La Constitución Política de Colombia, en su art. 114, establece de manera taxativa que el Congreso de la República es el titular de la función legislativa. Esta atribución fundamental implica que es al Legislativo a quien compete la facultad de crear, modificar y derogar las leyes, ostentando, además, la competencia para interpretarlas (art. 150 CP).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha calificado esta competencia como la «cláusula general de competencia del Legislador». Esta denominación resalta la amplitud de las facultades del Congreso en el ámbito legislativo, permitiéndole dictar normas jurídicas en todos los campos y frente a todo tipo de situaciones (Sentencia C-133 de 1993).

Insertada en esa competencia legislativa general, el Congreso de la República se rotula como el titular de la política tributaria como un desarrollo consonante con el principio democrático de «no hay impuesto sin representación», en la medida en que el Congreso de la República, como representante del pueblo, ostenta la titularidad de la política tributaria en condiciones ordinarias (art. 338 CP). Esta atribución le permite al Legislativo ejercer un amplio margen de discrecionalidad en materia tributaria con el fin —criterio clásico fiscal— de fondear «el sostenimiento de los gastos públicos y la consecución de los fines del Estado» (Sentencia C-333 de 2017).

En el ejercicio de esta potestad, el Congreso de la República tiene una facultad amplia en materia impositiva, con la cual puede, a grandes rasgos, crear, modificar y eliminar tributos (Sentencia C-625 de 2003) y su vigencia, siempre y cuando lo haga con fundamento en los principios constitucionales y de acuerdo con el procedimiento legislativo establecido.

A pesar de la amplia facultad del Congreso de la República en materia tributaria, esta potestad no es absoluta. El Constituyente ha establecido límites claros que el Legislativo debe respetar al ejercer su función normativa. Estos límites se encuentran establecidos en los siguientes principios: (i) el respeto por los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica en materia tributaria (arts. 150 y 338 CP), conforme a los cuales el Congreso de la República tiene la función de establecer contribuciones fiscales —excepcionalmente parafiscales con arreglo a la ley—, debiendo fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos; (ii) equidad, eficiencia y progresividad tributaria (art. 363 CP), concretándose en una distribución justa y equitativa de las cargas tributarias, promoviendo la eficiencia del sistema tributario y gravando en mayor medida a quienes tienen mayor capacidad económica; (iii) garantizar el derecho fundamental a la igualdad (art. 13 CP), garantizando un trato igualitario a todos los contribuyentes en situaciones similares; (iv) la protección de los derechos sociales (art. 42-77 CP), la creación de tributos no debe afectar de manera desproporcionada el ejercicio y disfrute de los derechos sociales (Sentencia C-592 de 2019) reconocidos en la Constitución Política.

Sobre los límites generales descritos, resulta indispensable, de cara a analizar la Sentencia C-506 de 2023, demarcar el alcance jurisprudencial de los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica, en la medida en que sobre estos principios se basará el análisis crítico sobre la anotada sentencia.

2.1. Alcance jurisprudencial de los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica en materia tributaria

La interpretación autorizada de la Corte Constitucional sobre el principio de legalidad es extensa (sentencias C-583 de 1996, C-873 de 2002, C-155 de 2003, C-690 de 2003, C-287 de 2009 y C-891 de 2012) y su desarrollo jurisprudencial ha estado íntimamente ligado a su relación con el principio democrático y con la fórmula «no hay tributo sin representación» (sentencias C-228 de 2010 y C-594 de 2010) o no taxation without representation, principio de raigambre liberal (sentencias C-004 de 1993, C-084 de 1995, C-987 de 1999, C-1097 de 2001, C-227 de 2002, C-504 de 2002 y C-1043 de 2003) y que se configura como uno de los pilares fundantes del Estado de derecho (sentencias C-597 de 2000, C-776 de 2003, C-228 de 2010, C-594 de 2010 y C-249 de 2019).

