación conforme, y específicamente en lo relativo a la interpretación conforme a la Constitución: 1) que es una labor insoslayable para todo juez; 2) que en sentido amplio es una labor de depuración del ordenamiento, y, por tanto, de control de constitucionalidad (o convencionalidad o europeidad, en su caso), y 3) que, como consecuencia de lo anterior, su utilización por los jueces parece más adecuada y coherente en un sistema que permita el control difuso por parte de estos.
La interpretación conforme, derivada de la práctica judicial, a pesar de no contar con un reconocimiento explícito en la Constitución, posee diversos fundamentos constitucionales que la doctrina ha analizado (
Como ya hemos sugerido, cuando el juez ordinario interpreta la disposición aplicable al caso en un sentido y determina su conformidad a la Constitución, también inaplica todas las otras posibles interpretaciones que se pueda dar a aquella; y si esta inaplicación es por motivo de inconstitucionalidad (o de inconvencionalidad o de contrariedad al derecho de la Unión), está depurando el ordenamiento y ejerciendo control de constitucionalidad, convencionalidad o europeidad, al menos en un sentido amplio. Esta función depurativa ha sido destacada por parte de la doctrina. Cabrales Lucio (
Por supuesto, cabe aquí plantearse entonces la cuestión de la posible distinción entre interpretación conforme de la Constitución y control de constitucionalidad en sentido más estricto. Es verdad que, en la práctica, y como señaló hace años Aragón Reyes (
En nuestra opinión, la frontera entre interpretación conforme y control de constitucionalidad en sentido estricto es de complejo trazado, pero podríamos afirmar que el segundo se produce solo en caso de depuración global del precepto legal o de parte de su texto (lo que, con las excepciones ya apuntadas, solo correspondería actualmente al TC con efectos
Dicho lo anterior, y si bien autores como García Figueroa (
Estamos de acuerdo con esta idea, precisamente porque la forma de control de constitucionalidad que inevitablemente implica de algún modo la interpretación conforme es necesariamente difusa. De este modo, su ejercicio pone de manifiesto una cierta incoherencia dentro de nuestro sistema, no buscada, pero en cierto modo inevitable: los jueces pueden inaplicar ciertas interpretaciones de las disposiciones legales, pero no estas en su conjunto. A veces no es fácil delimitar ambas opciones, al ser muy amplias las opciones de interpretación de las normas cuando incorporamos la Constitución. Sin poder entrar en detalles, aquí jamás defenderemos que los jueces puedan interpretar las leyes en contra de su literalidad o de su finalidad, o (con la regulación actual) inaplicarlas en toda su extensión a favor de los principios constitucionales. Pero sí creemos que las dificultades señaladas sí justificarían reformas que les permitieran con carácter general su inaplicación, aunque puedan seguir planteando la cuestión de inconstitucionalidad en ciertos supuestos, como explicaremos más adelante.
Tampoco es posible aquí, en modo alguno, desarrollar en toda su complejidad las características esenciales de los llamados «control de convencionalidad» y de «europeidad», y sus relaciones con el control de constitucionalidad, aspectos sobre los que, por lo demás, existe ya muy abundante doctrina
Por supuesto, ni el control de europeidad ni el de convencionalidad son en puridad control de constitucionalidad, pero sí representan una excepción a los habituales márgenes de actuación del Poder Judicial sobre normas con rango de ley. En lo relativo al control de europeidad, esta capacidad del juez ordinario se deriva de los principios que rigen el funcionamiento del derecho en relación con los Estados miembros de la Unión Europea, y en particular los de efecto directo y primacía del ordenamiento que surge de la Unión Europea. En lo que atañe al control de convencionalidad, como veremos, la idea se ha ido abriendo camino en ciertos sistemas a través de la jurisprudencia a partir de ciertas pautas que rigen el derecho de los tratados y sus relaciones con el derecho interno.
