DIEZ AÑOS DE LA CLÁUSULA ROMEO Y JULIETA (ART. 183 BIS DEL CÓDIGO PENAL) A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: RAZONES PARA SU DEROGACIÓN^[1]

2.1. Clasificación de las sentencias por el sentido del fallo [Subir]

De las treinta y siete sentencias seleccionadas, solo cinco, el 13,51 %, son absolutorias por aplicación de la cláusula analizada^[31]. Estos fallos afectan a seis de los cuarenta y ocho hombres acusados que integran la muestra (el 12,5 % del total de hombres acusados), y solo cuatro de esas cinco sentencias se apoyan exclusivamente en la cláusula para acordar la exención de responsabilidad penal^[32]. Todas las sentencias absolutorias se dictan en casos en los que la persona menor de la edad de consentimiento es de sexo femenino. Por otro lado, ocho sentencias^[33] aplican la atenuante a nueve hombres acusados (18,75 % el del total de hombres acusados). Siete de esas ocho resoluciones que optan por la atenuación ponen fin a procedimientos en los que las víctimas eran niñas. Por último, veintisiete sentencias^[34] condenan a treinta y cuatro hombres acusados (el 70,83 % del total de hombres acusados) sin aplicar la cláusula ni como eximente ni como atenuante. Veinticinco de estos fallos resuelven supuestos en los que las víctimas son niñas y, en los dos restantes, las víctimas son niños.

Se puede observar, por tanto, que en la holgada mayoría de los casos la cláusula no se aprecia con ningún efecto y es previsible que ello suceda de forma más acusada en el futuro tras la sentencia de pleno (ECLI:ES:TS:2024:1795), la cual establece la imposibilidad de aplicar esta como atenuante analógica. Conforme a esta doctrina, la concurrencia parcial de los requisitos de la cláusula debe conducir a una condena en la que esta circunstancia solo podrá tenerse en cuenta en el momento de la individualización de la pena, o para aplicar el tipo atenuado del art. 181.3 CP. Pero esto último exige siempre que la conducta sexual no consista en acceso carnal vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías y que, además, no concurra ninguna de las agravantes específicas previstas en el art. 181.5 CP, entre las que se encuentra la de ser el autor pareja o expareja de la víctima, aun sin convivencia^[35]. Como se demuestra infra, alguna de estas dos circunstancias se da en casi todos los casos resueltos por Tribunal Supremo en casación. Salvo en dos ocasiones, la conducta sexual implicó acceso carnal y/o introducción de objetos o partes del cuerpo por la vagina o por el ano. Además, situaciones de noviazgo o análogas concurren con relativa frecuencia entre las personas implicadas (por encima del 30 % de los casos). No obstante, es posible (de hecho, así hasucedido)^[36] que la cláusula se siga aplicando como atenuante sin que el Tribunal Supremo pueda impedirlo. Ello en la medida en que su doctrina no es vinculante para las instancias previas^[37], que pueden, por tanto, seguir optando por esta solución. Si eso acontece y en casación solo recurre la representación del acusado, el Tribunal Supremo no podrá evitar la rebaja de la pena por la aplicación de la cláusula analizada como atenuante analógica en virtud de la prohibición de reformatio in peius^[38].

2.2. Sexo y edad de las personas implicadas, naturaleza del contacto sexual y de la relación existente entre las mismas [Subir]

Sexo de los adultos y de las personas menores de dieciséis años

Treinta y cuatro de las treinta y siete sentencias analizadas, es decir, el 91,89 % de la muestra, se refieren a casos en los que un hombre adulto mantiene relaciones sexuales con una niña menor de dieciséis años. Dentro de este grupo, veintiséis resoluciones deciden sobre casos que implican a un único adulto hombre y a una sola niña^[39]. Otra sentencia resuelve un caso en el que dos hombres adultos mantienen relaciones sexuales con dos niñas por debajo de la edad de consentimiento^[40]. A su vez, una sentencia condena a un hombre adulto que mantiene relaciones sexuales con dos niñas^[41]. Por último, hay seis sentencias referidas a supuestos en los que varios hombres adultos mantienen relaciones sexuales en grupo con una sola niña menor de dieciséis años (en una ocasión se trata de cinco hombres^[42]; en otra, de tres hombres^[43]; y, en otras cuatro ocasiones, de dos hombres que intervienen simultáneamente en los hechos^[44]).

Solo hay tres sentencias —constituyen el 8,10 % de la muestra analizada— que resuelven casos que implican a adultos hombres y a menores de dieciséis años también de sexo masculino. Uno de los supuestos se refiere a un adulto que mantiene relaciones sexuales con un niño^[45]; otro, a un adulto que hace lo propio con seis niños^[46]; y un tercer y último caso a un adulto que incurre en el delito denominado child grooming (actualmente regulado en el art. 183.1 CP), siendo la víctima también un niño menor de dieciséis años^[47].

En total, la jurisprudencia analizada afecta a cuarenta y ocho hombres adultos como acusados (el 100 % de los acusados son, por tanto, hombres, como ya se advirtió) y a cuarenta y seis personas menores de dieciséis años, de las que treinta y ocho son niñas, el 82,6 %, y ocho son niños, el 17,39 %. Se advierte cómo la muestra analizada refleja el predominio de victimarios hombres (en este caso absoluto) y de víctimas de sexo femenino en este ámbito de la delincuencia sexual: brecha de género que cuenta, por otro lado, con abundante respaldo empírico (‍Cagney, 2025).

