LA MEDICIÓN DE LA NECESIDAD PÚBLICA EN COLOMBIA. UN ANÁLISIS DEL CRITERIO DE NECESIDAD CONSTRUIDO POR EL JUEZ CONSTITUCIONAL COLOMBIANO DURANTE LOS SIGLOS XX Y XXI

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

La realidad política de distintos escenarios en el mundo actual perfectamente nos puede hacer pensar que vivimos en tiempos de «pura necesidad». Fenómenos como la pandemia del COVID-19 o la invasión de Rusia a Ucrania —con la amenaza latente de despliegue de armamento nuclear—, entre muchos otros, no han hecho sino reiterar el atávico lenguaje de la necesidad que ha acompañado al ser humano como género. En un contexto de surgimiento y franca expansión de las armas nucleares, Hannah Arendt (‍1961: 155) señalaría que «ahora, cuando la vida nuestra está en juego, toda acción por definición se encuentra sujeta al dominio de la necesidad»^[1]. En relación con el mandato jurídico, un viejo adagio al respecto —citado por autores como Carl Friedrich (‍1957: 37) o Michael Walzer (‍1977: 254)— precisa que «el derecho no puede regir a la necesidad»^[2].

Ahora bien, en un contexto donde aún se libra un conflicto armado interno de más de medio siglo como lo es el colombiano, frases e ideas de este tipo brotan —o se piensan— con cierta frecuencia. Con todo, ¿en realidad el derecho no rige nada de la necesidad? Este artículo explora las posturas que el juez constitucional colombiano ha desplegado con relación al dominio de la necesidad teniendo como foco la construcción jurisprudencial del criterio de necesidad y, más específicamente, las rutas que tomó la jurisprudencia constitucional colombiana para arribar al duro rasero del criterio de necesidad estricta con el que fue evaluada la constitucionalidad de los decretos-leyes de paz expedidos por el segundo gobierno de Juan Manuel Santos (2014-‍2018), bajo el marco de implementación del acuerdo de paz pactado con la guerrilla de las FARC en La Habana (Cuba)^[3]. La medición pública de la necesidad en Colombia —operación que, por regla general, lleva consigo un juicio sobre los fines trazados y sobre los medios para cristalizar dichos fines— tuvo un giro significativo con la adopción de la Constitución de 1991. De este modo, el análisis del criterio de necesidad que actualmente realiza la Corte Constitucional de Colombia proviene de una enmarañada realidad que, con anterioridad a 1991, reservaba dicho juicio —a saber, el de la necesidad— al Gobierno.

En efecto, la necesidad pública era considerada un estado de cosas de apreciación básica del Gobierno, competencia que empezaría a ser compartida —y disputada— con el juez constitucional al derogarse la Constitución de 1886 para abrirle paso a la Constitución de 1991 (sección 1). A lo largo de más de treinta años de jurisprudencia constitucional, la necesidad en Colombia se ha convertido en un escenario —polémico y, en no pocos casos, polarizado— de apreciación básica del juez constitucional, cuyas pautas y orientaciones deben ser seguidas por el Gobierno y la sociedad en general (sección 2). Este barrido histórico nos conducirá al criterio jurisprudencial de necesidad estricta arriba mencionado —el cual, como se anotó, constituye el foco o «polo a tierra» del presente trabajo—, donde la Corte Constitucional de Colombia, al juzgar la implementación inicial del acuerdo de paz de La Habana, pareció desplegar ya no solo una simple, sino una apreciación reforzada sobre la necesidad de las medidas adoptadas por los decretos-leyes de paz del Gobierno Santos para darle cumplimiento inicial a dicho acuerdo (sección 3).

El análisis de estos tres momentos evidenciará cómo el campo de la medición pública de la necesidad es un terreno de fuerte disputa entre el Gobierno y el juez constitucional colombiano, en el que se pueden vislumbrar dos dinámicas que constituyen las tesis principales de este escrito. Primero, el ámbito de la necesidad ya no es del dominio único del Gobierno —como fue el caso durante casi todo el siglo xx colombiano—, ya que el juez constitucional desde 1992 empezó a pronunciarse con autoridad en este campo, convirtiendo así un juicio que solía ser político en uno que ahora es además judicial. Segundo, con seguridad se puede hablar de un auge de la interpretación judicial-constitucional a lo largo del presente siglo —corroborado en este y otros numerosos campos del ejercicio hermenéutico autoritativo—, pero ello no puede hacernos creer que la apreciación del Gobierno ya no tenga lugar; esto es, sería un error pensar que el criterio de necesidad hoy por hoy es solo judicial y no político. Como será analizado con mayor detalle en la última sección— y mencionado en las dos primeras—, el juicio político de la necesidad se sigue dando, teniéndose como muestra dos ámbitos: uno, cuando se trata de la apreciación de medidas instrumentales, procedimentales y operativas del Gobierno; y dos, cuando son medidas públicas percibidas como urgentes o imperiosas. En estos ámbitos el apogeo de la interpretación judicial-constitucional en Colombia debe ser mirado con un serio beneficio de inventario, en la medida en que las viejas coordenadas del acto político parecen seguir prevaleciendo. En lo que sigue será desarrollada la agenda hasta aquí trazada.