En líneas generales, podríamos decir que los tres tipos de control tienen en común la necesidad de contrastar dos normas y que, si estas resultan incompatibles, ha de prevalecer una de ellas, resultando inaplicable (o eventualmente nula) la otra. A partir de ahí, obviamente cambia el parámetro en cada caso (el derecho de la Unión, los tratados internacionales o la Constitución) y parece haber contradicciones en cuanto al objeto: así, por ejemplo, la Constitución, que es parámetro del control de constitucionalidad, aparentemente no estaría excluida de ser objeto del control de convencionalidad, con más matices sobre el de europeidad; pero, a su vez, ni los tratados ni el derecho de la Unión están excluidos del control de constitucionalidad. Pero ahora interesa destacar que el derecho estatal infraconstitucional estaría sometido paralelamente a estos tres tipos de control, sin descartar que una misma norma pueda ser, incluso por motivos similares (por ejemplo, la contradicción con el mismo derecho fundamental) a la vez inconstitucional, inconvencional y contraria al derecho de la Unión Europea, lo que no solo obliga a plantear la cuestión del orden de examen, sino que tiende a aconsejar sistemas coherentes o compatibles en estos tipos de control. Todo ello sin desconocer las diferencias entre los tres tipos de control, y específicamente entre control de europeidad y de convencionalidad (estudiadas por muchos autores, en especial,
Es verdad, desde luego, que tradicionalmente se ha considerado —al menos en los sistemas inspirados en el llamado modelo kelseniano— que los problemas de constitucionalidad lo son de validez de la norma, mientras que el principio de primacía del derecho de la Unión, o la prevalencia de los tratados internacionales, implica solo una preferencia aplicativa, aunque esta misma idea no deja de resultar cuestionable, o incluso podría plantearse que esta distinción obedece solo a aspectos prácticos vinculados con la imposibilidad de un control concentrado de europeidad y convencionalidad en el sistema español
A efectos de este trabajo, interesa destacar que tanto el control de convencionalidad como el de europeidad, en lo que atañe al derecho interno, son necesariamente difusos. Ello porque, con carácter general, los jueces ordinarios pueden simplemente inaplicar aquellas normas infraconstitucionales que contradigan el parámetro europeo o internacional. Las ventajas de este tipo de control difuso han sido enfatizadas, por ejemplo, por Jimena Quesada (
Desde luego, esta afirmación debe completarse inmediatamente destacando la posibilidad de que el Tribunal Constitucional revise, en la vía del recurso de amparo con invocación del derecho a la tutela judicial efectiva o del derecho a un proceso con todas las garantías, ciertos supuestos de inaplicación, con carácter general (STC 140/2018, de 20 de diciembre, FJ 6), y más específicamente cuando se trate de control de europeidad (entre otras, SSTC 58/2004, de 19 de abril, y 37/2019, de 26 de marzo, como ha analizado con detalle Alonso García, 2020: 38 y ss.)
Además, y en relación con lo anterior, en el caso del control de europeidad, la afirmación debe matizarse algo por la existencia de la cuestión prejudicial, pero creemos que se mantiene en esencia porque: a) solo la cuestión de validez, que atañe al propio derecho de la Unión, es con carácter general obligatoria en su planteamiento, y b) la cuestión de interpretación, que es la que permite al TJUE establecer la correcta interpretación del parámetro europeo, solo es obligatoria para los tribunales de última instancia
Por todo ello, se observa un cambio de rol en la función de los tribunales ordinarios, que pueden, a través de este control, fiscalizar las normas con rango de ley, alterando el sentido más puro del modelo concentrado kelseniano, «americanizándose» la práctica del control judicial de las leyes nacionales (
Afirmado el carácter esencialmente difuso de los controles de europeidad y convencionalidad, hay que señalar ahora las implicaciones que ello tiene en nuestro sistema de control de constitucionalidad.
Por supuesto, las diferencias entre uno y otro tipo de control pueden permitir una justificación teórica de estas incoherencias. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha tratado de soslayar esta contradicción aludiendo a que el control de europeidad es un problema de aplicabilidad entre normas infraconstitucionales, cuya resolución en caso de conflicto se halla atribuida a la jurisdicción ordinaria, ya que no se trata de un litigio constitucional
Aunque obviamente no estemos hablando de un supuesto de control de constitucionalidad, lo cierto es que el control de europeidad y el de convencionalidad se suman así a las excepciones sobre el monopolio del Tribunal Constitucional para la depuración del ordenamiento, de manera concreta en cuanto a la capacidad para la inaplicación de una ley. Para desarrollar esta idea con algo más de detalle hay que considerar que en nuestro sistema el juez nacional debe tener en cuenta distintas variables en función de la norma aplicable al caso y de la duda que se genere ante él:
Si cree que no es válida una norma de derecho de la Unión aplicable al caso, por su contradicción con el derecho originario de la propia UE, tendrá que plantear la cuestión prejudicial de validez, planteamiento supeditado a las circunstancias del caso.
Si cree que la norma nacional es contraria al derecho de la Unión, podría con carácter general inaplicar la norma nacional en favor de la europea, o bien plantear la cuestión prejudicial en los términos vistos (solo obligatoria en la última instancia y aun así con excepciones), si la contradicción depende de la interpretación del derecho de la Unión.
Si cree que la norma nacional es inconvencional, en este momento solo tiene la opción lisa y llana de la inaplicación, en los términos señalados por el propio TC. En el ámbito del Consejo de Europa existe la opción de plantear una opinión consultiva, pero por el momento España no ha ratificado el correspondiente protocolo al Convenio. Por tanto, no hay aquí opción alguna de «orientación» o diálogo entre tribunales.
Si cree que la norma nacional es inconstitucional, ha de plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
Si cree que la norma nacional es contraria al derecho comunitario y, a su vez, a la Constitución, debería inaplicar dicha norma o plantear la cuestión prejudicial, y solo en el caso de que el TJUE (o el mismo juez ordinario) resuelva su conformidad, tendría sentido plantear la cuestión de inconstitucionalidad por seguir siendo la norma aplicable al caso, ya que el orden inverso podría provocar el decaimiento de la necesidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Este orden de actuación ha sido constatado por la doctrina (
Aunque el asunto sea más dudoso, en principio creemos que lo mismo cabría afirmar, y por los mismos motivos, en caso de contradicción simultánea de la norma con tratados internacionales de derechos humanos y la Constitución: si la norma es contraria al tratado resulta inaplicable, y de la jurisprudencia del propio TC se deriva que los tribunales han de resolver el control de convencionalidad en términos de inaplicación (en contra, Alonso García, 2020: 46-47, aboga por un control concentrado que dé prioridad en estos supuestos a la cuestión de inconstitucionalidad). Incluso caben también los casos de que la contradicción fuera triple, o simultánea solo con los tratados de derechos y el derecho de la Unión. En tal supuesto, el orden para resolver estas contradicciones no estaría muy claro, aunque, en todo caso, cabe resolver por sí mismo las dudas de convencionalidad, y las dudas sobre la aplicabilidad deberían resolverse previamente a la duda de constitucionalidad.