Naturaleza del comportamiento sexual

En lo que respecta a la naturaleza del comportamiento sexual entre las personas implicadas, todos los procedimientos menos dos (uno de ellos referido a un caso de tocamientos en partes erógenas a una niña de diez años^[48], y el otro a un supuesto en el que el adulto no llegó a establecer contacto físico de naturaleza sexual con un niño de catorce años^[49]) versan sobre prácticas sexuales consistentes en acceso carnal vía vaginal, anal y/o bucal, y/o introducción de objetos o partes del cuerpo por la vagina o por el ano. Se trata de los comportamientos lúbricos propios del delito de violación del art. 179 CP, aplicable cuando los sujetos pasivos han alcanzado la edad de consentimiento sexual, o del delito de agresión sexual previsto en el art. 181.4 CP, tipo aplicable cuando la víctima es menor de esa edad y que, pese a tener idéntico contenido lúbrico que el de violación, no tiene ese nomen iuris. El acceso carnal o la introducción de objetos o partes del cuerpo en el sentido apuntado es, por tanto, la clase de conducta sobre la que deciden el 94,59 % de las sentencias analizadas. O, dicho de otro modo, práctica que realizan cuarenta y seis de los cuarenta y ocho hombres adultos acusados que integran la muestra, el 95,83 %, y cuarenta y cuatro de los cuarenta y seis menores, siete niños y treinta y siete niñas, implicados en los hechos, es decir, el 95,65 %.

Edades de los adultos y de las personas menores de dieciséis años

La edad media de los adultos que intervienen en los comportamientos sexuales es de alrededor de 25,39 años. Se trata de una edad media aproximada, ya que esta información se desconoce respecto de cinco de los cuarenta y ocho hombres acusados que componen la muestra del presente estudio^[50].

Asimismo, constituye una edad media muy alta si tenemos en cuenta que la cláusula analizada está concebida para destipificar las relaciones sexuales libremente consentidas entre menores de dieciséis años y personas próximas a los mismos en edad y desarrollo o madurez física y psicológica. En este sentido, la citada Circular 1/2017, de 6 de junio, de la Fiscalía General del Estado indicó, ya en su momento y a título orientativo (dado que el precepto no establece en su literalidad límites de aplicación en cuanto a la edad de los sujetos implicados), que el límite superior para aplicar la eximente podría llegar, respecto del adulto implicado en los hechos, a los veinticuatro años de edad, que es hasta donde alcanza la juventud según la OMS. Ello por mucho que, en este sentido, no pueda establecerse una categorización universalmente válida y se trate de un parámetro indicado por esa entidad, sobre todo, a efectos estadísticos^[51].

La información sobre la edad de los hombres adultos acusados que integran la muestra analizada y de los que se conoce esta variable se puede observar de forma más detallada a través de su clasificación por grupos etarios, tal y como se refleja en la siguiente tabla:

La información evidencia que cerca de mitad de los hombres adultos son mayores de veinticinco años, es decir, que, conforme a la clasificación apuntada, no se les podría considerar jóvenes, y cerca de un 20 % de esos hombres tienen más de treinta años^[52]. Como era de esperar y como habrá ocasión de comprobar, a la mayoría de los hombres mayores de veinticinco años no se les aplica la cláusula, ni siquiera como atenuante. No obstante, estos datos reflejan un efecto probablemente inesperado de esta eximente y, sin duda, perturbador. Profundizaré más adelante sobre este particular, pero baste ahora con adelantar que, con frecuencia, la cláusula analizada se alega por parte de la defensa en casos en los que claramente no existe consentimiento libre de la persona menor de dieciséis años, la cual mantiene relaciones sexuales con un adulto que abusa de su vulnerabilidad y, a veces, le triplica la edad. Pese a lo sorprendente que pueda parecer, algunos aprovechan la ausencia de límites de edad de la eximente para desarrollar semejante estrategia letrada, la cual, paradójicamente, jamás se podría poner en práctica si la víctima fuera mayor de dieciséis años. Más adelante trataré de demostrar los perversos y peligrosos efectos que esto provoca.

Por su parte, la edad media de las personas menores es de 13,65 años (las niñas tienen de media 13,7 años y los niños, 14,13 años). Su clasificación por grupos etarios se recoge en la siguiente tabla.

Se advierte cómo cerca del 65 % tenía trece o catorce años en el momento de los hechos y más del 90 % contaba con la edad de consentimiento sexual previa a la reforma de la LO 1/2015. Ello parece indicar que el sistema vigente aumenta la protección de las personas menores en la medida en que supuestos antes permitidos pueden considerarse ahora delictivos. Algo que podría resultar particularmente evidente si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo solo ha considerado atípicas las relaciones sexuales que afectan a cinco, todas ellas niñas, de los cuarenta y seis menores de dieciséis años que integran la muestra, en virtud de la aplicación de la cláusula analizada. Pero esto no es más que una apariencia engañosa, dado que muchas de las condenas, de hecho la mayoría, no dependen de que la víctima sea menor de dieciséis años, sino de la ausencia de su libre consentimiento por la concurrencia de determinados medios comisivos que se usan para lograr el contacto sexual (violencia, intimidación, abuso de superioridad, etc.). Como trataré de demostrar, la actual regulación provoca más problemas que soluciones a través de esta fórmula que combina la elevación de la edad de consentimiento sexual con una cláusula como la analizada, por la que se pueden considerar atípicas relaciones íntimas entre menores de dieciséis y adultos.

Por otro lado, y debido a la inesperadamente alta edad media de los hombres adultos acusados, también es muy elevada la media de diferencia de edades entre estos y los menores, la cual es aproximadamente de 11,26 años^[53]. La diferencia de edades estaba entre cuatro y siete años, distancia que se suele considerar lo suficientemente escasa como para aplicar la cláusula como eximente^[54], solo respecto de diecisiete de las menores (todas son niñas) que representan, aproximadamente, el 37,77 % del total de la muestra analizada. En la siguiente tabla se reflejan este y otros porcentajes y datos en relación con esta variable.

