EFECTO DIRECTO DEL DERECHO DE LA UE E INAPLICACIÓN DEL DERECHO INTERNO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TJUE

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Como de todos es sabido, el efecto directo es un principio de proclamación jurisprudencial, que fue tempranamente enunciado por el Tribunal de Justicia en la mítica sentencia en el asunto Van Gend & Loos ^[2].

Se trata de un principio que podríamos calificar como estructural del derecho de la UE, a la vista de todas sus implicaciones, que incluyen: hacer de los particulares sujetos de este ordenamiento, convertir a los jueces nacionales en jueces comunes de él, atribuir a unos (los particulares) y a otros (los jueces nacionales) un papel decisivo en el control del cumplimiento del derecho de la UE por los Estados miembros y, como apunta Pescatore, convertir la cuestión prejudicial en «the infringement procedure for the European citizen» (‍Pescatore, 2010: 7).

En los últimos años se han producido distintas novedades en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al efecto directo. Cabe mencionar aquí la sentencia en el asunto Farrell, a propósito del concepto de «Estado» en el plano vertical, en la que el Tribunal desarrolla (para aligerar los requisitos exigidos) la doctrina establecida en Foster en relación con cuándo una empresa puede ser considerada una emanación del Estado y, por ende, cabe invocar frente a ella una directiva no transpuesta o incorrectamente transpuesta pasado el plazo de transposición^[3]. Sarmiento e Iglesias Sánchez se refieren a otros pronunciamientos en los que, a la postre, el Tribunal de Justicia parece contradecir su jurisprudencia sobre la negativa del efecto directo horizontal e inverso de las directivas (‍Sarmiento e Iglesias Sánchez, 2024).

Trascendiendo estos aspectos más específicos, en el presente trabajo pretendemos dar cuenta de los cambios en el efecto directo derivados de la doctrina que sienta el Tribunal de Justicia en su sentencia en el asunto Poplawski II, de 2019, según la cual solo la contradicción de una disposición del derecho interno con una disposición del derecho de la UE dotada de efecto directo provoca la inaplicación o la exclusión de la primera^[4]. Estos cambios afectan a, por un lado, la apreciación de los requisitos de los que depende el efecto directo y, por otro, el significado mismo del efecto directo.

En las páginas que siguen, comenzaremos recordando la posición clásica del Tribunal de Justicia (apartado II); luego presentaremos la posición que se percibe en su jurisprudencia más reciente (apartado III); continuaremos con unas reflexiones provocadas por la nueva aproximación del Tribunal (apartado IV); y finalizaremos con unas conclusiones (apartado V).

II. JURISPRUDENCIA CLÁSICA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SOBRE EL EFECTO DIRECTO Y LA INAPLICACIÓN DEL DERECHO INTERNO POR CONTRADICCIÓN CON EL DERECHO DE LA UE: UN RECORDATORIO[Subir]

A los efectos que nos interesan, debemos rememorar, aunque sea de manera casi telegráfica, qué entendía el Tribunal de Justicia por efecto directo, cuáles eran los requisitos para su apreciación y en qué supuestos la contradicción del derecho interno con el derecho de la UE podía dar lugar a la inaplicación del primero.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, de acuerdo con la definición establecida, el efecto directo aludía a la capacidad de una disposición de la Unión para atribuir derechos o para imponer obligaciones a los particulares, a su invocabilidad ante los órganos jurisdiccionales y administrativos de los Estados miembros y a la obligación de estos de salvaguardar esos derechos o de hacer valer esas obligaciones.

En cuanto a los requisitos del efecto directo, el reconocimiento de este rasgo a una disposición del derecho de la UE dependía (se obvia el caso de las directivas) de tres condiciones: el reconocimiento de un derecho a los particulares o la imposición de una obligación a su cargo, ya fuera de manera indirecta o indirecta; la suficiente precisión de la previsión; y su incondicionalidad.

Como apunta Sarmiento, el otorgamiento de un derecho o la imposición de una obligación es un requisito que habría ido difuminándose a lo largo del tiempo; en realidad, según este autor, ya desde la década de los setenta, esta exigencia habría dejado de estar siempre presente en las decisiones del Tribunal de Luxemburgo (‍Sarmiento, 2025: 246).

El carácter suficientemente preciso aludía a la ausencia de ambigüedad, al carácter inequívoco de la disposición.