Todavía hay que añadir a todo lo anterior los supuestos en los que cabe plantear la interpretación de la norma conforme a la Constitución, el derecho de la Unión o los tratados, aspecto al que ya nos referimos brevemente y que siempre puede ser resuelto por el juez ordinario.
Como conclusión de lo anterior, se aprecian los muchos elementos difusos ya existentes. Y hay que destacar que, al menos en los supuestos 5 y 6 (y 7 con los matices vistos), los jueces ordinarios pueden directamente inaplicar una norma con rango de ley que consideran inconstitucional, ya que existen de otros problemas de control (supuestos 5 y 6), o bien porque se trata de una inaplicación parcial (supuesto 7).
En fin, creemos haber demostrado estas incoherencias o desajustes, derivados de que el control de constitucionalidad, como hemos visto, sigue pretendiendo basarse en esquemas de concentración a pesar de sus elementos difusos, mientras que en el de europeidad y convencionalidad solo pueden ser básicamente difusos (respecto a la ley nacional). Es evidente que estas disfunciones prácticamente no existían al aprobarse la Constitución (aún no estábamos en la Unión Europea y apenas cabía plantear el control de convencionalidad), pero la evolución posterior del sistema y la mayor complejidad derivada de nuestra incorporación a la Unión Europea y de la aplicación efectiva de los tratados internacionales han generado este aumento. El resultado es que, en la práctica, es perfectamente posible que un juez ordinario inaplique una ley contraria a la Constitución, si dicha contradicción se produce también con el principio equivalente del derecho de la Unión
Lo expuesto anteriormente no resuelve, obviamente, la cuestión de si se debe avanzar en una línea de intensificar los elementos difusos, o bien en la de reforzar la concentración, o tal vez mantener el sistema como está. Pero, en nuestra opinión, hay argumentos que justifican suficientemente la primera de las opciones, de manera que resultan recomendables algunos cambios hacia lo que vamos a denominar «control difuso orientado», que, en realidad, sería un sistema mixto que parte del control difuso, pero introduce significativos elementos de centralización o de homogeneidad, en los términos que veremos un poco más adelante. Ahora vamos a apuntar sintéticamente estos argumentos que sirven como fundamento de nuestra propuesta:
La coherencia con los elementos difusos analizados sugiere homogeneizar las posibilidades de inaplicación de normas con rango de ley por los jueces. Aunque en términos teóricos no sea difícil explicar las diferencias entre el control de constitucionalidad, que afecta a la validez, y el de europeidad o convencionalidad, que se centra en la aplicación, es absurdo que, como ya se ha visto, un mismo juez pueda, y con el mismo fundamento, inaplicar una ley si juzga que contradice el derecho de la Unión, pero no pueda hacerlo si contradice solamente la Constitución. Por lo demás, las difíciles fronteras de la interpretación conforme y su utilización como instrumento material de control de normas abogan también por un mayor margen de los jueces para la inaplicación.
La exigencia de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en todos los supuestos actuales plantea inconvenientes no despreciables: retraso muy significativo de los procesos, incluso desde la primera instancia, mientras la cuestión se resuelve, dilaciones…
El intento de homogeneidad, gran ventaja de la centralización, no siempre se consigue si se considera que puede haber divergencias de criterio entre jueces sobre la misma necesidad de la interposición de la cuestión, la preferencia por el control de convencionalidad/europeidad o el de constitucionalidad, o la posibilidad de resolver el asunto mediante interpretación conforme.
Si bien los argumentos anteriores abogan por cierta intensificación de la difusión del control, por supuesto, el control difuso puro tiene desventajas y problemas evidentes, como la heterogeneidad y las dificultades para la convergencia entre tribunales. Y, aunque estas dificultades pueden a veces resolverse, ello suele suceder demasiado tarde. Por ello, mantener ciertos elementos de concentración o comunicación entre los tribunales resulta imprescindible.
Nuestra propuesta consistiría, entonces, en modificar en parte nuestro actual sistema de control, de acuerdo con las siguientes pautas:
Todos los jueces ordinarios podrían, en principio y como regla general, inaplicar directamente todas las normas (incluidas las que tienen rango de ley) que consideren contrarias a la Constitución.
En todos los casos anteriores, si la norma tiene rango de ley, y en los mismos términos que actualmente, los jueces podrían plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, que tendría efectos similares a los actuales. Pero ello no sería obligatorio.
