I. INTRODUCCIÓN: UNA DIFÍCIL CONCEPTUALIZACIÓN[Subir]

La gestación subrogada es un proceso que permite tener descendencia a personas que, por motivos biológicos o por libre voluntad, no pueden, o no quieren, ser progenitores de forma natural. La gestación subrogada está considerada a nivel internacional como una técnica humana de reproducción asistida. Esta modalidad de gestación se ha incrementado de forma exponencial en los últimos años, provocando regulaciones dispares en los distintos Estados. Esta técnica de reproducción está regulada en países como Reino Unido, Canadá, EE. UU., Australia, México (Sinaloa, Tabasco), Brasil, Nueva Zelanda, Ucrania, Georgia, Rusia, Sudáfrica, Grecia, Israel, etc. Sin embargo, al igual que ocurre con otras prácticas que provocan dilemas morales o éticos como el aborto o la eutanasia, la gestación subrogada no goza de reconocimiento y admisión internacional, ni siquiera en los países donde está regulada.

La maternidad subrogada es actualmente una realidad innegable y uno de los temas más controvertidos de la actualidad debido, principalmente, a los aspectos éticos, morales o religiosos de esta práctica, su aplicación y los riesgos que puede suponer; pero también por las consecuencias jurídicas que tiene. A menudo se piensa que la gestación subrogada es una opción de «tratamiento» para las personas infértiles o una alternativa a la adopción, y por lo tanto se la considera una forma de satisfacer el deseo de ser padres. Sin embargo, la gestación subrogada también comporta una serie de efectos más complejos que la mera paternidad/maternidad, que giran en torno al género, la desigualdad y la protección de la madre gestante y del menor, el trabajo digno y con derechos, la remuneración, la explotación, etc.

Con carácter general entendemos la gestación subrogada como una técnica de reproducción asistida por la que una mujer accede a gestar el hijo de otra persona o pareja.

La maternidad subrogada adopta múltiples denominaciones: «gestación por sustitución», «alquiler de vientre, alquiler de útero», «gestación subrogada», «vientre sustituto», «subrogación materna», «maternidad por otro», «maternidad sustituta», entre otras, pero existe coincidencia en que nos encontramos ante un acuerdo entre dos partes en el cual la mujer gestante acepta llevar adelante un embarazo por encargo de otra persona (comitente), y renuncia en favor de esta a sus derechos sobre el recién nacido (‍Chiapero, 2012) y también a sus propios derechos como mujer, derechos que son irrenunciables. La falta de una definición unívoca también obedece a la variedad tipológica (‍Velázquez, 2018)^[1].

Al margen de las denominaciones más vulgarizadas de «vientre de alquiler» o «útero de alquiler», la terminología correcta para referirnos a este tipo de procedimiento es gestación subrogada, subrogación, gestación por subrogación o gestación por sustitución, aunque la Organización Mundial de la Salud (OMS) utiliza el término «gestación por subrogación»^[2] para referirse a este tipo de práctica.

Para la RAE, la gestación (del lat. gestatio, -ōnis, ‘acción de llevar’) es la acción y efecto de gestar o gestarse, el embarazo, o la preñez. Identifica gestación por sustitución con gestación subrogada, y define la gestación subrogada como el «embarazo en que una mujer gesta un embrión ajeno».

