I. PREMISA: ¿DE QUÉ HABLA LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA CUANDO HABLA DE DERECHOS FUNDAMENTALES?[Subir]

Como es sabido, los derechos fundamentales forman el núcleo de la Constitución española (CE) y condicionan toda la estructura del Estado social y democrático de derecho proclamado en el art. 1.1. Es, pues, esencial que exista una auténtica cultura de los derechos, tanto entre la ciudadanía, que los hará valer en la medida en que los conozca y los sienta como suyos, como entre los poderes públicos, a quienes la propia CE ordena promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (art. 9.2)^[2].

Esos derechos fundamentales son, en esencia, apoderamientos jurídicos que la CE atribuye a personas físicas y, en algunos casos, también a personas jurídico-privadas (incluso, aunque de modo residual, a personas jurídico-públicas) para que puedan defender, asegurar o ejercer determinadas expectativas; en otras palabras, esos apoderamientos son facultades de exigir a los demás, sean poderes públicos o particulares, el cumplimiento de un deber de actuar o de abstenerse de actuar. Y únicamente son fundamentales aquellos derechos a los que la CE ha dotado de disponibilidad potencialmente inmediata en favor de quien sea su titular y que no pueden ser negados, en nuestro ordenamiento constitucional, ni por el legislador ni por los demás poderes públicos.

Que los derechos fundamentales reconocidos en la CE no queden a disposición del legislador no quiere decir que éste no pueda regularlos; al contrario, la CE le reserva, como veremos más adelante en relación con el derecho a la integridad física y moral, un papel primordial a la hora de concretar en leyes específicas el objeto, el contenido o los límites de esos derechos. Así pues, el legislador de los derechos fundamentales no es un mero ejecutor de la CE, pero tampoco puede desconocer ni los límites que ésta le marca ni ignorar que cuando es llamado a desarrollar el contenido de los derechos lo es con carácter imperativo, para dar efectividad a esas normas.

Finalmente, y por lo que ahora importa, hay que recordar que la fundamentalidad de los derechos no descansa en su ubicación formal dentro de la Constitución ni tampoco en las garantías que se les atribuyan, sino, como se ha dicho, en su configuración como normas de potencial autodisposición por el titular del derecho y, a la vez, de existencia indisponible por el legislador. En la CE no solo se encuentran en tal situación los derechos comprendidos en la sección primera del capítulo segundo del título primero, sino también todos los reconocidos en el sección segunda de ese mismo capítulo segundo (arts. 30 a 38). Por este motivo, son también fundamentales, por citar algunos ejemplos, el derecho a contraer matrimonio (art. 32), la propiedad privada (art. 33) o el derecho al trabajo (art 35), y lo sería, eventualmente, un hipotético nuevo derecho que se incluyera en dichas secciones primera y segunda, pero no lo sería, en ningún caso, si esa novedosa inclusión constitucional se llevara a cabo en el capítulo III del título I.

II. EL DERECHO FUNDAMENTAL COMPLEJO A TENER O NO HIJOS[Subir]

Es bien conocido que no existe precepto alguno en la CE que garantice de forma expresa un derecho a tener hijos o un derecho a no tenerlos y, aunque el Tribunal Constitucional (TC) ha insistido en que forma parte del libre desarrollo de la personalidad la libertad de procreación (SSTC 215/1994, de 14 de julio, FJ 4, y 60/2010, de 7 de octubre, FJ 8b)^[3], con este único anclaje no estaríamos en presencia de conductas amparadas por un derecho fundamental porque el libre desarrollo de la personalidad no está contemplado como tal en la CE; es un principio o mandato de optimización que, por una parte, refuerza la preservación normativa —dimensión subjetiva del derecho— a favor de quien ostente la titularidad del derecho fundamental de que se trate y lo hace frente al legislador y los demás poderes públicos, imponiendo una protección preferente de los comportamientos descritos de manera más o menos genérica y abstracta en los enunciados jurídicos constitucionales; por otra parte, orienta la labor de desarrollo del legislador que, en cumplimiento de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, actúa como un elemento de fortalecimiento de la garantía de la libertad jurídico-subjetiva.

En esta línea, y en atención, precisamente, al libre desarrollo de la personalidad, cabe conectar la «libertad de procreación» con facultades iusfundamentales del derecho a la integridad física y moral del art. 15 CE y del derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 (‍Presno Linera, 2022). Así, se puede hablar de un derecho complejo a tener o no hijos, no mencionado de manera expresa en la CE y entendido como un haz de facultades derivado de los enunciados constitucionales de los arts. 15 y 18 y cuyo contenido incluye una pluralidad de técnicas de garantía en forma de, limitadas, libertades y prestaciones; entre otras, la libertad para usar métodos anticonceptivos en general y optar, en su caso, por esterilizaciones voluntarias; la libertad para tener hijos al margen de la edad o del estado de salud o la libertad para tener un parto en casa si se cumplen los requisitos que salvaguarden la vida e integridad del feto. Por tanto, no cabría imponer por parte de los poderes públicos ni, obviamente, por particulares, limitaciones para tener hijos biológicos, al margen de la edad de los progenitores o de su estado de salud, es decir, no cabría limitar el número de hijos o establecer medidas forzosas de control de natalidad, como, por ejemplo, la esterilización. Otra cosa es que luego los progenitores no puedan asumir el cuidado y crianza de su descendencia y deban intervenir los poderespúblicos para asegurar el interés y bienestar de los menores.

