«¡A LA CÁRCEL POR REZAR!». ¿EL ACOSO ANTIABORTISTA COMO LÍMITE PROPORCIONAL A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN?
“Prison for praying!”: Is anti-abortion harassment a justifiable limit to free speech?
RESUMEN
Este artículo se centra en la introducción del art. 172 quater del Código Penal (LO 4/2022), que penaliza el llamado «acoso antiabortista». Comienza analizando los desafíos de acceso al aborto en España y señalando que otros países, entre ellos Francia y varias naciones del Common law, han promulgado disposiciones similares. A continuación, el artículo cuestiona algunas de las críticas recibidas en la doctrina jurídica española, en particular: i) la redundancia del art. 172 quater CP como lex specialis, ii) la criminalización de actos «molestos» u «ofensivos», y iii) la expansión del derecho penal simbólico. La sección final se centra en la Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2024, que declaró la constitucionalidad de esta norma penal a pesar de la existencia de algunas cuestiones que pueden suscitar controversia, tales como: i) la falta de límites territoriales en relación con la libertad de expresión, ii) la ausencia de jurisprudencia relevante del TEDH, iii) la falsa equiparación con otros delitos de expresión, y iv) la ideología del Tribunal y la libertad de expresión. El artículo concluye reflexionando sobre las implicaciones más amplias de este nuevo delito.
Palabras clave: Acoso antiabortista; libertad de expresión; acceso al aborto; sanción penal; recurso de inconstitucionalidad.
ABSTRACT
This article examines the introduction of Article 172 quater in the Spanish Penal Code, criminalizing so-called anti-abortion harassment. It begins by discussing the challenges of abortion access in Spain and noting that other countries, including France and several Common Law nations, have enacted similar provisions. The article then questions some of the critical reception in Spanish legal scholarship, mainly: i) the redundancy of Article 172 quater CP as lex specialis, ii) the criminalization of “bothersome or offensive” acts, and iii) the expansion of symbolic criminal law. The final section focuses on the Constitutional Court’s ruling (STC 75/2024), which upheld the constitutionality of the penal law despite concerns such as: i) the lack of territorial limits, ii) the absence of relevant ECtHR case law, iii) flawed comparisons with other freedom of expression offenses, and iv) the Court’s ideology and freedom of expression. The article concludes by reflecting on the broader implications of this new crime.
Keywords: Anti-Abortion Harassment; Safe Access Zones; Freedom of Expression; Abortion access; Penal sanctions; Constitutional challenge.
I. INTRODUCCIÓN: EL ACCESO AL ABORTO EN ESPAÑA[Subir]
A pesar de que la mayoría social (Statista, 2023), el legislador (LO 9/1985; LO 2/2010; LO 1/2023) y el Tribunal Constitucional (STC 44/2023) reconocen el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, en la práctica, el acceso efectivo al aborto dista de ser una certeza. El elevado número de objetores de conciencia coarta el acceso al aborto, ya que solo 15 % de los abortos se realizan en centros públicos (Linde, 2022). Un problema cuyas causas no son necesariamente ideológicas, sino más bien institucionales: un número relevante de ginecólogos del sector público se abstienen para evitar que su carrera profesional se vea perjudicada, aunque no tienen inconvenientes personales en practicar abortos (Bosch, 2024b).
En el plano individual, uno de los factores que al parecer condiciona con mayor intensidad el grado de accesibilidad al aborto libre es el lugar de residencia (Comas, 2021). En España, no todos los sistemas de salud públicos autonómicos garantizan la disponibilidad de centros sanitarios que faciliten la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante: centros sanitarios de IVE). Una realidad que ha obligado a muchas mujeres a depender del sistema de salud privado o a desplazarse a grandes distancias para trasladarse a otras comunidades autónomas donde esta prestación sanitaria es más factible, con los costes añadidos que ello conlleva (Linde y Valdés, 2023). En 2023, el Tribunal Constitucional condenó esta práctica con ocasión de una sentencia relativa a un recurso de amparo en la que responsabilizó a la comunidad autónoma de Murcia por no ofrecer servicios públicos de aborto (STC 78/2023).
No obstante, la falta de clínicas públicas no es el único obstáculo que dificulta el acceso al aborto. En España, durante los últimos años han proliferado manifestaciones antiabortistas que tienen lugar frente a los centros sanitarios de IVE. Desde que se reconoció formalmente el derecho al aborto, se han organizado campañas provida, cuyos manifestantes acampan frente a los centros en todo el país (Franco, 2021b). El hecho de que existan pocos centros sanitarios de IVE facilita que estas se conviertan en blanco de estas campañas, intensificando así el fenómeno.
Los manifestantes ponen en práctica un amplio abanico de actuaciones dirigidas a disuadir a las mujeres para que no aborten. Grupos como 40 Días por la Vida organizan vigilias de oración frente a los centros en las que los voluntarios rezan y exhiben pancartas con mensajes como «Rezamos por el fin del aborto». Además de orar, a menudo los manifestantes formulan preguntas personales y tratan de persuadir a las mujeres para que reconsideren su decisión. Otro grupo, los denominados «rescatadores», utiliza una ambulancia para realizar ecografías y conversar con las mujeres en un intento más directo para evitar el aborto. Sus tácticas incluyen obstruir el paso, entregar material gráfico perturbador o figuras religiosas y ofrecer cafés para romper el ayuno y frustrar el aborto (Franco, 2021b).
En 2018, ACAI (Asociación de Clínicas Acreditadas para la Interrupción Voluntaria del Embarazo) investigó el impacto que el acoso de los grupos antiabortistas tiene en las mujeres que acuden a las clínicas para interrumpir su embarazo. El estudio mostró que el 89 % de las 300 mujeres cuestionadas declaró sentirse acosada (ACAI, 2018: 4). Solo un 1 % de las encuestadas consideró que estas intervenciones fueron de ayuda (ibid.: 6). Sin embargo, la ausencia de violencia de esta forma de protesta dificulta la intervención penal de las autoridades. Por ello, la ACAI solicitó una reforma legislativa para penalizarla (Franco, 2021a; ACAI, 2018: 4).
Aunque las manifestaciones antiaborto no son un fenómeno nuevo, recientemente las narrativas antiaborto han ganado impulso. A pesar de que cada vez más países europeos reconocen el derecho al aborto, su implantación sigue enfrentando numerosos desafíos. A modo de ejemplo, puede citarse el caso de Estados Unidos, donde, en 2022, el Tribunal Supremo resolvió el asunto Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization revocando el precedente Roe v. Wade. En términos generales, la creciente popularidad de la extrema derecha y su agenda conservadora han llevado a que el derecho de acceso al aborto sea frecuentemente objeto de rechazo.
Como respuesta a este fenómeno, las democracias liberales han reforzado la protección del derecho al aborto. Tras la revocación de Roe v. Wade, Francia incorporó el derecho al aborto a su Constitución con la Ley Constitucional n.º 2024-200, de 8 de marzo 2024 (Bottini et al., 2023); el Parlamento europeo aprobó la moción para incluir el acceso al aborto en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (2024/2655(RSP), y en España, el Tribunal Constitucional, finalmente, en 2023, resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 2/2010 (STC 44/2023). Tras más de una década de silencio, el Tribunal declaró constitucional el derecho al aborto e incluso le otorgo estatus constitucional (Bosch, 2024a). Ello contrasta fuertemente con países donde gobierna la extrema derecha, como Italia, donde la mayoría parlamentaria liderada por Giorgia Meloni ha aprobado un decreto ley (Decreto-legge n. 19 del 2 de marzo 2024, Ulteriori disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza) que permite a los grupos antiaborto acercarse a las mujeres dentro de los centros sanitarios de IVE (Giuffrida, 2024), o, Argentina, donde el partido de Javier Milei ha propuesto una ley para penalizar a lasmujeres que aborten con hasta tres años de prisión (Centenera, 2024).