La incondicionalidad, por su parte, apuntaba al no sometimiento del derecho reconocido o de la obligación impuesta a un plazo, una condición o una reserva, pero también al hecho de que no estuviera supeditada, en su ejecución o en sus efectos, a que se adoptara ningún acto por parte de las instituciones de la Unión o de los Estados miembros. Este último rasgo no se refería necesariamente a la aplicabilidad directa de la disposición (de haber sido así, las directivas no podrían haber tenido efecto directo), sino a la ausencia de margen de apreciación: en los casos en que la previsión del derecho de la UE requería un desarrollo normativo por parte de los Estados miembros o de la UE, los responsables de ese desarrollo normativo carecían de capacidad de apreciación en relación con esa ejecución; su actuación era automática, obedecía a un diktat ^[5].

Conviene destacar que la incondicionalidad se convirtió en el elemento clave. Como ha observado Blanquet, en los casos en los que el Tribunal de Justicia negó el efecto directo de una determinada disposición del derecho de la UE fue por incumplimiento de este requisito (‍Blanquet, 2018: 560). En un sentido similar, Gallo y Cecchetti han señalado que la incondicionalidad tiende a absorber la exigencia de precisión, pues, aunque lo contrario no sea cierto, una disposición incondicional es inevitablemente clara y precisa (‍Gallo y Cecchetti, 2021: 7).

Finalmente, por lo que se refiere a los supuestos en los que la contradicción del derecho interno con el derecho de la UE provocaba la inaplicación del primero, andando el tiempo, el Tribunal de Justicia identificó dos situaciones.

La primera era cuando dicha contradicción se producía con una disposición del derecho de la UE con efecto directo. Desde la sentencia en el asunto Simmenthal, el Tribunal proclamó que el deber de los jueces nacionales de proteger los derechos derivados de las disposiciones del derecho de la UE dotadas de efecto directo les obligaba a dejar inaplicada toda norma nacional contraria («efecto de exclusión»). En ocasiones, esa exclusión no bastaba para salvaguardar tales derechos, sino que se requería la subsiguiente aplicación de la disposición del derecho de la UE («efecto de sustitución»); esto era así, en particular, cuando esta última contenía una regulación sustantiva.

El segundo escenario de inaplicación de la norma nacional contraria al derecho de la UE que se divisa en la jurisprudencia tradicional del Tribunal de Justica afectaba a disposiciones del derecho de la UE sin efecto directo. Desde la sentencia en el asunto Verbond van Nederlandse Ondernimingen, de 1977, el Tribunal aceptó que una disposición que no tuviera efecto directo, porque dejaba margen de apreciación a los Estados miembros y no era, por tanto, incondicional, podía ser invocada por los particulares ante los jueces nacionales y estos podían comprobar si el legislador nacional había respetado los límites impuestos a dicho margen de apreciación, estando obligados a dejar inaplicadas las medidas nacionales que estimaran ultra vires ^[6].

Es oportuno insistir en que en ninguno de los pronunciamientos a través de los cuales el Tribunal de Justicia construyó este segundo escenario (referidos siempre a directivas) condicionó la invocabilidad del derecho de la UE y su virtualidad de exclusión del derecho nacional al efecto directo de la disposición europea. No solo no había proclamaciones teóricas o de principio en este sentido, sino que en ninguna de las sentencias que conformaban su jurisprudencia se analizaba si concurrían los requisitos propios del efecto directo en la disposición implicada^[7]. Las directivas dejaban margen de apreciación a los Estados miembros y lo que se reconocía a los jueces nacionales era el control del ejercicio por parte de aquellos de la discrecionalidad que las directivas les reconocían. La exclusión de las medidas ultra vires no se presentaba asociada al efecto directo de las directivas, sino a su valor vinculante y a su efecto útil^[8]. Citemos, a modo de ejemplo, la sentencia en el asunto Linster, en la que se lee: «Sería incompatible con el efecto imperativo que esta disposición [el actual art. 288 TFUE] reconoce a la Directiva excluir, en principio, que la obligación que esta impone pueda ser invocada por los interesados. En particular», sigue diciendo el Tribunal,

III. JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SOBRE EL EFECTO DIRECTO COMO CONDICIÓN PARA LA INAPLICACIÓN DEL DERECHO INTERNO[Subir]

En la década pasada el Tribunal de Justicia cambia su aproximación al efecto de exclusión para vincularlo únicamente al efecto directo. Solo la contradicción de una disposición del derecho interno con una disposición del derecho de la UE dotada de efecto directo obliga al órgano jurisdiccional o administrativo nacional a abstenerse de aplicar la disposición nacional.