Hablamos de un hecho jurídico-social —en pleno proceso de expansión— (‍Vela Sánchez, 2011), cuyo elemento indispensable es «el acuerdo de voluntades en virtud del que una mujer acepta portar en su vientre un niño por encargo de otra persona o de una pareja, con el compromiso de que, una vez llevado a término el embarazo, entregará a aquella o a aquellos/as el recién nacido, renunciando a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo así gestado» (‍Bayarri Martí, 2015). Y su materialización tiene lugar mediante «el convenio —acuerdo o contrato— por el cual una mujer se compromete frente a otra u otras personas a gestar en su vientre un embrión fecundado extracorpóreamente, ya en forma homóloga o heteróloga, para luego entregar la criatura después del parto» (‍Peralta Andía, 2004: 37). El contrato tiene como objetivo detallar los derechos, obligaciones, intenciones y expectativas de las partes en relación con su acuerdo que, en lo que respecta a la madre gestante, afecta a sus derechos: renuncia a todos los derechos y reclamaciones sobre el menor nacido; la gestante sustituta declara y acepta que no es la madre legal, natural, jurídica o biológica del menor; renuncia a su integridad física y psicológica; renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica; renuncia a su libertad de movimiento y residencia; e incluso renuncia a sus derechos en caso de enfermedad grave, y queda sometida a las indicaciones y decisiones de los comitentes. A cambio recibe una contraprestación económica por someterse a los tratamientos y por las limitaciones que sufre en su actividad como madre gestante (‍Álvarez y Carrizo, 2014: 59-‍74). En general, el costo de la maternidad subrogada incluye honorarios de agencia, compensación, o no, y gastos sustitutos, honorarios legales y costos médicos en una clínica de fertilidad.

Desde el punto de vista de la actividad estatal, es creciente el interés por regular la maternidad subrogada, ya sea para prohibirla o permitirla y el aumento en el número de decisiones judiciales que se han pronunciado al respecto, motivado por los importantes dilemas y retos que rodean esta figura, consecuencia propia de todo el avance tecnológico y que implican, en la mayoría de ocasiones, un replanteamiento de las ideas o concepciones tradicionales en relación con la maternidad/paternidad, que incide directamente en ámbitos de derecho civil y penal (‍Vidal Fernández, 2025), y, sobre todo, en el sistema de principios, valores y derechos constitucionales.

II. REGULACIÓN DE LA GESTACIÓN POR SUBROGACIÓN EN ESPAÑA[Subir]

España cuenta con una regulación sobre esta materia desde hace más de treinta años. Ya la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida establecía en su art. 10: «1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto».

Actualmente, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA), que derogó la Ley 45/2003 que modificó a su vez la anterior ley, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, mantiene el contenido del art. 10, que vuelve a reconocer la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, y que establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, reconoce la gestación por sustitución como una forma de violencia hacia las mujeres y declara ilícita la publicidad de esta práctica por atentar contra la dignidad de las mujeres.

Sin embargo, esta regulación tan escasa no solventaba los problemas jurídicos derivados de las decisiones adoptadas por autoridades extranjeras y españolas en el exterior, en Estados en los que la gestación subrogada es legal.

Como veremos al estudiar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) sobre la gestación subrogada, el Alto Tribunal considera que la práctica «atenta contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño» y supone una «explotación» de las madres; que la práctica es contraria a la legislación nacional, y que priva a la madre gestante y al niño de la dignidad propia de todo ser humano, pero, a pesar de recordar la ilegalidad que supone esta práctica, también ha entendido que, una vez realizados esos contratos, lo que ha de primar es el interés superior del menor. Por ello, ha rechazado las inscripciones en el Registro Civil de los bebés por vientres de alquiler porque lo contrario sería saltarse la ley, pero ha indicado como opción para los padres la posibilidad de que uno inscriba al niño —si puede acreditarse genéticamente la paternidad— y el otro lo adopte.

En este último sentido, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional permite la adopción de infancia en el extranjero, incluso en los casos en los que el nacimiento se produzca por gestación subrogada, pero exige para su posterior validez en España que las mismas (las adopciones) «no vulneren el orden público». Es decir, personas españolas pueden adoptar a una niña o un niño en el extranjero a través de un procedimiento judicial y homologar dicha adopción en España si cumplen con los requisitos legales correspondientes.

Sin embargo, Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia indica que «se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones en cuya constitución […] se obtuvieron mediante pago o compensación», prohibiendo de facto las adopciones internacionales cuando las mismas traigan como causa la gestación subrogada.