El marcado contraste entre la política de izquierda y la de derecha ha polarizado la cuestión del aborto y España no es una excepción a esta tendencia. El Congreso de los Diputados, por iniciativa del Grupo Socialista, aprobó la Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para penalizar el acoso a las mujeres que acuden a clínicas para la interrupción voluntaria del embarazo. Esta ley añadió el art. 172 quater al Código Penal, introduciendo así el denominado «acoso antiabortista». Antes de profundizar en los detalles de este nuevo delito, ofreceré una visión general de cómo otras jurisdicciones y el TEDH han abordado el acoso antiabortista. España no fue la primera en actuar contra el fenómeno, ni probablemente será la última.
II. ESTUDIO COMPARADO[Subir]
1. El acoso antiabortista en otras jurisdicciones[Subir]
En España, la regulación que aspira a prevenir el acoso antiabortista se inspira principalmente en la ley francesa (Loi nº 2017-347 du 20 mars 2017 relative à l’extension du délit d’entrave à l’IVG) que amplió el alcance del delito de obstrucción al acceso a los servicios de aborto (Art. L.2223-2 du code de la santé). Así, se sancionan los actos de obstrucción, de carácter tanto físico como psíquico (por ejemplo, mostrar imágenes gráficas para disuadir a las pacientes). Conviene poner de relieve que el ámbito de la ley es amplio, de hecho, comprende también el acoso en línea. En este sentido, la difusión deliberada de desinformación sobre el aborto con el objetivo de disuadir a las mujeres de someterse al procedimiento está explícitamente prohibido. Al respecto, el Conseil Constitutionnel consideró que la ley no vulneraba la libertad de expresión y validó su constitucionalidad. Aun así, señaló que la ley no debía aplicarse como una prohibición general de las opiniones legítimas contra el aborto, sino contra los individuos que actúen con la intención de acosar a las mujeres que desean abortar (Conseil Constitutionnel, Décision nº 2017-747).
En Estados Unidos existe legislación similar. Aunque las manifestaciones provida allí, en comparación con las europeas, se han caracterizado por un mayor grado de violencia, llegando incluso a bombardear e incendiar clínicas, atacar y, en casos extremos, asesinar al personal (Ottley, 2024: 7; Mathias, 2022). Incluso en un país donde se prima una interpretación extensiva y generosa de la First Amendment, la situación favoreció que, en el ámbito federal, se aprobase la Freedom of Access to Clinics Act 1994 (18 U.S. Code § 248). Esta ley prohíbe el uso de fuerza física o intimidación para «impedir que las personas obtengan o brinden servicios de salud reproductiva» y prohíbe el vandalismo de dichos servicios (18 U.S.C. § 248). Igualmente, algunos estados y municipios han introducido fixed buffer zones, que prohíben cualquier obstrucción en las cercanías de los centros sanitarios de IVE (Ottley, 2024: 40). El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha aceptado estas zonas de exclusión como constitucionales, siempre que sean fijas, angostas y tengan un parámetro limitado alrededor del centro. En el caso Schenck v. Pro-Choice Network of Western N.Y. (1997) se aceptó un radio de cinco metros, mientras que en el caso McCullen v. Coakley (2014) un radio de diez metros se consideró demasiado amplio.
En los ordenamientos jurídicos de algunos países del Common law, como Australia, Canadá, el Reino Unido e Irlanda, también se han introducido fixed buffer zones. Aunque el perímetro fijo alrededor de las clínicas suele ser considerablemente más amplio que el previsto en la legislación estadounidense —entre cincuenta y ciento cincuenta metros— (Ottley, 2024: 53-54). Dentro de este perímetro, se prohíben diferentes tipos de actitudes, como grabar en vídeo o acosar a las personas que ingresan a la clínica, pero también simplemente «influir en la decisión de una persona» o «causarles angustia o ansiedad» (ibid.: 29). Toda esta legislación ha sido considerada constitucional y compatible con la libertad de expresión y de reunión en varias sentencias (Ottley, 2022: 512).
2. ¿Qué dice el TEDH?[Subir]
En Van den Dungen c. Países Bajos (1995), el TEDH aborda un caso en el que los tribunales neerlandeses impusieron al recurrente una orden de alejamiento de doscientos cincuenta metros de una clínica de abortos. Los tribunales nacionales avalaron la orden porque el solicitante solía acercarse a las pacientes mostrando imágenes de restos fetales y de Jesucristo, calificando el aborto como «asesinato de niños». El recurrente alegó que esta medida violaba su libertad de expresión, ya que tenía «el derecho de convencer a las mujeres de no abortar». La Comisión Europea de Derechos Humanos (la Comisión) rechazó esta interpretación, argumentando que los tribunales no buscaban privar al demandante de su libertad de expresión (art. 10 CEDH), sino solo limitarlo, ya que la orden «se concedió por un tiempo limitado y en un área específica y acotada» (Van den Dungen, apdo. 2).
La Comisión también se negó a reconocer una violación del art. 9 del CEDH (libertad de religión) en el caso Van Schijndel y otros c. Países Bajos (1998). En este supuesto, un grupo de personas fue multado penalmente por rezar en el pasillo de una clínica de abortos, bloqueando así el paso. Las demandantes alegaron que su condena penal por «alteración del orden público» violaba el art. 9 CEDH. La Comisión rechazó este argumento y enfatizó que «el artículo 9 del Convenio no siempre garantiza el derecho a comportarse en el espacio público de una manera dictada por una creencia» (Van Schijndel, apdo. 1). Por lo tanto, la condena fue razonablemente justificada «como una limitación prescrita por la ley y necesaria en una sociedad democrática para la protección de los derechos y libertades de los demás» (Van Schijndel, apdo. 1).
Más recientemente, en Hoffer y Annen c. Alemania (2011), el TEDH confirmó esta doctrina. Hoffer y Annen habían sido condenados por difamación por comparar el aborto con el Holocausto. Los demandantes habían colgado folletos frente a una clínica, identificando a uno de los médicos y llamándolo «especialista en matar niños no nacidos», acompañándolos con la frase: «En aquel entonces: Holocausto; Hoy: Babycausto» (Hoffer, apdo. 8). El TEDH tomó en consideración el derecho de privacidad e intimidad de los médicos, así como el significado que el término holocausto tiene en la historia de Alemania y, en consecuencia, concluyó que la condena penal no violaba el art. 10 del CEDH. Este fallo fue criticado por una parte de la doctrina, que lo consideró como una limitación desproporcionada de la libertad de expresión (Ó Fathaigh, 2011).
Sin embargo, en Annen c. Alemania (2015), el Tribunal de Estrasburgo adoptó un enfoque distinto, aunque los hechos eran similares al asunto Hoffer. En este caso, los folletos indicaban en letras pequeñas que los procedimientos de aborto estaban permitidos según la ley alemana, aunque el demandante los consideraba igualmente injustos, añadiendo lo siguiente: «El asesinato de seres humanos en Auschwitz era ilegal, pero el Estado nazi moralmente degradado permitió el asesinato de inocentes y no lo hizo sujeto a responsabilidad penal» (Annen, apdo. 11). Según el Tribunal, la orden de alejamiento vulneraba la libertad de expresión del demandante porque los tribunales alemanes, por un lado, no consideraron suficientemente el lenguaje hiperbólico que usualmente se usa en los folletos, y, por otro, no valoraron que el debate sobre el aborto es un tema de interés público. Dos votos particulares y parte de la doctrina criticaron la decisión por entender que no tuvo en cuenta de forma suficiente los derechos de privacidad de los pacientes, ni el daño causado al personal de la clínica (Heri, 2015). De hecho, la conmoción causada por los folletos de Annen obligó a los médicos a cerrar su clínica (Annen, voto particular de Yudkivska y Jäderblom).