En algunos casos, la diferencia de edad es verdaderamente muy acusada y se concreta en veintitrés^[55], veinticuatro^[56], veinticinco^[57], veintiséis^[58], veintisiete^[59] y hasta en cuarenta y cinco^[60] años. Esto constituye un reflejo más de la estrategia de defensa letrada antes descrita, que de forma, a mi modo de ver, tan perniciosa contamina un número considerable de procedimientos y sobre la que profundizaré más adelante.

Naturaleza del vínculo entre los adultos y las personas menores de dieciséis años

Si tenemos en cuenta la relación entre el hombre adulto y la persona menor de dieciséis años implicados en los hechos, se pueden diferenciar las seis siguientes categorías:

Es preciso tener en cuenta que hay dos niñas que entran dentro de la primera y de la tercera de las categorías descritas; ello se debe a que mantienen una relación de noviazgo con uno de los acusados y contacto sexual puntual con los demás^[67]. Por este motivo, han sido contabilizadas en ambas categorías.

De cara al análisis que se desarrolla más adelante, es importante destacar ahora dos circunstancias. Por un lado, la presencia de las relaciones de noviazgo que concurren en más de un 30 % de los casos (afectan a quince niñas y a un niño, los cuales representan, respectivamente, el 39,47 % y el 12,5 % de las y los menores que integran la muestra). Ello por la ambivalencia con la que la jurisprudencia ha tratado este factor y la polarización a la que la misma puede dar lugar en lo que respecta al sentido del fallo. Dinámicas estas que van a agudizarse necesariamente tras la sentencia de pleno que defiende la imposibilidad de aplicar la cláusula analizada como atenuante (ECLI:ES:TS:2024:1795) y tras la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre. Esta ley incluye como agravante específica en los supuestos de agresión sexual de menores de dieciséis años el hecho de que la víctima sea pareja o ex pareja del autor y, además, a diferencia de lo que sucede con los mayores de esa edad, lo hace en términos neutrales respecto del sexo de los sujetos implicados. Aunque volveré sobre ello en los siguientes apartados, considero necesario hacer, en este momento, algunas precisiones. Tras la entrada en vigor de esta ley (LO 10/2022) habrá que imponer el tipo agravado del art. 185.1 d) CP siempre que no se aplique la cláusula analizada como eximente en todos los casos en los que concurra el noviazgo, circunstancia que, paradójicamente y como habrá ocasión de comprobar,a veces facilita, por distintos motivos no siempre claros ni razonables, la aplicación de esta. No obstante, si no se aprecia la cláusula como eximente ya no cabe, tras la doctrina de pleno, aplicarla como atenuante cuando se da la concurrencia parcial de sus requisitos. Tampoco se podrá aplicar el tipo atenuando del art. 181.3 CP por la circunstancia agravante específica mencionada y habrá que aplicar el correspondiente tipo agravado del art. 185.1 CP. Se trata de supuestos abocados a resolverse de forma muy extrema y polarizada: o bien se opta por la exención de responsabilidad penal o por la aplicación de un tipo agravado^[68].

Por otro lado, llama la atención que el porcentaje más alto de menores se ubique en la quinta categoría. La práctica totalidad de las sentencias que se incluyen en la misma se refieren a casos de claro abuso de la situación de vulnerabilidad de las víctimas en el contexto de relaciones de dominación por parte de adultos que, además, se prevalían de la superioridad que ostentaban respecto de estas en su condición de monitores, profesores, guardadores, caseros, suministradores de alcohol y drogas, etc. El hecho de que supuestos como estos, en los que es obvio que no existe consentimiento libre por parte del menor, lleguen a casación es consecuencia de la estrategia de defensa letrada que también se manifiesta en cuestiones relativas a la diferencia de edad entre los implicados, como antes se advirtió, y sobre la que volveré en posteriores apartados.

3.1. Hacia una deriva jurisprudencial idealista por la que se condenan conductas de escasa o nula lesividad[Subir]

Como trataré demostrar en las líneas que siguen, la cláusula analizada, al exigir proximidad en edad, madurez o desarrollo entre la persona menor de dieciséis años y su pareja sexual, ha derivado en una práctica jurisprudencial idealista que no parece orientada a salvaguardar intereses dignos de tutela penal. Esta doctrina no se orienta tanto a evitar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (ya sea la libertad y/o la indemnidad sexual del menor), sino a promocionar un paradigma de relación sexual ideal que solo puede tener lugar entre sujetos sustancialmente iguales, los cuales no pretenden solo satisfacer sus instintos lúbricos. Este canon de sexualidad, que equipara la mera búsqueda del placer sexual a la cosificación y al abuso del otro, y que exige que los implicados compartan expectativas y experiencias evolutivas, en absoluto se corresponde con la realidad social actual que tolera e incluso fomenta un modelo muy distinto de relaciones íntimas. En este sentido, más allá de desvirtuar la función que es propia del orden punitivo, este paradigma podría incluso resultar contraproducente como pauta de referencia para menores de la edad de consentimiento al evitar justamente lo que pretende conseguir: el espontáneo y natural desarrollo de esa faceta de su personalidad. Eso es lo que puede suceder cuando se considera delictiva una relación sexual que estas personas eligen libremente, inspiradas en parte por pautas sociales y mediáticas ampliamenteextendidas que validan ese tipo de vínculo.

El estudio jurisprudencial realizado revela una evolución del Tribunal Supremo: esta instancia jurisdiccional ha ido aumentando progresivamente las exigencias para considerar que concurre la proximidad entre el menor de dieciséis años y el adulto, sobre todo en lo que tiene que ver con la madurez o desarrollo físico y psicológico.

