I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Es un dato recogido por la doctrina, así como en las actas de sesiones que surgieron del debate constitucional, que el art. 27 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante CE) supuso un momento decisivo del devenir histórico-constitucional de nuestro país. Este art. 27 de la CE recoge como derecho fundamental la educación y, a través de los diez apartados que lo compone, perfila el contenido de este derecho, complejo jurídica y fácticamente. De igual manera, propició que surgiera un apartado 2 en el art. 10 de la CE, introducido por el sector conservador en aras de contrarrestar las interpretaciones y propuestas que representaba el otro sector.

Esas posturas y la propia ambigüedad del art. 27 de la CE dan lugar a debates intensos legislativos y doctrinales porque no hay voluntad de un acuerdo tratando de moderar las posiciones encontradas (lo cual supone flexibilizar los principios, objetivos y finalidades del derecho a la educación), además de prevalecer una concepción previa del contenido y ejercicio de este derecho. Ha sido observado por Vidal Prado (2019: 22) que «[e]sto pone de relieve un problema general que se observa en España, y que no existe en otros países: los prejuicios y estereotipos con que se aborda este debate».

La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante LOE)^[1] comienza en su preámbulo refiriéndose a los jóvenes que «[l]a educación es el medio más adecuado para construir su personalidad, desarrollar al máximo sus capacidades, conformar su propia identidad personal y configurar su comprensión de la realidad, integrando la dimensión cognoscitiva, la afectiva y la axiológica». Continúa, en este caso aludiendo a la sociedad, que «la educación es el medio de transmitir y, al mismo tiempo, de renovar la cultura y el acervo de conocimientos y valores que la sustentan, de extraer las máximas posibilidades de sus fuentes de riqueza, de fomentar la convivencia democrática y el respeto a las diferencias individuales, de promover la solidaridad y evitar la discriminación, con el objetivo fundamental de lograr la necesaria cohesión social».

Se puede observar cómo es un derecho subjetivamente individual y extendido a todos, con una finalidad individual y social. Así podemos concluirlo a partir del final de este primer párrafo del preámbulo al que nos estamos refiriendo cuando afirma que «una buena educación es la mayor riqueza y el principal recurso de un país y de sus ciudadanos».

A partir de esta contextualización, revisaremos con un método sistemático en qué medida se ajusta la educación diferenciada por sexo a algunas de las dimensiones que entraña este art. 27 de la CE, además de tratar de derechos conexos que son necesarios para que se pueda ejercer este derecho a la educación por todos y en libertad. Es un enfoque que la doctrina apenas ha seguido, centrándose en la libertad de creación y en la ayuda a estos centros. Nosotros nos centraremos en la libre creación de los centros docentes, en la programación general de la enseñanza, en la libre elección de los centros por los padres y en la admisión de los alumnos (apartados. 6, 3 y 5, respectivamente, del art. 27). Es necesario precisar que en todo momento nos estamos refiriendo a la educación básica (Educación Primaria y Educación Secundaria Obligatoria) —art. 27.4 de la CE y art. 4 de la LOE y LOE/LOMLOE—, puesto que es a ese periodo de edad al que se puede referir esa diferenciación por sexo y las distintas concepciones que sobre ella circulan. Además, circunscribiendo más el objeto de estudio, pondremos el foco de atención en esta diferenciación que se propugnaba respecto a los centros docentes privados concertados.

De igual manera, otra cuestión que apenas ha sido tratada por la doctrina en este tema es lo referido a la atención a la diversidad. Revisaremos los planteamientos que supone esta opción y los enfrentaremos con la realidad del alumnado que precisa una serie de atenciones individuales para obtener una educación de calidad.

La visión desde la que partimos para analizar este art. 27 de la CE es tomar como criterio interpretativo a los titulares del derecho a la educación, el alumnado, y ver en qué medida la diferenciación por sexo se puede ajustar o no al derecho de los estudiantes. Y lo haremos desde un punto de vista material, no solo el derecho a la educación considerado formalmente.

II. LA EDUCACIÓN DIFERENCIADA POR SEXO[Subir]

Se han afrontado las reflexiones acerca de este tema polémico desde tres posturas: una de ellas es el modelo pedagógico considerado en sí mismo; otra posición ha sido la posibilidad que tienen los centros de ofertar la educación con el modelo que se apoya en este tipo de pedagogía; por último, la tercera postura ha sido tomando como esencia inspiradora la libertad de los padres para elegir el tipo de formación religioso y moral que desean para sus hijos. El análisis de estos acercamientos no lo trataremos en este estudio, pues lo haremos tomando como punto de referencia al propio alumno en cuanto titular del derecho, además de tomar el art. 27 de la CE con un análisis sistemático, perspectiva esta que es la base de nuestro estudio.

Aláez Corral (‍2009: 32-‍33) hace el resumen diciendo que

De igual manera, Navas Sánchez (‍2021: 245-‍246) compendia las líneas generales de la discusión jurisprudencial y doctrinal previa a las SSTC de 2018.

Puede aceptarse sin discusión el concepto de educación diferenciada por sexos o, como algún autor se refiere a ella, single-sex education. Carazo Liébana (‍2022: 2), nos dice que con las escuelas de educación diferenciada «se pretende una educación mejor adaptada a las especificidades de los niños por su sexo». Hay que hacer notar que se refiere a los centros, no al modelo como tal. Estos centros docentes recogerían ese modelo, que es el que ofertarían a los alumnos. El TC se centra más en el modelo (STC 31/2018, FJ 4) y considera que «la separación entre alumnos y alumnas en la admisión y organización de las enseñanzas responde a un modelo concreto para el mejor logro de los objetivos perseguidos comunes a cualquier tipo de enseñanza (…), se trata de un sistema meramente instrumental y de carácter pedagógico, fundado en la idea de optimizar las potencialidades propias de cada uno de los sexos». Son dos ejemplos de lo que hemos comentado respecto al acercamiento a este tema.

No nos queda claro el agrupamiento —cuando lo plantean los defensores de tal postura—, que puede ser en todas las materias o solo en algunas, ni qué criterios se usarían en el caso de que no todas tuvieran la posibilidad de desdoblar los grupos en función del sexo de sus alumnos. De igual manera, este modelo hace prevalecer una libertad, que no es del titular del derecho, por encima del derecho individual del alumnado, dentro de los cuales hay que incluir a las necesidades educativas que se precisen. Se puede aducir que el TC ya respaldó la constitucionalidad de este modelo, pero hay que recordar que este tribunal actúa sobre el principio de justicia rogada, respondiendo con una argumentación jurídica a la posible lesión de ciertos preceptos (aunque puede ampliarlo a otros o hacer una interpretación sistemática) sobre las peticiones y fundamentos que presentan los recurrentes —con este mismo argumento, Navas Sánchez (‍2021: 250) realiza su crítica a la STS 31/2018—. Y, dentro de la diferenciación, no se aludió a los agrupamientos, sino a los posibles beneficios o perjuicios que puede dar lugar. Entendemos que esta falta de concreción, finalmente, otorga una cierta ambigüedad a las pretensiones de la diferenciación.

Se recogió por vez primera en nuestra historia educativa constitucional en el art. 84.3 de la LOE/LOMCE, en su segundo párrafo al decir que «[n]o constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos, siempre que la enseñanza que impartan se desarrolle conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960».

Antes de continuar avanzando, hay que remarcar el argumento que ofrece Carazo Liébana (‍2022: 3) cuando señala que «en ocasiones, se observa entre los operadores jurídicos en torno al derecho a la libertad de enseñanza y creación de centros docentes (…) y el derecho de los padres a elegir la educación moral y religiosa de sus hijos (…) se encuadraría en cuestiones relacionadas con el ideario religioso del colegio y no tanto en la opción pedagógica de la educación diferenciada».