En 2020, se presentó ante el TEDH el caso Dulgheriu y otros c. Consejo Municipal de Ealing, Londres (Swart, 2021). En este supuesto, el Tribunal de Apelaciones ratificó la legalidad de un precepto que prohibía con carácter general todas las protestas relacionadas con el aborto dentro de un radio de cien metros de las clínicas de salud reproductiva (Ottley, 2022: 512). Los demandantes alegaron que esta buffer zone viola el art. 10 del CEDH. A fecha de hoy aún no se ha dictado la sentencia del caso, y tampoco está claro si el Tribunal de Estrasburgo mantendrá el razonamiento de Van den Dungen y Hoffer o el de Annen. En todo caso, la forma en cómo el TEDH resuelva el asunto será de crucial importancia para determinar cómo se percibirá el acoso antiabortista en futuros casos que eventualmente puedan producirse en general y en España en particular.
III. EL ACOSO ANTIABORTISTA EN EL CÓDIGO PENAL[Subir]
Al igual que lo sucedido en otras jurisdicciones, el legislador español también decidió criminalizar el acoso que tiene lugar frente a los centros sanitarios de IVE. Con la Ley Orgánica 4/2022, el legislador español quiso: «[…] garantizar una zona de seguridad alrededor de los centros sanitarios que facilitan la interrupción voluntaria del embarazo de forma que quede garantizada la intimidad de las mujeres, su libertad y seguridad física y moral, así como su derecho a la libre circulación y de este modo garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres».
El artículo 172 quater del Código Penal (en adelante, CP) establece penas de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad para quienes acosen a mujeres, personal sanitario o directivos de clínicas con el fin de «obstaculizar el acceso al aborto». Esto incluye «actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos» que «menoscaban la libertad» u «obstaculizan el ejercicio de su profesión». Además, se pueden imponer prohibiciones de acceso a ciertos lugares de hasta tres años (apdo. 3). Se trata de un delito perseguido de oficio, sin necesidad, por tanto, de denuncia de la persona afectada (apdo. 5). A continuación, ofreceré un breve resumen de cómo fue percibida la introducción del acoso antiabortista por parte de la doctrina penal española y examinaré algunas de sus críticas.
1. Recepción en la doctrina española[Subir]
La introducción del nuevo delito en el art. 172 quater CP ha sido objeto de numerosas críticas por parte de la doctrina penal española. Estas críticas pueden resumirse en los siguientes términos.
En primer lugar, la introducción de una lex specialis en el art. 172 quater se considera innecesaria, ya que todos los «actos coactivos o intimidatorios» podrían ser castigados recurriendo al art. 172 CP: la lex generalis que criminaliza las coacciones (Colina, 2022: 155-159; Martínez Sanromà, 2023). Como ejemplos de conductas penalmente reprochables por el al art. 172 CP pueden citarse supuestos como pinchar las ruedas del personal de la clínica, bloquear la cerradura de esta o aquellas intimidaciones contextuales que dependen de la actitud concreta de los manifestantes, como, por ejemplo, lanzar fetos o gritar «¡asesina!, ¡asesina!» a las personas que entran a la clínica. Para quienes defienden esta lectura del art. 172 CP, la creación de una lex specialis para sancionar este tipo de comportamiento se considera innecesaria. Además, se señala que la creación de esta lex specialis ha resultado «de manera contradictoria a las intenciones del legislador», al introducir un tratamiento penal más benigno para el delito de acoso antiabortista que el previsto en la lex generalis (Martínez Sanromà, 2023). De hecho, en contraste con el art. 172 CP, que establece penas de prisión de seis meses a tres años, el nuevoapartado quater del mismo artículo prevé una pena de prisión de tres meses a un año.
En segundo lugar, se critica la introducción de los «actos molestos y ofensivos» como conductas penalmente punibles. La doctrina señala que el simple hecho de ser molesto u ofensivo no constituye una conducta delictiva (García Arroyo, 2024: 88; Colina, 2022: 145-150; Martínez Sanromà, 2023; Magro, 2022: 9). Afirmar lo contrario violaría los derechos fundamentales del acusado, tales como la libertad de expresión (art. 20.1.a de la CE). En este contexto, se crítica especialmente que el acoso antiabortista sea perseguible de oficio, lo que implica que las autoridades pueden determinar qué constituye una «molestia», incluso cuando la propia víctima no haya presentado denuncia alguna (Martínez Sanromà, 2023). Por lo tanto, las manifestaciones pacíficas que no acosen a las personas que acceden a los centros sanitarios de IVE deben ser toleradas. En este sentido, Martínez Sanromà (op. cit.) sostiene que rezar pacíficamente frente a los centros o repartir folletos informativos no debería merecer reproche penal (independientemente de que la información sea verdadera o no).
Finalmente, una tercera crítica rechaza el uso excesivo del derecho penal simbólico como mecanismo para crear delitos menores (García Arroyo, 2024: 93; Colina, 2022: 142; Martínez Sanromà, 2023; Cuervo, 2022: 208). De este modo, se reprocha al legislador por haber preferido modificar el Código Penal, en lugar de recurrir primero a mecanismos menos invasivos con los derechos individuales, como el derecho civil y/o administrativo (Colina, 2022: 144). De hecho, Cuervo Nieto (2022: 208) se plantea si el uso del derecho administrativo sancionador para establecer «un amplio perímetro de seguridad en las inmediaciones de las clínicas» no habría sido una respuesta más adecuada y ágil.
2. Examen de la reforma penal ex artículo 172 quater CP[Subir]
2.1. La redundancia del artículo 172 quater CP como lex specialis[Subir]
El acoso a las mujeres al acceder a los centros sanitarios de IVE es un fenómeno persistente que se viene produciendo desde hace tiempo. Y lo cierto es que, pese a que la doctrina mencionada supra sostiene que el art. 172 CP era un precepto adecuado para condenar este tipo de conductas, la práctica judicial parece desmentirlo. A pesar de que parte de la doctrina considera aplicable el art. 172 CP a este tipo de situaciones, no existen pronunciamientos judiciales que avalen esa interpretación en la práctica[2]. Esta ausencia evidencia una desconexión entre los planteamientos teóricos y la práctica judicial.
La única fuente que menciona posibles precedentes es el informe de la ACAI (2018), el cual señala que «las pocas denuncias que han sido interpuestas por algunas mujeres y por algunos/as profesionales médicos y sanitarios han sido o bien archivadas o bien se encuentran suspendidas en algún momento del procedimiento judicial» (p. 11).
A la luz de lo anterior, puede concluirse que, a pesar de que teóricamente se podría aplicar el art. 172 CP para sancionar las coacciones e intimidaciones que van dirigidas a las mujeres que acceden a las clínicas, en la práctica los órganos judiciales han mostrado escasa disposición para aplicar el delito de coacciones en este contexto. De ahí que resulte comprensible la decisión del legislador de crear una nueva lex specialis que reconozca la necesidad de prohibir expresamente estas conductas.
Además, la lex specialis introduce varias diferencias clave en comparación con la lex generalis. En primer lugar, el legislador optó por la persecución de oficio. Aunque es cierto que el delito de coacciones del art. 172 CP también es perseguible de oficio, esta característica no se extiende a los supuestos de coacciones leves del art. 172.3 CP, salvo en casos especialmente protegidos. En cambio, el art. 172 quater CP establece la persecución de oficio como regla general, lo que permite iniciar el proceso penal incluso a instancia de testigos o del personal del centro. Esta opción legislativa responde a una necesidad señalada en el informe de la ACAI (2018: 12), que apuntaba que muchas mujeres no deseaban iniciar procedimientos legales tras la interrupción de su embarazo.
En segundo lugar, se introdujo un mecanismo sancionador específico con penas más leves. Esta reforma ha sido objeto de críticas por considerarse contradictoria con la intención de reforzar la protección frente al acoso (Martínez Sanromà, 2023). Sin embargo, considero que las críticas no son acertadas. La decisión del legislador de establecer una sanción penal más leve en el art. 172 quater CP puede interpretarse, más bien, como un reconocimiento implícito de la especial sensibilidad de la cuestión del aborto. También refleja, posiblemente, la percepción de una actitud reticente en el Poder Judicial hacia la aplicación de figuras penales más gravosas en este ámbito, así como el intento de minimizar la posible afectación lesiva de la reforma a la integridad constitucional de otros derechos fundamentales[3].