Y si acudimos, vía art. 10.2 de la CE, a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), encontramos que en su jurisprudencia se ha afirmado que «la “vida privada” es una noción amplia que engloba, entre otras cosas, aspectos de la identidad física y social de una persona, concretamente el derecho a la autodeterminación, el derecho al desarrollo personal y el derecho a establecer y mantener relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior (asunto Pretty c. Reino Unido, de 29 de abril de 2002), cubriendo asimismo el derecho al respeto de la decisión de tener o no un hijo» (asunto Evans c. Reino Unido, de 7 de marzo de 2006).

En segundo lugar, el principio de libre desarrollo de la personalidad ha orientado la labor de desarrollo de ese derecho complejo, que se ha concretado, por un lado, en que se excluya la esterilización voluntaria de reproche en el art. 156 del Código Penal y, por otro, en que el empleo de métodos que eviten la concepción esté garantizado como derecho universal en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, que considera la sexualidad y la procreación como expresiones del libre desarrollo de la personalidad vinculadas a los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad personal y familiar^[4].

III. EL PRIMER CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO: LA STC 53/1985, DE 11 DE ABRIL, SOBRE EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE REFORMA DEL ART. 417 BIS DEL CÓDIGO PENAL[Subir]

El 2 de diciembre de 1983, 54 Diputados del Congreso interpusieron recurso previo de inconstitucionalidad contra el Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del Artículo 417 bis del Código Penal, según el texto definitivo aprobado por el Senado en la sesión plenaria celebrada el día 30 de noviembre de 1983, por infracción de los arts. 1.1, 9.3, 10.2, 15, 39.2 y 4, 49 y 53.1 y 3 de la Constitución. Como se explica en el FJ 1 de la STC 53/1985, de 11 de abril, que resolvió el recurso, el objeto que debía ser decidido era determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del proyecto de ley orgánica que introdujo el art. 417 bis en el Código Penal, por el que se declaraba no punible el aborto en determinados supuestos.

En el fallo respaldado por la mayoría se declaró

A los efectos que aquí interesan cabe recordar los siguientes pasajes de ese fundamento jurídico:

Comenzando con este último párrafo, no parece que, en contra de lo que razona la mayoría, el art. 79.4 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional avalase que dicho órgano pueda indicar modificaciones que permitieran proseguir con la iniciativa de manera conforme con el texto constitucional, pues dicho precepto se limita a recordar al TC que deberá concretar la inconstitucionalidad y el precepto o preceptos constitucionales infringidos y que la tramitación no podrá proseguir sin que tales preceptos hayan sido suprimidos o modificados por el órgano competente. En modo alguno cabe encontrar ahí fundamento para las «propuestas» de la mayoría.

Como sostuvo el magistrado Francisco Rubio Llorente en su voto particular,

En la misma línea, y de forma muy escueta, el magistrado Luis Díez-Picazo sostuvo en su voto particular: «Tampoco creo que sea función del Tribunal colaborar en la función legislativa, orientarla o perfeccionarla. No creo que el art. 79.4 de la Ley Orgánica del Tribunal autorice esa tesis».

De modo un poco más amplio, el magistrado Francisco Tomás y Valiente concluyó que:

La STC 53/1985 vino a suponer una suerte de importación por el TC de las llamadas sentencias manipulativas-aditivas de la Corte Constitucional italiana (‍Martín de la Vega, 2003: 223; ‍Romboli, 2021: 83). La STC 53/1985 es manipulativa porque tras declarar la inconstitucionalidad parcial de la norma sometida a su enjuiciamiento propone una «solución» que correspondería, en su caso, encontrar al legislador; es aditiva en la medida en que la inconstitucionalidad se declara porque el art. 417 bis omite determinadas cautelas que, a juicio de la mayoría del Tribunal, deben estar presentes en la norma para garantizar de manera suficiente un determinado bien —en este caso la vida del feto— constitucionalmente protegido (‍Presno Linera, 2025: 135-‍137).

Esta STC nos parece desacertada porque, como es conocido, la función del TC consiste en resolver si la opción política que se pretendía convertir en norma jurídica era, o no, compatible con la Constitución y, por tanto, podría haber concluido que sí lo era o que no lo era; en el primer caso el proyecto podría convertirse en ley, en el segundo no. Pero el TC optó por decirle al legislador lo que tenía que hacer para que el proyecto pudiera convertirse en ley, es decir, le impuso deberes para cambiar el proyecto y hacerlo constitucional.