En este margen, resulta iluminador el citado art. 338, que materializa el principio de legalidad del tributo, donde la Corte ha interpretado a la luz del texto constitucional la predeterminación (sentencias C-228 de 1993, C-413 de 1996, C-987 de 1999, C-1097 de 2001, C-227 de 2002, C-504 de 2002 y C-1043 de 2003) del tributo como un requisito de expedición, de competencia exclusiva (Sentencia C-550 de 2019) de los órganos de representación popular —el Congreso de la República de Colombia—, esto es, que la ley que establezca el tributo debe señalar sus elementos esenciales (Sentencia C-155 de 2003), es decir, obliga a que se identifique el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa (Sentencia C-594 de 2010).

A la luz de lo decantado, es posible afirmar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad tributaria se puede concebir en tres dimensiones complementarias dado el carácter amplio del principio: (i) una dimensión política, referida al carácter representativo de las autoridades políticas que deben fijar los gravámenes; (ii) otra dimensión funcional, relativa a la adecuada determinación de los elementos definitorios de aquellos; y, por último, (iii) una dimensión orgánica, vinculada al reparto de competencias normativas entre el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, en virtud de la autonomía de las entidades territoriales acogida por el Constituyente de 1991. Estas dimensiones, analizadas desde su teleología, buscan brindar a los contribuyentes, que soportan la carga fiscal, tres elementos: (i) una representatividad en su imposición —desarrollando los principios de representación popular y democracia—, (ii) brindar certeza jurídica, y (iii) promover la armonía fiscal o principio de unidad económica (sentencias C-597 de 2000 y C-1043 de 2003).

Sobre los parámetros constitucionales cernidos en torno a la legalidad del tributo, la jurisprudencia constitucional ha señalado a su vez la necesaria relación que existe entre el anotado principio y la certeza en materia tributaria. La exigencia de certeza tributaria implica entonces que el legislador fije de la manera más precisa posible (sentencias C-486 de 2020; C-066 de 2021 y C-147 de 2021) los elementos estructurales del tributo. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, cuando se trata de impuesto de carácter nacional, «el Congreso está obligado a definir todos los elementos en forma “clara e inequívoca”, esto es, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base impositiva y la tarifa» (Sentencia C-891 de 2012). En consecuencia, la inconstitucionalidad por infracción del principio de certeza tributaria concurre cuando de la prescripción dispuesta por el legislador no sea posible dilucidar el contenido del elemento estructural del tributo —cuando la falta de claridad sea insuperable (Sentencia C-891 de 2012)—.

Finalmente, de los principios de legalidad y de certeza se desprende el principio de seguridad jurídica entendida en una triple dimensión: (i) en la certeza del derecho positivo que les es aplicable a los contribuyentes en relación con el hecho generador de cada tributo; (ii) en la confianza en que el actuar de la Administración pública se sujeta al principio de legalidad; y (iii) en la previsibilidad de los efectos que se derivan de la aplicación de las normas tributarias (Sentencia C-304 de 2019).

Entonces, la certeza en la definición en la ley de los elementos estructurales de un tributo garantiza la seguridad jurídica de los contribuyentes, pues constituye un elemento que garantiza la sujeción de la administración al principio de legalidad y de esta forma se materializa la proscripción de arbitrariedad en las actuaciones administrativas, a la vez que permite que los contribuyentes puedan prever las consecuencias tributarias de sus actividades económicas.

Sobre la base de lo expuesto, resulta indubitable —en términos generales— que la definición de los elementos esenciales del impuesto, como son el sujeto pasivo y el hecho generador del mismo, solo puede ser establecida por el Congreso de la República mediante una ley, sin que exista posibilidad alguna de que otra rama del poder público pueda determinar vía interpretación o mediante la reglamentación los componentes básicos del impuesto.