Afirma que el ideario es «religioso», sin ampliar la posibilidad a diferentes opciones que se recojan en ese carácter propio o, en la actualidad, proyecto educativo. Hay que recordar que el FJ 8 de la STS 5/1981 brindaba la ocasión de recoger en el ideario aspectos diversos, más allá de aspectos religiosos y morales. Pero sí que es cierto lo que observa Vidal Prado (‍2019: 22): «La gran mayoría de centros docentes que hoy optan por la educación separada por sexos son centros de ideario católico». Esta situación provoca que uno de los principales argumentos en defensa de la existencia de centros que optan por la educación diferenciada —el aumento de la libertad de elección— quede desvirtuado, dado que lo que aumenta es el número de centros, casi todos religiosos, y no el pluralismo porque que las opciones pedagógicas serían las mismas. A nuestro modo de entender, la opción de poder elegir centro en el marco de los centros concertados —donde se aplica la diferenciación— se mantendría en su mayoría en los centros religiosos, cuyo número podría aumentar levemente atendiendo a la cantidad de alumnado que requiera sus servicios, y dentro de estos centros algunos podrían optar por acoger el método diferenciador por sexo.

En cuanto al fundamento para esta diferenciación, muchos autores, entre ellos Calvo Charro (‍2009: 130-‍131), aportan bastante información sobre los soportes neurológicos, psicológicos y sociales, entre otros, de las ventajas que supone el modelo de la educación diferenciada. Ofrece una gran cantidad de información y argumentos a favor del modelo, pero no recoge y argumenta sobre ninguno de los que están en contra de él ni entra en debate con ellos. Supone un reflejo de los valores que tienen los padres (solo marginalmente se refieren a los alumnos) sobre el deseo de cómo quieren que sus hijos reciban la educación, a la cual posteriormente quieren vestir de un ropaje científico, desoyendo aquellos estudios que no les sirven de apoyo, ignorándolos o utilizando argumentos ad hominem.

No podemos hablar, pues, de que tenga un sustento científico, aunque se pretenda en tanto no existen estudios concluyentes en una dirección. Podemos verlo en el informe de la OCDE referido a la neurociencia relacionada con el aprendizaje (‍OCDE, 2023). Así, en este documento se afirma que «los cerebros de hombres y mujeres parecen diferir, pero no está del todo claro qué es lo que esto implica» (‍2023: 42). De igual manera, aborda los neuromitos (en sus propias palabras), diciendo que «un ejemplo de error conceptual acerca de la ciencia del cerebro y del aprendizaje se refiere al “aprendizaje del cerebro derecho versus el cerebro izquierdo”. (…) Los no especialistas por lo general afirman que el hemisferio izquierdo es el lógico y codifica la información verbal, mientras que el hemisferio derecho es el creativo y codifica la información visual». Añade ejemplos para confirmar esta idea y concluye que «el cerebro es un sistema altamente integrado; es raro que una parte trabaje de forma aislada». Por ello llega al concepto de «neuromitología», estableciendo que

y concluye que «aunque algunos mitos tienen algo de verdad, una lectura cuidadosa de la investigación original de la cual provienen demuestra que esta investigación con frecuencia se ha mal interpretado (sic) (…)» (ibid.: 98-100).

Es importante resaltarlo, puesto que, por un lado, supone condicionar una conclusión en datos incompletos. Así, los votos particulares de las SSTC que se han ocupado del tema han ofrecido buenas razones jurídicas con muchos pilares sobre los que se podría sentar un debate serio y constructivo alejado de intereses espurios, al menos desde un punto de vista jurídico, aunque apoyado en trabajos científicos cualificados o ponderados en su medida. Por otro lado, cierto sector, cada vez que trata de mejorar la calidad de la enseñanza, y en este caso también se pretende, se refiere a una mayor adquisición de contenidos, obviando otros muchos factores que implica la educación. Se pretende reforzar la enseñanza, pero se olvidan de la educación. Y ello supone que se aleje del pleno desarrollo de la personalidad, y por esta razón podemos afirmar, a nuestro juicio, que no se atiene a la Constitución (art. 27.2)^[2].

Previamente, el TC en su STC 133/2010, de 2 de diciembre, que resolvió en caso de la homeschooling, razona en el FJ 8 que «una finalidad ésta que se ve satisfecha más eficazmente mediante un modelo de enseñanza básica en el que el contacto con la sociedad plural y con los diversos y heterogéneos elementos que la integran, lejos de tener lugar de manera puramente ocasional y fragmentaria, forma parte de la experiencia cotidiana que facilita la escolarización». La educación no queda solo reducida al ámbito escolar (también FJ 5.a), sino que los padres, durante el periodo extraescolar y los fines de semana, pueden trasmitir esos valores morales y religiosos, teniendo en cuenta que ellos son también partícipes de la educación de sus hijos. Resultaría igualmente incoherente que los propios padres optaran por una educación diferenciada respecto de sus hijos cuando no estén en el centro educativo y les corresponda a ellos transmitirles educación, en el supuesto de que los tengan de ambos sexos.

Valdés Dal-Ré, y Balaguer Callejón, en sus votos particulares, dicen que «la educación diferenciada por razón de sexo niega el papel de la escuela como espacio por excelencia de socialización y convivencia en la igualdad desde la infancia más temprana». No podemos, por ello, compartir la opinión de Vidal Prado (‍2019: 28), que basándose en esta misma STC (FJ 9), estima que «se tratan básicamente de opiniones personales (…) cuando menos, se trata de afirmaciones discutibles y, en todo caso, no parece que se trate de argumentos con base jurídica sólida», sin tener en cuenta que es la STC 133/2010 la que está estableciendo la «socialización», lo que ya le otorga un fundamento jurídico, y no es solo una opinión personal. Y esta STC se remite a «una sociedad plural y con los diversos y heterogéneos elementos que la integran».

Es importante reconocer el acierto de Vidal Prado (‍2019: 22), aunque discrepemos de sus conclusiones, de circunscribir el debate en sus justos términos obviando situaciones históricas en las que la segregación y exclusión estaban admitidas y no solo estaban separados alumnos y alumnas en la educación, sino que los programas educativos eran diferentes. En un sentido similar se expresa de los Mozos Touyá (‍2004: 288-‍289). Incluso, la remisión a estas etapas en las que existió una separación por sexos no tendría el mismo tertio comparationis en tanto que en ellas sí que existía segregación con apoyo legal (no solo en educación).

Centrándonos en su aplicación, a lo que se refiere la separación por sexos es respecto al agrupamiento. En palabras de Carazo Liébana (‍2022: 2), «esto se consigue de dos formas, bien mediante la escolarización de forma separada de chicos y chicas, o bien mediante la organización de unidades docentes separadas para determinadas asignaturas». Aunque hemos advertido de la inexistencia de trabajos científicos que sustenten esta idea de manera clara, sus defensores admiten el límite del comienzo de la adolescencia (entre los diez y doce años) para indicar la diferencia de maduración en cada uno de los sexos. Sin embargo, cuando solicitan esa diferenciación lo hacen desde la Educación Primaria, esto es, que comience la diferenciación a los seis años. Sin duda, solo responde a concepciones de los padres sobre la educación de los hijos, en una especie de trasmisión testamentaria de sus principios morales o religiosos. Aunque no dejan de plantearse dudas, sobre todo organizativas, en cuanto a la agrupación en determinadas asignaturas: no está claro qué asignaturas serían ni el criterio para seleccionarlas o si la decisión la tiene la Administración educativa o el propio centro.

Mención especial merecen los argumentos de Xiol Ríos en su voto particular a la STC 31/2018 (reproducido en las SSTC 67/2018 y 74/2018) y que ni el mismo TC ni la doctrina ha tratado de refutar. Titula su argumentación, en una de sus discrepancias, con «[l]a segregación sexual binaria excluye con carácter absoluto a las personas intersexuales del ámbito educativo».

Los agrupamientos mixtos dan lugar a que se perciba la sociedad en su conjunto, en la cual los alumnos van a convivir y desarrollar la convivencia democrática, además de contribuir ellos también al desarrollo de la propia sociedad. Es un reflejo de que el derecho a la educación es individual y tiene también un componente social. De igual forma, podemos verlo con los alumnos con necesidades específicas de apoyo educativo, los cuales, precisamente por su inclusión en las aulas junto al resto de compañeros, adquieren las competencias individuales y sociales partiendo (y compartiendo) sus características. La diferenciación conlleva que las necesidades específicas de apoyo educativo se remitan a un segundo plano, haciendo que los titulares del derecho, «todos», están situados en distintos niveles, es decir, que haya discriminación, al menos a nuestro juicio.