II. LA MEDICIÓN DE LA NECESIDAD PÚBLICA EN COLOMBIA: AUGE DE LA DECISIÓN DEL GOBIERNO[Subir]

El imperativo político de la necesidad ha acompañado, en diversos grados y sentidos, el devenir de la realidad colombiana. La conservación y recuperación del orden público ha sido una consigna frecuente en la que se ha manifestado el dominio de la necesidad. En el plano constitucional, la década de 1980 dejó una impronta de zozobra y desasosiego —dado el avance de violencias de distinto tipo, desde la guerrillera y la paramilitar hasta la de la propia fuerza pública, en medio del indetenible ascenso del poder del narcotráfico— que iba llevando al país al filo del abismo y que de hecho marcó el fin del régimen constitucional de 1886. Denominada por los analistas como «la larga noche “hobbesiana” de los ochenta» (‍Bejarano, 1994: 47), esta década enmarcó el que sería el último estado de sitio de la vida republicana colombiana (1984-‍1991) y la estela que abriría el paso para la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

Es interesante constatar que el juez constitucional del momento —citando una sentencia suya de 1957— calificó tal entorno convulsionado como un «estado de necesidad» que a todas luces debía ser afrontado mediante una reforma constitucional, para así allanar «el ejercicio de la soberanía latente en el pueblo como voluntad constituyente» (‍Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1990a)^[4]. Reiterando su propia jurisprudencia, la Corte Suprema (‍1990a) también estableció en su decisión de 9 de octubre de 1990 «que el fortalecimiento de las instituciones políticas fundamentales era necesario para hacer frente a las muy diversas formas de ataque a que se viene sometiendo la paz pública y que así lo había entendido la opinión nacional hasta convertirse en este punto en un “clamor popular” que tenía significación política». Fue así como desde el plano constitucional se abrió paso a una serie de sucesos que condujeron a la instalación de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991^[5]. Ahora bien, lo interesante en relación con el tópico de este trabajo —la revisión judicial de la necesidad— surge en la forma como el juez constitucional entiende su rol en dicha coyuntura de estado de necesidad: frente a una historia que de modo predominante había reservado el juicio político a un asunto de gobierno, la Corte Suprema —con tono provocador y atrevido— subvierte la comprensión de lo político para acercarlo a lo judicial. Vale la pena citarla in extenso:

La elección de fines y medios para atender necesidades públicas, un reino del dominio de la política reservado por regla general al legislador y al Gobierno^[6], con estas palabras empezaba a cambiar de piel en Colombia para tornarse en un asunto judicial-constitucional, esfera en la que el juicio político tenía también cabida^[7]. Mirando hacia atrás, no obstante, el juicio político había sido del resorte principal de las ramas políticas del poder público. A lo largo del siglo xx, ante circunstancias de necesidad política, social o económica, eran el legislador ordinario y el extraordinario —esto es, el presidente dotado de potestades legislativas de excepción— los llamados principales a tomar cartas en el asunto. Y lo hicieron en distintos ramos de regulación y por diferentes motivos. De ellos, me interesa destacar dos conjuntos de razones, ya que —como será analizado en la tercera sección— hay evidencias apreciables para considerar que aún hoy —cuando la evaluación judicial de la necesidad en Colombia es un hecho del todo habitual— el juicio político en ellos es del resorte del Gobierno: se trata, de un lado, de medidas percibidas como imperiosas y urgentes, y del otro, de iniciativas operativas e instrumentales asumidas como pertenecientes a la esfera de lo técnico y lo especializado.

El siglo xx colombiano —antes de 1991— le dio predominio a la apreciación del Gobierno en ambos conjuntos de razones o motivaciones. Vale la pena examinar algunos ejemplos, de un numeroso portafolio de casos que podría ser citado. En relación con el primer grupo, las alteraciones de orden público sirvieron como escenario frecuente para que el juez constitucional avalara al presidente como la autoridad competente para atender la urgencia y la necesidad pública mediante actos políticos. Así, en los disturbios de 1927 y 1928 la Corte Suprema de Justicia califica a la cabeza de la rama ejecutiva como la primera autoridad en materia de seguridad pública, incluso por encima de la rama legislativa: «No puede concebirse que el guardián supremo de la paz pública hubiera de permanecer impasible y encadenado ante peligros amenazantes, en espera de la reunión del Congreso que expidiese las leyes adecuadas y oportunas, si es que podía expedirlas, mediante debates encendidos o intrincados. Semejante teoría rayaría en absurda y criminal de lesa patria» (‍1928: 197). Con estas palabras, el juez constitucional parece asumir que el presidente —y no el Congreso— es el guardián supremo del orden público, dada la «celeridad» con la que puede asumir decisiones en situaciones de necesidad, en abierta diferencia a la «lentitud» que caracteriza el proceso legislativo.

Este dictamen del juez constitucional se haría mucho más severo décadas después, alrededor del denominado golpe de Pasto de 1944 —un golpe de Estado fallido que fue perpetrado en contra del Gobierno de Alfonso López Pumarejo—, donde la Corte Suprema determinó que en la Constitución de 1886 no había ninguna limitación taxativa para la garantía de los derechos individuales y sociales, dejando, por el contrario, «siempre como fuente de limitación la que emana naturalmente de los deberes del Presidente de la República en casos de alteración del orden público, ya causada o presumible por motivos graves» (‍1945: 35). Yendo aún más lejos, la Corte Suprema dictaminó que ciertas libertades podían restringirse en tiempos de excepción, ya que la Constitución de 1886 ordenaba que las mismas se ejercían plenamente únicamente «en tiempos de paz». En sus palabras:

El énfasis en «la situación de hecho y de derecho» del presidente para afrontar situaciones de desorden público nos deja ver claramente su supremacía para evaluar y atender los acontecimientos de necesidad pública.