Por su parte, la reciente actualización en España del Código de Deontología Médica de 2022 considera en su art. 65.2 que la gestación por sustitución altruista «no es contraria a la Deontología Médica siempre que se preserve la dignidad de la mujer y el interés superior del menor, con la regulación oportuna y el control de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida». Por el contrario, su art. 65.1 considera que «la gestación por sustitución con contraprestación económica es contraria a la Deontología Médica. La comercialización del cuerpo de la mujer vulnera su dignidad».

Al estudiar la regulación de la gestación subrogada, no podemos olvidar que el art. 21 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina y el art. 3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea contemplan la prohibición de comerciar con el cuerpo humano; que los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconocen el derecho del niño a conocer el origen e identidad de sus progenitores; que el art. 15 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer dispone la nulidad de todo contrato o cualquier otro instrumento privado que limite la capacidad jurídica de la mujer; y que el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo adoptado por el Parlamento Europeo el 30 de noviembre de 2015 condena la gestación por sustitución como contraria a la dignidad de la mujer y propone la prohibición de tal práctica^[3].

Más recientemente, la Directiva (UE) 2024/1712 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por la que se modifica la Directiva 2011/36/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, busca extender la acción europea más allá de la explotación laboral y sexual y, para ello, considera delitos a nivel de la UE el matrimonio forzoso, la adopción ilegal y la maternidad subrogada para explotación reproductiva, sancionando a quienes «coaccionen o engañen a las mujeres que deciden actuar como madres sustitutas».

Sin embargo, el reconocimiento de la gestación subrogada como un acto nulo no ha implicado una normativa interna española capaz de definir el alcance de la violación de derechos como consecuencia de esta práctica, y han tenido que ser los tribunales españoles, sobre todo el Tribunal Supremo, quienes hayan identificado las violaciones al sistema constitucional español de valores, principios y derechos.

Un papel importante han jugado las Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Ante la polémica cuestión de la inscripción en el Registro Civil de los menores en gestación subrogada realizada en el extranjero por encargo de españoles, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la Resolución de 18 de febrero de 2009, dictaminó que «los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes españolas» en virtud del art. 10.1. LTRHA, pero permitió la inscripción de una menor nacida por gestación subrogada en el Registro Civil Consular de Los Ángeles.

En el año 2010, el Ministerio Fiscal se opuso a esta Resolución de la Dirección General de Registro y Notariado ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 15 de Valencia, juzgado que dejó sin efecto la inscripción de nacimiento determinando la cancelación de la inscripción, fallo que fue ratificado por la Audiencia Provincial de Valencia.

Ante esta situación de inseguridad jurídica, en el año 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado emitió una nueva resolución en la que se establecen los requisitos para el régimen de registro de filiación de los hijos nacidos por gestación subrogada, la Instrucción del 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. La STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, que estudiaremos más adelante, dio lugar a la Instrucción de 14 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actuación del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que anula la anterior y establece otras instrucciones (‍Vidal Fernández, 2024).

Posteriormente se dicta la Instrucción del 18 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución que, además de dejar sin efecto la Instrucción de 14 de febrero de 2019, establece:

Pero esta última instrucción hace afirmaciones de gran interés en lo que a nuestro trabajo respecta:

Por lo tanto, nos encontramos con tres situaciones distintas, una desde el 5 de octubre de 2010 hasta el 14 de febrero de 2019, otra desde el 14 de febrero de 2019 hasta el 18 de febrero de 2019, y la última desde el 18 de febrero de 2019 hasta la actualidad, que van situando a la madre gestante y a los menores gestados en el centro del debate jurídico.

III. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS[Subir]

Aunque la mayoría de las sentencias que han abordado la gestación subrogada lo han hecho en relación con la inscripción del menor gestado por sustitución o en relación con el reconocimiento de la filiación, es preciso reconocer la valentía del Tribunal Supremo a la hora de calificar la gestación por subrogación y los efectos que de ella se derivan.