Solo en el caso de inconstitucionalidad de tratados internacionales, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad seguiría siendo obligatorio en todas las instancias. Nos parece que en este caso hay poderosas razones para mantener la concentración. Por un lado, existe el control previo, necesariamente concentrado, y por coherencia los casos de control
Por cierto paralelismo con la cuestión prejudicial europea y para mantener un mayor grado de centralización, podría establecerse que solo el Tribunal Supremo tendría que plantear la cuestión de inconstitucionalidad sin posibilidad de inaplicar. En nuestra propuesta, y a diferencia de lo que sucede en la cuestión prejudicial, solo el Tribunal Supremo estaría obligado al planteamiento, y no cualquier otro órgano judicial que actúe como última instancia. Esta opción, que tiene sentido en el ámbito europeo por la diversidad de los ordenamientos y sistemas jurídicos, parece innecesaria en el caso de la cuestión de inconstitucionalidad, por razones prácticas (si el legislador decide que un asunto no puede llegar al Tribunal Supremo, no tiene sentido alargarlo obligatoriamente mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad). Además, esta reducción de la obligación al TS es coherente con el sentido y finalidad que pretendemos en nuestra propuesta de reforma. Incluso podrían establecerse excepciones muy puntuales a la obligación, cuando se den casos similares a aquellos en los que esta se exceptúa en el ámbito europeo (falta de pertinencia, el parámetro ya ha sido interpretado por el Tribunal —acto aclarado—, o hay evidencia sobre la interpretación —acto claro
En cualquier instancia sería también obligatorio el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando un juez pretenda separarse de la interpretación conforme de la ley previamente declarada por el Tribunal Constitucional, o de cualquier modo pretenda inaplicar una ley cuya conformidad constitucional haya sido declarada por el Tribunal Constitucional.
Las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en procesos de control de constitucionalidad (incluidas las cuestiones de inconstitucionalidad potestativas u obligatorias) mantendrían sus efectos actuales, y, por tanto, tendrían siempre efecto de cosa juzgada en los términos en que esta es aplicable a los procesos constitucionales
Se mantendría la regulación actual de los demás procesos constitucionales de control de constitucionalidad, como el recurso de inconstitucionalidad.
En los supuestos en los que el planteamiento de las cuestiones se mantenga como obligatorio, la inaplicación sin planteamiento podría ser susceptible de control a través del recurso de amparo, en la medida en que podría vulnerar la tutela judicial efectiva al alterar el sistema de fuentes
Teniendo en cuenta especialmente lo señalado de forma general en los apdos. e) y f), sería importante precisar algo más los efectos que tendrían las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad u obligación de los jueces ordinarios de plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Al respecto, cabría distinguir los siguientes supuestos:
Si el Tribunal Constitucional ha declarado previamente la inconstitucionalidad de la norma legal, no se trata, como en el caso del derecho europeo, de que en tal caso deje de ser obligatoria la cuestión, sino que, debido a los efectos
La misma conclusión sería aplicable, en lo declarado inconstitucional, en los supuestos de inconstitucionalidad parcial, incluso aunque esta no afecte al texto (
En el caso de las sentencias de desestimación pura, en las que el Tribunal Constitucional ya ha declarado la constitucionalidad de la ley, es cierto que la vinculación de su jurisprudencia debería impedir la inaplicación futura de esa ley por cualquier tribunal ordinario. Pero, teniendo en cuenta la propia jurisprudencia del TC, los efectos de una declaración de ese tipo no impiden la reconsideración futura por parte del Tribunal, pues, de lo contrario, se haría inviable la interpretación evolutiva. Por todo ello, en estos casos, la solución sería, como hemos apuntado en el apartado e) anterior, la imposibilidad de inaplicación sin previo planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, sea cual sea la instancia de que se trate.
En el caso de las sentencias interpretativas desestimatorias, en principio la solución podría ser la misma que en el caso anterior, aunque, en la parte en la que el Tribunal haya descartado expresamente una interpretación por inconstitucional, esa interpretación, como norma derivada alternativamente del precepto, debería merecer una declaración expresa en el fallo, convirtiendo la sentencia en parcialmente estimatoria en términos materiales, en cuyo caso sería aplicable lo dispuesto en el apartado ii). Un argumento más para abandonar la práctica tan habitual de las sentencias interpretativas desestimatorias, unido a los relativos a la falsa deferencia que implican, y a la mayor intromisión en el ámbito de la interpretación de la ley, en el que es soberano el juez ordinario, y que han sido destacados en otro lugar (
Por último, para terminar este apartado, cabe plantearse las relaciones entre la cuestión de inconstitucionalidad, tal y como quedaría en el caso de asumirse nuestra propuesta, y la cuestión prejudicial
Creemos que la propuesta que sucintamente hemos apuntado tiene notorias ventajas. Expresadas sintéticamente, estas serían las siguientes:
La propuesta daría mayor protagonismo a la función de intérpretes constitucionales y de control constitucional de los jueces ordinarios. Todo juez es, en cualquier sistema, juez constitucional, e intérprete de la Constitución, y es esta una función positiva que, sin merma del incuestionable carácter de intérprete supremo del Tribunal Constitucional, debe mantenerse y enfatizarse. Tras más de cuatro décadas de desarrollo constitucional, los jueces deben estar preparados para esta función, que, en realidad, ya realizan en otra medida (interpretación conforme, inaplicación de otro tipo de normas), pero seguramente con una menor consciencia de su trascendencia.