Como punto de inicio, se considera importante recordar que en términos taxativos la Ley 2277 definió claramente los elementos esenciales del impuesto a los plásticos de un solo uso; no obstante, esta determinación es conflictual, como se explicó en el título I del presente escrito, por lo cual la Corte, al auspicio del principio de preservación del derecho legislado, declaró inexequible un apartado de la norma en comento, con el objetivo de armonizar el contenido normativo —eliminar la antinomia—.

Para hacer esto, la Corte acudió a alguno de los métodos de interpretación tradicionales —enfoque histórico y sistémico—, exponiendo los antecedentes de la expedición de la Ley 2277 de 2022, así como el entorno institucional sobre la economía circular. A pesar de la solidez del análisis, a juicio del autor, la Corte en su fallo no debió omitir la voluntad expresa del legislador —que definió los elementos esenciales aun cuando fuese de forma contradictoria—. En este margen de interpretación y omisión, y aun reconociendo la evidente contradicción de la norma, la Corte, al auspicio de preservar el derecho legislado, terminó por definir los elementos esenciales del tributo sobre los plásticos —situación solo admisible si la contradicción normativa deriva en una inexequibilidad total de la norma y con ello se da una afectación a derechos fundamentales (Sentencia C-141 de 2001)—.

Así las cosas, que la Corte, a la luz del principio de preservación, defina un elemento esencial de un tributo puede configurar un desbordamiento de competencia por parte de la Corte en el control constitucional, en la medida en que, vía su autointerpretación, está cruzando el límite de constitucionalidad erigido en torno a la representatividad y legalidad del tributo, que el mismo Constituyente estableció en los arts. 150, numeral 12, 338, 300, numeral 4, y 313, numeral 4.

Lo anterior, analizado comparativamente, puede reforzar el argumento de la posible extralimitación constitucional, ya que en casos anteriores, y bajo el mismo fundamento de respeto por el derecho legislado, la Corte ha optado siempre por respetar el límite normativo funcional que la Constitución ha establecido. Al efecto, en la Sentencia C-221 de 1997, declaró exequible una norma, pero no reemplazando al legislador, sino que exhortó al Congreso a cumplir su deber legislativo del art. 360 constitucional, motivando su decisión en que declarar una norma inconstitucional con efectos diferidos —manteniendo su vigencia por un tiempo determinado para permitir al Congreso corregirla— es una medida fundamentada en el profundo respeto por la separación de poderes y la libertad de configuración política del legislador, tratándose de una herramienta que busca el equilibrio entre la fuerza normativa de la Constitución y el respeto por la amplia potestad legislativa en cabeza del Congreso.

Caso similar se encuentra en la Sentencia C-141 de 2001, donde la Corte ponderó los efectos de su decisión y el choque de esa inconstitucionalidad con los mandatos normativos de la Constitución, y por lo cual declaró la inconstitucionalidad diferida, ponderando por un lado los efectos de la norma inconstitucional —analizando el potencial lesivo de los valores superiores de mantener en el ordenamiento jurídico una norma inconstitucional— frente al marco de atribuciones entre ambas ramas, la Corte delimitó su competencia de forma estricta, argumentando que, en su juicio de ponderación, dictar una sentencia integradora para este caso afectaría desproporcionadamente el principio democrático (art. 3 CP), pues el tribunal constitucional estaría limitando la libertad de configuración del legislador, quien a su vez gozaba de múltiples opciones de regulación de la materia; entonces determinó que era preferible otorgar un plazo prudencial al Congreso para que corrigiera la situación inconstitucional.

Así mismo, está el caso de la Sentencia C-197 de 1997, donde la Corte analizó el caso de un impuesto extrafiscal —sentencia que analizó la constitucionalidad de la inclusión del tabaco elaborado en las normas que establecen el gravamen al cigarrillo—, situación que a juicio del accionante desconocía el derecho a la igualdad consagrado en el art. 13 de la Constitución, fundamento del principio de equidad de los tributos. Sobre el particular, nuevamente la Corte, garante de las asignaciones funcionales de la misma Constitución, determinó que, en un análisis de control de constitucionalidad en relación con este tipo de impuestos, la Corte no puede asumir una función que es propia del legislador. Esta facultad de determinación a su vez se extiende al reconocimiento de la competencia legislativa para determinar por razones de conveniencia, salud o economía la posibilidad de desestimular la producción o desarrollo de determinados productos o servicios.

