Periódicamente se repintan conflictos entre la jurisdicción constitucional y el orden penal de la jurisdicción ordinaria en la resolución de recursos de amparo, desconociéndose los «conflictos negativos de competencia» derivados de los inadmitidos a trámite. Once recientes sentencias del Tribunal Constitucional —TC— relativas al llamado «caso de los ERE» andaluces, son el ejemplo más reciente. Nueve de dichas sentencias han fundado su revocación declarando que se había lesionado el derecho fundamental a la legalidad de los delitos, pues no eran subsumibles las conductas enjuiciadas en los tipos delictivos de prevaricación y malversación, y las cuatro restantes han sumado o alternado a la anterior infracción sustantiva la procesal de ausencia de prueba plena capaz de destruir la presunción de inocencia, nuevo conflicto así resuelto que se suma a los anteriores. Tienen especial interés estas sentencias, en primer lugar, por el «ruido mediático» que han generado al considerarse una instrumentación partidista del TC para eximir a los compañeros de partido penalmente condenados, cuando tales absoluciones eran improcedentes según los votos particulares y los medios causantes del ruido; en segundo término, por ser el desencuentro más reciente entre el TS y el TC, y, por último, por tratarse de unas sentencias que, desde la perspectiva penal y procesal penal, son un acierto del TC en lo atinente a la real conculcación del derecho a la legalidad penal, por haber interpretado extensivamente los tipos delictivos de la prevaricación y de la malversación, primero la Audiencia de Sevilla y luego el TS, pero, al mismo tiempo, errar esas mismas sentencias en lo atinente a invadir el TC competencias de la jurisdicción ordinaria, que, además, se reservan al tribunal de instancia en dicho ámbito.

En este artículo se termina ofreciendo una solución a corto plazo reformando la ley reguladora del TC, y otra subsidiaria si la anterior no fuera suficiente, planteando la hipótesis de que el recurso de amparo pudiera abandonar la jurisdicción constitucional y residenciarse en la ordinaria, soluciones que exige la crisis en la que se encuentra actualmente la jurisdicción constitucional, por la aparente falta de imparcialidad de sus magistrados, derivada de su muy intensa vinculación con los partidos políticos que les postularon para dicho cargo, y también por su presunta arbitrariedad al inadmitir sin motivación demandas de amparo por falta de «especial relevancia constitucional», restricción que concurre con la inadmisión de recursos de casación por infracción de normas constitucionales, para las sentencias que hayan sido previamente revisadas en apelación, generándose así los conflictos negativos de competencia con la correspondiente indefensión de los justiciables afectados, que tienen que resignarse a que no se les reconozca ni se remedie la lesión de sus derechos fundamentales en los juzgados y tribunales de la jurisdicción ordinaria.

Como punto de partida de este trabajo se han elegido los derechos fundamentales a la legalidad de los delitos (art. 25 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24 CE), si bien las conclusiones a las que se llega son extensibles a los demás derechos fundamentales vinculados con el orden jurisdiccional penal y descritos en el art. 53.2 CE. No se pretende, pues, criticar estas sentencias recientes ni de apoyar, en todo o en parte, los votos particulares discrepantes, que, en realidad, consistieron en adherirse a los argumentos y conclusiones de las sentencias de instancia y casación, si bien el magistrado Arnaldo Alcubilla reforzó tales argumentos con la remisión a la normativa europea sobre la protección de los fondos comunitarios contra la corrupción, que al parecer le ha servido a la Audiencia de instancia para suspender el cumplimiento de estas sentencias del TC que exigen la absolución, merced al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y, finalmente, cabe advertir que el artículo muestra el punto de vista de un penalista, es decir, de un intruso en el área constitucionalista, y que, además, ha ejercido su profesión de abogado generalmente como defensor, posicionamientos que le imponen una perspectiva de los derechos y libertades cívicas desde la legislación penal ordinaria —de «abajo arriba»— y aplicando el in dubio libertas, en contraste con los puntos de vista de los constitucionalistas que invierten la perspectiva —«de arriba abajo»—, y de los fiscales y también generalmente de los abogados del Estado posicionados en el ejercicio del officium puniendi del Estado, perspectiva que, sin duda, está más próxima a los problemas reales de los ciudadanos que la de los restantes operadores jurídicos que, en palabras de Von Ihering, pueden permitirse el lujo de moverse «en el cielo de los conceptos» al resolver sus problemas de organización y funcionamiento de los juzgados y tribunales, en este caso ante la avalancha de recursos de amparo, huyendo de la realidad que exige la efectividad de los derechos en general y, con mayor razón, de los derechos fundamentales en particular (art. 9.1 CE), solucionando el problema con el «tapón» de la «especial trascendencia constitucional» que permite al TC inadmitir el 99 % de las demandas de amparo sin dar explicaciones, es decir, sin motivación concreta.