La STS núm. 835/2013, de 6 de febrero de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:247), fue la primera en abordar en profundidad el tema, dando lugar, además, a una modificación en el proceso y condiciones registrales^[4].

Entiende el TS que, para el reconocimiento de decisiones extranjeras, la relación con otros ordenamientos jurídicos tiene un límite, y este límite consiste en que «no sea contraria al orden público internacional español, entendido como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan», para, a continuación, establecer que este orden público, en materia de relaciones paterno/materno-filiales y de regulación de la familia,

Por consiguiente, este orden social no puede aceptar modalidades de relaciones paterno/materno-filiales que

Otras sentencias del Tribunal Supremo han reconocido la gestación subrogada como fuente de violación de derechos, valores y principios constitucionales.

En la STS 1153/2022, de 31 de marzo de 2022^[5] (ECLI:ES:TS:2022:1153), el TS entiende en su FJ tercero, con carácter general, que el contrato de gestación por sustitución comercial, además de (manifiestamente contrario) al orden público español, vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, para ir desgranando, de manera específica las siguientes violaciones:

A) La protección del menor, sus derechos, y la prohibición de la venta de menores en virtud de:

B) Los derechos de la madre gestante:

Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.

Como indica la sentencia comentada, «el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución […] entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio».

Sin embargo, también la jurisprudencia del TS aborda el tratamiento del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución, puesto que, aun cuando se han lesionado sus derechos, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado, y los posibles vínculos familiares hay que protegerlos

Pero también indica el TS que «el contrato de gestación por sustitución del caso enjuiciado entraña un daño al interés superior del menor». Para el Tribunal Supremo, otros elementos han de ser tenidos en cuenta a la hora de valorar ese interés superior, en concreto, que los contratos de gestación por sustitución pueden lesionar gravemente la dignidad e integridad moral de los niños, pues, al convertirlos en objeto de un contrato que la gestante se obliga a entregar a los comitentes, pueden lesionar su integridad física si no se controla la idoneidad de los comitentes y pueden limitar su derecho a conocer sus orígenes biológicos.

Por su parte, la STS 5879/2024 de 4 de diciembre de 2024^[6] (ECLI:ES:TS:2024:5879), profundizando en el tema, va más allá, realizando afirmaciones muy interesantes en defensa de los derechos de la madre gestante y de los menores:

La jurisprudencia del TS estudiada entiende la existencia de ciertos bienes jurídicos: el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante y la salvaguarda de los intereses legítimos del menor (la posible afectación al derecho a la investigación de la paternidad y el derecho del menor a conocer su identidad biológica). En las sentencias 45/2022, de 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:243; 558/2022), de 11 de julio (ECLI:ES:TS:2022:3002), y 754/2023, de 16 de mayo (ECLI:ES:TS:2023:1958), el TS ya indicó: «El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la gestación subrogada a través de diversas sentencias que han sido adoptadas por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional, pero su jurisprudencia está vinculada con el derecho a la vida familiar del art. 8 del CEDH (‍Amezúa Amezúa, 2022) y la garantía de la protección del interés superior del menor. El TEDH está contribuyendo al reconocimiento de la gestación por subrogación afirmando criterios sólidos para proteger el interés superior del menor y reconocer la filiación de los padres cuando hay algún vínculo biológico y además se hayan desarrollado en el tiempo lazos afectivos como los lazos propios de una convivencia familiar entre los padres de intención y el niño, pero en la jurisprudencia del TEDH destaca la ausencia clamorosa de preocupación por la gestante contratada.