III. EL CONTENIDO DEL ART. 27 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 EN RELACIÓN CON LA DIFERENCIACIÓN POR SEXO[Subir]

Como ya hemos anticipado, el art. 27.1 de la CE establece que «[t]odos tienen derecho a la educación». Además de delimitar el ámbito subjetivo de este derecho, es, al mismo tiempo, el reflejo de uno de los principios que recoge nuestro art. 1.1 de la CE (igualdad). De igual manera recoge otro principio (libertad) y, aunque se interpreta como un derecho (fundamental) constitucional, incluso en este sentido así lo ha expresado el TC —«como expresión omnicomprensiva la que el mencionado artículo emplea como fórmula liminar»^[3]—, no hay que dejar de observar que lo que confiere esta segunda parte del art. 27.1 es un reconocimiento como principio de la libertad en la enseñanza («se reconoce la libertad de enseñanza»), no un derecho distinto o complementario del derecho a la educación. En contra podemos encontrar muchos autores, entre ellos, Fernández-Miranda y Campoamor (‍1988: 13), quien señala que esta dualidad deriva de la distinta concepción ideológica que comporta (y arrastra históricamente) el derecho a la libertad de enseñanza y el derecho a la educación como derechos públicos subjetivos. La literatura al respecto, sin embargo, es abundante y coincidente en su mayoría con la que sostiene este autor.

Este principio de libertad de enseñanza se traslada, dentro de la configuración del derecho a la educación, a dos ámbitos: el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos y la libertad para crear centros docentes.

A partir de estos, hay acuerdo casi unánime en la doctrina y en la jurisprudencia del TC en que el art. 27 de la CE desarrolla el derecho a la educación como un solo derecho, aunque con distintas facetas y niveles de desarrollo. Así lo destaca Aláez Corral (‍2011: 94-‍96). Algunos autores, entre ellos Vidal Prado (‍2017: 743), dentro de la doctrina estiman que también se recogen derechos educativos en el art. 20.1.c) —libertad de cátedra— y el art. 16 —libertad religiosa—. A nuestro parecer, son derechos que tienen una extensión regulada constitucionalmente y que en ciertos puntos confluyen. Es decir, por más que estén ligados, no dejan de tener independencia.

Huelga decir que para hacer efectivo el ejercicio de este derecho a la educación surgen otros derechos conexos que, si bien subordinados, propician que se pueda desarrollar en toda su extensión. Ejemplos de ellos pueden ser el transporte escolar, las residencias escolares o el comedor, que implican una interrelación del alumnado. Todo ello en el supuesto de que sea necesario para que el alumno ejerza y disfrute de su derecho. No debemos olvidar que los beneficiarios de este derecho, al menos directamente, son los alumnos y alumnas y que, junto con ese derecho, en la etapa de educación obligatoria tienen un deber. Y no depende de ellos situar su lugar de residencia (o lugares, en caso de padres divorciados o separados con custodia compartida, por cuestiones laborales o de otra índole), o familias en las que los titulares de la patria potestad tienen un trabajo ligado a actividades temporeras que a lo largo del año los lleve a recorrer parte de la geografía en atención al cumplimiento de su trabajo. No podemos abstraer ni formal ni materialmente el derecho a la educación hasta el punto de que los beneficiarios queden desprotegidos.

Partimos de que Tomás y Valiente, en su voto particular (al que se adhirieron otros magistrados) desentrañó el espíritu de este artículo constitucional, al igual que lo reconoce el TC. Puso el acento en el núcleo del derecho a la educación que reposa en el apartado 2 del art. 27. De igual manera, en el punto 4 de su voto particular aclara que

De los Mozos Touyá (‍2004: 280-‍281) pone el centro de atención en este apartado. 1: «Lo primero que se deduce del precepto (…), es que el derecho a la educación se predica de todos y que se reconoce en el marco de la libertad de la enseñanza». Podemos convenir que este apartado establece el marco subjetivo —todos— junto al principio de libertad, si bien ya aparecerían como reflejo de la libertad e igualdad en cuanto principios expresados varias veces previamente a este artículo. De igual manera se podría postular sobre el apartado 2, pues también es reflejo de los valores que encabezan la CE en el art. 1.1; pero este segundo apartado sí que conlleva una finalidad que otorga su contenido. En todo caso, estos dos apartados comprenderían el propio contenido del derecho a la educación, mientras que el resto de apartados perfila el derecho fundamental dentro de los márgenes constitucionales.

Así lo resumió el TC en su Sentencia 86/1985, de 10 de julio, en el FJ 2 cuando mostró la relación entre todos los apartados que configuran el derecho a la educación:

Trata de completarlo Vidal Prado (‍2017: 744) al hablar de este derecho como «pluridimensional» y añade que «teniendo en cuenta que dentro de ese concepto y de la regulación constitucional se inserta un haz de derechos y libertades de diferente naturaleza, con distintos titulares y con diferentes objetos». Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con la comprensión que hace este autor, ya que, como hemos anticipado, entendemos que este derecho a la educación consiste en un solo derecho, con muchas aristas y, como señala, con muchas dimensiones. Pero todas ellas se refieren al mismo derecho en manifestaciones diferentes, ya que es un artículo complejo. No implica que, como continúa Vidal Prado, se aíslen ellos entre sí, sino que «deben ser interpretados en relación con otros preceptos constitucionales, como por ejemplo los que se refieren a la dignidad humana o a la libertad religiosa e ideológica. Interpretación que debe respetar los principios de unidad de Constitución y concordancia práctica (…), de manera que se integren todos los valores e intereses en tensión, sin que prevalezcan unos en perjuicio de otros» (‍2017: 743).

En todo caso, el derecho a la educación es del alumnado y, conjuntamente, todos los apartados configuran este derecho. Los otros «titulares» de derechos que aparecen en el art. 27 de la CE lo harán en representación o defensa del titular, que por ser menor de edad necesitará de esa figura tuitiva. Nos referimos al apartado 3 de este artículo, ya que el sexto apartado supone un derecho diferido no solo a padres, sino a cualquier persona física y jurídica que, como establece el TC (STC 5/1981), es «garantía constitucional de creación de centros docentes que, en otro caso, no sería más que una expresión concreta del principio de libertad de empresa que también la Constitución (art. 38) consagra».

IV. ART. 2 DE LA CONVENCIÓN RELATIVA A LA LUCHA CONTRA LAS DISCRIMINACIONES EN LA ESFERA DE LA ENSEÑANZA[Subir]

Sosteniendo la base argumentativa en el art. 10.2 de la CE, la educación diferenciada invoca el art. 2 de la Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (CRLDEE). En virtud del art. 96.1 de la CE, esta Convención forma parte del ordenamiento jurídico interno.

Cabe advertir que la interpretación del art. 2.1 de la CRLDEE, en cuanto al tema que estamos tratando, en nuestra opinión ha sido doctrinalmente errónea por varias razones superpuestas. La primera de ellas es la descontextualización que conlleva el buscar la fundamentación de sus pretensiones. Ya Xíol Ríos y Balaguer Callejón, en sendos votos particulares que hacen en la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 31/2018 observan que los tratados internacionales son «acuerdos de mínimos». Hay que partir del hecho de que, siendo un tratado internacional con pretensiones de asegurar un derecho básico, tiene efectos en los países que lo han aprobado y ratificado válidamente, y que dentro de esos países existen algunos en los que la educación a las niñas (tanto en el acceso, la permanencia o el nivel máximo educativo que pueden alcanzar) no está garantizada^[5]. La pretensión de la CRLDEE es que la educación sea impartida en régimen de coeducación y, para asegurar que exista el mayor número posible de países que se adhieran a la Convención, establece una excepción, como pone de manifiesto Aláez Corral (‍2009: 45), que es la recogida en el art. 2, con el fin de que, al menos, se permita la «segregación», como un mal menor frente a la «exclusión» o «discriminación». Se puede ver cómo se refuerza esta interpretación si se analiza conjuntamente con el art. 10.c) de la Convención sobre Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CTFDM). Por ello trata de orientar la educación hacia la coeducación, aunque abriendo, aun así, un margen algo más discreto.