Por el contrario, en lo que respecta a la edad, el análisis conjunto de las sentencias dictadas a lo largo de los últimos diez años refleja una interpretación, digamos, más estable de este requisito. Si bien es cierto que desde el año 2022 no hay sentencias absolutorias dictadas por el Alto Tribunal en virtud de la aplicación de la cláusula analizada, se observa que la exención de responsabilidad penal se ha reservado para los casos en los que la diferencia de edad ha sido, como máximo, de siete años^[69].

Por encima de esa diferencia de edad y hasta un máximo de doce años de distancia, el Tribunal Supremo ha apreciado la cláusula como atenuante, si bien en este sentido se aprecia una clara evolución teniendo en cuenta que, desde el conocido como caso Arandina (ECLI:ES:TS:2022:4489) y, sobre todo, tras la sentencia de pleno reseñada supra (ECLI:ES:TS:2024:1795), el Alto Tribunal, como ya se explicó, rechaza de forma absoluta esta posibilidad, pese a los votos particulares en contra de ambas sentencias.

Un análisis de orden cronológico ascendente revela la siguiente línea evolutiva en relación con esta cuestión: durante los años 2022 y 2023, el Tribunal Supremo ha pasado de aplicar la atenuante, siguiendo su propio criterio, en casos en los que la diferencia de edad era superior a siete años —llegando incluso a los doce en un procedimiento—^[70], a tener que aceptar la atenuación en años más recientes, en contra de su propio criterio, en virtud del principio de reformatio in peius. En tales procedimientos, el Alto Tribunal, de haber podido, habría rechazado la atenuación, bien en consonancia con su propia doctrina de pleno que descarta de forma absoluta esta posibilidad^[71], o bien, con mucha menos frecuencia, por considerar que no existía base fáctica para acordarla^[72].

Por su parte, y como ya se indicó, las exigencias para confirmar que existe proximidad en el grado de madurez o desarrollo entre la persona menor de edad y el adulto han ido progresivamente en aumento. Se detecta un cambio gradual en la retórica interpretativa de la cláusula para determinar si concurren o no sus requisitos, de manera que actualmente se apuesta por una postura extremadamente restrictiva que intenta «neutralizar todo riesgo de abuso derivado del aprovechamiento del victimario de su edad» —énfasis añadido— (ECLI:ES:TS:2025:4114, F J III).

En las sentencias dictadas durante los primeros años de vigencia de la cláusula se condenaba cuando se constataba «un desequilibrio relevante y notorio entre los sujetos implicados» (ECLI:ES:TS:2017:88) y se absolvía cuando se comprobaba que, entre estos, no había «diferencias sustanciales» (ECLI:ES:TS:2020:256), o que su «madurez» no era «muy distante» (ECLI: ES:TS:2021:4007; ECLI:ES:TS:2022:2500). De estos estándares se ha pasado, durante los últimos años, a condenar cuando «no hay simetría» entre menor y adulto (ECLI:ES:TS:2022:3008; ECLI:ES:TS:2022:4489), o «no hay igualdad sustancial» (ECLI:ES:TS:2024:1925), o aun cuando existe una «cercanía a la simetría» entre estos (ECLI:ES:TS:2022:3008). Por otro lado, recientemente, a la exigencia de proximidad en madurez o desarrollo físico y psicológico se añade la exigencia de proximidad «social» (ECLI:ES:TS:2025: 4114), aunque no se llegue a explicar el significado de este concepto.

Se advierte, por tanto, la progresiva consolidación de una exégesis restrictiva de la cláusula que pasa por requerir circunstancias que la misma no contempla. La cláusula, en su literalidad, exige proximidad; no requiere igualdad ni simetría. Tampoco el tenor de la eximente alude a la proximidad en desarrollo o madurez social. En definitiva, el estándar interpretativo que debería regir para que la respuesta penal se aplicara a casos en los que las diferencias sustanciales (‍Boldova Pasamar, 2021: 21) entre los implicados respalden la presunción de un abuso no es el que rige en la actualidad. Ahora se puede condenar cuando los sujetos implicados no son sustancialmente iguales en desarrollo o madurez, por mucho que se encuentren cerca de serlo. Esto se aprecia con especial claridad en muchos de los supuestos mencionados en los que se aplica la cláusula como atenuante. Resulta difícil apreciar en algunos de ellos ya no la lesión, sino la mera puesta en peligro de algún bien jurídico. Tengamos en cuenta que en algunos de estos casos recientes^[73] existe consentimiento libre de la menor afectada, una diferencia de edad con el adulto que a veces supera solo en un año a la que en otros procedimientos permitió la exención de responsabilidad penal, y hay una proximidad entre los implicados cercana a la simetría. Se justifica el castigo en la posibleerosión de la indemnidad sexual de la víctima, en la medida en que esa relación íntima puede afectar al normal y espontáneo desarrollo de su personalidad en la esfera sexual, lo que, a su vez, sirve de base para negar la validez jurídica de su consentimiento^[74]. Pero esta posibilidad constituye, todo lo más, un peligro abstracto cuya existencia se presume sobre una base fáctica que, en atención a todo lo indicado, apunta en sentido contrario.

Además, el Tribunal Supremo, desde su sentencia de pleno, más allá del margen que ofrece el principio de reformatio in peius, no deja espacio a la rebaja de pena que permitía la aplicación de la cláusula como atenuante por analogía. Tampoco, por lo que se explicó, cabrá aplicar en casi ningún caso el tipo atenuado del art. 181.3 CP, al menos si tenemos en cuenta el tipo de supuesto que se suele resolver en casación (en el cual la conducta sexual entraña casi siempre acceso carnal y/o introducción de objetos o partes del cuerpo por la vagina o por el ano y en el que, con relativa frecuencia, la persona menor de dieciséis años es pareja sentimental del adulto con quien mantiene el contacto íntimo). De modo que una de las vías que el Tribunal Supremo propone que para rebajar la pena en estos casos, la del tipo atenuando del art. 181.3 CP, no se podrá aplicar si se dan tales circunstancias: «Lo anterior no quiere decir, ni mucho menos, que dichas circunstancias (…) no deban ser tomadas en cuenta. De contrario, se presentan particularmente relevantes para: primero, determinar si, puestas en relación con la entidad del hecho, permiten, como se precisa en el artículo 181.3 CP, la aplicación del tipo atenuado; segundo, individualizar, como exige el artículo 66.1. 6.º CP, la pena puntual que debe imponerse» —énfasis añadido— (ver FJ III, ECLI:ES:TS:2025:4114 que, a su vez, reproduce la doctrina de la sentencia depleno —ECLI:ES:TS:2024:1795—).