Los conflictos jurisdiccionales acaecidos pueden clasificarse del siguiente modo:

I. Conflictos positivos de jurisdicción:

II. Conflicto negativo de jurisdicción: se plantea cuando el TS inadmite un recurso de casación por infracción de precepto constitucional, aplicando la doctrina de su Acuerdo de 9 de junio de 2016 y el TC lo inadmite, por no apreciar la especial relevancia constitucional.

Una cuestión previa es si puede resultar más garantista y práctico suprimir la jurisdicción constitucional como distinta de la ordinaria, tanto de un modo total, al estilo norteamericano, como parcial, asignando a la jurisdicción ordinaria solo el recurso de amparo y reservando para el tribunal constitucional la verificación de la constitucionalidad de las leyes y la resolución de los conflictos de competencia entre las Administraciones central y regionales, al modo italiano. Como es sabido, antes de Kelsen, y del primer fruto de su tesis, que fue la Constitución austriaca de 1920, las alternativas desde la Constitución de Estados Unidos eran optar, bien por su sistema «justicialista», que extendía «el control de constitucionalidad por los jueces a las leyes emanadas del Congreso», bien por el «antijudicialista» francés, nacido del revolucionario poder soberano del parlamento y de la desconfianza hacia los jueces; pero emergida la mencionada tercera vía, la cuestión fue tratada hace más de un siglo en la célebre polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen. No es momento de entrar en detalles sobre dicha polémica, pero sí de fijar los cimientos de la jurisdicción constitucional en general y de su función en lo que al recurso de amparo se refiere. En este punto hay que remitirse a la excelente doctrina de García de Enterría, que, en definitiva, viene a concretarse en virtuoso matrimonio entre Estado y derecho, derecho y política, y en la necesidad de que el TC aplique el método jurídico en sus resoluciones, método que implica un constante diálogo entre la jurisprudencia constitucional y la ciencia jurídica, sabia doctrina que en la actualidad debe complementarse con la nota esencial del TC para ser una verdadera jurisdicción, expresada por Gimeno Sendra (1982: 46-47), que es su independencia del Poder Ejecutivo y, a lo que habría que añadir, también del «contrapoder» que supone el papel de «la oposición», consideración que lleva a la determinación del perfil «político» que deban tener sus magistrados, cuestión a la que se alude ut infra.

No está de más recordar que el derecho comparado confirma el pluralismo en la configuración constitucional de la defensa de la constitucionalidad de las leyes y, en mayor medida, del control de la constitucionalidad de las decisiones judiciales, funciones que hoy por hoy asume el TC en nuestro país. En Alemania, el sistema es similar al español, pero en otros países europeos, como Francia e Italia, y, por supuesto, Estados Unidos, el control constitucional de los jueces y tribunales tiene otros cauces. Optar en abstracto por uno u otro sistema no tiene sentido, pues lo importante es que sean realmente respetados la tutela judicial efectiva y los demás derechos fundamentales conexos en el funcionamiento del orden jurisdiccional penal, que es el que ahora interesa, y es obvio que en abstracto este mecanismo protector y restaurados existe, aun cuando sea manifiestamente mejorable, como se verá también más adelante.