Otro terreno donde predominaba el juicio político del presidente en escenarios de necesidad era el atinente a asuntos percibidos como técnicos y especializados. Para empezar, puede citarse la interpretación judicial de la cláusula de intervención estatal en la economía establecida en la reforma constitucional de 1945. Para el Consejo de Estado de Colombia, el hecho de que el constituyente de 1945 hubiera eliminado la facultad de que el Estado intervenga «por medio de leyes» —como había sido establecido en la reforma constitucional de 1936— significaba que se «sustrae la intervención propiamente dicha a la función legislativa y la coloca en la órbita del poder reglamentario del gobierno» (‍1969: 79). Ello era así, entre otras razones, debido a la naturaleza fluctuante de la economía —aquí también demasiado cambiante para ser atendida mediante el lento proceso legislativo— y, de modo quizás más interesante, por los tecnicismos económicos cuya debida interpretación yacía mejor en tecnócratas del Gobierno. Citando la experiencia de la Constitución francesa de 1958, el Consejo de Estado llamaba la atención sobre un campo económico que «restringe considerablemente la competencia del Congreso para abrir al ejecutivo amplios campos de acción que requiere el Estado moderno. La complejidad técnica y la movilidad de las relaciones económicas exigen una dirección flexible, oportuna, cambiante, que escapa a la naturaleza de la ley y a la capacidad legislativa» (‍1969: 78).

En el mismo sentido puede hablarse de los decretos autónomos o reglamentos constitucionales expedidos por el presidente bajo el régimen de 1886, donde el «concepto de autonomía, referido al reglamento de la Administración, significa independencia de la ley que regule el caso concreto, más no de las normas que de manera general organizan la materia y señalan pautas al servicio, por lo que ha llegado a afirmarse que el reglamento autónomo completa la ley» (‍Corte Suprema de Justicia, 1966: 8). Y, más allá aún: el reglamento autónomo podía llegar a oponerse a la ley en tanto era «la expresión de un poder subordinante, propio, autónomo, igual al de la ley y no compartible con el Congreso» (‍Corte Suprema de Justicia, 1972: 191). En un caso de clara connotación técnica, la Corte Suprema aquí declaró inconstitucional el intento legislativo de regular materias sobre inversión de recursos y emisión y colocación de bonos en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, precisando que hay esferas de regulación donde excepcionalmente «la Constitución permite al Presidente expedir actos jurídicos no subordinados a ley previa, ya sean de carácter particular o general […] [en estas esferas los decretos autónomos] no buscan ejecutar ninguna ley, porque ellos mismos son la ley» (‍1972: 189)^[9]. Ello es así porque

Por ello no resulta extraño que otro ámbito técnico y especializado como lo es el del manejo de la banca central también fuera de competencia exclusiva del presidente en el esquema constitucional de 1886. Así, en la reforma constitucional de 1968 se dictaminó que el presidente, como jefe de Estado y suprema autoridad administrativa, debía ejercer «como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado» (‍Acto Legislativo 1 de 1968, art. 41 #14). Es de anotarse que esta prerrogativa ya no sería ejercida «conforme a las leyes» (‍Acto Legislativo 1 de 1945, art. 29 #15) —como lo señalaba la disposición constitucional precedente—, sino, en cambio, como atribución constitucional propia y exclusiva de la cabeza de la rama ejecutiva. Habiéndole dado una mirada panorámica al escenario propio de la Constitución de 1886, previo a 1991, pasaré a examinar el período posterior que enlaza con el siglo xxi.

III. LA MEDICIÓN DE LA NECESIDAD PÚBLICA EN COLOMBIA: AUGE DE LA DECISIÓN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL[Subir]

La expedición de la Constitución de 1991 marcó el inicio de la Corte Constitucional de Colombia, tribunal que emprendió labores a inicios de 1992. Su existencia trajo consigo diversas continuidades, pero también significativas rupturas, con la labor judicial del juez constitucional precedente, a saber, la Corte Suprema de Justicia de Colombia^[10]. En relación con la evaluación constitucional de los contextos y estados de necesidad en general, y de los medios y los fines allí trazados en particular, quizás la mayor transformación —o la mayor ruptura con el esquema jurídico de 1886— tuvo lugar con la introducción de test, juicios o evaluaciones de proporcionalidad o necesidad como métodos judiciales de interpretación. Su ascenso y proliferación implicó una suerte de «giro copernicano» en el ámbito de la necesidad en Colombia, en la medida en que dejó de ser un terreno de dominio único o preponderante del Gobierno para formar parte del repertorio de la autoridad judicial-constitucional. Una de las consecuencias más visibles consistió en que un juicio sobre la necesidad pública que solía ser político ahora empezaría a ser cada vez más judicial^[11]. Con todo, no sería afortunado sostener que se trata de un juicio del todo judicial, ya que, como se estudiará en la sección final, persisten nichos apreciables de dominio hermenéutico reservados al Gobierno.