Este cambio de enfoque se aprecia ya en la sentencia Maribel Domínguez, de 2012^[10]. En este pronunciamiento el Tribunal de Justicia declara que el art. 7, apdo. 1, de la Directiva 2003/88 reunía las condiciones para tener efecto directo (podría discutirse si fue generoso en esa apreciación); recuerda que el efecto directo de las directivas puede operar solo en el plano vertical; y concluye que, si el tribunal francés remitente de la cuestión prejudicial entendía que el empleador de Maribel Domínguez respondía a la noción de «Estado» en el sentido de la jurisprudencia Foster, y que, por tanto, podía jugar el efecto directo, entonces (solo entonces) «tendría que excluir la aplicación de toda disposición nacional contraria» (apdo. 41). La exclusión de la normativa francesa en materia laboral se vincula, de manera indubitada, al efecto directo del art. 7 de la Directiva 2003/88.

Pese a ser una sentencia de la Gran Sala, no parece que el discurso calara del todo dentro de la institución. Si bien existen pronunciamientos en los que, en la línea de Maribel Domínguez, la inaplicación de las disposiciones nacionales no conformes con una previsión del derecho de la UE se condiciona abiertamente al reconocimiento del efecto directo de esta última (sería el caso, por citar sendos ejemplos, de la sentencia AMS ^[11] o de la sentencia Smith ^[12]), hay también pronunciamientos en los que se declara el deber de inaplicar disposiciones nacionales contrarias al derecho de la UE en ausencia de efecto directo.

Así, en 2018, nos encontramos con la sentencia en el asunto Link Logistik, en la que el Tribunal de Justicia niega que una previsión de una directiva tenga efecto directo (no era incondicional ni suficientemente precisa cuando disponía que las sanciones previstas por los Estados miembros ante los incumplimientos de la normativa de transposición debían ser «proporcionadas») y, sin embargo, proclama que los jueces nacionales deben abstenerse de aplicar disposiciones nacionales que, en las circunstancias del caso concreto, conduzcan a un resultado contrario al derecho de la Unión (apdos. 61 y 62)^[13].

En otra sentencia, también de 2018, pero esta de la Gran Sala (asunto Minister for Justice and Equality y Commissioner of the Garda Síochána), el Tribunal se refiere a la inaplicación de las disposiciones nacionales contrarias al derecho de la Unión como consecuencia de la primacía de este ordenamiento y sin mencionar en ningún momento, como condición para tal exclusión, el efecto directo de la disposición de la UE^[14].

Por otra parte, entre los abogados generales del Tribunal de Justicia, hay alguno (es el caso de Bot, en los asuntos Poplawski ^[15] y Lada ^[16]; y de Campos Sánchez-Bordona, en el asunto Poplawski II ^[17]) que defiende que la contradicción de disposiciones nacionales con instrumentos del derecho de la UE carentes de efecto directo, como eran las decisiones marco del antiguo tercer pilar, obliga a los jueces nacionales a dejar inaplicadas aquellas y ello en virtud del principio de primacía. Vale la pena citar a Bot en el primero de los asuntos referidos:

El abogado general español, por su parte, manifiesta coincidir con el francés, pero desarrolla su argumentación, insistiendo, de manera más enfática, en que, desde la perspectiva del principio de primacía, la única solución a una contradicción entre el derecho nacional y una decisión marco es que «la norma nacional contraria […] no sea aplicada por el órgano jurisdiccional nacional competente» (punto 105); que «la plena efectividad de esas decisiones marco, que los órganos jurisdiccionales nacionales han de garantizar, requiere […] que aquel órgano jurisdiccional se abstenga de aplicar las disposiciones nacionales contrarias a esas decisiones marco» (punto 106); que el hecho de que la interpretación conforme sea una invocabilidad prioritaria no impide que quede «abierta la posibilidad de que, cuando dichos órganos jurisdiccionales no logren interpretar su derecho nacional de conformidad con una decisión marco, estén obligados a abstenerse de aplicarlo» (punto 111); que «admitir que un precepto de una decisión marco pueda ser invocado por o ante un órgano jurisdiccional nacional, con el fin de excluir la aplicación del derecho nacional que le sea contrario, no conlleva que tal precepto cumpla los requisitos para gozar de efecto directo» (punto 112); y que «existe una diferencia real entre el efecto directo y la aptitud de una decisión marco para ser invocada con el propósito de excluir la aplicación de una norma nacional que le sea contraria» (punto 113). Campos Sánchez-Bordona manifiesta su profunda preocupación por el hecho de que, de no resultar posible una interpretación del derecho holandés de conformidad con la Decisión Marco 2002/584, relativa a la orden de detención europea, rechazar la exclusión del derecho nacional contrario «supondría, pura y simplemente, permitir la aplicación errónea por los Estados miembros de un motivo de no ejecución de una [orden de detención europea] y contravenir la exigencia de la aplicación uniforme de las decisiones marco en el seno de la Unión, así como los principios de confianza y de reconocimiento mutuos» (punto 116).