En las SSTEDH, Mennesson c. France (n.º 65192/11) y caso Labassee c. France (n.º 65941/11), del 26 de junio de 2014, el TEDH entiende que la sanción por una filiación creada en fraude de ley por los padres intencionales no puede suponer un rechazo al reconocimiento de dicha filiación en el Estado de acogida, en la medida en que ello afecta directamente a la vida privada de los menores (‍Puppinck y Hougue, 2017). «No reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución y quienes han sido reconocidos como sus padres en el país de nacimiento vulneraría el derecho a la vida privada de esos niños [art. 8 CEDH)], debido a la situación de incertidumbre jurídica en la que se les situaría en relación con su filiación».

En la STEDH Paradiso y Campanelli c. Italia (n.º 25358/12), de 24 de enero de 2017, se analizó el derecho al respeto a la vida privada y el derecho a la vida familiar del art. 8 del CEDH, determinando el TEDH que el art. 8 del CEDH no garantiza el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia. El caso de Paradiso y Campanelli no se ha considerado como un supuesto de gestación por sustitución puro, a diferencia de los casos de Mennesson-Labassee, y supuso un giro de la jurisprudencia del TEDH respecto a la sentencia del 2015 (‍Ruiz Martín, 2019: 778-‍791).

En STEDH A. M. c. Norway (n.º 30254/18), de 24 de marzo de 2022, el TEDH reconoció que el derecho a la vida privada y familiar es un derecho muy heterogéneo y difícil de determinar, tal y como hizo la STEDH A. L. c. Francia (n.º 13344/20), de 7 de abril de 2022.

El TEDH puso de manifiesto en la STEDH Valdís Fjölnisdóttir and Others c. Iceland (n.º 71552/17/21), de 18 de mayo de 2021, la tensión entre la prevención de la subrogación comercial transnacional y el interés superior de los niños nacidos de la subrogación. «La subrogación comercial —indica el TEDH— plantea serias preocupaciones sobre la mercantilización de los niños y la referencia a los puntos de vista morales que prevalecen en la sociedad. Estas preocupaciones han motivado a una gran mayoría de países europeos a prohibir explotación de las madres sustitutas; es decir preocupa la gestación subrogada comercial a nivel doméstico». Ello plantea un dilema a los tribunales nacionales: (a) si reconocen la paternidad legal de los futuros padres, corren el riesgo de fomentar aún más el turismo mundial de subrogación; (b) si rechazan el reconocimiento, corren el riesgo de vulnerar los derechos del niño nacido de la subrogación. Indica el TEDH que «la resolución de este dilema requiere un marco integral y consistente que combine medidas preventivas contra el turismo de subrogación global y, por otro lado, establezca reglas que protejan el interés superior de los niños nacidos de subrogación transnacional tanto como sea posible». En este sentido, esta jurisprudencia del TEDH sobre gestación subrogada transnacional debe entenderse como una llamada de atención a los legisladores de los Estados signatarios para que elaboren marcos jurídicos holísticos que aborden el tema del turismo de subrogación global.

El TEDH ha declarado que el hecho de que las autoridades suizas denegaran el reconocimiento de la resolución judicial extranjera que consideraba a ambos miembros de la pareja como «padres» del menor viola el interés superior del menor. Así, en la STEDH D. B. y otros c. Suiza (n.º 58252/15 y 58817/15), de 22 de noviembre de 2022, el Tribunal determina que la imposibilidad general y absoluta, durante un período de tiempo significativo, de obtener el reconocimiento de la relación entre el niño y el miembro de la pareja que no aportó el material genético supone una injerencia en el derecho de respeto a la vida privada.

Interesante es también la STEDH K. K. y otros c. Dinamarca (n.º 25212/21), de 6 de diciembre de 2022, en la que el Tribunal tomó como base la imposibilidad de la demandante de convertirse en «madrastra» de los menores nacidos a través de gestación subrogada por haber remunerado económicamente a la madre biológica de sus hijos, con el fin de que esta consintiese la adopción, algo prohibido por la legislación danesa. Es esta última sentencia la que ha abordado la protección de los derechos de la madre biológica, pero de manera indirecta.