Por último, el art. 172 quater, apdo. 3 CP introduce una pena específica que permite al juez imponer la prohibición temporal de acudir a ciertos lugares en casos de especial gravedad, como, por ejemplo, los centros sanitarios de IVE. Esta medida parece particularmente adecuada para abordar el acoso antiabortista y diferencia aún más el nuevo precepto de las coacciones en general (art. 172 CP).
2.2. La penalización de meros «actos molestos u ofensivos» [Subir]
En primer lugar, los ejemplos ofrecidos para diferenciar «actos coactivos e intimidatorios» de «actos molestos u ofensivos» muestran que en la práctica es difícil trazar la línea entre ambos tipos de actos. ¿Hasta qué punto se diferencia repartir un panfleto que dice «estás asesinando a tu bebé» de gritar «¡asesina!»? La similitud entre ambas expresiones no parece justificar una diferencia de trato, en cuya virtud al primero se le considera un «acto molesto u ofensivo», no penalizable, mientras que al segundo se le otorga un valor «coactivo o intimidatorio». En este sentido, conviene tener presente que el TEDH usualmente es más tolerante con las expresiones orales —espontáneas— por entender que el individuo «no tuvo la posibilidad de reformular, refinar o retractarse de ellas» (SSTEDH Fuentes Bobo c. España, 2000, § 46; Otegi Mondragón c. España, 2011, § 54; Fragoso Dacosta c. España, 2023, § 29). Por el contrario, las expresiones escritas son vistas más como el «resultado de un proceso de pensamiento» (STEDH, Rivadullo Duró c. España, 2023, §§ 46-47). A la luz de esta jurisprudencia, ¿no debería estar aún más justificado penalizar al repartidor de panfletos en lugar de a quien grita «¡asesina!»?
La adición de «actos molestos u ofensivos» puede ser interpretada como un indicio claro del deseo del legislador de ampliar el alcance de la protección frente al acoso antiaborto. Ya que la libertad de expresión no es un derecho absoluto, el simple hecho de ampliar el ámbito de un delito de expresión más allá de las meras «coacciones o intimidaciones» no significa que automáticamente se haya limitado el derecho de manera desproporcionada. El art. 172 CP tampoco es el único precepto que delimita este derecho fundamental. En el Código Penal existen otros supuestos donde se condenan determinadas expresiones al objeto de proteger otros bienes constitucionales, ello sucede, por ejemplo, con los delitos contra los sentimientos religiosos (art. 525 CP), los ultrajes a España (art. 543 CP) o la difamación de grupos vulnerables (art. 510.2 CP).
Sin embargo, la opción del legislador de llamar el tipo de conducto punitivo «actos molestos u ofensivos» sí es cuestionable. Son distintos los autores mencionados supra que han advertido que el TEDH protege no solo «la “información” o las “ideas” que se reciben favorablemente o que se consideran inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que “ofenden, chocan o perturban”» (STEDH, Handyside c. Reino Unido, 1976, § 49). Ello es fundamental para preservar «los valores del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática» (Handyside, § 49). Si el TEDH protege explícitamente las ideas ofensivas, ¿puede el legislador español penalizar legítimamente los «actos ofensivos»?
Cabe destacar que, aunque el TEDH insiste en la tolerancia hacia las «ideas ofensivas», no siempre extiende la protección del art. 10 CEDH a los actos ofensivos. Incluso en el caso Handyside, donde se subrayó por primera vez la importancia de tolerar expresiones ofensivas, el Tribunal concluyó que no hubo violación del art. 10 CEDH en el caso concreto. Esta contradicción refleja la tendencia del TEDH de proclamar que una sociedad democrática debe tolerar expresiones que «ofenden, chocan o perturban», mientras que ellos mismos no toleran tales ofensas en los casos concretos. En İ.A. c. Turquía, los jueces disidentes criticaron esta postura, argumentando que el Tribunal lo había convertido en una «frase ritual o de invocación», carente de cualquier sustancia real (STEDH, İA c. Turquía, voto particular de Costa e. a., § 1).
En realidad, para poder determinar si los actos ofensivos merecen protección, es necesario primero ponderar los distintos valores fundamentales en juego[4]. Lo mismo ocurre en el caso del acoso antiabortista. Difícilmente pueden aceptarse las críticas que afirman que la libertad de expresión se limita solo para proteger a las mujeres contra «meras molestias». Al contrario, es evidente que existen otros derechos fundamentales en juego, tales como el derecho a la intimidad y privacidad (art. 18 CE) y el libre acceso al aborto, como manifestación del derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE). En este contexto, ubicarse diariamente frente a una clínica, identificando o incluso grabando a las personas que acceden para recibir un tratamiento médico bastante estigmatizado, se podría considerar más que meras molestias. Es más, podría calificarse como una genuina violación de su derecho a la privacidad e intimidad (art. 18 CE junto con el art. 8 CEDH). En este sentido, existe una extensa jurisprudencia del TEDH en la que se reconoce que la salvaguarda del art. 8 del CEDH justifica limitar el art. 10 CEDH (vid. SSTEDH Von Hannover c. Alemania (n.º 1), 2004; Standard Verlags GmbH c. Austria (n.º 2), 2009, y Mesić v. Croatia, 2022).
2.3. La expansión del derecho penal simbólico[Subir]
En términos generales, la importancia que la libertad de expresión tiene en la preservación de una sociedad democrática sugiere cautela a la hora de establecer penas privativas de libertad en delitos de expresión. En este sentido, el TEDH ha señalado reiteradamente que las penas privativas de libertad deben ser el último remedio y solo aplicables en casos excepcionales, como el discurso de odio o la incitación a la violencia (SSTEDH Castells c. España, 1992, § 46; Otegi Mondragón c. España, 2011, § 59, y Perinçek c. Suiza, 2015, § 198). Aunque aún no existen condenas por violar el art. 172 quater CP, «hay diligencias abiertas en Madrid, Barcelona y Gijón por casos de acoso a mujeres que las propias clínicas han denunciado ante la Policía» (Barro, 2024). Por tanto, es previsible que pronto se pueda disponer de datos jurisdiccionales que permiten evaluar cómo los jueces interpretan y aplican el nuevo tipo penal[5]. En este sentido, habrá que comprobar en qué medida es tenida en cuenta esta jurisprudencia europea, optando por multas o trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de recurrir directamente a la pena de prisión.
Sin embargo, en el contexto español, tampoco parece adecuado confiar exclusivamente en el derecho administrativo sancionador para hacer frente a este tipo de manifestaciones. A diferencia del derecho penal, donde la iniciativa sancionadora recae en el Poder Judicial, en el ámbito administrativo esta competencia corresponde a la propia Administración (Nieto, 2012: 46-55; STC 276/2000; STC 77/1983). Esto plantea un problema estructural: la aplicación de sanciones puede depender de la voluntad política de cada Gobierno autonómico. En algunas comunidades autónomas, la falta de apoyo institucional a la creación de zonas de seguridad alrededor de los centros médicos podría traducirse en una escasa o nula actuación sancionadora. Por ejemplo, en Andalucía, entre 2021 y 2023, se destinaron casi 400 000 euros a organizaciones antiabortistas bajo el concepto de «medidas de asistencia a la mujer embarazada en dificultades» (Bocanegra, 2024). Es razonable anticipar que una Administración que promueve o financia estas actividades difícilmente adoptará medidas sancionadoras contra quienes se manifiestan frente a clínicas de IVE. Esto pone en evidencia una debilidad del modelo administrativo sancionador, especialmente cuando la iniciativa sancionadora puede verse condicionada por factores ideológicos o políticos.