En la construcción inicial de los test de apreciación judicial de la Corte Constitucional colombiana, la experiencia comparada jugó un papel importante. Entre los distintos referentes sobresalen las citas al trabajo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos^[12] y de la Corte Suprema de Estados Unidos^[13], como parámetros para medir la razonabilidad y la proporcionalidad tanto de los medios empleados como de los fines perseguidos por las normas y medidas bajo revisión. En relación con el primer tribunal, la Corte Constitucional precisa que viene aplicando «el test de proporcionalidad desde 1968 al examen de las normas acusadas de violar la Convención de Derechos Humanos» (‍C-673/2001: 7.1.), con el icónico caso lingüístico belga^[14]. Denominándolo como test de razonabilidad, la Corte Constitucional lo empleará en un inicio sobre todo en relación con el principio de igualdad, determinando en tres fases: «a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual. b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido» (‍C-022/1996: 6.3.3.) ^[15].

En uno de los primeros casos de aplicación del test de razonabilidad —que declara constitucional la aplicación de una norma que limita los derechos de circulación y residencia de las personas en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el objeto de controlar la desbordada densidad poblacional de las islas—, la Corte Constitucional dictamina que en la medición de medios y fines le es permitido a la autoridad un trato diferente a las personas siempre que se cumpla con las siguientes condiciones:

En su fase inicial, la Corte Constitucional no solo aplica el test de razonabilidad en el control abstracto de constitucionalidad —esto es, en la evaluación abstracta de si una norma es o no constitucional—, sino también en el control judicial concreto —a saber, en la determinación de si en un caso específico la normativa constitucional está siendo vulnerada, particularmente en relación con los derechos fundamentales allí implicados—. Es el caso de un trabajador de una entidad cooperativa, quien deja de obtener ciertos beneficios laborales —en particular la opción de trabajar en horas extras— por haberse vinculado al sindicato de la empresa. Luego de examinar el principio de igualdad en las relaciones laborales y de realizar el test de razonabilidad^[16], la Corte llega a la conclusión de que la conducta de la empresa constituye un trato discriminatorio y por tanto ordena su inmediata suspensión.

Ahora bien, en su fase temprana la evaluación del trato diferenciado lleva prontamente a la Corte Constitucional a examinar si la medida bajo juicio es o no necesaria. El juicio público de la necesidad, históricamente reservado al Gobierno, aquí se convierte en un parámetro de control del juez constitucional, quien así medirá judicialmente la adecuación de los fines y de los medios. Un caso palpable donde ello ocurre es el del estadio de fútbol Pascual Guerrero de la ciudad de Cali, donde las personas con discapacidad son reubicadas por disposición de las autoridades que manejan las instalaciones, para pasar del nivel de la cancha al nivel más alto de las graderías del estadio. Como si se tratara de un burócrata más de la Administración pública local, la Corte Constitucional juzga esta medida como

En lo atinente a la necesidad de la medida como tal, la Corte dictamina que no se encuentra demostrado que la misma

El criterio de necesidad también se empezó a integrar o a articular con el test de razonabilidad cada vez más decantado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En un caso donde la Corte declaró inconstitucional la medida que beneficiaba a aquellos que prestaran servicio militar con un puntaje extra en la prueba educativa del Estado para pasar de educación secundaria a educación superior universitaria, la Corte incluyó el patrón de necesidad dentro de la noción de proporcionalidad.

Sobre la medida bajo examen, la Corte encontró que no es

La evaluación de la necesidad como un componente básico del juicio de proporcionalidad o de razonabilidad —entendiendo judicialmente la necesidad como el criterio para determinar si hay o no otro medio que sacrifique en menor grado los principios constitucionales afectados por la medida evaluada— desde entonces —a saber, desde mediados de la década de 1990— ha hecho carrera en la Corte Constitucional de Colombia. Algunos ejemplos, de varios que podrían escogerse, ilustran el punto. Ante una demanda de inconstitucionalidad en contra del uso obligatorio del cinturón de seguridad para conducir vehículos —básicamente por vulnerar el libre desarrollo de la personalidad de los conductores—, la Corte rechaza la pretensión del demandante al corroborar que la medida supera los estándares del juicio de proporcionalidad. Respecto al criterio de necesidad, la Corte señala que, en relación con otros medios diferentes al cinturón de seguridad para proteger a los conductores como las campañas educativas, «si bien son importantes, y es deber de las autoridades desarrollarlas, no parecen suficientes […] [Adicionalmente] la carga que se impone a la persona [que conduce el vehículo] es mínima, mientras que el efecto protector es claro y sustantivo, pues se trata de evitar graves lesiones o innecesarias pérdidas de vidas humanas» (‍C-309/1997: 19). Así mismo, al declarar la constitucionalidad de la medida que establece una cuota de 30 % de participación obligatoria de las mujeres en los niveles decisorios de la Administración pública, la Corte Constitucional precisó en relación con el elemento de necesidad lo siguiente:

La Corte, en estos términos, también ha dictaminado que las víctimas de delitos sexuales tienen derecho a que se proteja su intimidad ante intromisiones innecesarias de la autoridad penal —que podrían llegar a ser contempladas de encontrarse formas menos lesivas—, como indagar genéricamente sobre su comportamiento sexual previo o posterior a los hechos que se investigan (‍C-822/2005: 3); o también declaró inconstitucional la norma que establece la prohibición genérica al consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas en el espacio público y en espacios privados abiertos al público, entre otras razones, por tratarse de un precepto que no es necesario en la medida que existen otros medios menos gravosos —educativos, culturales y de otro tipo— para llegar al mismo fin establecido en la norma juzgada (‍C-253/2019).