Probablemente discordancias como la de la sentencia Link Logistik, ambigüedades como las de la sentencia Minister for Justice and Equality y Commissioner of the Garda Síochána y posturas como las defendidas por los abogados generales Bot y Campos Sánchez-Bordona llevaron a la Gran Sala, unos meses más tarde a elaborar una teoría sobre el efecto de exclusión de las disposiciones del derecho nacional por contradicción con el derecho de la UE y a aclarar las cosas de una vez por todas. Lo hizo en la sentencia de 24 de junio de 2019, en el asunto Poplawski II ^[19] (C-573/17), con la que pretende marcar definitivamente su postura en torno a la relación entre los principios de primacía y efecto directo.

En este pronunciamiento el Tribunal de Justicia afirma que en el sistema jurídico de la UE hay una distinción esencial entre las disposiciones con efecto directo y las que carecen de él y que el principio de primacía no puede operar igual frente a unas y a otras: «El principio de primacía del Derecho de la Unión», proclama el Tribunal, «no puede llevar a cuestionar la distinción esencial entre las disposiciones del Derecho de la Unión que disponen de efecto directo y las que carecen de él, ni, por tanto, a establecer un régimen único de aplicación de todas las disposiciones del Derecho de la Unión por los órganos jurisdiccionales» (apdo. 60).

En concreto, declara que solo la contradicción de una norma nacional con una disposición del derecho de la UE dotada de efecto directo provocará la inaplicación de la norma nacional, mientras que la contradicción de una norma nacional con una disposición del derecho de la UE carente de efecto directo no provocará tal exclusión (y todo deberá resolverse vía interpretación conforme o responsabilidad patrimonial): «[…] cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce» (apdo. 61); «[e]n cambio, no cabrá invocar, como tal, una disposición del Derecho de la Unión carente de efecto directo en un litigio al que se aplique el Derecho de la Unión, con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria» (apdo. 62). A continuación, insiste en que esto último es así «sobre la base exclusivamente del Derecho de la Unión» (apdo. 63), dejando, de este modo, abierta la puerta a que el ordenamiento interno pueda prever la inaplicación de las disposiciones nacionales contrarias a disposiciones europeas carentes de efecto directo.

En ese particular pronunciamiento, estaban en juego dos decisiones marco, que, como sabemos, son instrumentos a los que el viejo Tratado de la UE, en el momento de su adopción, les negaba efecto directo. En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia rechazó que el juez nacional debiera abstenerse de aplicar la normativa holandesa eventualmente contraria y enfocó el asunto por la vía de la interpretación conforme.

A partir de ese momento, los pronunciamientos del Tribunal citan como un mantra Poplawski II o la doctrina establecida en esta sentencia y contribuyen a asentar una jurisprudencia que, ahora mismo, parece sólida^[20]. Entre esos pronunciamientos merecen una mención especial las sentencias en los asuntos Thelen Technopark Berlin y Grossmania, ambas de 2022.

En Thelen Technopark Berlin el Tribunal de Justicia insiste en la idea de que, aunque en el derecho de la UE la obligación para los jueces y órganos administrativos nacionales de abstenerse de aplicar una disposición nacional contraria al derecho de la Unión se limita a los casos en que la disposición del derecho de la Unión tiene efecto directo, nada impide que, en virtud del ordenamiento nacional, los órganos nacionales no puedan verse impuesta esa obligación ante contradicciones que implican a disposiciones del derecho de la Unión que no gozan de tal efecto^[21].