Se ganaría mucho en agilidad en el desarrollo de los procesos ordinarios en los que se plantea la inconstitucionalidad de una norma legal. El retraso que supone el planteamiento y resolución de la cuestión de inconstitucionalidad dejaría de ser algo ineludible e inevitable salvo en el caso del Tribunal Supremo, debiendo valorar en los demás casos el juez las ventajas e inconvenientes del planteamiento ante la alternativa de la inaplicación.
En este punto, también es destacable la resolución de aquellos casos en los que se plantea una vulneración de derechos ante el juez ordinario cuyo origen no se halla en un acto, sino en una norma con rango de ley. Se suscita entonces lo que se conoce como el «amparo frente a leyes», que en nuestro sistema, en la actualidad, solo encuentra una salida a través de la autocuestión de inconstitucionalidad, y solo en el caso de que se den los requisitos para poder llegar al TC y que este estime necesario su planteamiento. Con la reforma que planteamos, el juez ordinario puede solventar esta vulneración inaplicando la norma legal en cuestión, lo que reporta agilidad al sistema y solventa un problema no resuelto con demasiada solvencia hasta ahora, sobre todo en el caso de leyes singulares o autoaplicativas
Se relativiza la compleja diferencia entre interpretación conforme y control de constitucionalidad, ya que por la primera vía se lleva a cabo en la práctica un importante control de constitucionalidad de la norma en sus diversas interpretaciones posibles.
Se mitiga el riesgo de falta de independencia o control por el poder del TC. El poder político siempre tiende a buscar el control del judicial, y el auge del populismo que en los últimos años es apreciable en todo el mundo —y al que no es ajeno España— suele conllevar el intento de erosión de la independencia judicial. Pero, como demuestran algunos ejemplos
Dicho lo anterior, creemos que nuestra propuesta mantiene elementos de homogeneidad no muy diferentes a los actuales, teniendo en cuenta tanto el valor vinculante de las pautas interpretativas derivadas del TC, como la posibilidad siempre abierta para el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, como la obligación que se mantendría, aunque de forma excepcional, en los supuestos mencionados. Hay así un equilibrio razonable entre la ventaja apuntada en este punto y la señalada en el punto anterior.
Ya se ha destacado la mayor coherencia de nuestra propuesta con el actual sistema de «control de europeidad» y el de convencionalidad, lo que eliminaría disfunciones y paradojas hoy existentes, y permitiría al juez un entendimiento más sencillo de sus posibilidades de actuación en materia de inaplicación de una norma con motivo de su contradicción con otras superiores o prevalentes.
Por último, y aunque nuestro trabajo se centra en el sistema español, conviene apuntar que, muy probablemente, la tendencia al control difuso orientado resulte también conveniente en otros sistemas europeos próximos al nuestro y, por otro lado, también positiva en sistemas mucho más basados en el control difuso, y en los que, además, parece más asentado el —necesariamente difuso— «control de convencionalidad»
Dicho lo anterior, no pretendemos afirmar que carezca de inconvenientes. Ya se han apuntado los que derivan de todo control difuso, pero en este caso creemos que la moderada intensificación de la difusión que se propone permite evitar esos inconvenientes o conjurar esos riesgos de heterogeneidad aplicativa, la cual no sería muy superior a la que ya puede existir en varios aspectos, ni tendría una duración mayor, ni dejaría de resolverse en la realidad en prácticamente todos los supuestos.
En suma, estimamos que es una propuesta sencilla, moderada y positiva en los beneficios que introduciría en nuestro sistema, que resultaría más coherente y equilibrado desde el punto de vista de la distribución de funciones y potestades entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria, ambas implicadas, ahora y en el futuro —si se aplicase nuestra propuesta—, en la esencial función de la justicia constitucional.
Desde luego, una propuesta como la que planteamos requeriría algunas reformas normativas. En primer lugar, sería necesaria, a nuestro juicio, una mínima reforma constitucional. Aun cuando el potencial de la interpretación conforme es probablemente mayor que el que hasta ahora se ha extraído, no puede pensarse que pueda llegar a subsumir toda forma de control de constitucionalidad, por la vía de entender que la introducción de la Constitución en la interpretación de cualquier norma podría hacer variar el sentido que de ella se deriva, como sugiere, por ejemplo, García Figueroa (
Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo,
Con esta propuesta, o alguna en la misma línea, se conseguiría implantar un sistema de control difuso orientado, en la medida en que la regla general pasaría a ser que el planteamiento de la cuestión sea potestativo, abriendo solo la posibilidad excepcional de que este sea obligatorio. Así, en términos generales, el juez ordinario podrá optar entre inaplicar la ley que considera inconstitucional o plantear la cuestión al Tribunal Constitucional.