La revelación dramática que a menudo acompaña la creación de una nueva ley penal tiende a generar repercusiones en otras ramas del derecho. En este caso, la ley penal ha influido al ámbito administrativo. Algunas Administraciones autonómicas denegaron la realización de una manifestación a organizaciones antiaborto, proponiendo que deberían celebrar su protesta en otro lugar, más alejado de los centros sanitarios de IVE. Estas organizaciones apelaron la decisión ante los jueces de lo contencioso-administrativo. En tres (AAP de San Sebastián 301/2023, de 27 de junio de 2023; STSJ de Bilbao 4126/2022, de 21 de octubre de 2022, y STSJ de Barcelona 1571/2024, de 26 de febrero de 2024) de los cuatro (STSJ de Bilbao 4056/2022, de 11 de octubre de 2022) casos resueltos, el tribunal de lo contencioso-administrativo resolvió a favor de la Administración y sostuvo que denegar el permiso de manifestación supondría una limitación justificada al derecho de reunión. Para justificar el sentido del fallo, las sentencias hicieron referencia al preámbulo y al contenido dispositivo de la LO 4/2022 (vid. STSJ de Barcelona 1571/2024, de 26 de febrero de 2024, 13).
IV. EL ACOSO ANTIABORTISTA ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL[Subir]
Hasta aquí el análisis de la doctrina penal (y administrativa) sobre la legitimidad del nuevo art. 172 quater CP. Pero ¿qué ha dicho el Tribunal Constitucional sobre el asunto? En este apartado se examinará la sentencia STC 75/2024, y los votos particulares emitidos, y concluirá con una reflexión sobre el alcance jurídico del fallo.
1. La STC 75/2024[Subir]
La Sentencia 75/2024 del Tribunal Constitucional de 8 de mayo de 2024 resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox en las Cortes Generales. Los recurrentes se fundamentaron en los siguientes puntos esenciales.
En primer lugar, alegaron la falta de taxatividad y vulneración del principio de lex certa (arts. 25.1 CE y 7 CEDH). A su juicio, el concepto de actos «molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos» carecía de claridad, permitiendo una interpretación demasiado amplia y subjetiva. Además, denunciaban una incongruencia entre la finalidad expresada en el preámbulo de la Ley Orgánica 4/2022 (i. e., «garantizar una zona de seguridad alrededor de los centros sanitarios que facilitan la [IVE]») y el tipo penal, ya que el delito no estaba limitado territorialmente a las inmediaciones de las clínicas (STC 75/2024, apdo. I.2.).
En segundo lugar, en el recurso se argumentó que el precepto penal afectaba desproporcionadamente al ejercicio de derechos fundamentales, como la libertad de ideología (art. 16 CE), expresión (art. 20 CE), reunión y manifestación (art. 21 CE), el principio de igualdad (art. 14 CE) y la dimensión externa de la libertad religiosa (arts. 16 CE y 9 CEDH). Para los recurrentes el nuevo delito permitía la penalización de manifestaciones pacíficas en contra del aborto en cualquier parte del territorio, generando un efecto disuasorio en el ejercicio legítimo de estos derechos (STC 75/2024, apdo. I.2.).[6]
Por su parte, la Abogacía del Estado defendió la constitucionalidad del art. 172 quater CP. Primero, argumentó que el delito de acoso estaba lo suficientemente definido, ya que los términos utilizados son bien conocidos en otros tipos delictivos del Código Penal. Además, consideró que la norma no limita la conducta sancionada a un lugar específico porque el acoso puede ocurrir en diferentes contextos: al domicilio de la víctima o incluso de forma virtual. Respecto a la violación de los derechos y libertades fundamentales, subrayó que el precepto no castiga las opiniones, sino el menoscabo de la libertad personal de las mujeres para ejercer su derecho al aborto, siempre que exista dolo por parte del agresor (STC 75/2024, apdo. I.7).
Y ¿cómo respondió a estos argumentos el Tribunal Constitucional? En primer lugar, aborda la cuestión del principio de taxatividad penal. El Tribunal señala que el delito está claramente delimitado por el verbo «acosar» y la intencionalidad de obstaculizar el ejercicio de un derecho, ya sea el derecho al acceso al aborto (apdo. 1 del art. 172 quater CP) o al ejercicio profesional del personal de los centros sanitarios de IVE (apdo. 2 del art. 172 quater CP). Sobre los términos «molestos» u «ofensivos», el Tribunal concluye que, en este contexto, están suficientemente definidos tanto en el lenguaje común —recogiendo las definiciones de la RAE— como en la jurisprudencia previa. En este contexto, el Tribunal menciona que el verbo «ofender» también está incorporado en los delitos contra los sentimientos religiosos (arts. 524 y 525 CP) y el delito de ofensas y ultrajes a España y sus símbolos (art. 543 CP). Además, subraya que corresponde a los jueces aplicar estos conceptos de manera contextualizada en cada caso concreto, siempre bajo el control de amparo constitucional. Así, el Tribunal descarta que la norma sea imprecisa o que genere inseguridad jurídica, defendiendo que el tipo penal ofrece la previsibilidad suficiente para que los ciudadanos conozcan de antemano qué conductas son sancionables (STC 75/2024, apdo. II.4).
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional analiza si el nuevo delito infringe los derechos y libertades fundamentales mencionados por los recurrentes. Si bien reconoce que el delito puede afectar a los derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE) y la libertad de expresión (art. 20 CE), no aprecia una afectación de las libertades ideológica y religiosa. Aunque el Tribunal reconoce que existe una limitación a los arts. 20 y 21 CE, esta limitación puede ser constitucionalmente aceptada si está justificada y es proporcional. En cuanto a la justificación del delito, el Tribunal Constitucional se remite a su Sentencia 44/2023, en la que se avala la constitucionalidad de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
Además, se añade que la despenalización del aborto es una forma de garantizar el acceso a este, pero no la única. La penalización del acoso antiabortista puede considerarse otra medida para facilitar dicho acceso. En este sentido, el art. 172 quater CP busca asegurar el pleno desarrollo del principio de igualdad entre hombres y mujeres y de los derechos sexuales y reproductivos, que están vinculados al derecho a la salud (art. 43 CE) y a la integridad física y moral (art. 15 CE). El legislador ha identificado un «problema social» y ha previsto «unas consecuencias punitivas para corregir[lo]» (STC 75/2024, apdo. II.5.b). Aplicando la prueba de proporcionalidad, el Tribunal concluye que las restricciones impuestas por el art. 172 quater CP son proporcionales, ya que las penas pueden considerarse menos graves[7]. En conclusión, «la pena prevista no ha producido, por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado del derecho a la libertad de expresión o del derecho de manifestación» (STC 75/2024, apdo. II.5.b).
En conclusión, el Tribunal Constitucional desestimó el recurso de inconstitucionalidad del art. 172 quater del Código Penal, concluyendo que no vulnera ni el principio de taxatividad ni los derechos fundamentales en juego (STC 75/2024, apdo. II.5.b).
2. Los votos particulares[Subir]
El voto concurrente formulado por los magistrados Enríquez Sancho y Tolosa Tribiño se opone a asociar el art. 172 quater con el derecho fundamental al aborto, tal como fue afirmado en la STC 44/2023. Los magistrados sostienen que no existe un derecho fundamental al aborto y consideran que el razonamiento mayoritario hace, de nuevo, una falsa conexión al derecho al aborto y la integridad física del art. 15 CE[8]. Afirman que declarar un derecho fundamental al aborto no era necesario para justificar la constitucionalidad del art. 172 quater CP, usando como ejemplo las coacciones del art. 172 CP: «[…] no existe un derecho fundamental para ir al cine o al teatro, pero impedir a alguien hacerlo puede llevar a una condena» (STC 75/2024, voto particular de Enríquez y Tolosa, apdo. 2).
En otro voto discrepante, los magistrados Arnaldo Alcubilla y Espejel Jorquera argumentaron en un sentido favorable a la inconstitucionalidad del art. 172 quater CP. Su crítica parte de la intervención excesiva del derecho penal como último remedio. Señalan que el preámbulo de la Ley Orgánica 4/2022 que menciona la creación de una «zona de exclusión» no justifica la necesidad de una medida penal. Además, argumentan que en el delito carece de la necesaria taxatividad, al no definir el «acoso», y también cuestionan la «escasa aptitud» incriminatoria del concepto de molestias. En este sentido, interpretan que con la inclusión de «actos molestos» se podrían perseguir «meras sugerencias o comentarios contrarios a la [IVE]» (STC 75/2024, voto particular de Arnaldo y Espejel, apdos. 2-3).