El criterio de necesidad elaborado por la Corte Constitucional de Colombia adquirió un matiz adicional —que lo acerca al patrón de necesidad estricta con el que evaluó la implementación inicial del acuerdo de paz de La Habana, tema que, como se señaló desde el inicio, compone la sección 3 del presente trabajo—, a saber, la necesidad como escenario en el que el escrutinio judicial se convierte en un juicio estricto de razonabilidad. Ello tuvo lugar cuando la Corte se decidió a integrar —a inicios del siglo xxi— el juicio de proporcionalidad de raigambre europea continental^[18], con los niveles de intensidad de los test de igualdad aplicados por el juez constitucional estadounidense^[19]. Así, en un caso donde se acusa como discriminatoria la norma que les permite adoptar solo a aquellas personas que hayan cumplido veinticinco años de edad —y no a los que tengan dieciocho años, momento en el que se adquiere la mayoría de edad en Colombia—, la Corte rechaza las pretensiones del demandante desplegando un complejo entramado argumentativo que incluye la sistematización de los criterios sobre el juicio de igualdad empleados por el juez constitucional, lo cual conduce «a mostrar la conveniencia de adoptar un juicio integrado de proporcionalidad» (‍C-093/2001: 3).

Al integrar ambos juicios de igualdad —el europeo continental con el estadounidense— para la Corte Constitucional parece claro que el punto decisivo es el grado de intensidad con el que debe adelantarse el escrutinio judicial:

Al referirse al «único instrumento para obtener esa finalidad» la Corte está midiendo la necesidad o «indispensabilidad» de la medida (‍C-093/2001: 6), criterio susceptible de ser graduado bajo el esquema del juicio integrado y el cual ciertamente puede llegar a convertirse en un estándar estricto de reunirse las condiciones para ello^[20]. No es ese el caso de la norma demandada —la cual, como se anotó, es declarada constitucional—, entre otras razones debido a que la adopción no reposa en lo esencial en la figura de los padres —incluyendo a aquellos que no puedan tener hijos biológicos y deban así esperar hasta los veinticinco años para optar por esta alternativa—, sino en la figura angular del menor que no tiene padres y quien mediante la adopción puede llegar a formar parte de una familia^[21].

Expuesto todo lo anterior en relación con la técnica del juicio de proporcionalidad o razonabilidad y el importante criterio de necesidad allí ínsito, también resulta oportuno aclarar que el mismo ha generado distinto tipo de críticas y resistencias dentro de la Corte Constitucional como tribunal último de decisión. Uno de los disentimientos más incisivos pone en seria tela de juicio la configuración del test como acto reglado. En su lugar, se señala que esta práctica judicial se encuentra expuesta a determinaciones discrecionales e incluso abiertamente arbitrarias: «a. ¿Quién determina el fin perseguido?; b. ¿Quién determina que ese fin es más importante que otros fines? […] a. ¿Qué es la razonabilidad?; b. ¿Quién determina lo razonable?; […] Idénticos cuestionamientos podemos hacer respecto del concepto medio o de las características de este como son la eficiencia o la necesidad. ¿Qué es lo eficiente o ineficiente? ¿Qué es lo necesario o no necesario? Etc.» (‍C-673/2001: Disentimiento Jaime Araujo Rentería). Justamente este trabajo se ha orientado a enmarcar diversos contextos jurisprudenciales en los que reposa la noción de necesidad, siendo el test de proporcionalidad uno de los principales escenarios de discusión. Pero, dicho esto, debe quedar claro que los contornos de la necesidad van mucho más allá de la esfera de los test de juzgamiento o incluso del oficio judicial mismo, como se vio en la primera sección al hablar de la necesidad como acto básicamente político.

Para cerrar la presente sección, baste con agregar que el criterio de necesidad ciertamente ha sido también construido por fuera de la lógica del test de proporcionalidad. Es lo que ocurre, solo por citar un ejemplo, con la necesidad vista como nexo necesario entre dos o más estados de cosas. En una acción de tutela revisada en 2010, la Corte Constitucional protegió los derechos de una mujer que aplicó al cargo de vigilante de una empresa estatal, habiendo sido rechazada de antemano su aplicación laboral debido a que, como le fue comunicado, era política de la empresa no recibir mujeres para ese tipo de cargos de seguridad. La Corte —esta vez sin aplicar el test de proporcionalidad o razonabilidad arriba estudiado— precisó que en este tipo de situaciones

Para la Corte la búsqueda de este dispendioso equilibrio exige, como uno de los requerimientos básicos, discernir la conexión necesaria entre la labor desempeñada y el sexo del empleado en los siguientes términos:

Como se puede apreciar, el juicio de necesidad —en tanto nexo necesario e indispensable— es el pilar en el que reposa la resolución del caso concreto. Así, este constituye otro rostro de la necesidad judicial estricta que ha sido estudiada en distintos momentos del texto. En la tercera y última sección será abordado el cariz más reciente del juicio de necesidad estricta a propósito de la evaluación de constitucionalidad del acuerdo de paz de La Habana de 2016.