A la luz de lo descrito, la Corte colombiana, en las sentencias indicadas supra, encuentra sustento para ponderar su control de constitucionalidad no solo en su función de guardiana de la Constitución, sino también en el tenor literal de la misma Carta Política, que no la limita a una dicotomía entre declarar una norma constitucional o inconstitucional; al final, se trata de que la Corte cumpla con su mandato de proteger la supremacía de la Constitución respetando el equilibrio de poderes. Lo que no fue aceptable en los casos analizados, bajo el parámetro normativo de la Constitución, es que, a la luz de la hermenéutica, la Corte entrara a reemplazar al Congreso.

Este margen de límites en el control de constitucionalidad a su vez debe ser interpretado al auspicio de la Sentencia C-054 de 2016, donde se confirmó la lógica de sujeción constitucional en los ejercicios hermenéuticos; esto significa que cualquier fórmula de interpretación realizada será conforme con la Constitución de 1991, como desarrollo jurídico y lógico del principio de supremacía constitucional. En otras palabras, la utilización de los métodos tradicionales de interpretación en casos concretos solo será admisible a condición de que los resultados hermenéuticos sean compatibles con las restricciones formales y materiales de validez que impone la Constitución. Por contra, la Corte debe desechar cualquier opción de hermenéutica —aun bajo el amparo de preservación del derecho— que contradiga la Carta, incluso cuando las mismas sean un ejercicio razonable de las fórmulas de interpretación precitadas. 

La evidente contradicción entre los arts. 50 y 51 de la Ley 2277 de 2022 no debió ser subsanada mediante una declaratoria de inexequibilidad parcial de algunas expresiones contenidas en los numerales 1 y 2 del literal c del art. 50 debido a lo siguiente:

— El art. 338 superior que autoriza la creación de tributos establece en cabeza del Congreso el cumplimiento de la carga de garantizar la certeza y la legalidad del tributo; de esta forma, si bien la Corte está habilitada para interpretar situaciones derivadas de lenguaje natural que dificulten la técnica tributaria —comprensión flexible del principio de certeza (Sentencia C-253 de 1995)—, le está vedado a esta instancia entrar a dar cumplimiento de obligaciones de competencia exclusiva del Congreso por parte de la Corte, en la medida en que haciéndolo reemplaza al legislador en tanto en cuanto, a juicio del autor, no había lugar a interpretación, ya que las definiciones de «productor» e «importador» contenidas en la Ley 2277 de 2022 no son ambiguas ni admiten diferentes interpretaciones. En este impuesto el legislador utilizó un lenguaje claro y preciso para establecer el significado exacto de estos términos para los efectos del impuesto a los productos plásticos de un solo uso. En consecuencia, la Corte Constitucional no tenía la facultad constitucional —ya que el art. 3338 radica en el Congreso la función legislativa— para modificar o reinterpretar estas definiciones.

En este caso, ante la voluntad expresa del legislador y en observancia del principio democrático de legalidad, quizás la voluntad expresa del legislador y la teleología de la medida no debieron ser el parámetro de análisis exclusivo relevante para el análisis jurídico. Ante la perfecta demarcación de competencias en el caso, lo que importa es el significado objetivo de las normas, no la intención subjetiva del legislador al momento de su aprobación, y, en todo caso, había caminos para componer la antinomia sin que se desbordaran las competencias de la Corte —como se hizo en los precitados casos C-197 de 1997, C-141 de 2001 y C-221 de 1997—.