En lo que respecta a la limitación de derechos y libertades fundamentales, el voto crítica omitir la jurisprudencia del TEDH, como Kudrevičius c. Lituania (2015), De Haes y Gijsels c. Bélgica (1997), y Otegi Mondragon c. España (2011). Estos casos señalan que el uso del derecho penal en situaciones de libertad de expresión y manifestación debe ser proporcional y no disuasorio. Al aplicar el test de proporcionalidad, rechazan el concepto de un derecho fundamental al aborto, llamándolo un «pseudoderecho […] no recogido en la Constitución» (STC 75/2024, voto particular de Arnaldo y Espejel, apdo. 4). Consideran que el delito de coacciones generales (art. 172 CP) ya ofrece protecciones suficientes y expresan sus reservas respecto de la proporcionalidad de la pena de prisión (STC 75/2024, voto particular de Arnaldo y Espejel, apdo. 4)[9].
3. Valoración jurídica y opciones interpretativas[Subir]
3.1. Falta de delimitación territorial del artículo 172 quater CP[Subir]
Uno de los argumentos presentados por los recurrentes fue la supuesta violación del principio de taxatividad, no solo por usar un lenguaje «tan difuso e impreciso», sino también por la falta de delimitación territorial del delito. Sin esta delimitación, el juez podría condenar manifestaciones aunque «se desarrollen a kilómetros de cualquier tipo de centro sanitario» o «en cualquier parte del territorio nacional» (STC 75/2024, apdo. I.2). La Abogacía del Estado respondió que el acoso no solo puede tener lugar alrededor de los centros sanitarios de IVE, sino también en otros lugares, como frente al domicilio de la víctima, en su trabajo o de manera virtual; circunstancias que justifican que el tipo penal no esté limitado al entorno físico de las clínicas (STC 75/2024, apdo. I.7). El Tribunal Constitucional no se pronunció sobre este aspecto específico del art. 172 quater CP.
El silencio del Tribunal Constitucional es llamativo, especialmente si se tiene en cuenta que la falta de delimitación territorial ya se había contemplado con anterioridad. El voto particular de la magistrada Elsa Puig Muñoz en la STSJ de Barcelona 1571/2024, de 26 de febrero 2024, mencionaba la propuesta original de la Ley Orgánica 4/2022, en la que se penalizaba «promover, favorecer o participar en concentraciones en las proximidades de lugares habilitados para interrumpir embarazos»[10]. Como señala el voto particular, el texto finalmente aprobado no incluyó ninguna referencia a esta limitación territorial. Y ello pese a que durante la tramitación de la LO 4/2022 un diputado propuso una enmienda, sugiriendo lo siguiente: «[…] la introducción de […] una infracción contra la seguridad ciudadana [que garantiza] una zona de seguridad alrededor de los centros sanitarios que facilitan la interrupción voluntaria del embarazo [IVE], cifrada en 150 metros, en los que no se permiten ni manifestaciones ni reuniones de personas en contra de la [IVE]» (BOE, Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 156, de 3 de febrero de 2022, 63). Analizando el iter legislativo, el voto particular pone de manifiesto que el legislador no pretendía crear una zona de seguridad que prohibiera todo tipo de manifestación, sino únicamente penalizar el acoso. Según el magistrado discrepante, si ellegislador deseara establecer una zona de seguridad, debería recurrir a otros cauces legales, como enmendar la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, o la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (STSJ de Barcelona 1571/2024, de 26 de febrero de 2024, 21).
Dada la controversia, habría sido oportuno que el Tribunal Constitucional se pronunciara sobre esta cuestión. Ante su omisión, se procederá a ofrecer una breve visión general de cuáles podrían haber sido las posibles respuestas constitucionales.
a) La inconstitucionalidad de la LO 4/2022 por violar el principio de taxatividad[Subir]
El Tribunal Constitucional podría haber declarado inconstitucional el art. 172 quater CP por la falta de una delimitación territorial precisa. De este modo, podría haber argumentado que, en ausencia de esta delimitación territorial, la LO 4/2022 afectaba de manera desproporcionada a derechos fundamentales como la libertad de reunión y de expresión. En definitiva, el Tribunal podría haber optado por emitir un mandato indirecto al legislador para que, si este decidiese reintroducir el delito de acoso antiabortista, evaluase la procedencia de incluir de manera expresa una zona de seguridad en su tipificación.
No obstante, conviene preguntarse si esta respuesta sería desproporcionada. El principio democrático exige que el Tribunal Constitucional intente salvar la ley siempre que sea posible (Ferreres, 2021: 137-157). Además, el Tribunal no debe ignorar el impacto sociopolítico que tiene una decisión de inconstitucionalidad. Si el Tribunal declara la inconstitucionalidad del artículo por una razón técnica, como la falta de una zona de seguridad expresamente definida, es probable que se interprete que el acoso antiabortista en su conjunto es inconstitucional. Esto podría reforzar las críticas doctrinales que consideraban el delito excesivamente amplio y, como consecuencia, disuadir al legislador de crear una nueva versión del delito con un perímetro claramente delimitado.
b) La constitucionalidad de la LO 4/2022, incluso sin limitación territorial[Subir]
Al contrario, el Tribunal podría haber respaldado al abogado del Estado, quien sostuvo que la falta de un límite territorial específico no era relevante, ya que el acoso antiabortista no debería permitirse en ningún lugar. Sin embargo, esta interpretación podría considerarse como una limitación innecesariamente amplia de la libertad de expresión y reunión, en particular si se considera que el objetivo de la LO 4/2022 era «garantizar una zona de seguridad alrededor de los centros sanitarios». Además, como se ha observado anteriormente, en los países del Common Law, las leyes de buffer zones establecen una delimitación territorial clara, generalmente de un radio que comprende desde los cinco hasta los ciento cincuenta metros alrededor de los centros sanitarios.
En todo caso, no está claro si el TEDH respalda esta interpretación. En su jurisprudencia más relevante, aunque limitada, el TEDH ha enfatizado que la restricción al art. 10 del CEDH era proporcionada porque se aplicaba a «un área específica y acotada» (Van den Dungen c. Países Bajos, apdo. 2). ¿Podría un tipo delictivo como este, sin esta delimitación territorial, superar la prueba de proporcionalidad del Tribunal Europeo?
c) Una limitación territorial judicial a través de la «interpretación conforme»[Subir]
Igualmente, hubiera sido posible adoptar una posición intermedia que armonizara ambos extremos: preservar la constitucionalidad de la ley, pero con la condición de que solo se aplicaría en el entorno de los centros sanitarios donde se practica la IVE. Esto podría lograrse mediante la figura de la interpretación conforme (Ferreres, 2021: 44-45; Roca, 2023: 215-220). Desde una perspectiva constitucional, cabe sostener que la incorporación judicial de esta limitación territorial no vulneraría —en mi opinión— los principios fundamentales de taxatividad ni de nullum crimen, nulla poena sine lege, por varias razones.
En primer lugar, el principio de taxatividad está dirigido principalmente al legislador, no al juez. El juez constitucional no puede ampliar una ley ni reformular su alcance, pero sí puede precisar el significado de una disposición cuando resulta excesivamente ambigua o amplia (Ferreres, 2002: 103-113). En este caso, cabe advertir que la LO 4/2022 podría presentar un alcance excesivamente amplio, ya que no delimita expresamente que el tipo penal se refiere exclusivamente al acoso antiabortista en las inmediaciones de los centros sanitarios de IVE, a pesar de que el propio preámbulo revela la voluntad del legislador de establecer zonas de seguridad alrededor de dichos centros. Además, dado que las restricciones a derechos fundamentales deben interpretarse de manera estricta, una lectura conforme a la Constitución podría exigir que la aplicación del delito se limite a contextos territoriales concretos, evitando así una afectación desproporcionada de la libertad de expresión y de reunión (ibid.: 70-84).