IV. LA MEDICIÓN DE LA NECESIDAD PÚBLICA EN COLOMBIA: EL DISPUTADO CRITERIO DE NECESIDAD ESTRICTA APLICADO EN LA REVISIÓN JUDICIAL DEL ACUERDO DE PAZ DE LA HABANA[Subir]

A lo largo del texto se han explorado distintos matices de la apreciación de la autoridad sobre la necesidad pública en Colombia, identificando escenarios de discusión que van desde la esfera del Gobierno hasta la arena judicial. El acuerdo histórico entre el Estado colombiano y la guerrilla FARC-EP en noviembre de 2016 suscitó —entre los diversos mecanismos empleados para evaluar su constitucionalidad— el juicio de necesidad estricta. En efecto, para cristalizar —y luego pasar a implementar— el acuerdo de paz de La Habana, el Gobierno Santos impulsó una reforma constitucional de vocación temporal —suscrita en el Acto Legislativo 1 de 2016— que permitió el trámite abreviado de iniciativas de paz tanto en el Congreso —con el denominado fast track o procedimiento legislativo especial para la paz— como en la presidencia de la República —con las facultades presidenciales para la paz consistentes en la expedición de decretos con fuerza de ley—, todas ellas encaminadas a facilitar el desarrollo normativo y práctico del acuerdo. Pues bien, ya que estas facultades extraordinarias únicamente podían ser empleadas para implementar el acuerdo de paz, la Corte Constitucional entendió que debían tener una «conexidad objetiva, estricta y suficiente» con dicho acuerdo (‍C-699/2016: 65). Fue en este marco de comprensión que surgió una versión reforzada del juicio de necesidad estricta, encaminada esta vez a demostrar la excepcionalidad de las facultades presidenciales extraordinarias, teniendo que demostrar el presidente en cada caso —y la Corte Constitucional verificarlo (C- 160/2017: 112-‍113)— que tanto el trámite legislativo ordinario como el procedimiento legislativo especial arriba mencionado no eran los canales idóneos para adelantar la regulación de paz del caso y que, por tanto, el presidente quedaba habilitado —de forma estrictamente necesaria— para hacerlo.

Pero el asunto fue mucho más pugnaz de lo que esta primera descripción deja entrever. En el juicio de constitucionalidad de las citadas facultades presidenciales para la paz, la Corte Constitucional encontraba justificado su uso «solo en circunstancias extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el asunto al procedimiento legislativo correspondiente» (‍C-699/2016: 65). Estas y otras afirmaciones relacionadas encontraron el desacuerdo de varios magistrados de la Corte Constitucional y en particular de Gloria Stella Ortiz, quien en este punto recalcó que los límite y condiciones previstos en el fallo para el despliegue de las facultades presidenciales para la paz «no son suficientes y, debido a su vaguedad, pueden sustituir la Carta al alterar la separación y el equilibrio de poderes, elementos fundamentales del régimen y de la democracia misma» (‍C-699/2016: Disentimiento Gloria Stella Ortiz). Esta postura empezó a ganar mayor peso en la evaluación de los decretos de paz como tal, al punto de convertirse en el bloque mayoritario que así desplegó un escrutinio exigente basándose —entre otros referentes— en el mencionado criterio de necesidad estricta. Si en el lado del Gobierno se encontraba el afán de estabilizar, en el corto plazo, los compromisos adquiridos en el acuerdo de paz con la expedición de estos decretos, para el bloque mayoritario de la Corte Constitucional tal afán se tradujo en una red compleja de cortapisas a la habilitación legislativa extraordinaria de paz otorgada al presidente.

De este modo, los primeros decretos de paz expedidos por el Gobierno Santos —entre ellos, primero, la orden de trasladar la Agencia para la Renovación del Territorio desde el Ministerio de Agricultura hacia el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (‍C-160/2017), y segundo, la iniciativa de modificar el nivel de crecimiento de gastos del personal adscrito a la Unidad Nacional de Protección (‍C-331/2017)— fueron declarados rotundamente inconstitucionales bajo el argumento básico de que no resultaba estrictamente necesario que el Gobierno apelara a dichas medidas. Lo que llama la atención es que la Corte articuló el juicio de necesidad estricta con otra suerte de cortapisas y limitaciones, de manera que, adicional a esta exigencia, dictaminó que cada decreto de paz debía respetar límites de orden temporal^[23], formal^[24] y material^[25], demandándose bajo este último requisito preservar una conexidad^[26] objetiva^[27], estricta^[28]—a nivel interno^[29] y externo^[30]— y suficiente^[31] con el acuerdo de paz, así como el deber de no tocar aquellas materias expresamente excluidas por la Constitución para este tipo de casos^[32].