Como se ha insistido en distintos acápites del presente escrito, la atribución constitucional para determinar los elementos esenciales del tributo es del Congreso, facultad constitucional aunada a la necesaria definición impositiva de forma clara y precisa (Sentencia C-594 de 2010). Por su parte, y bajo la armonización de funciones —complementariedad—, la Corte Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia que su función se limita a controlar la constitucionalidad de las normas, pero no a crear o modificar el contenido del ordenamiento jurídico. Bajo estas líneas generales de comprensión constitucional, la antinomia entre los arts. 50 y 51 de la Ley 2277 de 2022 no debió ser subsanada mediante una interpretación o sentencia modulada y, por consecuencia, una definición expresa de un elemento esencial del tributo realizada por la Corte y no por el Congreso, lo cual implicó que la Corte asumiera una facultad constitucional que no le correspondía.

Vale recordar que una sentencia modulada que mantenga las normas demandadas en el ordenamiento jurídico con ciertas modificaciones debió descartarse en este caso por las siguientes razones:

A la luz de los argumentos esgrimidos, es posible entender que dentro del marco constitucional la Corte Constitucional puede modificar por interpretación la norma, produciendo cierto grado de «mutación» a fin de preservar el derecho legislado y en desarrollo de esa cooperación armónica entre el equilibrio de poderes, pero en materia de competencia el método aplicable es el de la interpretación restrictiva —dado el principio de legalidad—.

El ejercicio de las funciones del Estado se rige por el principio de legalidad, certidumbre y delimitación, conforme al cual las facultades que no han sido atribuidas de manera expresa a la autoridad le están prohibidas. En virtud de esta regla de funcionamiento, la interpretación no puede permitir una ampliación de las atribuciones; en consecuencia, el órgano facultado para interpretar no puede atribuirse por este medio facultades que no le han sido concedidas de manera expresa. Por tal motivo, ningún órgano puede ampliar su competencia por interpretación o mediante la emisión de normas específicas, más allá de lo atribuido por la Constitución —mucho menos la instancia de jurisdicción constitucional, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional—.

De acuerdo con lo puntualizado, la Corte tiene como frontera lógica y funcional las limitaciones propias de todos operadores del sistema jurídico colombiano, toda vez que la Constitución colombiana tiene limitaciones expresas respecto de la actuación del órgano legislativo, denominado «el órgano por excelencia de la representatividad popular», que, especialmente en materia tributaria, tiene una competencia excluyente para la fijación de tributos y de sus elementos esenciales, campo funcional que en ningún momento puede ser asumido por la Corte en su función de análisis exceptivo de las normas; por consiguiente, que la Corte entre a reformar, a través de la modificación taxativa de las decisiones colegiadas del órgano de representación popular, las decisiones tributarias, decidiendo los elementos esenciales del tributo, es posiblemente una transgresión de su límite funcional (arts. 241 y 338 CP).

Como ya se ha advertido, a juicio del autor, el caso analizado en la Sentencia C-506 de 2023 trascendía la mera antinomia tributaria, planteando necesariamente un análisis conflictual desde la Constitución respecto del enfrentamiento de varios principios de orden constitucional enmarcados en la cláusula general de Estado social de derecho, pues las medidas ambientales y la preservación del derecho suponen cargas hermenéuticas que la Corte debió también observar a la luz de los principios de representación, legalidad, certeza y seguridad jurídica.

Esta conflictividad de carácter constitucional pone de manifiesto la estrecha relación que existe entre principios que pueden —dependiendo del contexto— ser antagónicos y que se marcan como un límite infranqueable del control constitucional. Es por esta razón que debió ser mandatorio para la Corte hacer un ejercicio de ponderación que tuviese en cuenta: (i) la jurisprudencia relevante en cuanto al parámetro de interpretación entre el principio de conservación del derecho y de interpretación de la ley conforme a la Constitución frente a los principios de representatividad, certeza y seguridad jurídica; (ii) los derechos y objetivos de naturaleza pública bajo escrutinio, con el propósito de establecer no solo su límite de control, sino la razonabilidad y naturaleza del impuesto objeto de reproche en el contexto en que fue aprobada —entendiendo el potencial de lesividad que traía una declaratoria o no de inconstitucionalidad—; (iii) ligado a lo inmediatamente anterior, la Corte, al auspicio del principio de armonización, en pretexto de limitar unos principios —representatividad y certeza— en razón de otro —conservación del derecho— debió a lo sumo tender a la ponderación en este caso.