En segundo lugar, y a partir de lo anteriormente expuesto, el art. 2 de la CRLDEE apunta una serie de excepciones, siendo una de ellas la que recoge el apartado a). Apenas se repara en el íncipit del propio artículo, que establece que «[s]iempre que los Estados lo permitan (…)». La regla general, pues, es la coeducación y, por diversas razones, el Estado puede permitir o tolerar esa diferenciación. En un sentido similar se expresa Celador Angón (‍2023: 52-‍53). Teleológicamente, ambos argumentos son redundantes, puesto que la finalidad es que los alumnos y alumnas compartan el espacio escolar simultáneamente y, solo restrictivamente, abre un pequeño margen para que se amplíen los derechos individuales de los ciudadanos en lugares en los que convivir educativamente les está vedado, provocando el efecto contrario en países en los que esa libertad y garantía ya estaba implantada. Se argumenta, en su contra, que los alumnos de ambos sexos estarán en igualdad de oportunidades y, por esta razón, no supone discriminación; pero sí que supone una pérdida de oportunidades en tanto que todos los alumnos pierden en virtud de un derecho que, siendo los titulares de él, cede su prioridad a otros derechos subsidiarios.

Esta coeducación o la diferenciación por sexo es una opción de configuración legal, no directamente constitucional. Siendo una posibilidad reservada a la ley, ello no implica que no deba ajustarse a la Constitución; antes bien, al contrario, como cualquier otra disposición normativa, independientemente de su rango jerárquico debe someterse al filtro constitucional. En palabras del TC (STC 31/2018, FJ 7), «si se impidiera la consecución de los objetivos consagrados en el art. 27.2 CE (…) la conclusión sería (…) la inconstitucionalidad del modelo».

Aunque tenga habilitación normativa, mientras que para algunos países puede suponer un avance significativo en un derecho básico (además de, por descontado, un avance social con trascendencia económica en el futuro), en otros países como el nuestro supone un retroceso solo justificable con base en una libertad que quieren ejercer los padres, restando a los hijos el ejercicio pleno del derecho a la educación o, dicho en otros términos, la libertad de los padres sería un derecho subsidiario que prevalecería sobre el derecho fundamental consagrado constitucionalmente y, además, esa libertad debería estar al servicio de los alumnos, aunque la ejerzan los padres.

V. LA LIBRE CREACIÓN DE CENTROS Y LA FORMACIÓN RELIGIOSA Y MORAL[Subir]

Podemos ver que ambos derechos constitucionales tienen límites, tanto internos —están al servicio de la educación del menor— como externos —el propio ordenamiento impone márgenes más estrechos a una libertad de sujetos no titulares del derecho principal—. El art. 27.3 de la CE nos dice que «[l]os poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones». Una posible interpretación del apartado 3 del art. 27 de la CE puede diferir de la que ha sido mantenida por el TC y la doctrina si entendemos como núcleo de este artículo la educación y como titulares a los alumnos. Este artículo otorga un derecho a los padres conexo con el derecho a la educación de sus hijos solo sobre cuestiones concretas, cuales son la formación religiosa y moral, por supuesto, ligados estos a lo establecido en el apartado 2 («ideario educativo»), según la mayor parte de la doctrina. Esta libre elección de centros deriva de que, de una parte, existe una relación instrumental entre el derecho de los padres para que «sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus creencias» y, de otra parte, que cualquier persona física y jurídica tiene libertad para crear un centro educativo. En cuanto a la primera premisa, esa formación religiosa y moral puede ser recibida, incluso, en los centros públicos, en tanto que el Estado tiene firmados acuerdos con las diferentes confesiones religiosas y estas proponen los profesores que se encargarán de esas enseñanzas. Paralelamente, existe la posibilidad de escoger un camino curricular en el que la religión no esté presente.

También es necesario tener en cuenta que el art. 6.3.f) de la LODE otorga el derecho básico a los alumnos de libertad de conciencia, convicciones religiosas y morales de acuerdo a la Constitución. El art. 27.3 de la CE parece indicar que las convicciones religiosas y morales son las de los padres; pero si el hijo también tiene derecho, la expresión «sus convicciones» puede referirse a los hijos y, así, los padres tienen derecho a reivindicarlo para que lo reciban, erigiéndose en representantes y defensores no solo de un derecho, sino de una convicción amparada constitucionalmente a sus hijos que, por otra parte, son menores de edad y entran en litigio principios religiosos y morales personales, no intereses o derechos. Podría invocarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo art. 18 muestra el modelo de nuestro art. 27.3 de la CE, por lo que no sirve como criterio clarificador en este tema. Debería añadirse que el FJ 5 de la STC 99/2019, de 1 de julio —posterior a la sentencia referida anteriormente— desarrolla la «titularidad y ejercicio de esas posiciones jurídicas por el menor de edad».

Tampoco hay que olvidar que el art. 10.2 de la CE es un criterio interpretativo y el apartado 1 de este artículo se vincula directamente con el art. 27.2 («libre desarrollo de la personalidad» y «orden político y social»). El derecho a la educación está reconocido a los alumnos, no a los representantes. Insistiendo en lo expuesto, no crea el art. 10.2 nuevos derechos, sino que extiende su actuación a la interpretación de los derechos fundamentales.

El art. 14 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN), que en su apartado 1 dice que «[l]os Estados parte respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión». Por tanto, el art. 27.3 de la CE puede referirse al derecho que tienen los alumnos a elegir su religión o sus principios morales (conciencia), no los padres. Respecto a estos —y a los representantes legales— el mismo art. 14 de la Convención, en su apartado 2, añade: «Los Estados parte respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades», lo que supone servirles como guía, además de representarlos en caso de conflicto de acuerdo con el art. 5 de la propia Convención.

En nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la CDN, el art. 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LOPJM) comienza su primer párrafo estableciendo que «[l]os menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, y de los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico». Y el art. 6, en su apartado 1, dicta que «[e]l menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión», mientras que en el apartado 3 dice que «[l]os padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral». Y a ese desarrollo integral es al que se refiere el art. 27.2 de la CE. Lo recoge, con otra extensión, el voto particular de Valdés Dal-Ré y Conde-Pumpido Tourón a la STC 31/2018, citando el art. 9.2 de la LOPJM, «que al regular el derecho del menor a ser oído y escuchado, proporciona un criterio claro sobre la madurez a efectos del ejercicio directo del derecho: a partir de los doce años cumplidos»

Unido a esa libertad de elección en la formación religiosa y moral, con carácter instrumental, el art. 27.6 de la Constitución reconoce «a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales». Podemos observar que esta creación de centros también está limitada, puesto que, a pesar de querer insertar un derecho de libertad, no se tiene presente en el momento de defender la diferenciación que esta creación está al servicio del derecho a la educación de los alumnos y que el art. 21 de la LODE ya establece unos límites a titularidad de los centros privados. El apartado uno recoge lo que constitucionalmente establece el art. 27.6, y el segundo apartado establece cuatro prohibiciones, que son límites a ese ejercicio, y que el FJ 29 de la STC 77/1985 los repasa pormenorizadamente sin ver atisbos de inconstitucionalidad.

Otro límite, no recogido en la LODE, es que ninguno de los titulares de este derecho que tenga una edad comprendida dentro de la obligación de recibir esta enseñanza puede crear un centro educativo. Esa minoría de edad hace que no puedan ser titulares ni creadores de centros en tanto que es necesario tener, al menos, dieciséis años para poder crear una empresa. De esta manera se excluye a los menores de esa edad de la creación de un centro docente. Así lo recoge tempranamente el TC en la STC 5/1981 (FJ 8) al decir que «[e]sta especificidad explica la garantía constitucional de creación de centros docentes que, en otro caso, no sería más que una expresión concreta del principio de libertad de empresa que también la Constitución (art. 38) consagra» (ya citada).