En Grossmania, sin que pueda sorprendernos, el Tribunal de Justicia extiende la construcción de Poplawski II de la esfera de acción de los órganos jurisdiccionales a la de los órganos administrativos nacionales^[22]. Esta equiparación entre la actuación de uno y otro tipo de órganos nacionales no constituye ninguna novedad; al contrario, es plenamente acorde con el planteamiento que siempre ha seguido el Tribunal en relación con los distintos tipos de invocación del derecho de la Unión, donde lo que proclama en relación con los tribunales nacionales lo extiende a las autoridades administrativas^[23].

Desde Poplawski II, el Tribunal de Justicia parecería haber abandonado la línea jurisprudencial que antes mencionábamos, en la que, con respecto a las directivas sin efecto directo, debido al margen de apreciación que dejan a los Estados miembros de cara a su transposición, se reconocía a los tribunales nacionales la capacidad de dejar inaplicadas, en virtud del derecho de la UE, las medidas nacionales que fueran adoptadas sin respetar los límites impuestos a dicha facultad de apreciación. Si quiere decirse con otras palabras, la nueva doctrina jurisprudencial habría puesto fin, aparentemente, al efecto de exclusión resultante del control de la discrecionalidad.

Sin embargo, si observamos alguno de los pronunciamientos posteriores a Poplawski II, nos daremos cuenta de que el escenario, a efectos prácticos, no ha cambiado. El Tribunal de Justicia, en realidad, no ha acabado con la inaplicación como consecuencia de un control del ejercicio del margen de apreciación dejado a los Estados miembros; lo que ha hecho ha sido plantear muchos de estos casos como supuestos de exclusión por efecto directo, es decir, como casos «a la Simmenthal».

En efecto, si se analizan los pronunciamientos de los últimos años, se descubre que el Tribunal está reconociendo efecto directo a disposiciones del derecho de la UE a las que, aplicando su estándar clásico, cabe dudar de que les hubiese atribuido esa virtualidad.

Por una parte, no siempre toma en consideración los requisitos vinculados con la atribución de derechos ni con el carácter suficientemente preciso, sino que con frecuencia se limita a valorar el carácter incondicional de la previsión de que se trate. Por otra, cuando valora la concurrencia de esta última condición (que, recordémoslo, en la jurisprudencia anterior a Poplawski II, había sido el gran obstáculo al reconocimiento del efecto directo de una determinada disposición del derecho de la UE) actúa con enorme flexibilidad.

Esta generosidad en la apreciación del carácter incondicional, que ya se podía apreciar en Maribel Domínguez ^[24], se percibe aún con mayor claridad en varios pronunciamientos posteriores a Poplawski II.

Un buen ejemplo es la sentencia en el asunto NE, también llamado Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld. Aquí el Tribunal de Justicia proclamó el carácter incondicional y suficientemente preciso y, por ende, el efecto directo del art. 20 de la Directiva 2014/67, en materia de desplazamiento de trabajadores, que disponía que las sanciones que los Estados miembros previeran en la normativa de transposición para los casos de infracción de esa normativa habrían de ser «proporcionadas»^[25]. Curiosamente, como vimos, a una previsión equivalente de otra Directiva (el art. 9 bis de la Directiva 1999/62, sobre la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras), el Tribunal le había negado anteriormente, en un contexto jurisprudencial en el que el efecto directo no era decisivo para provocar el desplazamiento del derecho interno contrario al derecho de la UE, el carácter incondicional y suficientemente preciso^[26].

Esa misma ligereza en la apreciación de los requisitos del efecto directo se constata igualmente en las sentencias en los asuntos Casino de Spa y Chaudfontaine Loisirs. En estos pronunciamientos el Tribunal de Justicia proclama el carácter incondicional del art. 135, apdo. 1, letra i), de la Directiva 2006/112, sobre el IVA, según el cual se eximirán las apuestas, loterías y otros juegos de azar o de dinero, «a reserva de las condiciones y límites determinados por cada Estado miembro»^[27]. La abogada general Kokott, en sus conclusiones a ambos asuntos, había rechazado, en cambio, el reconocimiento del efecto directo a esta disposición, por considerar que ni era incondicional ni era suficientemente precisa^[28].

En la misma línea, cabe dudar de que el art. 325 TFUE, apdo. 1, relativo a la protección de los intereses financieros de la UE y que dispone que la Unión y los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a dichos intereses mediante medidas adoptadas sobre la base de dicho precepto, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros, hubiese podido verse atribuido efecto directo en aplicación de un test estricto. Y, sin embargo, en Euro Box Promotion y en Lin, que son posteriores a Poplawski II, el Tribunal de Justicia afirmó, sin mayor justificación y dándolo casi por hecho, el efecto directo de esta disposición del TFUE, que no resulta para nada obvio^[29].