Para este fin, se considera que la Corte debió apartarse de una hermenéutica basada exclusivamente en el historicismo o la teleología. El análisis ha debido enriquecerse mediante un estricto juicio de ponderación de los principios constitucionales en juego, respetando tanto los límites del control constitucional como el amplio margen de configuración del legislador.

En particular, la Corte debió analizar la disyuntiva que suponía declarar la inexequibilidad de una expresión normativa. Dicha declaratoria terminó manteniendo una regla donde el legislador desligó expresamente la sujeción pasiva del hecho gravable, a costa de sacrificar el principio de representatividad. Toda esta construcción se sustentó en la teleología del impuesto, eludiendo la ponderación de derechos y descartando, sin justificación, caminos alternos para conjurar la antinomia sin lesionar el principio democrático.

En este escenario de contrafactuales de control constitucional, la Corte pudo atender stricto sensu la voluntad del legislador y, a tenor de su expedición normativa, hacer el ejercicio hermenéutico sistémico y balanceado, en el marco de los precitados principios de representatividad, legalidad, certeza y seguridad jurídica frente al principio de preservar el derecho e interpretar la norma conforme a la Constitución. Así, en virtud de estos principios, la Corte pudo haber ponderado la adopción de una decisión que preservara la labor del Congreso, es decir, mantener la voluntad del Congreso y, por ende, garantizar el principio democrático. En esta esfera de análisis y debido a la tirantez entre principios, la Corte, en desarrollo de su hermenéutica del caso, no consideró el costo social e institucional de la yuxtaposición de principios frente a su decisión de declarar la inexequibilidad de apartes de una norma jurídica infraconstitucional, ni de sobreponer su control e interpretación sobre el margen expreso que el Constituyente le confirió al órgano de representación en materia tributaria. Análisis necesarios que se extrañaron, en la medida en que hubo, sobre la base del principio de conservación, una irrupción de competencia entre el juez constitucional y el Legislativo.

Dados los argumentos expuestos, es posible dilucidar en este punto el área de interpretación gris sobre los límites de ámbitos funcionales entre la Corte y el Congreso —bajo el caso en examen—. A juicio del autor, el impuesto a los plásticos de un solo uso es inconstitucional no por la falta de determinación de sus elementos esenciales —ya que el Congreso la realizó—, sino por la expresa y errónea determinación de su estructura y elementos.

En este caso, la Corte asimiló e interpretó que la dicotomía normativa era un subproducto del lenguaje natural sobre el cual se estructuró la norma, y sobre este entendimiento adecuó su actuar a los distintos precedentes jurisprudenciales. Lo que omitió la Corte en su análisis fue determinar su competencia, no en virtud de la interpretación constitucional de la Corte ante situaciones oscuras y posibles de solucionarse a través de la hermenéutica; lo que le correspondía a la Corte determinar era si, vía hermenéutica, era viable corregir un error expreso del legislador, el cual se intentó corregir vía proposición y se negó en debate y se persistió en esa dicotomía normativa; es decir, ¿la Corte puede entrar a modificar la decisión expresa del legislador? Pues lo que se analiza en este caso no sería una ambigüedad, sería un error propio en cabeza del legislador, el cual contraría el mandato expreso y constitucional de certeza y claridad, de forma que corregirlo por parte de la Corte a su vez contraría el mandato constitucional contenido en el art. 338, en la medida en que, para corregirlo, la Corte al final de cuentas definirá quién es el sujeto pasivo de la obligación tributaria —en tanto se reitera que la Corte Constitucional no cuenta con la competencia para definir los elementos esenciales de un impuesto, ni para ordenar que se omita una parte fundamental del texto aprobado por el órgano de representación popular—.