Se puede establecer un límite añadido, que sí venía establecido en la propia LOE/LOMCE en el art. 84.3, en su segundo párrafo, que se remitía al art. 2 de la CRLDEE. Supone que la educación diferenciada atiende por separado, en igualdad de condiciones y circunstancias, a todos los alumnos, pero que en virtud de su sexo asisten a aulas separadas. Produce un límite en tanto que si deben ser tratados en igualdad, el número de grupos de alumnos en cada curso o nivel debe ser un número par, puesto que la mitad correspondería a los alumnos y la otra mitad a las alumnas. Conllevaría también una incidencia en la elaboración de los horarios escolares, teniendo en cuenta que, para algunas actividades complementarias o extraescolares, determinadas horas lectivas tienen que estar ubicadas en tramos lectivos concurrentes, o bien repetir la actividad, primero para los alumnos de un sexo y posteriormente los del otro. Puede ser que, por esta razón, algunos autores plantean que la separación puede no darse en todos los tramos horarios, es decir, solo en determinadas materias.

Cabe añadir un argumento fundamental que plantea Xiol Ríos en el voto particular ya mencionado, cual es el de «separados pero iguales». Este principio, citando las palabras de este magistrado, supone que «no puede afirmarse que la segregación implique un trato discriminatorio siempre que se cumpla la condición de la equivalencia de prestaciones». A nuestro modo de ver, llega a la misma conclusión que hemos anticipado: que la CRLDEE lo acepta como mal menor. No entraremos en el desarrollo de lo que supone «separados pero iguales», que ya ha sido analizado por el TC, y como tal cita el magistrado, además de Valdés Dal-Ré en el voto particular que él también elaboró, ambos con citas de SSTC previas, así como también la doctrina ha profundizado en las muchas aristas que este tema presenta —por todos, Rey Martínez (‍2021; ‍2019) y Salazar (‍2021: 226)—. Pero hay que convenir con los magistrados en que la sentencia, en una cuestión con un «carácter intrínsecamente sospechoso», debería haber argumentado mucho más profundamente, cerrando posibles sesgos interpretativos. También lo aprecia Salazar (2021: 233), aunque con otra amplitud. Por el contrario, el Tribunal se limita a poner ejemplos de otros países —algunos con sistemas educativos alejados del nuestro o que no han ratificado la CRLDEE—, concluyendo que no es discriminación ya que 1) así lo recoge la LOE/LOMCE; 2) aparece en el art. 2 CRLDEE, y 3) tiene que figurar públicamente en su proyecto educativo. Puede ser esta una de las razones de querer encuadrar la diferenciación dentro del modelo pedagógico que figure en el proyecto educativo del centro, ya que si estuviera dentro del sistema educativo, claramente sería inconstitucional.

Ahora bien, si retomamos la STC 133/2010, la socialización va implícita a la educación y, conforme a este modelo, puede suponer que sí que suponga un menor bagaje formativo, aunque sin discriminación, dado que estaría disminuido ese bagaje en los alumnos de ambos sexos de igual manera porque ambos, al estar separados, no lo obtendrían plenamente. O, directamente, confirmar que sí que sea una manifestación más de «separados pero iguales», aunque revestido de un halo constitucional. Por ello, tampoco el razonamiento de ‍Vidal Prado (2019: 19) resulta convincente, puesto que tampoco arroja claridad en cuanto al deslinde conceptual entre diferenciación por sexo y segregación.

El origen del proyecto educativo de los centros educativos privados —actualmente también los centros públicos—, inicialmente llamado «ideario» por la LOECE, se reguló por la LODE en su art. 22.1. Este artículo fue derogado por la LOCE. Ni el art. 34 de la LOECE ni el original art. 22 de la LODE, así como el art. 73 de la LOCE, definían qué se entiende por «ideario educativo» o «carácter propio». Tampoco lo hace el art. 115.1 de la LOE (este artículo no ha sufrido ninguna reforma desde su publicación).

Precisa un poco más el Tribunal Constitucional en las SSTC 5/1981 y 77/1985. En la primera de estas sentencias, respecto al «ideario» (como era denominado por la LOECE, vigente en aquel momento) ya señaló Tomás y Valiente en su voto particular, al que se adhirieron otros magistrados, que los arts. 15, 16 y 34 de la LOECE (ley orgánica recurrida en algunos supuestos que dio origen a la sentencia aludida) «imponen el respeto al ideario propio de un centro o reconocen el derecho a establecerlo, pero no dicen qué debe entenderse por “ideario educativo”». Continúa tratando de establecer el marco del «ideario» diciendo que «[e]l «ideario» de un centro hace referencia a su carácter propio, pero no a cualesquiera de sus características, tales como las de índole pedagógica, lingüística, deportiva u otras semejantes, sino que, muy en concreto, el ideario es la expresión del carácter ideológico propio de un centro». No formó este voto particular sustento para el fallo, pero tiene sentido lo expresado por el magistrado, puesto que «los padres podrán satisfacer su derecho reconocido en el 27.3 tanto a través de la escuela pública, gracias a una instrucción no orientada ideológicamente por el Estado, como por medio de las escuelas privadas, informadas cada una de ellas por una determinada ideología entre las cuales, en principio, podrá elegir cada ciudadano». Ese derecho de los padres está inserto en la configuración de un derecho fundamental, cual es el derecho a la educación, mientras que el ideario o carácter propio no tiene tal distinción, sino que está configurado legalmente.

Hemos advertido que no fue la argumentación de Tomás y Valiente la que condujo al fallo en la STC 5/1981. Sí que interpreta el Tribunal en el FJ 8, contrariamente a lo expresado por Tomás y Valiente, que «el derecho a establecer un ideario no está limitado a los aspectos religiosos y morales de la actividad educativa». Las SSTC 5/1981 y 77/1985 vinculan este ideario con la libre creación de centro consagrada en el apartado 6 del art. 27 de la CE.

Abundando en el «carácter propio», no restringido a «aspectos religiosos y morales de la actividad educativa», el TC no le dio un carácter ilimitado, sino que (STC 5/1981, FJ 7)

Expresado de otra manera, referido al tema que estamos tratando, está otorgando una libertad de creación de centros sentada en una serie de principios. Se impone como soporte el art. 27.2 de la CE y, a partir de él, otorga la posibilidad de desarrollar otra serie de libertades. No pretende una restricción de la libertad y del derecho de los alumnos.

VI. LA ADMISIÓN EN LOS CENTROS DOCENTES[Subir]

Hemos anticipado en varias ocasiones que la libre elección de centros no tiene una raíz constitucional, aunque se puede derivar de los apartados 1 (libertad en la enseñanza), 3 (libre elección de la formación religiosa y moral) y 6 (libertad de creación de centros docentes) del art. 27 y, ex art. 96.1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13.3). Algunos autores, como Calvo Charro (‍2007: 83), entienden que la creación de centros y el derecho de los padres a elegir el tipo de formación religiosa y moral de sus hijos van unidos, sin tener en cuenta que sí que hay relación, pero no identidad, pues conforme a la STC 5/1981, de 13 de febrero, (FJ 8) «[e]l derecho a establecer un ideario propio como faceta del derecho a crear centros docentes, tiene los límites necesarios de este derecho de libertad. No son límites que deriven de su carácter instrumental respecto del derecho de los padres a elegir el tipo de formación religiosa y moral que desean para sus hijos, pues no hay esta relación de instrumentalidad necesaria, aunque sí una indudable interacción».

Con la LODE, en su art. 20.2 se reguló la admisión en los centros escolares, al menos en los casos en los que existiera un número de plazas insuficientes respecto a la solicitud de los padres en cuanto a la admisión. Actualmente aparece recogida en el capítulo III del título II («Equidad en la educación») de la LOE/LOMLOE, especialmente en el art. 84.2 con respecto a la educación básica u obligatoria.

Este desarrollo en la aplicación, a partir de los motivos que proporciona este art. 84.2, queda en mano de las Administraciones educativas. Algunas comunidades autónomas han establecido algunos criterios más, pero ninguno tiene que ver con el proyecto educativo del centro (anteriormente ideario o carácter propio). Y estos criterios son comunes para los centros sostenidos con fondos públicos, tanto públicos como privados en régimen de concierto educativo.