IV. LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL[Subir]

Si, como hemos visto en las páginas precedentes, la jurisprudencia del TS ha sido valiente a la hora de caracterizar la gestación subrogada y ha puesto de manifiesto la afectación a valores, principios y derechos para la madre gestante y para el menor, no ha sido así por parte del Tribunal Constitucional (TC).

El TC ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la gestación subrogada en la STC 28/2024, de 27 de febrero de 2024^[7] (ECLI:ES:TC:2024: 28), pero no ha entrado en la determinación de sus efectos constitucionales y jurídicos, habiendo limitado su fundamentación a los derechos violados en el caso concreto: derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a una resolución judicial motivada y fundada en derecho (art. 24 CE), en relación con el reconocimiento de la filiación, concebido como uno de los aspectos esenciales que configuran la identidad de la persona (art. 10.1 CE), y con la protección de la familia y de los niños (art. 39 CE).

Llama la atención que el TC solo se refiera muy de pasada a la afectación que la gestación por subrogación pueda tener en los derechos de la madre gestante y en los del menor gestado cuando afirma expresamente: «Este tribunal es consciente de que, en contextos como el analizado en el presente caso, en el que el nacimiento del menor ha tenido su origen en una gestación por sustitución desarrollada en el extranjero, la determinación de la filiación del menor en favor de quien suscribió ese contrato para satisfacer su deseo de ser padre o madre puede ir en contra de valores y derechos constitucionalmente reconocidos».

Y llama la atención, precisamente porque el TC recoge los razonamientos de la Audiencia provincial para denegar la adopción.

Como indica el TC, la Audiencia provincial de Madrid, en el auto núm. 279/2019, de 30 de mayo, manifestó que «la maternidad subrogada es contraria al orden público español por contrariar el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo […] Los contratos de gestación por sustitución son contrarios al sistema de derechos y libertades reconocidos por nuestra Constitución y por los principales tratados internacionales de derechos humanos ratificados por España». Haciendo mención del Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo, adoptado por el Parlamento Europeo el 30 de noviembre de 2015, el tribunal recordaba que «el Parlamento Europeo había condenado la gestación por sustitución por atentar contra la dignidad de la mujer, al tratar su cuerpo y sus funciones reproductivas como si fueran una materia prima». El tribunal de apelación se centraba en los hechos del caso, indicando que «el contrato en el que se conviene la gestación por la que nace el adoptando ha de reputarse nulo de pleno Derecho».

Solo por estas afirmaciones de la Audiencia Provincial de Madrid, el TC debería haber entrado a tratar el tema de la gestación por subrogación. Pero, además, en la sentencia citada, el TC hace otras afirmaciones de enorme importancia para el caso. Recuerda el TC que ni «por la acción de los poderes públicos como por la práctica social» se puede situar «a sectores de la población en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC 63/2011, de 16 de mayo, FJ 3, y 172/2021, de 7 de octubre, FJ 3)». «El nacimiento constituye una de las categorías expresamente prohibidas de discriminación previstas en el art. 14 CE y, al hilo de la misma, este tribunal se ha pronunciado sobre distintas desigualdades de trato por razón del origen o la modalidad de la filiación (por todas, SSTC 171/2012, de 4 de octubre, FJ 4, y 105/2017, de 18 de septiembre, FJ 4)». Indica de esta manera cómo la gestación subrogada afecta a la dignidad.

También reconoce el TC que «los elementos constitutivos de la identidad de la persona, vinculados al libre desarrollo de la personalidad y al respeto a la dignidad de que somos titulares los seres humanos, así como las relaciones afectivas, familiares y de convivencia, gozan de protección dentro de nuestro ordenamiento constitucional». El TC ha reconocido «el vínculo existente entre el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la dignidad de que somos titulares los seres humanos (art. 10.1 CE) y la determinación de los elementos constitutivos de la identidad de una persona (por todas, SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 4, y 130/2022, de 24 de octubre, FJ 4)», subrayando que

El TC ha identificado distintos atributos esenciales que configuran la identidad propia de cada persona, y reconoció también «el vínculo entre el derecho del hijo a conocer su identidad y la obligación que el art. 39.2 CE impone a los poderes públicos de posibilitar la investigación de la paternidad».