En todo caso, como expone Carmen Tomás-Valiente (‍2009: 114)^[5], de la propia STC 53/1985 no cabe deducir que la única forma constitucionalmente válida de proteger la vida en formación tenga que ser la limitación de la interrupción legal del embarazo exclusivamente en los supuestos cubiertos por las indicaciones, penalizando cualquier otra posibilidad.

El propio TC, en decisiones posteriores, así lo ha dado a entender:

IV. LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO EN LA LEY ORGÁNICA 2/2010, DE 3 DE MARZO, DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO, A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA PRECEDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS[Subir]

Entre los derechos garantizados por la Ley Orgánica 2/2010 está el de la mujer para decidir durante un período de tiempo (catorce semanas) sobre la continuidad o no de su embarazo. Ya en el preámbulo se declara que

Y, de acuerdo con los arts. 12, 13 y 14:

Esta regulación se ajusta, en principio, a lo recomendado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que, en su Resolución 1607/2008, de 16 abril, reafirmó el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo, y en ese contexto a que la decisión última de recurrir o no a un aborto corresponda a la mujer interesada y, en consecuencia, invitó a los Estados miembros a despenalizar el aborto dentro de unos plazos de gestación razonables. Y este sistema de plazos está vigente, con mayor o menor extensión, en la mayoría de los países de la Unión Europea, cuyo Parlamento, entre otras decisiones, aprobó la Resolución de 11 de abril de 2024 sobre la inclusión del derecho al aborto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2024/2655(RSP))^[6] y la Resolución de 17 de diciembre de 2025 sobre la iniciativa ciudadana europea «Mi voz, mi decisión: por un aborto seguro y accesible» (2025/3007(RSP))^[7]

En segundo lugar, atendiendo a los criterios de la jurisprudencia constitucional existentes en el momento de aprobar la Ley Orgánica, y tal como admitió el TC en relación con los preembriones in vitro respecto a los transferidos al útero materno (STC 116/1999, FJ 12), no parece descabellado pensar que se consideren válidas diferencias de tratamiento jurídico para el feto a lo largo de su proceso de desarrollo en relación con la consiguiente posibilidad de decisión de la madre. Esta construcción es la que parece seguir el legislador español, que, como ya se ha dicho, la consideró «razonable» (preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010)^[8].

En la misma línea, en el desarrollo de la gestación, «tiene —como había afirmado la anteriormente comentada STC 53/1985— una especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre». El umbral de la viabilidad fetal se sitúa, en consenso general avalado por la comunidad científica y basado en estudios de las unidades de neonatología, en torno a la vigésimo segunda semana de gestación. Es hasta este momento cuando la ley permite la interrupción del embarazo siempre que concurra alguna de estas dos indicaciones: «que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada», o «que exista riesgo de graves anomalías en el feto».

La Ley Orgánica 2/2010 parece también compatible con la jurisprudencia del TEDH, que nunca se había pronunciado sobre el aborto hasta el año 2004 en el asunto Vo c. Francia, de 8 de julio, donde, entre otras cosas, afirmó que contrariamente al art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que enuncia que el derecho a la vida debe ser protegido «en general a partir de la concepción», el art. 2 del Convenio no hace referencia a los límites temporales del derecho a la vida y, en particular, no define quién es la «persona» cuya «vida» está protegida por el Convenio. A día de hoy, el Tribunal no ha resuelto aun la cuestión del principio del derecho «de toda persona a la vida», en el sentido de esta disposición, ni la de si el niño por nacer tiene ese derecho (§ 75).

Más lejos pareció llegar el TEDH (al menos su Sección 4.ª) en el asunto Tysiac c. Polonia, de 20 de marzo de 2007, donde «recuerda, ante todo, que la legislación que regula la interrupción del embarazo afecta al ámbito de la vida privada dado que, cuando una mujer está embarazada, su vida privada deviene estrechamente vinculada al feto que desarrolla» (§ 106); a continuación señala que una vez que el legislador ha decidido autorizar el aborto, «no debe concebir el marco legal correspondiente de manera que limite en la realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal intervención» (§ 116).

Es evidente que en el asunto Tysiac el TEDH no reconoce el derecho al aborto, pero sí establece las condiciones mínimas que debe reunir el sistema normativo estatal que prevea supuestos legales de interrupción voluntaria del embarazo. Y ello después de manifestar que la legislación que regula la interrupción del embarazo afecta al ámbito de la vida privada, coincidiendo, en este punto, con el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el asunto Roe v. Wade, 410 U.S. 113, de 1973^[9].

De acuerdo con las reglas del TEDH:

En esta línea de exigencia de claridad legislativa y de acceso efectivo a la interrupción voluntaria del embarazo de acuerdo con las condiciones fijadas por cada Estado se insertan las SSTEDH en los asuntos R. R. c. Polonia, de 26 de mayo de 2011, y P. y S. c. Polonia, de 30 de octubre de 2012. Al respecto, la Ley Orgánica 2/2010 es clara sobre las exigencias para la práctica de un aborto y garantiza el acceso efectivo a los servicios médicos que deberán llevarlo a cabo.