Se plantea Calvo Charro (‍2007: 99) la restricción que supone para los titulares de los centros docentes, por un lado, y para los padres, por el otro lado, la imposibilidad de decisión o acuerdo entre el centro y los padres directamente, esto es, «la atribución a la Administración de la decisión última sobre el colegio al que deben acudir nuestros hijos». La propuesta que realiza es que se haga un contrato entre el titular del centro y los padres de los alumnos por el que una de las partes, el centro, presta el servicio de educar a los hijos y a cambio la otra parte, los padres, efectúa el pago, que es asumido por la Administración. Sin embargo, esta medida supondría una serie de problemas complejos, como: 1) un desconocimiento de las plazas reales que oferta el centro en el momento en el que los padres acudieran a solicitar la plaza escolar; 2) la prioridad que se otorgaría a las solicitudes cuando la demanda exceda de la oferta (¿prior tempore, potior iure?), y 3) incluso la posibilidad de denegar el titular del centro la asistencia a determinados alumnos, esto es, de seleccionar los alumnos que desea escolarizar. Adicionalmente, en el tema que nos ocupa la selección debería realizarse por separado, ofertando plazas para alumnos y alumnas para cubrir todas las plazas escolares que oferte en similitud de condiciones. Parece más adecuado establecer que el Estado, a través de las diferentes Administraciones educativas, debe realizar la prestación del servicio y para ello tiene recursos propios o realiza contratos con los titulares de los centros, utilizando los conciertos en aras de su financiación y respetando un margen de autonomía, no solo de control, gestión y gobierno, sino de conciencia o fundamento ideológico. Y estaría enmarcado dentro de los contratos de la Administración, es decir, del derecho público. Con base en este derecho se ofrece un derecho fundamental derivado, como el TC (STC 5/1981) estableció y hemos citado previamente al interpretar que es «garantía constitucional de creación de centros docentes que, en otro caso, no sería más que una expresión concreta del principio de libertad de empresa que también la Constitución (art. 38) consagra».

En nuestra opinión, esta admisión plantea varios criterios que, subjetivamente percibidos por los padres o interpretados doctrinalmente, podrían ser concebidos como menguantes de su voluntad en cuanto a la prioridad que les puede conceder en la admisión. En este sentido, De los Mozos (‍2006: 821), tras citar la STC 77/1985 respecto a la admisión en los centros escolares, opina que «no impide que pueda justificarse que algunos de esos criterios sean, realmente arbitrarios, por ser intrínsecamente discriminatorios». Se apoya en la CRLDEE, en sus arts. 1.1 —que establece lo que se entiende por discriminación— y 3d) —exclusión de la ayuda por pertenecer los alumnos a diferentes grupos— para justificar su argumentación. Señala el criterio de renta y el de proximidad geográfica. Paradójicamente, estos argumentos son empleados en sentido contrario para justificar la obligación (no arbitrariedad) de la Administración en sus decisiones de financiación. Responde esta interpretación, como en ocasiones ya nos hemos referido a ello, de asumir que el art. 27 de la CE comprende varios derechos en lugar de solo uno, dando prioridad a algunos de ellos, sin tener en cuenta que aun en el supuesto de que así fuera, el derecho prioritario sería el del alumno a recibir educación.

Con respecto a la proximidad geográfica es necesario tener presente la ubicación del alumnado, por una parte, y el dónde está situado el centro al que acudirá, por otra. En una gran ciudad pueden existir una pluralidad de centros en una zona no muy amplia debido a la cantidad de niños y niñas que habitan en ella. Alejándonos de estas poblaciones, hay una gran cantidad de municipios en los que no existe ningún centro docente.

Ninguna duda cabe de que esta circunstancia condiciona la admisión de los alumnos en los centros. Todo ello sin mencionar las actividades extraescolares o de refuerzo educativo que los padres crean necesario que su hijo precisa para completar su formación o por suplir las carencias que hayan podido tener en su camino educativo. Quizá se podría alegar el carácter de derecho la elección de centro por los padres para que este derecho complementario dependa de la elección de centro educativo, pero hay que invocar el principio de eficacia en el funcionamiento de la Administración pública recogido en el art. 103 de la CE y en el art. 2. bis.4 de la LOE/LOMCE (sin modificación por la LOMLOE) cuando establece los principios del sistema educativo español, entre los que se encuentran los de eficiencia en la asignación de recursos públicos y la rendición de cuentas. El hecho de incluir la diferenciación por sexo como criterio de admisión puede hacer que estos alumnos que deban desplazarse incrementen su horario si el centro al que quieran asistir se encuentra más alejado, partiendo de una decisión personal de algunos padres, no de los alumnos, incrementando el gasto en recursos de las Administraciones y de dedicación lectiva de los responsables de la elaboración de los horarios. Causa similar traería el comedor escolar, que es utilizado en aquellas ocasiones en las que los alumnos lo necesiten para poder cumplir con su deber y ejercitar su derecho a la educación.

De igual manera, tampoco hay que olvidar el desplazamiento de la residencia por razones ajenas a la voluntad de padres y alumnos, como recoge el art. 84.7 de la LOE/LOMLOE (la LOMLOE tan solo añadió la discapacidad sobrevenida de cualquiera de los miembros de la familia). A nuestro parecer, restringe la libertad en lugar de ampliarla. Estos alumnos desplazados, no solo para ejercer su derecho, sino para cumplir su obligación de obtener una educación básica, serán escolarizados en algún centro del lugar al que se desplacen, ya sea público o privado concertado, en el que pueda proseguir su formación. Supone que, dentro de las plazas vacantes que puedan resultar libres, dependerán de su carácter —coeducación o diferenciación— y del deseo de proseguir su educación en un modelo u otro. Estas dos circunstancias pueden concurrir o no, pero esta adjudicación tardía supone unas trabas que otros alumnos no han sufrido y no estaría garantizado que la decisión fuera acorde a su deseo.

Se suscita, además, una nueva traba a esa diferenciación cuando tengan que tramitar la admisión de alumnos que no responden al género binario. Ya fue planteado en el voto particular de Xiol Ríos en la STC 31/2018 (y posteriores SSTC en las que lo reproduce). El planteamiento de ciertos sectores parte de que el género es acorde con el sexo, y cuando no se da esta coincidencia forma parte de la voluntad. Entonces, implica la libre elección de él, de forma que pueda responder esa decisión a tendencias temporales o sociales. Aparte de que este hecho pueda presentarse en alguna ocasión, la genética sí que ha estudiado y demostrado que no es tanto la libre decisión personal como un conjunto de elementos genéticos, biológicos y ambientales los que determinan el género. Es uno de los temas centrales en los que puede apreciarse su ajuste constitucional o no, siendo, además, soslayado en las SSTC en las que ha tenido ocasión de manifestarse.

Al referirse a una diferenciación por sexo, no se plantea qué ocurre cuando esa genitalidad no se corresponde con el género. Se argumenta que el género es un constructo social que no debe tener peso o, incluso, que la educación diferenciada puede servir para rectificarlo. No estamos hablando ya de un modelo pedagógico, sino que formaría parte del sistema educativo y cualquier límite a la admisión de «todos» (art. 27.1 de la CE) en los centros sostenidos con fondos públicos será inconstitucional. Además, atentaría contra la intimidad y libre expresión de la personalidad. Y, nuevamente, de plano sería inconstitucional. Añadida a esta causa, sí que podríamos invocar en esta situación el retroceso a situaciones históricas no muy alejadas en el tiempo.

El hecho de que los centros concertados pudieran decidir sobre la admisión y acordaran que estos alumnos no tienen cabida en su centro, que desarrolla un determinado método pedagógico, no plantea dudas, sino que se responde, autoafirmándose él solo, que practica la exclusión, sin margen a la libertad de creación de empresas, proyecto educativo o pedagogía empleada. Restringirían la admisión en el número de alumnos y de alumnas y los que no se sientan identificados con su sexo biológico haciendo que no puedan acceder o elegir el grupo al cual pertenecen (cuando no tienen por qué hacerlo). De igual manera, los centros creados por las Administraciones quedarían como algo residual en la admisión y prestación de servicio.