Desde luego, también sería necesaria una reforma en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en concreto en su art. 35, cuyo primer apartado se adecuaría a lo ya dispuesto en la Constitución tras su reforma (exceptuando las propias remisiones a la ley), y al que habría que añadir también un apdo. 4 que estableciera los supuestos en los que el planteamiento pasaría a ser obligatorio. Podría ser del siguiente tenor:
En caso de que la consideración de la inconstitucionalidad se produzca en el Tribunal Supremo y la cuestión no haya sido resuelta anteriormente, su planteamiento resultará obligatorio. También será obligatorio dicho planteamiento en cualquier instancia judicial, si el órgano judicial pretende inaplicar una ley sobre cuya constitucionalidad exista un pronunciamiento previo desestimatorio del Tribunal Constitucional, o si pretende apartarse de la interpretación llevada a cabo previamente por dicho Tribunal.
Desde luego, la cuestión de la participación de los jueces en el control de constitucionalidad de la ley y en su interpretación conforme a la Constitución está afectada también por otras regulaciones legales (en especial, el citado art. 5 LOPJ o los arts. 38 y ss. LOTC); y estos serían también susceptibles de mejoras de redacción o de otro tipo de modificaciones. Pero, a los efectos que ahora nos interesan, no serían necesarias mayores reformas.
De este modo, con una reforma constitucional puntual que puede llevarse a cabo por la vía ordinaria, y algunos pequeños ajustes en la ley, se abriría una puerta significativa a un mayor protagonismo del Poder Judicial en el control de constitucionalidad de la ley, que creemos inequívocamente positivo por los motivos antes señalados. Aunque no es nuestra misión valorar la viabilidad política de este tipo de reformas, creemos que no debería haber obstáculo para un acuerdo en este punto, que plantearía mejoras en el sistema asumibles por una gran mayoría.
Como decimos al comienzo de este artículo, es cuestionable que nuestro sistema de justicia constitucional sea realmente concentrado, si bien esta idea parece todavía comúnmente asumida, a pesar del proceso de hibridación que durante el pasado siglo y el presente se ha ido produciendo en los distintos sistemas. La cuestión es que nuestro sistema, dentro de su posible «mixtura», conserva varios elementos fundamentales de concentración. Pero el único que podemos considerar esencial es la potestad única del Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad con efectos generales de las normas con rango o fuerza de ley, con el consiguiente efecto de nulidad con carácter general. A nuestro modo de ver, es este es el único elemento concentrado de nuestro sistema que debería mantenerse. Es errónea la idea extendida de que el Tribunal Constitucional ostenta un verdadero monopolio sobre el control de constitucionalidad en el sentido genérico de posibilidad de «rechazo», ni siquiera dentro del ámbito de las normas con rango de ley posteriores a la Constitución.
Creemos haber demostrado que la posibilidad de inaplicación por parte de los jueces ya existe en algunos supuestos. Pero hemos querido analizar separadamente los casos de control difuso de constitucionalidad ya existentes, que pueden considerarse todavía más o menos excepcionales, de otros factores estructurales ya asentados en nuestro sistema, y que de un modo más amplio tienden a hacer ineludible la participación de los jueces en las funciones propias de la justicia constitucional, y también de lo que podríamos llamar justicia convencional. Estos factores son la interpretación conforme y los llamados control de europeidad y de convencionalidad, supuestos en los cuales los jueces ordinarios no solo pueden, sino que deben, asumir el protagonismo cotidiano en labores que tienen que ver con la garantía de la Constitución y de la primacía del derecho europeo e internacional, y que inequívocamente permiten al juez la inaplicación de normas legales (control de europeidad, aun con la posibilidad de plantear la cuestión prejudicial en los términos vistos), lo imponen (control de convencionalidad), o requieren la inaplicación de determinadas interpretaciones derivadas de esas normas (interpretación conforme).
Por ello, hemos considerado insostenible el mantenimiento de un (supuesto) modelo concentrado en España, si se entiende este como un monopolio total del TC en el «rechazo» de las leyes inconstitucionales, que deba impedir la inaplicación de estas por los tribunales ordinarios. Eso es algo que ya no existe, y que, además, no podrá volver a existir si tenemos en cuenta el conjunto de factores apuntados. Más bien conviene hablar de un sistema mixto, todavía basado, en general, en parámetros de tendencia a la concentración, pero cada vez con más elementos de difusión.