Así que a la quiebra del principio de lesividad se añade la de los principios de proporcionalidad y de igualdad cuando la práctica jurisprudencial presente y, sobre todo, la futura permiten castigar de modo similar supuestos de muy distinta gravedad e, incluso, reservar un marco penal más grave para los casos de más reducida o incluso nula lesividad^[75] frente a otros que podrían recibir un trato injustificadamente privilegiado^[76].

Por otro lado, y como apuntaba en el comienzo del presente apartado, esta exigencia de proximidad entre los sujetos, la cual es cada vez más intensa y amplia en cuanto a su contenido (recordemos que, últimamente, también se requiere proximidad en madurez o desarrollo social), trata de imponer un modelo de sexualidad ideal a las personas menores de dieciséis años. La licitud de este modelo depende de la igualdad sustancial entre los implicados y de que el contacto no se oriente a la mera satisfacción lúbrica. Los intervinientes deben compartir «madurez física, emocional, social, y contar con parámetros valorativos y experiencias evolutivas comunes» (FJ III, ECLI:ES:TS:2025: 4114). Se trata así de neutralizar «todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado» (íd.). Se advierte, por tanto, el intento de imponer un modelo de sexualidad que solo resulta lícita cuando tiene lugar entre iguales que no buscan el mero placer lúbrico a través del encuentro íntimo. Aunque, para ser exactos, ese afán (de difícil prueba) solo hace nacer la sospecha de abuso cuando procede del adulto.

Se ve que no es casualidad que la cláusula tome el nombre de la tragedia que simboliza el epítome del amor romántico mutuamente correspondido, como si este fuera el único posible presupuesto del sexo lícito. Prueba de ello es que, para rechazar su aplicación incluso como atenuante, en una sentencia se ha llegado a afirmar lo siguiente en relación con la cláusula analizada: «Esa atenuante analógica, no podría aplicarse a un escenario como el que se describe en los hechos probados de acceso carnal sexual (…) en un marco de una orgía sexual. Podría (…) plantearse en otros escenarios como relaciones entre jóvenes concretas en edades límites, y/o fruto de una relación de pareja» (FJ VI.8, ECLI:ES:TS:2022:4489). Parece que, con todo ello, más que proteger la libertad o la indemnidad sexual, se trata de garantizar, en el mejor de los casos, el bienestar sexual que procura el intercambio íntimo entre iguales que no ven al otro como un medio para lograr la satisfacción lúbrica, algo que debería ser de todo punto ajeno al derecho penal^[77].

Pero es que además este paradigma sexual, más allá de lo que tiene de criticable en cuanto a su pretendida bondad, la cual depende de que se compartan los valores morales y éticos que lo sustentan (‍Callejón Hernández, 2024: 18), no se corresponde con los actuales usos y costumbres de una sociedad consumista en la que el sexo constituye un valor más del mercado general, es decir, no solo del propio de la prostitución (que, por cierto, carece de relevancia penal cuando se practica voluntariamente por parte de personas adultas)^[78]. Se trata de un canon en absoluto realista y, por ende, hipócrita. Juzgar lo que no deja de ser una decisión libre de la persona menor de dieciséis años (la cual, independientemente de lo que afirme el Tribunal Supremo en la sentencia de pleno, tiene siempre trascendencia jurídica por mucho que la cláusula no se aplique^[79]) a partir de un estándar tan extremo, puede resultar traumático para su espontáneo desarrollo cuando experimenta, no como condenada pero sí como una parte del proceso sometida a un intenso escrutinio, el castigo penal de prácticas sexuales avaladas e incluso fomentadas a nivel mediático y social.

Por otro lado, cuando se permite la entrada de la moral sexual en el ámbito del derecho penal, por bien intencionada y sensata que esta pueda parecer, sus efectos resultan perniciosos e injustificados más allá de lo indicado, tanto para el colectivo de víctimas al que supuestamente se pretende proteger como para el de adultos victimarios a los que se quiere castigar. Con respecto al primero (el colectivo de víctimas menores de dieciséis años), la búsqueda de este canon sexual ideal en el marco del procedimiento penal le somete, a veces, a un inconsistente escrutinio y, en ocasiones, termina por soslayar algo mucho más importante, como es determinar si realmente hubo o no, por su parte, libre consentimiento respecto del contacto sexual. En lo que se refiere a los segundos, los victimarios, la atribución de responsabilidad penal descansa no tanto en lo que hacen, sino en circunstancias sociales, laborales y personales que definen su identidad. De estos problemas me encargaré en los apartados que siguen, empezando por el señalado en último lugar.