Como recuerda Pérez Tremps (1985: 19-87), en España se optó en el siglo xix por el sistema «antijudicialista» similar al francés, en contraste con el «judicialista» estadounidense en la primera Constitución de la historia, si bien en la española de 1931 se cambió el sistema estableciendo una «jurisdicción constitucional» especial, distinta de la ordinaria, como antes lo habían hecho Austria, Alemania y México, pero, siguiendo a ese mismo autor (ibid.: 279), esta opción por uno u otro sistema es más circunstancial que sustantiva, pues él termina optando por el «judicialismo», diciendo en 1985: «Una más perfecta conclusión del sistema jurídico-político sólo podrá conseguirse a partir de una conciencia homogénea de todos los jueces y tribunales sobre lo que es y significa la Constitución, labor a la que deben contribuir tanto los integrantes del Poder Judicial como el Tribunal Constitucional. Quizá cuando ello se alcanza pueda pensarse en volver a la idea de unidad jurisdiccional en una línea similar a la del constitucionalismo norteamericano», ideal al que también aspira Caamaño Domínguez (1996) al tratar el tema del «contraamparo».

Tema distinto, pero conexo, es, como ya se anunció, el ámbito competencial de la jurisdicción constitucional a la hora de incluir o no el recurso de amparo entre sus competencias, excluido, por ejemplo, como ya se ha dicho, en el modelo italiano de su Corte constitucional. Este modelo español actual ya figuró en la Constitución española de 1931, pero no tuvo tiempo para que llegara a ser una competencia real y efectiva, y la actual, como se verá ut infra, se ha transmutado en una especie de cuestión de inconstitucionalidad ex post, más que en un efectivo amparo del ciudadano, aun cuando siga cumpliendo la misión, antes secundaria, mutada en principal desde la reforma de la ley reguladora del TC, que De la Quadra-Salcedo (1981: 103-104) resumió así al considerar hace cuarenta años la bondad de esta jurisdicción constitucional, incluyendo el recurso de amparo:

Y como síntesis de lo expuesto sobre el recurso de amparo y antes de pasar a los problemas coyunturales que se suman al troncal hasta ahora tratado y a la proposición de soluciones de lege ferenda, es pertinente recordar el concepto y la naturaleza de este recurso, siendo adecuada la definición de Sánchez Morón (1987: 28) antes de la reforma de la LOTC introducida por la LO 6/2007, de 24 de mayo, que reza así:

Esta completa definición, anterior como se ha advertido a la mencionada reforma, destacaba una doble finalidad del recurso de amparo: la defensa de los derechos fundamentales de la persona y el dictado de una jurisprudencia unificadora y vinculante sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales, tensión de ambas funciones que, como ya se ha visto y se verá de nuevo de inmediato, hoy se ha escorado a favor de esta última en detrimento de la primera. Uno y otro fin confluyen en la instrumentalidad procesal de este recurso para «reforzar el sistema de protección de los derechos fundamentales, ya que éstos, como se deduce de los mencionados y de otros preceptos de la Constitución —sobre todo del art. 10— y como ha declarado con rotundidad el Tribunal Constitucional, ocupan una posición preferente en el conjunto del ordenamiento, pues constituyen la esencia de la Constitución».

Pero con posterioridad a la citada reforma de 2007, que introdujo como requisito de admisibilidad del recurso la «especial trascendencia constitucional» (cuestión especialmente tratada ut infra), esta novedad, sumada a la referencia en el art. 41.1, que define la competencia del TC en cuanto al recurso de amparo respecto a los derechos fundamentales, «sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia», convierte la definición de Sánchez Morón en obsoleta, pues la segunda función pasaría a ser la primera, residiendo en la jurisdicción ordinaria la misión principal de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, tal y como se explica en el epígrafe dedicado más adelante a esta nueva cláusula de admisión del recurso de amparo.