La potestad del Tribunal Constitucional para precisar leyes excesivamente amplias resulta especialmente relevante en el ámbito penal, cuando una interpretación restrictiva tiene efectos pro reo. En este supuesto, la incorporación de un criterio territorial por vía judicial al art. 172 quater CP podría considerarse una interpretación más garantista, al reducir el ámbito de aplicación del tipo penal en favor del acusado (Ferreres, 2002: 199).
Sin embargo, podría sostenerse que tal precisión judicial podría vulnerar el principio democrático, especialmente si se considera que el Congreso rechazó explícitamente una enmienda que proponía una delimitación territorial (BOE, Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 156, de 3 de febrero de 2022, 63). Si el Tribunal Constitucional introdujera ahora esta restricción, podría entenderse que se está actuando en contra de la voluntad expresa del legislador. No obstante, pueden aportarse argumentos sólidos para no compartir esta interpretación.
El hecho de que el Tribunal Constitucional formule una interpretación conforme no implica necesariamente que contravenga la voluntad del legislador. Puede entenderse, más bien, como un ejercicio de equilibrio constitucional. Es cierto que el legislador optó por una formulación sin limitación territorial, pero si esta opción plantea tensiones con derechos fundamentales, el Tribunal debe intervenir. La delimitación territorial puede justificarse constitucionalmente en aras de proteger los derechos de privacidad e intimidad de las mujeres que acuden a una clínica IVE. En ese contexto específico, la intervención del Estado resulta más necesaria, mientras que, fuera de esa zona, deben prevalecer los derechos de expresión y manifestación. Para lograr ese equilibrio, la delimitación territorial parece no solo legítima, sino jurídicamente exigible.
Cuando una disposición legal resulta incompatible con la Constitución, el Tribunal tiene la potestad —más bien, la obligación— de anularla. Sin embargo, la doctrina constitucional reconoce una presunción de constitucionalidad de las leyes (Ferreres, 2021: 44-45). Por ello, si existe una vía menos intrusiva que permita conservar la validez de la norma con un alcance más restringido, debe preferirse esa solución. De este modo, se protege el propósito del legislador —en este caso, sancionar el acoso antiabortista y establecer una zona de seguridad— sin imponer una limitación de derechos fundamentales más amplia de lo estrictamente necesario.
Es importante subrayar que el Tribunal Constitucional no efectuaría este ajuste por razones ideológicas o discrecionales, sino en cumplimiento de su función de proteger los derechos fundamentales[11]. Podría considerarse razonable pensar que, ante un eventual conflicto constitucional, la mayoría parlamentaria hubiera preferido mantener la ley con una delimitación territorial antes que arriesgarse a su nulidad total.
Ahora bien, ¿qué sucede si el Tribunal Constitucional no adopta esta interpretación conforme, como ocurrió en la STC 75/2024? ¿Quedan entonces inermes los jueces ordinarios? En absoluto. Los jueces ordinarios también tienen el deber de garantizar la protección de los derechos fundamentales (López Guerra, 2023: 5). Supongamos que el fiscal intenta aplicar el art. 172 quater CP a manifestantes que expresan su oposición a una reforma legal del aborto en un espacio público alejado de cualquier clínica de IVE. En tal caso, incluso en ausencia de una delimitación explícita por parte del legislador o del Tribunal Constitucional, el juez penal debería considerar la absolución, ya que una condena en ese contexto podría suponer una restricción desproporcionada de las libertades de expresión y de reunión.
3.2. Ausencia de la jurisprudencia del TEDH[Subir]
La opinión del voto disidente planteó un punto válido al criticar a la mayoría por no hacer referencia a la jurisprudencia relevante del TEDH. Aunque la jurisprudencia citada por la minoría (Kudrevičius, de Haes y Gijsels, y Otegi Mondragón; STC 75/2024, voto particular de Arnaldo y Espejel, apdo. 4) tampoco era la más adecuada en el contexto del recurso, es cierto que los casos mencionados anteriormente en este artículo (Van Schijndel, Van den Dungen, Hoffer y Annen) son relativamente desconocidos. Eso podría explicar su ausencia en el razonamiento de la mayoría. Sin embargo, el TEDH tiene una jurisprudencia consolidada en la que la protección del art. 8 del CEDH (derecho a la privacidad) ha sido utilizada para justificar limitaciones al art. 10 (libertad de expresión). Ejemplos notables y frecuentemente citados incluyen Von Hannover c. Alemania (2004), Standard Verlags GmbH c. Austria II (2009) y Mesić c. Croacia (2022). La falta de mención por parte de la mayoría de cualquiera de estos casos significativos es sorprendente, ya que habrían respaldado firmemente su argumento a favor de la constitucionalidad del art. 172 quater CP.
3.3. Falsa equiparación con otros delitos de expresión[Subir]
En la STC 75/2024, el Tribunal Constitucional argumenta que la penalización de «actos ofensivos» es suficientemente clara, ya que el verbo «ofender» se menciona en dos otros delitos de expresión: los delitos contra los sentimientos religiosos (arts. 524 y 525 CP) y el delito de ofensas y ultrajes a España y sus símbolos (art. 543 CP; STC 75/2024, apdo. II.4.b). Sin embargo, en varias ocasiones España ha sido condenada por violar el art. 10 CEDH en casos relacionados con estos delitos (vid. STEDH Fragoso Dacosta c. España, 2023).
Las condenas se producen porque la jurisprudencia del TEDH distingue entre los delitos de expresión que atacan «ideas» y las que atacan «personas». La intervención del Estado puede justificarse más fácilmente en el segundo caso, mientras que los Estados deberían abstenerse de interferir cuando se trata del primero (Bilbao, 2022: 43-45). En Fragoso Dacosta c. España, donde el demandante argumentó que su condena penal por ultrajes a España violaba el art. 10 del CEDH, el Tribunal indicó que «las expresiones denunciadas no se dirigían a una persona sino a un símbolo» (en el caso concreto, a la bandera española; Fragoso Dacosta c. España, 2023, apdo. 26). El Tribunal argumentó: «[…] el presente caso se diferencia de aquellos en los que la libertad de expresión se ha contrapuesto al derecho al respeto a la vida privada de un individuo», y añadió que «está dispuesto a aceptar que las declaraciones provocativas dirigidas contra un símbolo nacional pueden herir la sensibilidad de las personas; el daño causado en su caso es de un carácter diferente comparado con aquel provocado por el ataque a la reputación de un individuo concreto» (Fragoso Dacosta c. España, 2023, apdo. 30).
El Tribunal Constitucional ha perdido la oportunidad de introducir esta importante distinción en la doctrina española. La omisión se vuelve especialmente significativa si tenemos en cuenta que el legislador español ha debatido en múltiples ocasiones la despenalización de los arts. 524, 525 y 543 CP (Hermida, 2023; Cué, 2021). Así, la decisión del Tribunal Constitucional de no asumir expresamente la doctrina del Tribunal de Estrasburgo en la materia conlleva que, si en el futuro se derogan estos delitos, podrán surgir nuevas dudas acerca de la constitucionalidad del art. 172 quater CP. Una clara división entre expresiones «personales» e «ideales», similar a la que existe a nivel europeo, habría ayudado a evitar dudas futuras.
3.4. La ideología del Tribunal y la libertad de expresión[Subir]
En 2014, un grupo de manifestantes entró en una iglesia, y cuando la misa estaba a punto de comenzar, levantó pancartas y gritó «aborto libre y gratuito» y «fuera rosarios de nuestros ovarios» (STC 192/2020, apdo. 2.a). Uno de ellos fue condenado a seis meses de prisión por haber cometido un delito contra los sentimientos religiosos (art. 523 CP). El condenado alegó que la pena violaba su libertad de expresión, pero el Tribunal Constitucional denegó el amparo. En los votos particulares, emitidos por los magistrados Xiol Ríos, Balaguer Callejón y Conde-Pumpido Tourón, se mostró preocupación por el uso del derecho penal como último remedio y por el efecto disuasorio[12] que ello comporta en el discurso legítimo (STC 192/2020, apdo. II).