Además, los Estados con leyes de plazos admiten el aborto fuera de esos límites en ciertos supuestos, como malformaciones del feto o riesgo de la salud de la madre y violación.

Volviendo a España, la decisión legislativa de reconocer la libertad de la mujer durante un cierto tiempo otorga prioridad a esa decisión respecto a la protección del feto, que, no obstante, no quedaría totalmente desprotegido, pues la mujer embarazada ha de recibir información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, lo que, en su caso, podría hacer que opte por seguir adelante con el embarazo. Eso sí, habría que verificar si de verdad esas ayudas públicas suponen contribuciones suficientes para la atención y cuidado de los hijos.

Que la ley contemple «derechos, prestaciones y ayudas públicas a la maternidad» es, cuando menos, un reconocimiento de algo, por lo demás, obvio: que tener hijos implica unas obligaciones y exigencias que transforman de manera absoluta la vida de la mujer y su desarrollo personal, por lo que parece razonable reflexionar y decidir, como ha hecho el Parlamento español, en qué medida la mujer está obligada a soportarlas y en qué medida se tratarán —como se dice en la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, de 29 de junio de 1992— de unas «cargas indebidas», que, por tanto, una mujer debe poder rechazar.

A medida que el embarazo se desarrolla va aumentando el grado de protección que el Estado concede al feto y eso implica que vaya disminuyendo la capacidad de decisión de la mujer, pues debe soportar «cargas adicionales». Así, en la Ley Orgánica 2/2010 se prevé que pasadas las catorce primeras semanas del embarazo y hasta la semana veintidós se permitirá su interrupción si concurre alguna de estas dos indicaciones:

Finalmente, más allá de la semana veintidós

V. LAS «PAUTAS INTERPRETATIVAS» DE LA STC 44/2023, DE 9 DE MAYO, SOBRE LA LEY ORGÁNICA 2/2010[Subir]

Casi trece años después de la presentación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por 71 diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso contra los arts. 5.1 e), 8 in limine y letras a) y b), 12, 13.4, 14, 15 a) b) y c), 17.2 y 5, 19.2 y la disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2010 se conoció la STC 44/2023, de 9 de mayo, sobre dicho recurso, que, por una mayoría de siete votos a cuatro resolvió desestimarlo en su totalidad^[10].

Aunque la propia STC y los votos discrepantes y concurrente se ocupan de más cuestiones, entre ellas, la pervivencia del objeto del recurso, las líneas siguientes versarán exclusivamente sobre lo que la sentencia denomina «pautas interpretativas» (FJ 2.B y 3), aunque antes de entrar en ellas es oportuno recordar lo que se dice justo antes porque, aunque sea obvio, no debe desdeñarse: «La función del Tribunal al realizar el juicio de constitucionalidad consiste en fijar los límites dentro de los cuales puede moverse libremente el legislador y convertir en ley sus opciones políticas, plasmar sus preferencias ideológicas y sus juicios de oportunidad» (STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 3). En otras palabras, la tarea del TC se mueve en un proceso de concreción jurídica del marco constitucional, hace una concreción en positivo de este, de ahí que su función sea interpretar estos lindes y debe hacerlo con las herramientas interpretativas que le facilita la propia CE.

Pues bien, la STC no empieza bien. Así, dice en la letra a) de ese FJ 2.B que «en el desarrollo de su labor de control el Tribunal debe interpretar la Constitución atendiendo al concreto contexto histórico», y se remite al respecto a la STC 198/2012, de 6 de noviembre, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad sobre la ley del matrimonio entre personas del mismo sexo, y a una sentencia del Tribunal Supremo de Canadá, de 9 de diciembre de 2004, según la cual «la Constitución es un “árbol vivo” que, a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad (…)»

De ningún precepto de la CE cabe concluir que se haya acogido en ella un criterio de interpretación histórico-evolutivo, cosa que sí ocurre, como es bien conocido, en el Código Civil, cuyo art. 3.1 dispone que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (…)».

La CE no debe interpretarse con criterios propios de la hermenéutica legislativa y los precedentes del recurso por el TC al enfoque «dinámico y evolutivo» (lucha contra la violencia de género, no discriminación por razón de sexo, alcance de la libertad de expresión en el contexto de las redes sociales…) muestran que se podrían haber utilizado con el mismo resultado criterios que sí son propios de nuestra dogmática constitucional, como el de unidad de la Constitución, el de concordancia práctica, el de maximización de la eficacia de los derechos fundamentales o el de la doctrina emanada de tribunales, como el Europeo de Derechos Humanos, que aplican tratados sobre derechos que son parte del derecho español. Precisamente esta STC acude al TEDH para justificar el uso del enfoque evolutivo, aunque el recurso a su jurisprudencia procede para interpretar nuestros derechos fundamentales, no para importar sus criterios interpretativos.