3.2. Hacia una práctica jurisprudencial que no castiga conductas y vulnera la presunción de inocencia [Subir]

En muchas ocasiones, para determinar si el adulto es próximo al menor en madurez o desarrollo, los tribunales se basan no tanto en pruebas periciales sobre estos extremos —que muchas veces no existen en relación con el adulto—, sino en circunstancias que no necesariamente conducen a confirmar o descartar ese factor y que, además, no tienen nada que ver con su conducta. En este sentido, con frecuencia al adulto se le atribuye una madurez o desarrollo psicológico superior al menor porque «vive de forma independiente», tiene «vehículo propio», «trabaja»^[80], ha tenido experiencias sexuales previas y/o parejas (ECLI:ES:TS:2017:88), descendencia (ECLI:ES:TS:2022:3008), ha alcanzado un determinado nivel de estudios (ECLI:ES:TS:2022:4489), ha tenido «problemas con la justicia» (ECLI:ES:TS:2024:1795), o porque, sencillamente, «acude al gimnasio» (ECLI:ES:TS:2024:5155). Existen, por otro lado, sentencias absolutorias (ECLI:ES:TS:2022:2500) referidas a acusados que, a diferencia de la menor de dieciséis años con la que mantuvieron contactos sexuales, trabajaban, tenían coche propio y relaciones de noviazgo pasadas, sin que ninguna de tales circunstancias impidiera aplicar la cláusula como eximente. Esta maleabilidad de la trascendencia que se puede conceder a estos factores refleja, en cierto modo, la debilidad de esta línea argumentativa.

Y, a veces, incluso esa superior madurez se considera probada a partir de las meras expectativas o asociaciones que el órgano juzgador establece en relación, por ejemplo, con tener una determinada edad y sin necesidad de que, en efecto, todo ello concurra en la persona del acusado en cuestión^[81].

También hay ocasiones en las que al adulto se le considera, en cierta medida, próximo al menor porque presenta algún déficit intelectual, es decir, porque tiene una «inteligencia inferior a la normalidad» (ECLI:ES:TS: 2024:2028), o un «desarrollo de madurez cerebral inferior al cronológico» por una enfermedad padecida durante la infancia (ECLI:ES:TS:2022:4489), o una «patología psíquica que le provocaba inmadurez» (ECLI:ES:TS:2020:256). Y, a veces, sucede al contrario; es decir, se considera que el adulto no es próximo al menor porque no tiene «deficiencias en su desarrollo psicológico» (ECLI:ES:TS:2024:1594) o porque, entre otros factores, tiene una «inteligencia normal» (ECLI:ES:TS:2019:3397). Estos planteamientos resultan, a mi modo de ver, denigrantes para la víctima menor de dieciséis años en la medida en que la inteligencia por debajo de lo normal o cualquier otra anomalía psíquica que afecte al desarrollo psicológico se identifican como indicios de proximidad con respecto a esta, cuando tales factores solo deberían analizarse exclusivamente en relación con la imputabilidad del acusado.

Con independencia de que el fallo se sustente en otros factores además de los mencionados, no parece que estos argumentos sean propios de un sistema legítimo de atribución de responsabilidad penal verdaderamente consecuente con el principio del hecho. En ningún momento se demuestra en las resoluciones reseñadas que las referidas circunstancias (trabajo, vivienda, vehículo, parejas previas, formación, aficiones deportivas, etc.) hayan supuesto una ventaja para el adulto de la que este se hubiera, en efecto, aprovechado para lograr el contacto sexual. La atribución de responsabilidad penal se establece a través de una sucesión de presunciones. En primer lugar, se presume que estos factores alejan al adulto del menor en desarrollo o madurez y, de ese supuesto desequilibrio, construido a partir del significado que el juzgador atribuye a todas esas circunstancias, se presume, en segundo lugar, el abuso del adulto y, por último y en tercer lugar, la consiguiente invalidez jurídica del libre consentimiento de la víctima. Este modelo argumentativo al que aboca, en cierto modo, la cláusula analizada también puede atentar, por tanto, contra la presunción de inocencia.

3.3. La persona menor de edad como objeto de un inconsistente escrutinio: la ambivalente y caprichosa valoración del pasado sexual y del noviazgo[Subir]

La necesidad de valorar la proximidad en edad, desarrollo o madurez física y psicológica de los sujetos implicados en la práctica sexual da lugar a que la persona menor de dieciséis años sea también objeto de escrutinio en el procedimiento. Esta indagación va mucho más allá de comprobar si consintió libremente o no, ya que abarca también circunstancias de su vida íntima que se consideran relevantes para determinar si procede o no aplicar la cláusula. Sobre los problemas que se derivan de esta necesidad de indagar acerca de detalles de la vida íntima del menor y que pueden suponer una segunda victimización ya advirtió, con elocuencia, la doctrina más autorizada (‍Ramos Vázquez, 2021: 352). La atención se centra ahora en la ambivalencia con la que se valoran determinadas circunstancias, tales como su experiencia sexual previa y el hecho de que mantuviera una relación de noviazgo o similar con el adulto.

El pasado sexual de la persona menor de edad

Que la persona menor de dieciséis años hubiera tenido relaciones sexuales previas se valora, en algunos procedimientos, como indicativo de su mayor madurez o grado de desarrollo, es decir, como una circunstancia que aumenta su proximidad con el adulto. Como ya se advirtió, cinco sentencias de las analizadas aplican la cláusula como eximente. Estas resoluciones afectan a seis hombres acusados y a cinco niñas^[82]. Al menos, cuatro de esas cinco menores^[83] habían tenido relaciones sexuales previas, lo cual se valoró como indicio de una mayor madurez y proximidad con el adulto.

Pero, en otras ocasiones, la experiencia sexual previa de la víctima no se considera un factor indicativo de su madurez o desarrollo. Al respecto, bien se dice que puede ser fruto de una «impulsividad incontrolada» propia de la temprana edad (ECLI:ES:TS:2024:1925), se afirma que no evidencia similitud entre los sujetos (ECLI:ES:TS:2022:1987), o bien se explica que esa experiencia previa no se puede tener en cuenta porque la práctica sexual en cuestión (consistente en sexo grupal en el contexto de una orgía) no puede considerarse propia del normal desarrollo de la sexualidad de las personas menores de dieciséis años (ECLI:ES:TS:2022:4489). Es llamativo que esta última resolución defienda esa argumentación para motivar la condena de dos de los acusados, respecto de los cuales no aplicó la cláusula ni como eximente ni como atenuante y, al mismo tiempo, aplique la misma como eximente a otro de los acusados, el cual tenía una edad más próxima a la menor implicada, pero participó del mismo contexto sexual descrito.