Igualmente, la atención a la diversidad no es tenida en cuenta en la admisión que diferencia por sexo. Si atendemos a los dos grandes principios sobre los que pivota el sistema educativo, la educación común y la atención a la diversidad, hay que tenerlos presente en todo el desarrollo y aplicación que se realice. La diferenciación por sexo podría no tener relevancia en cuanto al primero de ellos, el principio de educación común; pero sí que puede incidir negativamente en la atención a la diversidad. Ya se fijó en ente aspecto Salazar (‍2021: 231).

Primeramente, en tanto que la diversidad, que stricto sensu es contrario a homogeneidad, alude a que cada alumno debe ser considerado de forma individual (en algunas comunidades autónomas, normativamente se ha sustituido «atención a la diversidad» por «atención a las diferencias individuales»), teniendo en cuenta sus intereses, necesidades, motivaciones y expectativas. A pesar de que exista una educación común y que metodológicamente se utilice una agrupación de alumnos dentro de un aula, la visión (y evaluación) de cada uno de ellos es individual, tomando en cuenta las circunstancias antedichas. La separación no les ofrece una visión real de una sociedad plural. Es necesario que convivan de forma que esos «principios democráticos de convivencia» sean asumidos por todos —educación común— y que sean aprehendidos como formación integral. En estos casos, la diferenciación implica que estos alumnos queden desprotegidos, al tiempo que los centros no pueden darles la formación necesaria a la que tienen derecho y a la que están obligados. Esta diferenciación supone que primeramente se conceda una valoración para la admisión a quienes opten por ella, privilegiándola sobre esta atención a la diversidad. De hecho, supone que ambos principios sean tenidos en cuenta al mismo tiempo, en contra de la diferenciación por sexo que antepone la educación común (y mayor adquisición de conocimientos) a la atención personalizada.

Nuevamente, aunque pretenda basarse en la CRLDEE, a nuestro juicio sí presenta desigualdades. Al no ofrecer discriminación por razón de sexo —sino solo diferenciación, tema central que tratan de explicar pormenorizadamente sus defensores para dejar claro que no supone ningún tipo de discriminación—, puede existir una discriminación por capacidades. No puede ofrecerse los mismos parámetros comparativos en el caso de «sospecha» de que una práctica sea discriminatoria para las personas con discapacidad. Incluso, entre ellas tampoco, dado que las discapacidades y sus grados pueden ser diferentes entre los alumnos de un mismo grupo.

VII. LA PROGRAMACIÓN GENERAL DE LA ENSEÑANZA[Subir]

El apartado 5 del art.. 27 de la CE, como garantía del derecho de todos a la educación, establece que los poderes públicos harán una programación general de la enseñanza, implicando en su realización la participación efectiva de todos los sectores afectados. Además, la posibilidad de creación de centros docentes.

Ya la STC 77/1985 declaró conforme a la CE la opción que escogió la LODE, y que posteriormente ha seguido siendo válida, de dividir por zonas la escolarización del alumnado, otorgando una preferencia, respecto de un baremo, a partir de criterios objetivos previos. La aplicación de esta adjudicación final viene determinada por las diferentes Administraciones educativas, a partir de las preferencias mostradas por los padres en el comienzo del procedimiento.

Este tema está muy vinculado con la admisión de los alumnos en los centros docentes. Todos los alumnos de la educación básica deben tener una plaza escolar y aparece recogido en el art. 11 de la LOE y concretado en el tít. II, cap. III de la LOE/LOMLOE. El TC entiende que está instrumentalizada respecto a la formación moral y religiosa, y comporta que los padres puedan tener la opción de mostrar sus preferencias de elección de centro, aun cuando no suponga una asignación forzosa. Encontramos el sustento del razonamiento del TC en el FJ 5 de la STC 77/1985. Dependerá del número de alumnos en edad de escolarización obligatoria y el número de puesto escolares.

Previamente a cualquier admisión, el número de puestos escolares que pueden ser objeto de solicitud no corresponde con el total de los estudiantes que acudirán a dicho centro. A partir del deseo de los padres o representantes, son establecidos y valorados los criterios de admisión sobre las plazas disponibles. A pesar de que esta posibilidad está abierta en virtud del número de alumnos, lo cierto es que es forzoso atenerse al principio de eficacia en la asignación de recursos y ajuste de presupuestos, esto es, en el funcionamiento de la Administración (arts. 103 de la CE y 2 bis.4 de la LOE). Y también dependerá del municipio en el que esté el centro (o centros) en el cual puede haber una variación significativa del número de alumnos en virtud del curso o de la temporada.

De igual manera, hay que tener en cuenta los derechos conexos con esta formación obligatoria. Alumnado cuya familia resida en una población que no cuente con centro escolar necesitarán un transporte que será proporcionado por la Administración educativa correspondiente, bien sea público o privado concertado. Supondría que un alumno o alumna pueda ser enviado a recibir su formación a un centro más alejado, si cabe, del lugar donde reside por el hecho de no existir un lugar donde cursarla más cercano o porque una ubicación más cercana tenga establecido en su proyecto educativo una diferenciación por sexo, teniendo esta preferencia (que se establecería como criterio) una ponderación mayor a la libertad de elección de residencia. Tampoco queda claro qué ocurriría si un alumno o alumna es admitido en un centro que establezca una diferenciación por sexo y no es el método que desean sus padres. Es decir, que un derecho fundamental cediera ante las opciones individuales sustentándose en una libertad que se entiende extraída del art. 27 de la CE, pero que no está reconocida como tal, puesto que es de configuración legal.

Igualmente podemos comprobarlo al observar los comedores escolares, también previstos para que el alumnado pueda proseguir su educación. Si bien el servicio educativo es diferente, lo reseñado respecto al transporte es igualmente aplicable en el presente caso. En ambas cuestiones, con la educación diferenciada no está claro si sería necesaria también el mismo tipo de agrupamiento diferenciado en el ejercicio de estos derechos o, por el contrario, no estarían incluidos, quitando el carácter educativo a ellos. No hay que dejar de tener presente que los beneficiarios de estos servicios no tienen por qué ser el mismo alumnado que comparte aula o centro por la mañana, y que no se tiene en cuenta la edad para prestarlos. Por ello, los alumnos y alumnas que comparten estos servicios pueden ser de diferente edad, nivel y centro.

Se deben organizar los recursos de los que se dispone para que todos los alumnos en la educación básica tengan acceso a ella de manera gratuita. Conforme al apartado 5 del art. 27 de la CE, los poderes públicos son los que deben garantizar el derecho de todos a la educación, y para ello necesitan la participación efectiva de todos los sectores afectados. En algunas Administraciones educativas se denominan «comisión de escolarización» a los órganos que se encargan de establecer el número de plazas escolares que corresponden a cada centro. Así, se puede observar el número real de alumnado que deberá asistir a los centros sostenidos con fondos públicos en un determinado curso, asignando el número de plazas a cada centro. En esa cantidad estarían incluidos todos los que ya están en el centro o que tienen acceso directo, como dato previo. Sin lugar a dudas, es una participación de toda la comunidad educativa en la programación general de la enseñanza en el ámbito local (que es extensión de lo previsto en el art. 27.5 de la CE). Tienen en cuenta, a su vez, el número de estudiantes con necesidades específicas de apoyo educativo y suele haber un margen para acoger a los alumnos que se desplazan, sobre todo si es una casuística que se produce habitualmente.

Cada centro, posteriormente y a la vista del número de plazas disponibles, ponderará los criterios establecidos por los padres y asignará a cada alumno y alumna su plaza. Todo forma parte de un procedimiento administrativo, por lo que, aunque no nos detengamos en ellos, está sometido a una serie de garantías procedimentales.