En consecuencia, una medida inflexible de caracter hermenéutico como la adoptada por la Corte —la declaratoria de inexequibilidad de algunos apartes de la norma— puede considerarse una extralimitación de sus competencias constitucionales que, a su vez, fracasa en subsanar la violación a los principios de certeza y legalidad en materia tributaria.

La Constitución como norma superior jerárquica cumple una función integradora en cualquier orden jurídico. La Constitución fija el modelo organizativo del Estado —en Colombia, democrático y social de derecho—, de lo general, así como de lo funcional; a su vez, tiene un gran carga axiológica al determinar los valores fundantes de cada modelo de Estado —en el caso colombiano, se propugna la primacía de la dignidad humana, la justicia y la eficacia de los derechos fundamentales, así como garantiza el pluralismo, la participación, el aseguramiento de la igualdad de oportunidades para todas las personas y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural—.

A la luz de esta visión organizadora, fundante y axiológica, la Constitución da unidad de sentido a las diferentes normas jurídicas, las cuales se tornan en instrumentos para la garantía concreta de los principios fundantes del Estado constitucional. En consecuencia, las normas jurídicas, así comprendidas, deben actuar coordinada y unívocamente, a fin de mantener la vigencia de los principios constitucionales.

En el contexto descrito, el control constitucional se desenvuelve en la medida en que la interpretación de las normas responda a una suerte de coherencia interna del orden jurídico en su conjunto, vinculado indefectiblemente a la Constitución y al seguimiento de sus principios centrales y a su forma de organización.

Así las cosas, en el presente margen de análisis es indispensable entender que toda norma que no guarde coherencia con la Constitución como norma suprema del sistema jurídico trae consigo una consecuencia jurídica. En efecto, cotejar una norma bajo el escrutinio de control de constitucionalidad tiene por objeto verificar la satisfacción de los principios que inspiran la formación de la voluntad democrática a la luz del marco axiológico y normativo que la misma Constitución establece (Sentencia C-360 de 2016).

El control de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional es jurídico en sentido estricto, por lo que se verifica de conformidad con lo previsto por la Constitución; no obstante, su comprensión doctrinal (Brewer-Carías, 1995; Mendieta y Tobón, 2018), basada en la interpretación del art. 4.º constitucional, lo ha entendido como un sistema mixto, ya que combina un control jurídico en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en el que cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución.

Bajo el paradigma de la existencia de un control difuso en Colombia, es pertinente comprender que el control de constitucionalidad emana de la Constitución, pero es desarrollado por la de ley en virtud de su rango y generalidad. De manera que, en primera instancia, corresponde al Legislativo adecuar su amplia potestad legislativa a los márgenes de la Constitución a efectos de expedir las normas que desarrollen los preceptos constitucionales, así como determinar los límites y el alcance de la competencia establecida —en este margen, se considera que le está vedado a la Corte corregir los errores expresos del órgano de representación, en el entendido de que un error expreso no es un texto oscuro, es una dicotomía evidente que implica una mal desarrollo de una función constitucional en cabeza del Congreso—.

En este espectro de análisis, la jurisprudencia, en los términos de su facultad —vía los mecanismos de interpretación—, puede resignificar algunos de los enunciados de la ley sujeta a control de constitucionalidad. Este fenómeno es similar al denominado por la doctrina alemana «mutación constitucional», cuyo efecto es producir el cambio en el significado de la norma sin que se modifique el texto del enunciado que la prevé, toda vez que modificar el texto normativo ya podría configurar como una autoinvestidura legislativa propia de la rama legislativa.