Aunque la composición del Pleno ha cambiado significativamente entre la STC 192/2020 y la STC 75/2024, tres magistrados —Conde-Pumpido, Enríquez Sancho y Balaguer Callejón— han participado en ambas decisiones. El análisis de sus votos permite observar que la jurisprudencia constitucional sobre libertad de expresión no siempre sigue una línea uniforme. El magistrado Enríquez Sancho ha sostenido en ambos casos una posición más restrictiva respecto a esta libertad, avalando las limitaciones impuestas. En cambio, la magistrada Balaguer y el magistrado Conde-Pumpido adoptaron posturas más garantistas en 2020, cuestionando el uso del derecho penal frente a manifestaciones disruptivas en contextos religiosos. Sin embargo, en 2024 ambos consideraron que las restricciones a la expresión en el caso del acoso antiabortista estaban justificadas. Esta evolución pone de manifiesto una cuestión clave: incluso entre magistrados que en principio defienden una concepción amplia de este derecho fundamental, las valoraciones pueden variar en función del contexto ideológico del discurso en cuestión[13].
Todo ello evidencia la complejidad que presentan los casos donde se cruzan la libertad de expresión y cuestiones ideológicas de gran carga simbólica. En efecto, en contextos tan polarizados, no siempre es sencillo trazar una frontera clara entre la valoración jurídica y la carga ideológica que subyace a los hechos. En el marco del constitucionalismo europeo contemporáneo, no es inusual que los tribunales se enfrenten a casos en los que el juicio jurídico se ve atravesado por valoraciones ideológicas. Los límites a la libertad de expresión suelen generar tensiones interpretativas que pueden verse influidas, consciente o inconscientemente, por las convicciones personales de los intérpretes constitucionales.
Este desafío cobra especial relevancia en el contexto español actual, en el que se debate la posible despenalización de ciertos delitos de expresión, como las ofensas religiosas, las injurias a la Corona y los ultrajes a los símbolos del Estado (Cué y Hermida, 2024). La STC 75/2024 avala la constitucionalidad de la sanción penal impuesta por el acoso antiabortista, adoptando así una interpretación más restrictiva de la libertad de expresión. No obstante, Arnaldo Alcubilla y Espejel Jorquera manifestaron en sus votos particulares una preocupación por el uso del derecho penal como herramienta para limitar el discurso, defendiendo un enfoque más garantista. La cuestión que se plantea ahora es si estos mismos criterios se sostendrán en el futuro, cuando el Tribunal deba pronunciarse sobre reformas legislativas orientadas a la despenalización de estos delitos. La construcción de una doctrina constitucional coherente sobre la libertad de expresión exige precisamente ese esfuerzo: proteger el discurso también cuando incomoda o se aleja de nuestras propias convicciones.
V. CONCLUSIÓN [Subir]
Con la introducción del art. 172 quater CP a través de la LO 4/2022, el legislador pretendía «garantizar una zona de seguridad alrededor de los centros sanitarios», protegiendo a las pacientes y al personal de las clínicas de IVE contra «actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos». En otros países existen leyes similares, y el TEDH también ha aceptado medidas judiciales contra los grupos antiabortistas frente a los centros sanitarios de IVE. Aunque es evidente que el nuevo delito supone una limitación a la libertad de expresión y manifestación, esta restricción puede justificarse si se considera el derecho a la privacidad e intimidad.
Las críticas de la doctrina penal son comprensibles, pero cabe interpretar que el razonamiento del legislador (y del Tribunal Constitucional) debe entenderse en el contexto específico del acceso precario al aborto en España. Si una mujer solo dispone de catorce semanas para acceder legalmente a un aborto y solo hay uno o dos centros sanitarios de IVE donde los manifestantes están presentes a diario, no existen alternativas viables para salvaguardar su privacidad y garantizar su derecho al aborto.
A partir de esta concreta realidad, el establecimiento de una limitación territorial para los grupos antiabortistas garantiza que los manifestantes puedan seguir ejerciendo su libertad de expresión de manera alternativa, fuera de las inmediaciones de la clínica. Por tanto, de esta forma no se trata de evitar que se produzca un debate público sobre el aborto, pero sí de prevenir el acoso a las mujeres mientras acceden a las clínicas. Así, quien se sienta molesto por un discurso provida puede evitarlo fácilmente. Sin embargo, en el caso de las protestas frente a los centros sanitarios de IVE esa evasión no es posible. En mi opinión, esta falta de alternativas justifica la restricción del art. 20 CE en favor del art. 18 CE.
Al poner énfasis en la falta de alternativas como justificación de la ley penal, también debemos reconocer que esta justificación se debilitaría si España abordara el problema más amplio del acceso al aborto: la escasa cantidad de clínicas disponibles. Un aumento de centros sanitarios de IVE podría hacer innecesaria la tipificación de este delito, ya que una mayor disponibilidad de centros dificultaría que los grupos antiaborto puedan focalizarlas todas.
Mientras tanto, las protestas antiaborto frente a las clínicas siguen siendo una realidad (Cuervo, 2022: 208). Los grupos antiaborto argumentan que la LO 4/2022 no les afecta siempre que no acosen a las mujeres y se limiten a protestas pacíficas. Martin (2022) tiene una visión contraria: insiste en que la mera presencia, presión y desinformación de estos grupos pueden considerarse coacciones ilegales. No obstante, Bosch admite que el nuevo delito es «difícilmente castigable», especialmente sin la cooperación de la víctima. Por eso, ACAI propone otra reforma legal que incluya un perímetro de seguridad claro, como prohibir repartir publicidad u ofrecer información a cincuenta metros de la clínica, para «evitar vulneraciones sin castigar a nadie» (Martín, 2022). Como se ha mencionado antes, algunas Administraciones autonómicas ya han interpretado la LO 4/2022 de esta manera, negando permisos para las manifestaciones antiaborto frente a los centros sanitarios de IVE. Por su parte, algunos TSJ han respaldado esta práctica, considerando que no supone una violación del derecho a la manifestación.
Parece razonable que, en lugar de centrarnos en el limitado impacto represivo de la ley, tal vez habría que considerar el impacto preventivo que podría provocar. La ley ha puesto el debate sobre la mesa y ha allanado el camino para futuras medidas que faciliten un acceso pacífico y privado al aborto. ¿No es ese el objetivo final de cualquier política criminal: volverse obsoleta porque el problema social que buscaba abordar ya ha sido mitigado o, incluso, neutralizado?
Finalmente, la presencia o ausencia de grupos provida frente a las clínicas está directamente relacionada con el grado de aceptación del derecho al aborto. Aunque este derecho cuenta con el apoyo de la mayoría de la sociedad, de las Cortes Generales y del Tribunal Constitucional, persisten problemas estructurales en su acceso. En este contexto, tiene sentido que el legislador adopte medidas para garantizar su acceso. Cuando posteriormente le corresponde al Tribunal Constitucional evaluar la constitucionalidad de estas medidas legales, su función se limita a examinar si el legislador ha respetado los principios constitucionales, sin entrar a juzgar la necesidad política de la intervención. Si bien se puede criticar el cómo y el porqué de la STC 75/2024, estas críticas no alteran el hecho de que la penalización del acoso antiabortista puede justificarse con argumentos constitucionales desde una perspectiva europea, comparada y nacional.
Aunque la aplicación del art. 172 quater CP presenta dificultades prácticas que limitan su eficacia para proteger el acceso al aborto, estas no justifican una declaración de inconstitucionalidad. En cualquier caso, permanece el reto a los poderes públicos representativos de adoptar medidas más amplias que garanticen el acceso al aborto, asegurando el equilibrio entre todos derechos fundamentales en juego.