Finalmente, en su sentencia, el TC reconoce que «el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ese tratado internacional, ratificado por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, destaca entre los acuerdos internacionales a los que hace referencia el art. 39.4 CE, además de constituir canon hermenéutico de las normas relativas a derechos fundamentales y libertades que nuestra Constitución reconoce ex art. 10.2 CE (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3, y 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4) y que «el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente en supuestos en que se invoca el interés superior del menor (SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, y 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 2, entre otras)».

Ello nos lleva a la idea de que en el proceso de maternidad se debe evitar la afectación de la dignidad de la persona, ya sea de la mujer gestante, o el/la menor gestada, y ello se puede producir en los procesos de gestación subrogada, pues convierte a la mujer gestante en un instrumento para la reproducción, ya que se gesta para otra persona sobre la base de una relación contractual, es un instrumento para lograr lo que los comitentes quieren. En este aspecto el TC ha dictado suficiente jurisprudencia que prohíbe la comercialización con seres humanos: en la STC 53/1985 de 11 de abril (ECLI:ES:TC:1985:53), se prohíbe instrumentalizar a una persona^[8], y en la STC 224/1999, de 13 de diciembre (ECLI:ES:TC:1999:224), se considera que no se puede considerar como objeto de mercado a la persona^[9]; además, se prohíbe comercializar con el cuerpo y con el material biológico humano en la STC 212/1996, de 19 de diciembre^[10] (ECLI:ES:TC:1996:212).

En otras sentencias, el TC ha ido más allá reconociendo en la STC 44/2023, de 9 de mayo de 2023^[11] (ECLI:ES:TC:2023:44), aunque en relación con la regulación legal del derecho al aborto, que «el embarazo, el parto y la maternidad condicionan indiscutiblemente el proyecto de vida de la mujer». En estas situaciones, la decisión de la mujer,

En íntima conexión con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad proclamados por el art. 10.1 CE, se encuentra el derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE).

Indica también el TC en la STC 44/2023, de 9 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TC: 2023:44):

En la STC 92/2024, de 18 de junio (ECLI:ES:TC:2023:92)^[12], el TC vuelve a reiterar, entre otras muchas afirmaciones, y aunque relacionado con la interrupción voluntaria del embarazo, que «el derecho a la mujer a adoptar decisiones y hacer elecciones libres y responsables, sin violencia, coacción ni discriminación, con respeto a su propio cuerpo y proyecto de vida, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE) en conexión con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como principios rectores del orden político y la paz social (art. 10.1 CE)».

Estas afirmaciones que realiza el TC son extrapolables a la madre gestante que a través del contrato de gestación ve vulnerados su dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y su integridad personal, pues su libertad de decisión se puede encontrar seriamente amenazada por su situación socioeconómica en el momento de firmar un contrato de maternidad subrogada que atenta contra su propia condición de persona y cuyo contenido debería examinarse y estudiarse para analizar el alcance y consecuencias en la afectación de los derechos de la madre gestante y, en definitiva en su dignidad, a la hora de interpretar por parte del TC.

Y, además, en la gestación subrogada se puede afectar a la dignidad del niño nacido porque significaría para él tener un mínimo de dos madres (la gestante y la biológica) o incluso tres (la solicitante, la gestante y la donante de los óvulos), con lo que se obviaría el principio básico del derecho civil español mater semper certa est (‘la madre siempre es cierta’). Pero también afecta al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, puesto que uno de los factores fundamentales y necesarios para garantizar el crecimiento y el desarrollo de un menor es conocer su identidad y su cultura, y se afecta su derecho a la igualdad, puesto que existe el derecho del niño a conocer su origen biológico como en el caso de la adopción, pero no en el caso de la donación anónima de gametos (‍Igareda González, 2015: 3-‍19). El menor puede sentirse desplazado en relación con sus iguales; la gestación subrogada supone una discriminación a estos menores al privarles del conocimiento de su origen cultural y genético frente a otros nacidos en situaciones «similares», por ejemplo, los adoptados, todo ello con base en el art. 14 de la Constitución Española, que reconoce el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por cualquier condición, como es el nacimiento (‍Arroyo Gil, 2020: 51).