La declaración de inexequibilidad de las definiciones de «productor» e «importador» contenidas en la Ley 2277 de 2022 implica —a juicio del autor— una posible extralimitación funcional por parte de la Corte Constitucional. El art. 338 de la Constitución Política establece que la función legislativa corresponde al Congreso de la República. La Corte solo puede ejercer un control de constitucionalidad sobre las normas, pero no puede sustituir al legislador en la creación o modificación de las leyes.

Las definiciones de «productor» e «importador» son claras, precisas y no vulneran la Constitución Política. El legislador ha empleado un lenguaje preciso para establecer el significado exacto de estos términos para los efectos del impuesto a los productos plásticos de un solo uso para empacar, embalar o envasar bienes.

En términos generales, las definiciones establecidas por el órgano de representación —en este caso el Congreso— no transgreden ningún precepto constitucional. La definición de los sujetos pasivos del tributo es una atribución exclusiva del legislador, según lo establecido en el art. 338 de la Constitución Política.

En tal marco de comprensión, no se trata de una colaboración armónica materializada en la «interpretación del derecho legislado», ya que la disposición acusada es clara en su redacción y sentido. En consecuencia, la Corte no debió modificar el sentido del derecho legislado, ya que ello implicó una extralimitación de funciones propias del Legislativo.

La posibilidad de una «sentencia con efectos modulados», que mantenga las normas demandadas en el ordenamiento jurídico con ciertas modificaciones, se realizó sobre unos supuestos de interpretación discordantes con los hechos del caso, en la medida en que lo que se analizó por parte del tribunal constitucional no fue un texto oscuro o con vaguedades, sino que se trató de una antinomia estructural y expresa del legislador. En atención a lo anterior, no se considera una alternativa viable que, a la luz de un ejercicio hermenéutico, se modifique expresamente la norma y lo decidido por el legislador en la medida en que su voluntad fue expresada de forma clara y precisa.

Así las cosas, el hecho de que la definición de elementos esenciales del tributo, que es clara y perfectamente comprensible, no sea suficiente para investir de certeza y claridad al ordenamiento del tributo sin duda nos lleva a concluir que ese ordenamiento en su totalidad es inconstitucional; pero no debería habilitar, al auspicio de preservar el derecho, que la misma Corte bajo su interpretación en garantía de un principio contraríe el mandato superior que asigna la competencia específica, por lo cual no se considera que la autointerpretación de la Corte la habilita, en absoluto, para erigirse como legisladora y modificar lo dispuesto por el Congreso, quien ostenta la legitimidad constitucional para hacerlo.

En vista de los argumentos expuestos, la contradicción entre los arts. 50 y 51 de la Ley 2277 de 2022 no debió ser subsanada mediante una declaratoria de inexequibilidad parcial. Esta situación exigía una revisión integral del diseño normativo del tributo para garantizar el cumplimiento de los principios constitucionales de legalidad, certeza y seguridad jurídica tributaria.

Lo anterior se puede ejemplificar dada la discrecionalidad que debió asumir la Corte Constitucional para resolver la antinomia. Más allá de la vulneración de los principios constitucionales indicados en los acápites precedentes, el impuesto tenía dos aspectos a considerar, los cuales eran coherentes con la antinomia ya referida, bien sea sobre el hecho gravable o bien sobre la sujeción pasiva. En tal virtud, se debe recordar que, si se revisan las exclusiones de la norma ambiental y tributaria de los plásticos de un solo uso, estas se encuentran estructuradas desde la óptica del contenido o destino del producto plástico de un solo uso.

Por su parte, a la luz de las definiciones resaltadas, y con lo decidido por la Corte —que el sujeto pasivo es el productor o importador del plástico—, tenemos una incongruencia de los términos de las exclusiones —dadas en la norma ambiental— frente a la estructura de la sujeción pasiva del impuesto —dada en la norma tributaria especial—.

Finalmente, es indispensable tener en cuenta que el parámetro constitucional en la materia determina que la carga de certeza y claridad del impuesto sea una asignación constitucional en cabeza del Congreso y no de la Corte Constitucional.