Estos pronunciamientos de los que se acaba de dar cuenta en los últimos párrafos demuestran que sigue permitiéndose un control de la discrecionalidad por parte de los jueces nacionales, pero que no se plantea ya (como sucedía con anterioridad a Poplawski II) en esos términos, sino que se hace pasar como si fuera la salvaguarda del efecto directo. Semejante instrumentalización del efecto directo es admitida abiertamente por el Tribunal de Justicia; vale la pena reproducir aquí sus palabras en la sentencia NE o Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld, cuando dice que «una interpretación según la cual la necesidad de transponer la exigencia de proporcionalidad de las sanciones establecidas en el artículo 20 de […] Directiva [2014/67] puede enervar su carácter incondicional equivaldría a impedir a los particulares afectados invocar, en su caso, la prohibición de adoptar sanciones desproporcionadas que esta exigencia impone» (apdo. 26). Es decir, la posibilidad de invocar ese art. 20 y provocar la inaplicación de las disposiciones nacionales que vulneran la proporcionalidad no es la consecuencia del efecto directo, sino que constituye la causa de su reconocimiento. Se invierten, por tanto, los términos: se reconoce el carácter incondicional y suficientemente preciso para que la prohibición del art. 20 de la Directiva 2014/67 pueda ser invocada por los particulares afectados.

En esta misma sentencia, de la Gran Sala, queda patente que se trata de un efecto directo que debe traducirse en el control del respeto por los Estados miembros de los límites impuestos a su margen de apreciación; el discurso es, pues, idéntico al que dio lugar a la jurisprudencia clásica sobre el efecto de exclusión de las directivas carentes de efecto directo, hasta el punto de que los pronunciamientos que se citan, a título analógico, son los que configuraron esa jurisprudencia clásica. «[L]a circunstancia de que [los Estados miembros] dispongan, en este marco, de un margen de apreciación no excluye, en sí», afirma el Tribunal de Justicia, refiriéndose al art. 20 de la Directiva 2014/67, «que pueda efectuarse un control jurisdiccional a fin de verificar si el Estado miembro de que se trate ha sobrepasado los límites fijados a ese margen de apreciación al transponer dicho precepto»^[30].

Las sentencias Casino de Spa y Chaudfontaine Loisirs siguen el mismo enfoque^[31]. Se proclama, acabamos de verlo, el efecto directo del art. 135, apdo. 1, letra i), de la Directiva 2006/112, en relación con la exención del IVA de las apuestas, loterías y otros juegos de azar; a continuación el Tribunal afirma que no hay duda de que esta disposición deja a los Estados miembros un cierto margen de apreciación; para añadir, a renglón seguido, que «el hecho de que los Estados miembros dispongan, en virtud de una disposición de una directiva, de un margen de apreciación no excluye que pueda efectuarse un control jurisdiccional a fin de comprobar si las autoridades nacionales han sobrepasado dicho margen de apreciación»^[32].

Claramente en estos pronunciamientos se viste como efecto directo lo que hasta Poplawski II era control del respeto de los márgenes dejados a la discrecionalidad de los Estados miembros.

Para finalizar con la presentación de la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Luxemburgo en relación con el efecto directo, cabe añadir que esta relajación en la apreciación de la concurrencia de los requisitos del efecto directo que se ha puesto de manifiesto no parece, sin embargo, que se dé siempre y en todo caso, sino solo para provocar el efecto de exclusión, es decir, para provocar la inaplicación de las disposiciones nacionales contrarias al derecho de la UE.