Por otro lado, el hecho de que la menor fuese virgen suele considerarse como un factor para negar la proximidad entre esta y el adulto, sobre todo cuando este ha tenido relaciones sexuales previas^[84]. No obstante, en algunos casos, la virginidad no se consideró tan determinante porque la mujer tomó la iniciativa para realizar el acceso carnal y ello, entre otras circunstancias, justificó la aplicación de la cláusula como atenuante al entenderse como un indicio de cierta proximidad (ECLI:ES:TS:2022:3008).

Todo ello refleja la inconsistencia con la que se valora esta circunstancia cuyo peso en el procedimiento parece, a veces, depender más del sentido del fallo que de su verdadera importancia como factor expresivo de la madurez o desarrollo del menor.

Por otro lado, lo que siempre se pasa por alto en todos los procedimientos en que la persona menor de dieciséis años ha tenido relaciones sexuales previas a la que es objeto de enjuiciamiento es que tales experiencias pasadas son, en principio y como regla general y salvo que concurran los requisitos de la cláusula analizada^[85], constitutivas de agresión sexual. En este sentido, hay que tener en cuenta que, necesariamente, la edad de la persona en esos momentos era también inferior a la de consentimiento. No deja resultar sorprendente que el pasado sexual del menor suela facilitar la aplicación de cláusula como eximente cuando ello implica, en principio y como regla general, su previa victimización. Que este antecedente ayude a validar jurídicamente relaciones sexuales posteriores, también practicadas sin edad de consentimiento, desvela, en cierto modo, las contradicciones que suelen acarrear los planteamientos moralizantes como los que, en parte, inspiran la vigente regulación.

El noviazgo

Por su parte, el noviazgo entre los sujetos implicados se ha considerado por algunos sectores doctrinales como un factor que podría favorecer la aplicación de la cláusula analizada (‍Boldova Pasamar, 2021: 11). De hecho, en la regulación de algunos países se incluye como uno de sus requisitos^[86]. Sin embargo, el análisis jurisprudencial realizado refleja una valoración muy dispar de esta circunstancia cuando concurre.

En la mayoría de los casos se considera irrelevante en el sentido de que, pese a que se hace constar su existencia en el relato de hechos, ni se menciona cuando se comprueba la concurrencia de los requisitos de la cláusula analizada^[87]. En otros supuestos se ha valorado de forma positiva porque «precisa de cierta sintonía, en términos de afectividad», respecto de los novios (ECLI:ES:TS:2020:4326)^[88]. En otras sentencias también se hace alusión al noviazgo como circunstancia que hubiera facilitado la aplicación de la cláusula^[89] porque, según el juzgador, constituye el marco idóneo para apreciarla en contraposición a situaciones de sexo casual en grupo y entre personas sin lazos afectivos^[90]. Por último, existen sentencias que hacen una estimación negativa de esta circunstancia al concebir la misma como escenario de dominación del menor por parte del adulto^[91].

Las resoluciones que mayores dudas suscitan son, a mi juicio, las que valoran el noviazgo de forma positiva, es decir, como factor que favorece o debería favorecer la aplicación de la cláusula. La confusión deriva, al menos, de dos circunstancias. La primera es que en ninguna de las referidas resoluciones el órgano juzgador identifica el requisito de la cláusula analizada que se cumple por el hecho de que el adulto estuviera relacionado sentimentalmente con el menor. No se dice si este vínculo opera como un indicio del consentimiento libre del menor respecto de la relación sexual o como un indicio de proximidad entre el menor y el adulto implicados en esta.

El noviazgo resulta problemático como indicio de consentimiento libre por apuntar a la posible validez jurídica de un consentimiento presunto, lo cual es de todo punto inaceptable. Esto, además de ser contrario al actual esquema de regulación de las agresiones sexuales en las que ser cónyuge o pareja del sujeto pasivo constituye una agravante, recuerda demasiado a un pasado felizmente superado que legitimaba la violación de la mujer en el seno conyugal.

Por otro lado, el noviazgo también genera dudas como indicio de proximidad porque el hecho de que dos personas mantengan una relación afectiva no dice necesariamente nada sobre su cercanía en cuanto a madurez o desarrollo. La «sintonía en términos de afectividad» a la que aluden algunas sentencias solo expresa, quizá, una reciprocidad de sentimientos, pero no indica nada sobre lo maduro o desarrollado que sea cada miembro de la pareja como para considerarles próximos en ese sentido. Por otro lado, esa sintonía, independientemente de que no sea adecuada para valorar la proximidad en términos de madurez y desarrollo de los novios, puede no existir en la pareja en cuestión. Una vez más, llama la atención que, en sede judicial, se otorgue relevancia a un factor simplemente por aquello que el juzgador asocie en abstracto con este a partir de su propia experiencia o prejuicios y sin comprobar si, en el caso concreto, esa circunstancia que se asocia con el factor en cuestión tiene, realmente, lugar.

Por el contrario, se advierte un mayor rigor argumentativo en aquellas sentencias en las que el noviazgo se valora como una circunstancia negativa por constituir, en el caso concreto, un escenario de dominio del adulto sobre el menor. En estos casos, ese vínculo afectivo, lejos de ser un indicio de proximidad, confirma la asimetría entre los novios y puede constituir, al mismo tiempo, un indicio de la ausencia de libre consentimiento por parte del menor.