Este progresivo cercenamiento de la protección directa por el TC de las lesiones de los derechos fundamentales de los justiciables por los jueces y tribunales, reservándose a tales efectos a los supuestos de especial interés constitucional que al parecer solo concurre en el 1 % de las demandas presentadas, supone que el recurso de amparo ya no ampara si la lesión ya consta como tal en la doctrina jurisprudencial constitucional y, en consecuencia, de ordinario la lesión de ese derecho fundamental no va a ser ni siquiera examinada ni obviamente reconocida. El TC solo reserva su jurisdicción para aquellos recursos que se ajusten a unos determinados supuestos que no hayan sido objeto de una resolución previa sentando doctrina al respecto. Es decir, que prácticamente los recursos de amparo vienen a convertirse, como se ha dicho, en cuestiones de inconstitucionalidad ex post a cada caso concreto.

Semejante evolución restrictiva de la actuación del TC, en lo que a recursos de amparo respecta, disminuye el ámbito de su jurisdicción en esta función prevista en el art. 161.1.b CE, y regulado en la LOTC (art. 41.2 a estos efectos), ampliando considerablemente, como se ha dicho, «la tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia» de los derechos fundamentales, planteándose supuestos de falta de tutela judicial efectiva con indefensión de tales derechos, como se verá más adelante, surgiendo una territorio de nadie por no ser tangentes, sino secantes, las fronteras de las dos jurisdicciones.

Desde la sentencia del recurso relativo a la inconstitucionalidad de la expropiación de Rumasa, especialmente por el voto de calidad del presidente, que decidió su desestimación, las denuncias de parcialidad de los magistrados del TC han sido una constante, cuando sus resoluciones afectaban a los intereses de los partidos políticos que les habían designado como candidatos en el Congreso de los Diputados y en el Senado. Las recientes sentencias de los ERE y los últimos nombramientos de magistrados han actualizado esta desconfianza, que, con más o menos fundamento in re, en ningún caso es beneficiosa para confiar en el alto tribunal, fomentando la desafección de los ciudadanos hacia tan importante institución del Estado.

Se suelen centrar estas crisis de opinión en la apariencia de estar los magistrados sometidos a la disciplina de voto impuesta por el partido que les ha propuesto para su cargo, tanto si se trata del que está en el Gobierno como del que desde la oposición ha pactado sus nominaciones. Los tan usados apellidos políticos «progresistas» y «conservadores» para designar a los dos grupos de magistrados que vota uno a favor y otro en contra en los recursos de inconstitucionalidad o de amparo que tienen vinculación de cualquier tipo con uno de los grupos lleva a los ciudadanos, guiados por los medios de comunicación, a explicar o incluso a adivinar el resultado de los procesos de esas características, sesgo cognitivo que sirve, a su vez, para eludir el análisis de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

La sospecha de falta de esa imparcialidad que inspira confianza de los litigantes en un proceso y prestigia a los tribunales supone, en definitiva, pensar que las resoluciones del TC responden a razones políticas y no jurídicas, por lo que las causas de abstención y recusación se van extendiendo a circunstancias objetivas propicias a generar sospechas de prejuicios de los magistrados a favor o en contra de alguno de los litigantes.

No es preciso aclarar que se trata de razones vinculadas a una política partidista tendente a beneficiar los intereses de un partido político, y no a una política con mayúscula que busca el bien común.

Como parece que es imposible que los partidos políticos autocontrolen su concupiscencia de poder, evitando nombrar magistrados del TC que, con más o menos méritos, sean más juristas y personas de Estado que fieles militantes de hecho o de derecho, la única solución sería modificar el art. 18 de la Ley reguladora del TC, adicionándole un segundo apartado que dijera algo así: «No podrán ser elegidos magistrados quienes pertenezcan a un partido político, hayan desempeñado funciones públicas en puestos de libre designación o pertenecido a un Gobierno vinculado al partido proponente».