A este respecto, la STC de manera inmediata sí apela a alguno de estos criterios que forman parte de nuestra dogmática constitucionalmente adecuada: «(…) este tribunal, al realizar sus juicios de constitucionalidad, está obligado a interpretar los derechos, principios y valores concernidos tomando en consideración el principio de unidad de la Constitución (…)».

La STC prosigue —a nuestro juicio con buen criterio— descartando que la anterior STC que se ocupó de la constitucionalidad de una reforma legal relativa a la interrupción voluntaria del embarazo, la ya citada 53/1985, sea una suerte de parámetro de control de la ley que ahora se enjuicia. Si tal cosa fuera así, no cabría que el TC pudiera mudar su jurisprudencia.

No nos parecen adecuadas, sin embargo, las subsiguientes apelaciones que la STC hace a una serie de declaraciones de «organismos internacionales y europeos» sobre la interrupción voluntaria del embarazo, que no son criterios interpretativos para el Tribunal. Sí lo es el principio de concordancia práctica entre los distintos derechos y bienes constitucionalmente protegidos que se menciona en la letra d), aunque no se hable expresamente en esos términos.

En el FJ 3 se analizan los derechos y bienes constitucionales concernidos por la interrupción voluntaria del embarazo y se dice que la decisión de la mujer de interrumpir su embarazo se encuentra amparada en el art. 10.1 CE, que consagra «la dignidad de persona» y el «libre desarrollo de la personalidad»; y en el art. 15, que garantiza el derecho fundamental a la integridad física y moral. Un poco más abajo se apela a la «correcta ponderación entre los derechos constitucionales de la mujer embarazada y el deber del Estado de proteger la vida prenatal» y, a continuación, apartado A), se desarrolla la línea argumental que sitúa «la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del derecho de la mujer a la autodeterminación respecto de la interrupción del embarazo (art. 1.1 y 10.1 CE)», Finalmente, en el apartado B) se menciona la interrupción voluntaria del embarazo como parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE).

El entramado argumental podría haberse articulado de manera diferente: el anclaje iusfundamental de la interrupción voluntaria del embarazo está, como se apuntó más arriba, en el art. 15 CE como una de las facultades amparadas por el derecho a la integridad física y moral, es decir, a la integridad personal, y se llega a esta conclusión teniendo en cuenta los principios de la dignidad humana y, sobre todo, del libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1, pero sin partir del art. 10.1 y luego pasar al art. 15. Y es que, como se ha apuntado, la interrupción voluntaria del embarazo es una facultad iusfundamental del ya citado «derecho complejo a no tener hijos», que deriva del art. 15 interpretándolo a la luz del principio al libre desarrollo de la personalidad de la mujer y tiene, como casi cualquier facultad de esa índole, un alcance limitado, como resulta de los principios de unidad de la Constitución, que también ampara la vida en formación; de concordancia práctica, combinando el derecho fundamental de la mujer con la protección del feto; con el principio de efectividad de los derechos fundamentales y el de interpretación con arreglo a los criterios fijados, en su caso, en la jurisprudencia del TEDH. Y la concreción política de las opciones constitucionales, convertida por el legislador en concreción jurídica de la Constitución a través de Ley Orgánica 2/2010, es constitucional en cuanto no excede, a juicio del TC —juicio que nos parece correcto—, los límitesimpuestos en la CE.

Para llegar a esta conclusión no haría falta introducir argumentos ponderativos, como hace la STC, sino llevar a cabo una delimitación de hasta dónde puede llegar la facultad de decidir sobre la continuidad del embarazo por parte de la mujer titular del derecho a la integridad física y moral y dónde comienza la protección constitucional del feto.

En todo caso, la STC 44/2023 dejó meridianamente claro (FJ 3B), y es algo que no puede olvidarse, que la interrupción voluntaria del embarazo «forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE) en conexión con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad como principios rectores del orden político y la paz social (art. 10.1 CE)».

VI. LA REITERACIÓN DE LA IUSFUNDAMENTALIDAD DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO EN LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA STC 44/2023[Subir]

La afirmación con la que se cierra el apartado anterior ha sido corroborada en varios pronunciamientos posteriores del TC. Así, la STC 78/2023, de 3 de julio, al resolver un recurso de amparo en el que la demandante invocaba, entre otras cosas, la lesión causada por la falta de información sobre la posibilidad de interrumpir la gestación, declaró (FJ 5) que

El TC concluyó que, «como sostiene la STC 44/2023, FJ 8, la ley ha creado «una obligación a cargo de las administraciones públicas de garantizar una prestación pública de la interrupción voluntaria del embarazo que se configura como un derecho público subjetivo de carácter prestacional».