Con este armazón hermenéutico de varias capas la Corte Constitucional juzgó los decretos de implementación del acuerdo de paz, no sin dejar de generar fuertes controversias en su aplicación caso a caso. En cuanto al criterio de necesidad estricta, cada vez se hizo más evidente el descontento de varios magistrados con el mismo. Tres fueron los grandes motivos de disentimiento a su aplicación para juzgar la constitucionalidad de los decretos de paz. Primero, se controvirtió qué tan necesario es el criterio de necesidad estricta en general, y qué tan necesario es que sea en realidad de tipo estricto en particular (‍C-644/2017: Aclaración Alejandro Linares Cantillo). Puede sonar como un juego de palabras, pero el asunto clave era poner en tela de juicio la existencia como tal de dicho escrutinio judicial^[33]. Segundo, se increpó que el juicio de necesidad estricta fuera una indebida aplicación analógica del férreo patrón de constitucionalidad aplicado a los decretos legislativos propios de los estados de excepción, no habiendo sido el acuerdo de paz de La Habana suscrito ni desarrollado bajo el manto de estado de excepción alguno (‍C-516/2017: Aclaración Alberto Rojas Ríos). Por último, se lamentó que el juicio de necesidad estricta en realidad fuera un criterio fortuito y redundante que se hubiera podido cumplir acudiendo al ámbito del tradicional juicio de conexidad, ya que finalmente el punto más importante consistía en constatar la conexidad que un decreto de paz determinado tuviera con los contenidos del acuerdo de paz (‍C-493/2017: Aclaración Cristina Pardo Schlesinger; ‍C-516/2017: Aclaración Diana Fajardo Rivera).

Ahora bien, por tratarse de una apreciación realizada por el juez constitucional, ¿es el criterio de necesidad estricta una noción eminentemente judicial? Si bien en su construcción tiene asideros claramente judiciales —al igual que el criterio de necesidad estudiado en detalle en la segunda sección—, defiendo en el presente escrito la tesis menos obvia según la cual dicha noción guarda vínculos con la tradicional figura del acto político. En este sentido el juicio de necesidad estricta, además de su raigambre judicial, ostenta una naturaleza política. Ello se observa al revisitar los dos conjuntos de razones mencionados en la primera sección en relación con la medición de la necesidad pública por parte del Gobierno colombiano a lo largo de buena parte del siglo xx, a saber, la apreciación de medidas percibidas como imperiosas y urgentes, de un lado, y la evaluación de iniciativas definidas como técnicas, instrumentales y especializadas, del otro. En ambos campos el juez constitucional, por distintos motivos, tiende a deferir abiertamente a la voluntad política del Gobierno, lo cual ocurrió de nuevo en el escrutinio judicial de los decretos de paz orientados a la implementación del acuerdo de paz de La Habana. Veamos.

Respecto al ámbito de las medidas técnicas, instrumentales y operativas, el juicio de estricta necesidad también se tradujo en determinar si los decretos de paz se restringían a dictar regulaciones de tipo instrumental más inmunes a la deliberación democrática, o si, por el contrario, se trataba de normas ajenas a lo técnico que como tales se encontraban más abiertas y determinadas por la deliberación democrática. De ser lo primero, se presumía la constitucionalidad del decreto de paz por tratarse de una materia meramente técnica; mientras que lo segundo suscitaría la inconstitucionalidad del decreto por tratarse de regulaciones de carácter sustancial o de asuntos de estricta reserva de ley que debían haber sido regulados por el legislador ordinario o por el legislador especial transitorio previsto en el ‍Acto Legislativo 1 de 2016. Así, los asuntos instrumentales

En esta ocasión la Corte Constitucional de Colombia se encontraba examinando el delicado tema del sistema de defensa técnica judicial^[34] para los miembros activos o retirados de la fuerza pública ante la justicia transicional, por conductas penales o disciplinarias cometidas en el conflicto armado. Aquí fue presumida y declarada la constitucionalidad del decreto de paz revisado —Decreto-Ley 775 de 2017—, entre otras razones, debido a que básicamente trataba materias técnicas consideradas del resorte del Gobierno. Otro tanto ocurrió cuando la Corte analizó el no menos complejo tema de conferir un tratamiento especial a los miembros de la fuerza pública juzgados ante la justicia transicional por crímenes de guerra cometidos durante el conflicto armado^[35]. Reiterando la subregla jurisprudencial que acepta que los asuntos instrumentales no sean supeditados a la comprobación de un grado de deliberación democrática suficiente —y lo contrario en caso de tratarse de asuntos sustantivos de estricta reserva de ley—, la Corte establece que «el Decreto Ley 706 de 2017 [examinado en esta demanda] no reforma la Constitución, no hace parte de ninguna de las materias que deben ser tramitadas como ley estatutaria (art. 152 C. P.), tampoco se trata de un código, no hace parte de las leyes que requieren mayoría calificada o absoluta para su aprobación, no tiene por objeto decretar impuestos ni de una materia sometida reserva de ley» (‍C-070/2018: 5.1.5.). Así las cosas, el decreto de paz en mención

Como se puede constatar, el carácter instrumental y operativo de los decretos de paz revisados por la Corte conforma la base que le permite al juez constitucional inclinarse en favor del Gobierno —declarando constitucionales ambos decretos—, tal y como históricamente había sido el caso en este mismo terreno —estudiado en la primera sección— donde, mediante actos políticos, la cabeza del Ejecutivo tomaba la decisión respectiva ante una situación de necesidad pública determinada. De hecho, la Corte Constitucional —en el caso donde revisó el decreto de paz que creó el Programa de Reincorporación Económica y Social para los exintegrantes de la guerrilla FARC-EP—, precisó que en un contexto de transición como el colombiano «debe reconocerse al Presidente de la República, actuando como legislador extraordinario, un margen de rediseño institucional» (‍Corte Constitucional de Colombia, 2019: 61-‍62). Así, bajo la transicionalidad «cuando resulte justificado, la Corte Constitucional puede flexibilizar la intensidad de su control en lo que concierne a la fiabilidad de las consideraciones empíricas asociadas a la idoneidad y necesidad de las medidas transicionales» (‍C-554/2017: 78). Son tales consideraciones empíricas —en las que se reduce la intensidad del control constitucional— las que termina asumiendo el Gobierno bajo la forma de decisiones técnicas, instrumentales y especializadas.