La CE, en su art. 161.1.b, incluye el recurso de amparo como competencia del TC, remitiéndose a la ley reguladora para implementar su contenido y alcance, disponiendo el art. 165 que dicha ley determinará «las condiciones para el ejercicio de las acciones». En su versión original, la LOTC, art. 50.2.b, consideraba inadmisible el recurso de amparo «si la demanda carece manifiestamente de contenido que justifique una decisión por parte del Tribunal Constitucional», precepto que fue modificado por la LO 6/2007, de 24 de mayo, trasladándose ese motivo de inadmisión al apdo. 1.b del mismo artículo en los siguientes términos: «Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón a su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales». Como recuerda López Navío (2022: 2), la especial trascendencia constitucional:

Confirmación que no es de extrañar, pues esa misma es la praxis de este Tribunal de Estrasburgo, más preocupado por dictar doctrina interpretativa del Convenio y de sus posteriores protocolos que de defender los derechos fundamentales de los europeos. Cierto que esta indeterminación permitía al propio TC inducir tal trascendencia, aun cuando no la hubiera expresado el demandante de amparo, bien por estimar subsanable la admisión al plantear dudas al respecto, bien porque tal circunstancia era patente por encontrarse de modo claro plasmada implícitamente en tal formulación, pero cierto también que la ausencia de obligación de motivar la inadmisión genera laxitud a la hora de rechazar demandas de amparo que, cierto es, atoraban el buen funcionamiento del Tribunal.

La indeterminación del concepto obligó al TC a incluir en la Sentencia 155/2009 la enumeración de siete supuestos derivados del ese género que, aun manteniendo amplios márgenes de indeterminación, sí permiten inducir una conclusión y que resumidamente son los siguientes:

Dos consideraciones se desprenden de este catálogo de supuestos de relevancia constitucional. La primera es la arbitrariedad tácita con que los interpreta en cada caso el TC, al no motivarse la inadmisión, y la segunda, que al TC solo le interesa el que venía siendo segundo fin del recurso de amparo, esto es, fijar la doctrina constitucional sobre la interpretación de la acorde con la Constitución por la jurisdicción ordinaria, y no la lesión sufrida por el ciudadano recurrente en un derecho fundamental suyo generándole indefensión. Esta arbitrariedad, reforzada por la ausencia de motivación de la providencia de inadmisión que se limita a alegar sin más tal omisión, y por la inexistencia de recurso, genera no solo indefensión del ciudadano recurrente, sino también infracción del derecho fundamental a la igualdad de trato por los poderes públicos, al resultar posible, probable e incluso probado que lo estimado para unos recurrentes carente de especial relevancia constitucional no lo ha sido para otros cuyo recurso ha sido admitido a trámite e incluso estimado.

Este trastocamiento de fines del recurso de amparo hace recaer sobre la Sala de lo Penal del TS la tarea de defender los derechos fundamentales lesionados en las resoluciones que los lesionen, al igual que las demás salas en sus respectivos órdenes, pero, paradójicamente, la Sala de lo Penal ha reducido también su competencia en este ámbito, adoptando el Acuerdo no jurisdiccional (oxímoron, porque un órgano jurisdiccional solo debe interpretar la ley en sus sentencias) de 9 de junio de 2016, que, en este punto, dice lo siguiente interpretando la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015:

El art. 847.1, letra b), dice así: «Procede recurso de casación: […] b) Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional». Y el apdo. 2 del mismo artículo dice: «Quedan exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia», nulidad que puede afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. A su vez, el art. 852 LECr, citado en el mencionado acuerdo como excluido de los motivos de casación en los supuestos de haber existido doble instancia, es el que autoriza «en todo caso» a recurrir en casación fundándose en la infracción de precepto constitucional, en concordancia con el art. 5 LOPJ.

Sin entrar en la bondad o maldad de la interpretación restrictiva del reproducido acuerdo de la Sala de lo Penal, lo cierto es que se ha reducido el ámbito de protección de los derechos fundamentales en el orden jurisdiccional penal, cuando lo lógico sería que el déficit de protección generado en el TC por la exigencia de la «especial relevancia constitucional» hubiera sido suplido por la ampliación de su protección en la jurisdicción ordinaria, generándose abundantes lagunas de indefensión que deben remediarse adoptando las medidas enunciadas a continuación, y, además, se acumulan a los positivos los conflictos de competencia negativos, acumulándose la ausencia de tutela judicial efectiva de ambas jurisdicciones en conculcaciones de derechos fundamentales sufridos en procedimientos ante la propia jurisdicción ordinaria.