Pero esta misma idea nos sirve como base para una propuesta de modificación o ajuste parcial de nuestro sistema, que a nuestro juicio ayudaría a establecer un diseño más coherente con sus verdaderos fundamentos, que serían la ineludible participación de los jueces en el control, pero también el mantenimiento del Tribunal Constitucional como intérprete supremo, cuyo único monopolio sería la expulsión de normas legales del ordenamiento, con efectos
Estos han sido los parámetros que justifican nuestra propuesta de avance hacia un sistema que hemos denominado de control difuso orientado. Los elementos centrales de dicha propuesta, sus bases y fundamentos, sus ventajas y sus consecuencias en términos de reformas constitucionales y legales, ya han sido detallados en las páginas anteriores. Nuestro sistema seguiría siendo mixto, pero acentuándose los elementos de difusión. El TC mantendría el monopolio de las decisiones de inconstitucionalidad con efectos generales, y establecería pautas interpretativas vinculantes en lo que tiene que ver con la Constitución. A él se llegaría por vías como el recurso de inconstitucionalidad, pero también mediante la posibilidad (siempre) o necesidad (en casos excepcionales) del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, que terminaría con un pronunciamiento vinculante del Tribunal Constitucional en lo relativo a la interpretación constitucional y a la interpretación de la ley de conformidad con la Constitución y, en su caso, con la expulsión del ordenamiento de la norma declarada inconstitucional. Se mantiene así esta importante vía de comunicación entre tribunales ordinarios y Tribunal Constitucional. Por eso hemos utilizado ese calificativo de «orientado», pues, con todo lo discutible que pueda tener el término, creemos que expresa de forma razonable el fundamento principal del mantenimiento de cierto factor de centralización: la posibilidad que siempre van a tener los jueces de plantear una cuestión que, si lo desean, marque las pautas sobre la constitucionalidad y sobre la adecuada interpretación de la ley de conformidad con la norma suprema. Ese calificativo no es contradictorio con el carácter vinculante de las sentencias del TC, pero enfatiza la idea de que estas —al menos en la vía incidental tal y como quedaría desarrollada en nuestra propuesta— tienen como objetivo fundamental marcar pautas comunes para la futura interpretación constitucional de la ley de todos los jueces y tribunales. Pero los tribunales ordinarios ganan la abierta posibilidad de inaplicar con carácter general normas con rango de ley inconstitucionales, aunque en esta labor estarán «orientados» por las previas sentencias del Tribunal Constitucional, y por la posibilidad también siempre abierta de plantear la cuestión.
Somos conscientes de que nuestra propuesta es susceptible de críticas, y, por supuesto, queda sometida al debate doctrinal. Sabemos que algunos pueden considerarla ajena o inapropiada desde la perspectiva de las características que ellos consideran fuertemente asentadas en nuestro sistema; pero hemos tratado de demostrar que, más bien al contrario, la propuesta respeta los elementos que podríamos denominar «estructurales» en nuestro sistema de control de constitucionalidad, y da un paso muy conveniente y necesario para que los jueces ordinarios asuman un papel significativo, coherente y hoy ya necesario en la función de la justicia constitucional, sin merma de la posición preeminente del Tribunal Constitucional. Este seguirá siendo el intérprete supremo de la Constitución, pero los tribunales ordinarios serán por fin los protagonistas cotidianos de la interpretación y la aplicación (o inaplicación) de la ley de acuerdo con parámetros constitucionales, pasando en plenitud la norma suprema a ser una norma directamente aplicable por los jueces, sin necesidad de plantear la cuestión para extraer las consecuencias ineludibles de esa supremacía, y aunque ello conlleve la inaplicación de la norma legal. Otros criticarán el mero hecho de que conlleve una reforma constitucional, pero parece llegado el momento de que la doctrina no acepte acríticamente la idea de que la Constitución es una especie de norma intocable por el mero hecho de las dificultades políticas para su reforma. Por lo demás, como se ha vuelto a demostrar el año 2024, cuando realmente hay un consenso sobre una reforma que puede llevarse a cabo por la vía ordinaria, esta puede materializarse sin tantos obstáculos.
Sin perjuicio de estas y otras posibles críticas —que creemos que tienen respuesta razonable—, nuestra propuesta, en suma, nos parece un avance que daría protagonismo al Poder Judicial, agilizaría gran cantidad de procesos, sería mucho más coherente con la posibilidad ya existente de inaplicar leyes contrarias al derecho europeo o internacional, mantendría y fortalecería las vías de diálogo entre tribunales, respetaría la posición del Tribunal Constitucional —pero sin que este sea un obstáculo tendente a ralentizar los procesos ordinarios—, y daría un paso en la línea de la convergencia entre sistemas de control de constitucionalidad.
Por todo ello, creemos que es positiva y que debe considerarse en el debate doctrinal sobre esta cuestión. Esperamos que así sea y se tenga presente en este debate, tan necesario para mejorar un aspecto importante en nuestro sistema de control de constitucionalidad.
Sin poder profundizar en este tema, utilizamos aquí la expresión «rango o fuerza de ley» en el sentido que se le da a efectos de declaración de inconstitucionalidad en los procesos de control de constitucionalidad, tal y como se deduce del contenido de los arts. 31 y 35 LOTC, en relación con el art. 27.2 LOTC. Por tanto, nos referimos a que los jueces ordinarios pueden, en sentido contrario, inaplicar todas las que no alcanzan ese rango.
Con carácter general, ya que en el proceso contencioso-administrativo específico de nulidad de actos o disposiciones generales el juez podría no solo inaplicar, sino también expulsar del ordenamiento la norma en cuestión (arts. 71 y 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
De este modo, en virtud de la capacidad del juez ordinario de determinar cuándo una norma ha sido derogada por otra posterior de igual o superior rango, puede proceder a su inaplicación. Véanse, entre otras, las SSTC 4 /1981 de 2 de febrero, FJ 1, 126/1997, de 3 de junio, FJ 4, y 224/2006, de 6 de junio, FJ 2.