El problema, por tanto, no está en la ambivalencia con la que se valora el noviazgo, sino en que su importancia dependa en exceso de los prejuicios del juzgador, no se sustente en las particularidades acreditadas del caso concreto^[92], y no se relacione con claridad con ninguno de los requisitos de la cláusula en los casos en que favorece su aplicación.

En cualquier caso, como decía, no deja de resultar contraria a la filosofía que inspira, en parte, la LO 10/2022, de 6 de septiembre, esta concepción, presente tanto en un sector de la doctrina científica como en la jurisprudencia, que valora positivamente el noviazgo. Dicha ley, en consonancia con la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, identifica el noviazgo, el matrimonio o la relación afectiva análoga presente o pasada como el escenario en el que, con más intensidad, suele manifestarse la violencia que el hombre ejerce sobre la mujer por el hecho de serlo. Esto se utiliza como argumento para que ese contexto relacional se conciba como la base de uno de los tipos agravados de las agresiones sexuales tanto de adultos como de menores de dieciséis años, pese a los problemas que ello suscita, señalados por parte de la doctrina (‍Gil Gil, 2023: 815), si bien, en relación con estos, la agravante en cuestión se regula en términos neutrales respecto del sexo de los sujetos activo y pasivo.

Por otro lado, y como antes se explicó, cuando este aspecto de la vigente regulación se pone en relación con la cláusula analizada, se advierte la extrema polarización de posibles resultados en cuanto al sentido del fallo: o se exonera de responsabilidad penal o esta automáticamente se agrava^[93], con la posible quiebra de los principios de igualdad y proporcionalidad.

3.4. Una inesperada paradoja: la persona menor de dieciséis años como sujeto especialmente desprotegido por la cláusula Romeo y Julieta[Subir]

Ya en apartados anteriores, se manifestó la sorpresa que supuso encontrar un número considerable de sentencias que decidían sobre la aplicación de la cláusula en casos en los que esta nunca debió haberse planteado. Como la eximente, en su regulación, no incluye límites absolutos en cuanto a la edad de los implicados, en la práctica se presenta como un recurso más al alcance de la representación del acusado, con el que nunca hubiera contado si la víctima fuera mayor de dieciséis años. De este modo, en la práctica, la persona menor de la edad de consentimiento puede resultar especialmente desprotegida por la cláusula que pretendía velar por su derecho a la libertad y a la indemnidad sexual. A este respecto, el análisis jurisprudencial permite apreciar dos dinámicas particularmente problemáticas.

Hay procedimientos en los que claramente no existe consentimiento libre por parte de la persona menor de dieciséis años, bien porque estaba inconsciente^[94] o plenamente intoxicada (ECLI:ES:TS:2025:2929), bien porque el adulto empleó violencia y/o intimidación para conseguir el contacto sexual^[95], o bien porque abusó de una situación de evidente vulnerabilidad de la víctima respecto de la que, además, ostentaba una posición de marcada superioridad^[96]. En estos casos tan extremos, y pese a la más que palmaria ausencia de libre consentimiento de la víctima, la representación de la defensa alega la cláusula analizada y aunque el Tribunal Supremo la deniega con rotundidad por la falta de ese requisito esencial, se ve en la obligación de justificar la ausencia de proximidad entre el adulto y el menor. De esta manera, entra en juego un análisis de circunstancias absolutamente impertinentes que, además, dilata de forma gratuita el procedimiento, con el coste que ello puede suponer para la víctima. Por otro lado, el hecho de que se valoren estas circunstancias en algunos supuestos particularmente graves no deja de resultar denigrante para la persona que los sufre^[97].

En otros casos, se advierte una dinámica aún más peligrosa para la víctima. Hay ocasiones en que es tal la importancia que se le da al análisis de la proximidad entre el adulto y el menor, que el examen sobre el libre consentimiento de este pierde rigor. A veces, en estos supuestos, la cláusula se llega aplicar como atenuante por parte de instancias anteriores, cuando hay serias razones para dudar sobre el que es su elemento esencial: el libre consentimiento. A veces, el Tribunal Supremo puede corregir estas disfunciones^[98], pero, en otras ocasiones no resulta posible^[99]. Y, por último, también hay veces en las que el Alto Tribunal incurre en este mismo sesgo^[100].

No sé hasta qué punto todas estas dinámicas implican una involución, si tenemos en cuenta nuestra historia legislativa en materia de delitos sexuales. No hace tanto tiempo, antes de la reforma de 1989, se protegía una concreta concepción de la sexualidad (la que se ejercía con fines de procreación dentro del matrimonio heterosexual), orientada a salvaguardar la honestidad^[101], por encima de la voluntad del individuo. En este esquema quedaban desamparadas, entre otras personas, la mujer casada y la que ejercía la prostitución cuando eran víctimas de agresión sexual con acceso carnal vía vaginal por parte del marido o del cliente (‍Núñez Fernández, 2010: 138), respectivamente, dado que tales prácticas no amenazaban el canon de sexualidad lícita y, en consecuencia, no lesionaban ni ponían en peligro bien jurídico alguno que se considerase digno de protección.

Hoy día, varías décadas más tarde y en un momento de renovado esfuerzo para poner en el centro del debate al consentimiento a través de una ley, conocida no en vano como la del «solo es sí es sí», podemos encontrar elementos que muestran un cierto paralelismo con los propios de un pasado que creíamos superado. Cuando se trata de proteger a las personas menores de dieciséis años volvemos a construir una idea de sexualidad ideal y correcta que acaba, a veces, ocupando más espacio que su propia voluntad. En ocasiones, se pone más atención en confirmar si esa persona practicó sexo por el cauce definido como idóneo y correcto que en comprobar, con todo el rigor que siempre merece, si concurrió o no su libre consentimiento.