Si la diferenciación por sexo es una opción legítima del titular del centro docente, significa que no estamos hablando de la valoración y asignación de plazas que realizan los colegios e institutos, sino que debe ser modulada en la «comisión de escolarización». Comporta, pues, que los sectores implicados en la participación para programar la enseñanza ven mermada su capacidad en tanto que hay centros en los que las plazas que tienen admisión distinta. El reparto de grupos del alumnado está condicionado y no todos los centros son tratados en igualdad, existiendo situaciones diversas entre ellos. Supone también que los criterios de admisión que deben estudiar los centros para acoger al que será su alumnado son valorados, en algunos casos, previamente a que lleguen a los colegios e institutos. El resto de ellos serán adjudicados en virtud de la valoración que las comisiones de selección establecidas en los propios centros hagan de los criterios aducidos por los padres o representantes legales para obtener plaza escolar. No podemos sino convenir en que se rompe la igualdad o, expresado en otros términos, entendemos que hay discriminación entre los centros educativos.

De igual modo podemos considerarlo respecto a la Administración (poderes públicos). Si es quien tiene que garantizar el derecho de todos a la educación y para lograrlo necesita la participación de todos los sectores afectados, algunos puntos vendrían preestablecidos por algunos centros, limitando su actuación en lo referido al número de alumnos y plazas, además de tener en cuenta al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, siendo quien aporta los fondos públicos. No significa que el titular tenga que perder su derecho, sino que debe ajustarlo, puesto que hay otros titulares de derechos fundamentales, siendo el primero de estos sujetos los propios alumnos, como anteriormente hemos comentado.

Se recurrió también en las SSTC de 2023 (STC 34/2023, de 18 de abril y STC 49/2023, de 10 de mayo) la desaparición en la LOE/LOMLOE de la «demanda social» en la planificación educativa y que implicaría una restricción en la libertad de creación de centros. No tiene soporte constitucional y, como recuerda el TC en su FJ 3.d), con citas de varias sentencias previas, es un margen legal que tiene el legislador en el marco constitucional, sin que pueda perder su contenido esencial (art. 53.1 de la CE).

Surgía del temor de que, una vez desaparecida esa demanda social las Administraciones educativas restringieran los convenios con los centros privados que, reuniendo los requisitos legales, lo solicitaran. El TC concluyó que «del art. 109 impugnado no se desprende que la simple existencia de plazas públicas suficientes vaya a suponer la denegación de un concierto».

VIII. CONCLUSIONES[Subir]

Podemos extraer una primera conclusión a partir de los argumentos esgrimidos, tanto por los defensores de este modelo pedagógico como por sus detractores, y es que existe un error conceptual de partida sobre el significado (y alcance) de la educación diferenciada. El fundamento es la concepción paterna respecto de la educación filial, que tiene recogido un sustento iusfundamental, pero no ilimitado, puesto que el titular del derecho es el alumnado, aunque por su edad necesite protección y representación. Esto es, supone un derecho complementario para que el principal, el derecho de los alumnos y alumnas, esté garantizado, incluso en su faceta de deber.

Respecto a la propia diferenciación por sexo en educación, el TC ha sustentado la constitucionalidad del modelo que surgió con la LOMCE y que se derogó con la LOMLOE. En ambos pronunciamientos del Tribunal, se apoya en que la CE no impone un modelo pedagógico específico o, al menos, no restringe las opciones, sino que ha sido de configuración legal. De ahí que pueda permitirse o desaparecer en virtud del deseo del legislador. Hemos observado, igualmente, que estos pronunciamientos del Tribunal responden a los argumentos llevados por los recurrentes en cada ocasión; pero no incluye un estudio de toda la extensión de este modelo organizativo, sino que interpreta la ley —y las objeciones de las partes— a partir de las objeciones que se ofrecen. Por ello aportamos otra serie de razones en las que no repara el Tribunal, puesto que no se le solicitó su pronunciamiento sustentándose en ellas.

A partir de esta profundización en el desarrollo práctico de este modelo, nos planteamos aspectos específicos que hacen resquebrajar la libertad sin romper la igualdad en educación. Uno de ellos es que invade competencias de la Administración, que pese a tener una remisión a la ley está sustentada constitucionalmente en el art. 27. Y lo hace en dos ocasiones. Por un lado, en tanto que desvirtúa la igualdad de los centros en cuanto al reparto de plazas; por otro, en la misma admisión del alumnado, que la sitúa en un paso previo a la adjudicación de centro educativo a los estudiantes, otorgando una liberación a los centros privados concertados respecto a la planificación de la enseñanza para que todos puedan ejercer un derecho fundamental. Al romper la igualdad de los centros, deja a los centros de titularidad pública como residuales para acoger de manera obligatoria al alumnado que, o bien no haya optado por el modelo diferenciador o bien no haya obtenido plaza en dichos centros. Y puede hacerse de tal manera que, formando parte de su proyecto educativo, se configuren excluyendo a los alumnos con necesidades educativas que no pueden ser atendidas o que su afectividad no se ajusta a los patrones indicados por su sexo biológico.

Igualmente, se quiere apuntalar la libertad de los padres y de los titulares de los centros docentes (en cuanto posibilidad de creación de los mismos y establecimiento de un ideario) como derechos autónomos, perdiendo de vista el derecho fundamental troncal que les da cobijo: el derecho del alumnado. Esta visión produce una restricción al derecho fundamental a la educación del alumnado. No entendemos que los representantes legales queden desprovistos de derechos, sino que el derecho de sus representados prima. Esto deriva de entender el derecho a la educación en su conjunto, tal y como lo recoge el art. 27 de la CE.

De igual modo, otro de los conceptos no asumidos (o ignorados) es la diferencia entre enseñanza y educación, tema tratado ya en los inicios del desarrollo constitucional en la STC 5/1981. El segundo concepto tiene un sentido más amplio que engloba al primero. Si tomamos como modelo la diferenciación, un elemento intrínseco a la educación es la socialización, que puso de relieve la STC 133/2010, puesto que sirve para el desarrollo del individuo dentro de una sociedad plural. Esta agrupación del alumnado provoca que ambos grupos disminuyan en esta formación social y plural, lo que supone una restricción en todos ellos.

Podemos concluir que no existe segregación, y en tal sentido se ha expresado el TC, pero supone una pérdida de oportunidades educativas en igualdad de condiciones a los alumnos de ambos sexos, sin que hayan podido decidir su opción sino a través de un delegado (padres o representantes legales). No hay, pues, un tratamiento desde la perspectiva de género o del derecho antidiscriminatorio (lo que da una portada de constitucionalidad a este método), pero ambos sexos pierden oportunidades. Sin embargo, sí creemos que peligra la igualdad en cuanto tengamos en cuenta la atención a la diversidad. Con esta diferenciación, todos los alumnos son considerados en igualdad, lo que provoca que esa toma en consideración de las circunstancias personales quede resentida.

De ahí podemos entender que la atención a la diversidad, como principio, se puede ver resquebrajada en tanto que se plantea un modelo que prima la adquisición de conocimientos, marginando a la atención educativa basada en las características individuales del alumnado. Y ambos principios son los ejes del sistema educativo que comportan la consecución del pleno desarrollo de la personalidad y la inserción cívica y democrática en la sociedad. Marginar a alumnos, bien sea por la opción metodológica o bien aduciendo falta de recursos educativos por su característica educativa diferenciadora implica que se segrega a parte del alumnado.

Por último, dos razones añadidas, unidas a la anterior, que provocan un desequilibrio cercano a la segregación se dan cuando nos referimos al derecho inclusivo a la educación y la admisión del alumnado con una genitalidad distinta a su género. En ambos casos quiebra esa pretensión de mejorar la calidad en la enseñanza de los alumnos, puesto que no atiende a sus circunstancias personales y olvida que el comienzo del art. 27.1 de la CE se refiere a «todos», no a la mayoría, ni desplazar a un segundo lugar sus características por decisiones personales de otro grupo.

Así pues, es necesario no olvidar la complejidad de este derecho, no solo en su aspecto formal, sino sustancialmente. Deriva de ello que cualquier modificación que se pretenda realizar en el desarrollo y aplicación de este derecho que no suponga claramente una mejora para todos los alumnos y alumnas debe ser ampliamente estudiada en sus múltiples facetas. Y el fundamento debe ser, prioritariamente, la atención al alumnado, que es el titular de este derecho fundamental y, al mismo tiempo, conlleva un deber.