Véase la STC 163/1995, de 8 de noviembre, FJ 4, y de manera más reciente, la STC 195/2015, de 21 de septiembre, FJ 6. Y con similar doctrina: la STC 187/2012, de 29 de octubre, FJ 8, con cita de las SSTC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4, 104/2000, de 13 de abril, FJ 8, 120/2000, de 10 de mayo, FJ 3, 173/2002, de 9 de octubre, FJ 9, y 66/2011, de 16 de mayo, FJ 6.
STC 102/2016, de 25 de mayo, FJ 6, y STC 204/2016, de 1 de diciembre.
No son pocos los casos en los que una cuestión de inconstitucionalidad se plantea (y se admite por el TC, que ha llevado cabo una interpretación flexible en este punto) cuando el asunto podría resolverse directamente por el juez ordinario mediante la interpretación conforme. Por todos, es inequívoco el caso de la STC 222/1992, de 11 de diciembre. El TC, tras señalar expresamente que el juez pudo resolver el asunto mediante la interpretación conforme, termina por admitir la cuestión.
En cuanto a la posibilidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, son varias las situaciones que pueden plantearse: «a) el juez o tribunal ordinario puede realizar por sí mismo la interpretación “adecuadora” de la ley, sin necesidad de plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional; b) si tiene dudas sobre cuál es la interpretación constitucional de la ley (o sobre si “cabe” dicha interpretación en el texto legal),
Es imposible abarcar aquí la gran cantidad de estudios, incluso monográficos, que abordan la cuestión. Además de las obras citadas más adelante, se citan a título de muestra estas obras básicas: sobre el control de europeidad, Cruz Villalón (
En realidad, y como ha señalado Alonso García (
«Los argumentos tendentes a excluir el neto control difuso de convencionalidad de la esfera judicial ordinaria para reconducirla a la supervisión concentrada de la jurisdicción constitucional, parecen poco realistas y, sobre todo, se alejan del principal papel y mayor virtud del primer control, a saber, la efectividad de la tutela judicial de los derechos fundamentales en plazo razonable».
Sobre qué implica operar como última instancia, véanse, por todos, Concellón (
Por otro lado, sobre la relativización de la obligación de plantear la cuestión en consonancia con la doctrina del «acto claro» y el «acto aclarado», véase el origen de la doctrina sin perjuicio de su desarrollo jurisprudencial posterior en la STJCE de 6 de octubre de 1982, C- 283/81, asunto
STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5: «[…] como puro problema de selección del Derecho aplicable al caso concreto, su resolución corresponde a los órganos judiciales en los litigios de que conozcan. En suma, la eventual infracción de la legislación comunitaria europea por leyes o normas estatales o autonómicas posteriores no convierte en litigio constitucional lo que sólo es un conflicto de normas infraconstitucionales que ha de resolverse en el ámbito de la jurisdicción ordinaria».
STC 140/2018, de 20 de diciembre, FJ 6: «[…] el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1 CE».
ATC 168/2016, de 4 de octubre, y otros posteriores (ATC 183/2016, de 15 de noviembre, ATC 185/2016, de 15 de noviembre, y ATC 204/2016, de 13 de diciembre).
Sobre las complejas relaciones entre ambos tipos de control, véase, por ejemplo, López Castillo (
Dejando a un lado los supuestos de resoluciones del TC sobre normas de ejecución o incorporación al ordenamiento de tratados internacionales, apenas encontramos la STC 38/2007, de 15 de febrero, que se pronuncia sobre determinados preceptos de los Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede, aunque en el sentido de parcial inadmisión y parcial desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada; o el ATC 84/2001, de 24 de abril, que declara terminado el proceso constitucional por desaparición sobrevenida de su objeto en el caso relativo a la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto al art. XVI del Convenio de cooperación cultural, científica y técnica celebrado entre el Estado español y la República francesa, de 7 de febrero de 1969. Se trata, por tanto, de supuestos muy excepcionales en los que está justificado el mantenimiento del control concentrado en los términos expuestos.
Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 1981, asunto
Sobre estos efectos de las sentencias constitucionales, entre otros muchos, el resumen realizado por Díaz Revorio (
Así lo plantea Carmona (
Cabría añadir, eventualmente, otras vías de comunicación entre tribunales, como podría ser la opinión consultiva ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en caso de que España ratifique el Protocolo n.º 16 al Convenio de Roma.
Véase sobre la complejidad que ofrece la tutela de las vulneraciones de derechos con origen en la ley y la respuesta en nuestro ordenamiento: Borrajo Iniesta (
Es muy elocuente el caso de Polonia, magistralmente explicado por Klopocka-Jasinska (
Además de los trabajos ya citados, pueden citarse, como simple muestra, algunos trabajos relevantes sobre el control de convencionalidad en los sistemas iberoamericanos, como los dos volúmenes de la obra coordinada por Von Bogdandy
En la actualidad, salvo tal vez la opinión consultiva, apenas existen mecanismos de este tipo en Iberoamérica, y es casi desconocida la cuestión de inconstitucionalidad. Sí hay alguna propuesta de interés para la introducción de este tipo de mecanismos, por ejemplo, para Perú, la de Lozano Peralta (