Cuando lo que se pretende o está en juego es el efecto de sustitución, esto es, la aplicación de la regulación material contenida en una disposición del derecho de la Unión, el Tribunal mantiene su aproximación tradicional: exige los tres requisitos que conocemos y se muestra estricto en su apreciación. La práctica reciente del Tribunal de Justicia ofrece un magnífico ejemplo con la sentencia en el asunto Baralo ^[33], en el que se trataba de que la policía y el ministerio fiscal (salimos del ámbito de los órganos jurisdiccionales) garantizaran el derecho de una persona vulnerable a contar, antes de ser interrogada, con la asistencia letrada, llegado el caso, gratuita, prevista en la Directiva 2013/48 y la Directiva 2016/1919. Se trata de un pronunciamiento absolutamente canónico, desde el punto de vista de la exigencia de los requisitos tradicionales del efecto directo; no solo se recuerdan cuáles son dichos requisitos, sino que el Tribunal se muestra estricto en la apreciación de su concurrencia. Ello le conduce a concluir que, de no ser posible la interpretación del ordenamiento nacional de conformidad con las directivas mencionadas, el tribunal remitente de la cuestión prejudicial habrá de inaplicar las disposiciones nacionales incompatibles con los preceptos pertinentes de aquellas y (aquí está la sustitución) aplicar dichos preceptos.

IV. REFLEXIONES AL HILO DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA[Subir]

Son varias las reflexiones que provoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que se acaba de presentar, cuyos efectos, además, como se verá a continuación, trascienden la cuestión del efecto directo y la inaplicación del derecho nacional.

V. CONCLUSIONES[Subir]

Si se asume la doctrina Poplawski II en su concepción teórica, desde luego hay que celebrar la extensión del reconocimiento del efecto directo acaecida en la práctica. De haberse mantenido el concepto y los requisitos tradicionales de esta figura, la doctrina comentada habría supuesto un grave atentado a la efectividad del derecho de la UE y casi a su existencia como un ordenamiento de «carácter comunitario». Además, habría hecho descansar todo el peso de la reacción ante una disposición nacional contraria al derecho de la UE exclusivamente en las espaldas de la Comisión, con las pegas que el procedimiento del art. 258 TFUE plantea desde el punto de vista de los particulares.

Sin embargo, la extensión del reconocimiento del efecto directo ha sido contraproducente. Por un lado, los contornos de este principio están ahora mucho más desdibujados que antes, porque «interés» (Gallo) o «pretensión» (Sarmiento) son nociones más vagas que «derechos» (Simmenthal) y porque la incondicionalidad que se afirma puede, en realidad, no ser tal. Por otro lado, esta pérdida de claridad en los perfiles del efecto directo ha sumido en la confusión a los operadores jurídicos, empezando por los órganos jurisdiccionales y administrativos de los Estados miembros, que son los encargados de la aplicación del derecho de la Unión.

Ciertamente, reconducir el control de la discrecionalidad al efecto directo, que es lo que ha supuesto la doctrina Poplawski II, ha permitido al Tribunal de Justicia unificar su discurso. En este sentido, ahora está fuera de toda duda que, por ejemplo, la inaplicación de las medidas para la transposición de una directiva aprobadas por un Estado miembro sin respetar los límites impuestos a su facultad de apreciación no podrá producirse en litigios entre particulares, porque no operará el efecto directo. Ahora bien, esa coherencia en el planteamiento podría haberse logrado sin necesidad de subsumir el control de la discrecionalidad en el efecto directo, manteniendo dos líneas argumentales distintas, pero coherentes entre sí.

A nuestro juicio, el panorama anterior, en el que se discernían esas dos líneas argumentales, donde la inaplicación del derecho nacional se producía debido a la contradicción con una disposición del derecho de la UE dotada de efecto directo o como consecuencia del control de la discrecionalidad de los Estados miembros, resultaba bastante menos problemático: era comprensible en su significado, predecible en sus resultados, no forzaba ninguna categoría jurídica y había sido asimilado por los tribunales nacionales.

Cuanto estamos proponiendo, que es el retorno por parte del Tribunal de Justicia al escenario anterior a la sentencia Poplawski II, no se aleja tanto de los postulados de quienes, como los abogados generales Bot y Campos Sánchez-Bordona, abogan por que el principio de primacía provoque la inaplicación de las disposiciones del derecho interno contrarias al derecho de la UE y este opere, así, como parámetro de aplicación de aquel. Aunque, aparentemente, esta postura resulte más drástica, pues conduciría a una inaplicación sistemática del derecho interno contrario al derecho de la UE, a salvo de los límites resultantes del principio de seguridad jurídica, en la práctica la constatación de una incompatibilidad entre previsiones de ambos ordenamientos, que constituye el presupuesto para la inaplicación del derecho interno, difícilmente se producirá fuera de los casos en que la previsión del derecho de la UE está perfectamente delimitada, porque es precisa e incondicional, o de aquellos en que es posible apreciar que el Estado miembro se excedió con respecto a los márgenes de actuación de los que disponía.