Tal vez lo que resulte más interesante en la STC 28/2024, de 27 de febrero (ECLI:ES:TC:2024:28), sea el voto particular que formula la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón a la sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 5067-‍2019, en la que pone de manifiesto cómo en los fundamentos jurídicos de la sentencia se «invisibiliza el problema estructural que existe en el ordenamiento español respecto del fenómeno de la gestación por substitución o para otros, realizado en el extranjero por mujeres no protegidas por las garantías básicas de nuestro sistema constitucional», aproximación que sí «estaba presente en el pronunciamiento de la Audiencia Provincial anulado por la sentencia de amparo, que no debió quedar fuera del razonamiento del Tribunal Constitucional, porque es esencial para comprender el argumento subyacente a la irrazonable resolución judicial que, por esa razón, es considerada contraria al art. 24.1 CE».

Establece la magistrada Balaguer que:

Y trae a colación normativa nacional e internacional con relación a los argumentos que debería haber abordado la sentencia.

En primer lugar, el art. 12.3 del Código Civil, que preceptúa que, en ningún caso, tendrá aplicación la ley extranjera que resulte contraria al orden público, para afirmar:

En segundo lugar, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que considera que el interés superior es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos». En este sentido, resulta del máximo interés la conceptualización de la noción de «interés superior del menor» que se hace en el voto particular que se alinea con el Comité de los Derechos del Niño que define el contenido del «interés superior del niño» de una forma más extensa:

En tercer lugar, y relacionado con el interés superior del menor, la Opinión consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019, que subraya que,

Finalmente, el Informe de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la venta y la explotación sexual de niños, de 15 de enero de 2018, A/HRC/37/60, en cuyo estudio temático sobre la gestación por sustitución y la venta de niños,

Indica el voto particular:

En sus últimas reflexiones, el voto particular ultima que

Una apreciación final del voto particular adquiere especial relevancia:

En el contrato de gestación subrogada y en el propio proceso de gestación se encuentran involucrados numerosos valores constitucionales, puesto que no existe, en puridad, la subrogación altruista —ya que exige, en todo caso, la firma de un contrato, la renuncia de derechos fundamentales y compensaciones económicas (‍Castellanos Claramunt, 2019)—, y también vulnera la dignidad y diversos derechos de la mujer (integridad física y psicológica y derecho a la filiación); la gestación subrogada cosifica a la mujer, y puede convertir a los recién nacidos en objeto de transacción contractual y comercial, vulnerando también su derecho a conocer su origen.

Desde luego, el TC no es legislador, y la normativa española es clara en la prohibición de la gestación por subrogación y en la nulidad de los contratos que atentan contra el orden público, pero sería necesaria una normativa adecuada, pues es cierto que en un mundo globalizado el hecho de que, aisladamente, un Estado declare nulos los contratos de gestación por sustitución no evita que la legislación de otro Estado permita esta modalidad contractual de reproducción humana, no pudiendo entenderse que la laguna normativa haya quedado adecuadamente cubierta por las sucesivas instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Pero la ley debe ser respetuosa con el contenido constitucional, en especial con los derechos, valores y principios, lo que dificulta una regulación de la gestación por sustitución jurídicamente segura, precisamente por afectar derechos, principios y valores constitucionales, pese a la postura contraria defendida por algún sector doctrinal (‍Cabezudo Bajó, 2021).