En cuanto al segundo ámbito mencionado —las medidas imperiosas y urgentes tomadas ante un estado de necesidad determinado—, se debe precisar que el marco mismo de la transicionalidad hacia la paz con la desmovilización de la guerrilla FARC-EP —establecido en el ya anotado ‍Acto Legislativo 1 de 2016, revisado por la Corte en la sentencia ‍C-699/2016— fue también planteado en términos del requerimiento de evaluar la urgencia de las decisiones ejecutivas tomadas. De este modo, se partió de la presunción de que «las facultades otorgadas al Presidente eran extraordinarias y, por tanto, solo podían ser ejercidas para implementar el desarrollo del Acuerdo Final [de Paz] en circunstancias excepcionales, esto es, que denotaran tal urgencia que para lograr su objeto no pudiera acudirse al trámite legislativo ordinario o especial ante el Congreso» (‍Corte Constitucional de Colombia, 2019: 74). En un caso muy controversial sobre la constitucionalidad de uno de los decretos de paz que reguló aspectos relacionados con el acceso y formalización de la propiedad rural —que varios entendieron como una reforma rural— la Corte juzgó satisfecho el criterio de estricta necesidad, toda vez que

Como se puede observar, en esta argumentación la Corte unió los dos ámbitos explorados en este texto que han servido de fuente de predominio de la decisión ejecutiva del Gobierno, a saber, las medidas técnicas e instrumentales y las disposiciones urgentes. Ambos campos se encuentran construidos por referentes formales tanto políticos como judiciales, donde la decisión ejecutiva en todo caso tiende a ser la imperante. Siguiendo con el caso mencionado, la Corte Constitucional avala la legalidad de casi todas las normas del Gobierno bajo el siguiente raciocinio básico:

La postura minoritaria, no obstante, no dejó de manifestar su desencanto enfático frente al punto de derecho en debate:

Entre tanto, el criterio de urgencia —como otro rostro de la necesidad— también tomó forma en la exigencia de celeridad en la implementación inmediata de los contenidos establecidos en el acuerdo de paz de La Habana, un asunto que generó —y sigue generando— profundas divisiones en la opinión pública colombiana —entre aquellos que están y aquellos que no están de acuerdo con el acuerdo de paz como tal—. Una de las magistradas de la Corte Constitucional, quizás la más incisiva en este punto, advierte que en

En estos términos queda registrado el que considero es el debate más actual que ha tenido el criterio de necesidad en el ámbito constitucional colombiano.

V. CONCLUSIONES[Subir]

¿Es la apreciación de la necesidad pública un asunto más de naturaleza política que judicial? ¿Acaso lo inverso es el caso? Tomando como referente principal el acuerdo de paz de La Habana (Cuba) celebrado en noviembre de 2016 y el criterio de estricta necesidad construido por la Corte Constitucional de Colombia para su revisión, el presente trabajo tanteó dimensiones jurisprudenciales específicas de la normatividad constitucional colombiana para afrontar una noción que, como la necesidad, es tan abierta como pueda llegar a imaginársele o tan precisa como pueda llegar a ser construida y delimitada.

Con este horizonte de labores, busqué analizar en retrospectiva la apreciación de la necesidad pública como un terreno de decisión casi única del Gobierno en un primer momento, para luego ser compartido con el juez constitucional en una dinámica donde pareciera prevalecer su dictamen, pero que, analizado en mayor detalle, deja ver cómo el poder de decisión de la cabeza del Ejecutivo aún está lejos de ser completamente desplazado. De nuevo, ¿pesará más hoy día lo judicial que lo político o lo político sobre lo judicial? Puede concluirse que, en uno u otro caso, las implicaciones y los contextos de evaluación de la necesidad pública en Colombia se han tornado en un asunto significativamente polémico y, en no pocas ocasiones, en un debate del todo polarizado entre dos orillas de discusión, a saber, de un lado, aquellos que reducen la necesidad a un juicio puramente político reminiscente de referentes schmittianos y, del otro, los que agotan la necesidad a lo ocurrido dentro de las cuatro paredes de un estrado judicial-constitucional, suscitando un aire de aroma kelseniano.

En todo caso, en el entorno caldeado que rodeó a los acuerdos de paz de La Habana de 2016, debe registrarse como un gesto del todo significativo —y, en mi consideración, aún poco analizado— el que la Corte Constitucional de Colombia se haya decidido a desplegar un escrutinio ya no solo simple de normas, sino una evaluación reforzada acerca de la necesidad —de la estricta necesidad— de las medidas adoptadas en los decretos-leyes de paz del Gobierno Santos, bajo el entendido de que solo así podría darse un mejor y más correcto cumplimiento inicial de dicho acuerdo político. Pero estos escenarios de una suerte de apogeo de la interpretación judicial-constitucional deben ser mirados con mucha cautela, en la medida que, como se exhibe a lo largo de este trabajo, las viejas coordenadas del acto político tienen diversos caminos —incluyendo ciertamente aquellos de tipo judicial— para reeditarse y seguir en pie en las formas contemporáneas de gobierno.