Por su parte, la STC 75/2024, de 8 de mayo, resolvió el recurso de inconstitucionalidad planteado a instancia de más de cincuenta diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Vox en el Congreso contra el art. único de la Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para penalizar el acoso a las mujeres que acuden a clínicas para la interrupción voluntaria del embarazo. Esta STC se remite también a la STC 44/2023 y recuerda (FJ 5b) que

Finalmente, la STC 92/2024, de 18 de junio, resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por cincuenta y dos diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Vox del Congreso contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Por lo que aquí interesa, este pronunciamiento se remite, asimismo, a la STC 44/2023 e insiste (FJ 2 c) en que la interrupción voluntaria del embarazo forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral. Más adelante (FJ 6 C a) se añade que

Y, volviendo (FJ 6 d iii) a la STC 44/2023, insiste en que

VII. EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL ART. 43 DE LA CONSTITUCIÓN PARA INCORPORAR «EL DERECHO DE LAS MUJERES A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO»[Subir]

El 14 de octubre de 2025, el Consejo de Ministros aprobó el Acuerdo por el que se toma conocimiento del Anteproyecto de Reforma del Art. 43 de la Constitución española. Concretamente, se pretendía incorporar un nuevo apartado cuarto al art. 43 con la siguiente redacción: «Se reconoce el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo. El ejercicio de este derecho, en todo caso, será garantizado por los poderes públicos, asegurando su prestación en condiciones de igualdad efectiva, así como la protección de los derechos fundamentales de las mujeres»^[11].

Aunque no es frecuente incorporar a los textos constitucionales la facultad iusfundamental de la interrupción voluntaria del embarazo nada impide hacerlo y, en ese sentido, Francia lo ha hecho, como excepción en nuestro entorno constitucional comparado, al disponer el art. 34 de su Constitución que «la ley determinará las condiciones bajo las cuales se ejerce la libertad garantizada a la mujer de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo».

Pues bien, si lo que se pretendía con esta iniciativa gubernamental era una inclusión similar en el texto constitucional español —la mención expresa del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo— con la finalidad de garantizar su iusfundamentalidad, habría que llevarla a cabo mediante una reforma del 15 CE en tanto que, como hemos estado viendo, es donde cabe encajar una concreción del derecho a la integridad personal; como ya se ha dicho, la jurisprudencia constitucional ha vinculado de manera reiterada esa facultad con el ámbito protegido por ese derecho fundamental.

Siendo así las cosas, el procedimiento a emplear sería, como también es sabido, el previsto en el art. 168 CE para la reforma de un artículo comprendido en la sección primera del capítulo segundo del título primero: aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada cámara, disolución inmediata de las Cortes, las cámaras elegidas deberían ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que debería ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas cámaras. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, sería sometida a referéndum para su ratificación.

En términos prácticos, una vez aprobada esa reforma constitucional, la interrupción voluntaria del embarazo seguiría siendo una facultad iusfundamental, pero con una mención expresa en la CE. 

Otra posibilidad para que una eventual reforma constitucional no alterase la iusfundamentalidad de la interrupción voluntaria del embarazo actualmente reconocida, sería incluir la mención expresa a esa libertad en la sección segunda del capítulo segundo del título primero (arts. 30 a 38), aunque, a diferencia del art. 15 o, en su caso, del 18 CE, en dicha sección no hay ningún artículo en el que encaje materialmente una facultad con ese contenido. Esta alternativa tendría a su favor una menor complejidad procedimental, pues en tal caso el camino que seguir sería el previsto en el art. 167 CE^[12].

De esta manera, y partiendo igualmente de la jurisprudencia constitucional consolidada en la actualidad, la interrupción voluntaria del embarazo seguiría siendo una facultad derivada de un derecho fundamental, aunque en esta hipótesis su ejercicio no estaría garantizado ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad ni, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Tampoco habría un desarrollo legal reservado a la ley orgánica, pero, obviamente, la ley ordinaria que lo llevara a cabo debería respetar su contenido esencial. 

Sin embargo, la opción por la que se decantó el Gobierno a la hora de aprobar el Anteproyecto fue la de la reforma del art. 43 con el argumento de su coherencia con el reconocimiento en dicho precepto del derecho a la salud. Desde un punto de vista formal, en tal caso, y como en la segunda opción antes mencionada, el procedimiento a seguir para la reforma constitucional sería el previsto en el art. 167 CE, pero, a diferencia de las dos primeras posibilidades, entonces la interrupción voluntaria del embarazo dejaría de ser una facultad iusfundamental y pasaría a formar parte de un principio rector de la política social y económica, que, como tal y en palabras del art. 53.3 CE, informaría la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos y solo podría ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispusiera la ley que lo desarrollase.

En otras palabras, una reforma constitucional de esa naturaleza, y en claro contraste con la situación actual, privaría a la interrupción voluntaria del embarazo de la condición de facultad iusfundamental que goza de un procedimiento judicial de protección preferente y sumario; dejaría, además, de contar con la garantía del recurso de amparo y del actual contenido esencial de libertad, de manera que la futura ley ordinaria que desarrollase esa concreción del principio rector de la política social y económica reconocido en el art. 43 CE podría hacerlo en unos términos similares al sistema vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2010, es decir, podría articular un sistema circunscrito a unas indicaciones o supuestos en los que se encontrara la mujer que pretendiese la interrupción voluntaria de su embarazo.

De convertirse en precepto constitucional ese anteproyecto de reforma, se podría, incluso, dar la circunstancia de que convivieran la modificación del art. 43 CE y la LO 2/2010, aunque, como es obvio, la dicción de esta última no podría imponerse a una modificación constitucional y debería aprobarse una ley ordinaria que regulase la interrupción voluntaria del embarazo conforme a su nuevo estatuto constitucional, pues, en palabras de la última jurisprudencia constitucional, que no hace sino reiterar la anteriormente consolidada, «si es cierto que existen materias reservadas a leyes orgánicas (art. 81.1 CE), también lo es que las leyes orgánicas están reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la ley orgánica que invadiera materias reservadas a la ley ordinaria (por todas, SSTC 124/2003, de 19 de junio, FJ 11, y 31/2018, de 10 de abril, FJ 7)» (STC 136/2024, de 5 de noviembre, FJ 5.2)^[13].

VIII. EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL ART. 43 DE LA CONSTITUCIÓN[Subir]

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 26 de febrero de 2026, aprobó por mayoría el dictamen sobre el Anteproyecto de Reforma del Art. 43 CE con el voto particular del consejero Herrero y Rodríguez de Miñón, al que se adhirieron los consejeros Michavila Núñez, Sanz Alonso y Aparicio Pérez, y el voto particular del consejero López Calderón^[14].

Por lo que respecta a las conclusiones de la mayoría, cabe destacar que, en primer lugar, cuestionan la apelación al derecho comparado en la que se apoya el Anteproyecto, pues «solo es útil y valiosa para el constituyente español cuando refleje una tendencia generalizada en el ámbito de la reforma y se realice sin prescindir de su contexto y con conocimiento y fidelidad a su contenido, lo que aconseja actuar siempre con prudencia»; en segundo lugar, y por lo que se refiere a la justificación en la memoria explicativa de que la reforma del art. 43 se debe a «la mayor sencillez y celeridad que ofrece la tramitación de la reforma constitucional de reforma del art. 167 de la Constitución», lo cual «favorece la viabilidad política del acuerdo y permite culminar la reforma en un tiempo razonable, sin interrumpir el normal funcionamiento de las Cortes Generales», el dictamen concluye algo, por lo demás, obvio: «Se trata de consideraciones de oportunidad política que, desde un punto de vista constitucional, no deberían ser tenidas en cuenta a la hora de elegir el precepto objeto de la reforma. La decisión de reformar uno u otro precepto constitucional ha de realizarse atendiendo únicamente al contenido de la reforma propuesta, en el marco de la Constitución. El procedimiento de reforma aplicado debe ser la consecuencia de esta decisión y no su causa». En tercer lugar, el Anteproyecto admite que la STC 44/2023 constitucionaliza, vía interpretativa, este derecho, pero, añade,«nada obsta para que un eventual cambio jurisprudencial pueda dar lugar a una regresión, esto es, a un retroceso en el reconocimiento y garantía de este derecho». Para el Consejo de Estado, «esta consideración de nuevo constituye un juicio de oportunidad política que, como tal, no debería incluirse en el texto de la iniciativa. Se ha de velar porque el proyecto se limite a sus estrictos términos jurídico-constitucionales, con toda sobriedad».

El Consejo de Estado insiste en que el fundamento constitucional de la interrupción voluntaria del embarazo está, tal y como concluyó la STC 44/2023, en el art. 15 CE en relación con el art. 10.1 CE y el propio art. 1.1 y no en el art. 43 CE. No obstante,

En consecuencia, el Consejo de Estado concluye, a mi juicio de manera correcta, que nada obsta para que el art. 43 pueda ser reformado en los términos previstos para dicho cambio por la propia CE y sugiere que la redacción más apropiada puede ser la siguiente: «Los poderes públicos garantizarán el ejercicio del derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo con cuantas prestaciones y servicios sean necesarios para hacerlo efectivo».

El dictamen incluye, como se ha anticipado, dos votos particulares: el primero, del consejero Herrero y Rodríguez de Miñón, al que se adhieren los consejeros Michavila Núñez, Sanz Alonso y Aparicio Pérez, sostiene, en primer lugar, que el Anteproyecto supone un fraude a la Constitución

Discrepo de esta crítica: por una parte, la interpretación constitucional no puede hacerse al amparo de una norma infraconstitucional, como es el Código Civil; por otra, no hace falta acudir a ese instrumento porque basta con advertir que sería inconstitucional una modificación que obviase los procedimientos de reforma previstos en el título X CE.

La segunda crítica aduce que «la propuesta es un texto inútil puesto que, como expresamente se dice en la consulta, se trata de evitar futuras contrarreformas, propuesta manifiestamente ilícita». En mi opinión, no es que se trate de evitar posteriores reformas constitucionales, algo obviamente posible, sino un cambio en la jurisprudencia constitucional que deje de considerar facultad iusfundamental la decisión de interrumpir el embarazo.

Sí coincido con la crítica de la inutilidad de esa eventual reforma, pues, precisamente, llevar esa facultad al art. 43 sería tanto como desfundamentalizarla.

El segundo voto particular es el del consejero López Calderón, quien concluye que «la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional ya obliga a los poderes públicos a garantizar un contenido mínimo de prestaciones asistenciales y sanitarias para la protección de la salud durante la realización o práctica del aborto, por lo que resulta reiterativo volver a introducirlo en el mismo art. 43». Añade que, siendo así las cosas, el dictamen tendría que ser contrario a la reforma.

En mi opinión, no sería descartable, al menos en teoría, que la legislación pudiera eliminar el carácter prestacional del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, por lo que la eventual reforma del art. 43 CE sí podría suponer la garantía de dicho contenido prestacional, es decir, la obligación de que la interrupción voluntaria del embarazo siga teniendo el carácter de prestación pública asegurada por las autoridades sanitarias y no meramente una libertad para que la mujer que quiera interrumpir su embarazo acuda a un centro privado.

IX. EL PROYECTO DE REFORMA DEL ART. 43 DE LA CONSTITUCIÓN PARA GARANTIZAR «EL EJERCICIO DEL DERECHO DE LAS MUJERES A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO EN CONDICIONES DE IGUALDAD REAL Y EFECTIVA»[Subir]

Finalmente, el 7 de abril de 2026 se conoció, tras su aprobación por el Consejo de Ministros, el texto del Proyecto de Reforma del Art. 43 en el que desaparece la primera parte del enunciado del Anteproyecto —«Se reconoce el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo»—, y la propuesta queda como sigue: «Los poderes públicos garantizarán el ejercicio del derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo en condiciones de igualdad real y efectiva con cuantas prestaciones y servicios sean necesarios para dicho ejercicio»^[15].

Cabe apreciar, en primer lugar, que ya no se habla del «derecho a la interrupción voluntaria del embarazo» y que el Consejo de Ministros, seis meses después del Anteproyecto, ya no ve necesario «garantizar el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo» porque, como explicó la ministra de Igualdad, Ana Redondo, «la interrupción voluntaria del embarazo no está en riesgo como derecho subjetivo porque el Tribunal Constitucional ha reiterado que está conectado con la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y la integridad física y moral reconocidos en la Carta Magna»^[16]. En palabras de la exposición de motivos del Proyecto,

Así pues, el Proyecto de Reforma se limita a prescribir a los poderes públicos que el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo se haga en términos que garanticen condiciones de igualdad real y efectiva, disponiendo para ello de las prestaciones y servicios necesarios. De esta manera, se llevaría a la CE algo que en la actualidad está, en esencia, ya contemplado en la Ley Orgánica 2/2010, cuyo art. 12 dispone que

Más adelante, el art. 18, que no tiene carácter orgánico porque es desarrollo del art. 43 CE y no del 15 CE, establece que

En mi opinión, lo verdaderamente relevante es que el Proyecto asuma que la fundamentalidad de ese derecho está asegurada mientras se siga entendiendo como parte del art. 15 CE y no como un añadido al art. 43, pues en este segundo caso, y como ya se ha dicho, se convertiría la interrupción voluntaria del embarazo en un mero principio rector de la política social y económica.

En segundo lugar, y aunque esta reforma no se apruebe, un hipotético desarrollo legal del derecho en un sentido más restrictivo estaría muy limitado por el propio carácter fundamental del derecho, de manera que no se podría menoscabar su contenido esencial de libertad —deberá existir una interrupción voluntaria del embarazo que dejé decidir a la mujer, durante un cierto tiempo, sobre la continuidad de su embarazo—; además, no se podría articular un sistema que, en la práctica, dificulte el ejercicio del derecho ni, obviamente, imponga algún tipo de trato peyorativo para algunas mujeres.

En tercer término, lo que sí podría aportar la eventual reforma del art. 43 CE es, como se apuntó al final del apartado anterior, la garantía del contenido prestacional del derecho, pero eso exigiría que se reconociera en una ley y no sería exigible de manera directa antes de que existiera dicha previsión legal.

Puede parecer un tanto extraño que una facultad —la interrupción voluntaria del embarazo— que es parte de un derecho fundamental —la integridad física y moral— se garantice en parte a través de un principio rector de la política social y económica —la salud contemplada en el art. 43 CE—, pero eso ya ocurre con carácter general con el derecho a la integridad física, pues sin que se trate de dos contenidos superpuestos sí se ha reconocido por el Tribunal Constitucional y también, incluso más extensamente, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que existen unos deberes positivos del Estado en relación con la asistencia sanitaria como instrumento para garantizar adecuadamente los derechos a la vida y la integridad física.

En suma, en la actualidad la interrupción voluntaria del embarazo es una facultad iusfundamental derivada del art. 15 CE y su carácter prestacional está reconocido en la Ley Orgánica 2/2010. Si se aprobara la reforma del art. 43 CE, la interrupción voluntaria del embarazo seguiría vinculada al art. 15 como derecho fundamental y su garantía prestacional se incorporaría al art. 43 como parte del derecho a salud.