LA LEY DE AMNISTÍA A EXAMEN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: UNA DECISIÓN PREVISIBLE, EN UN TRIBUNAL FRACTURADO, CON ENDEBLE FUNDAMENTACIÓN EN ALGUNOS ASPECTOS ESENCIALES (COMENTARIO A LAS SSTC 137/2025 Y 165/2025)

1. Fractura académica acerca de la admisibilidad constitucional de la amnistía y, específicamente, de la concreta amnistía propuesta[Subir]

Las cuestiones vinculadas al procés por la independencia de Cataluña han tenido un protagonismo extraordinario, no solo en el ámbito político, sino también en el académico, durante más de un decenio, a partir de las elecciones al Parlamento de Cataluña de 2012. El debate sobre la concesión de amnistía a quienes cometieron actos delictivos durante el desarrollo de aquellos acontecimientos no es sino la última de ellas. Se puede afirmar, sin riesgo de caer en la exageración, que muy pocos asuntos sobre los que haya tenido que decidir el TC han tenido un debate académico previo tan amplio, encendido y apasionado.

La amnistía había sido objeto de análisis, fundamentalmente, en el ámbito del derecho penal, en cuanto forma de extinción de la responsabilidad penal^[4]. La doctrina penalista ha mostrado una radical fractura entre quienes sostienen que la amnistía no cabe en el sistema constitucional vigente y quienes, por el contrario, sostienen su plena legitimidad^[5]. Se podía pensar que la visión desde el derecho penal estaba condicionada por su perspectiva de legalidad, cuando, antes que nada, la amnistía es una cuestión de constitucionalidad; lo que, en nuestro sistema, tiene enorme importancia en la medida en que la Constitución no la recoge expresamente.

El tema no había suscitado atención desde la perspectiva del derecho constitucional — con la salvedad de la temprana incursión en el tema de E. Linde Paniagua (‍1978: 56 ss.)— hasta la publicación de la monografía de C. Aguado Renedo (‍2001), sin duda, el trabajo más completo en este campo^[6]. Una falta de interés desde la óptica constitucionalista que ha sido radicalmente superada a impulso de la propuesta de amnistía del procés. Pues bien, una fractura igualmente radical a la existente en el campo penalista se produce en la literatura constitucionalista acerca de la acogida o rechazo en nuestro sistema constitucional de la figura de la amnistía; fractura que se ha manifestado, prácticamente, desde los primeros trabajos sobre este tema^[7], pudiéndose afirmar que el constitucionalismo académico está radical y profundamente dividido sobre el encaje de este instituto en nuestro sistema constitucional^[8]. El sector de quienes consideran que el silencio de la Constitución sobre la amnistía, en una interpretación sistemática de esta, lleva a la exclusión constitucional de esta figura —entre quienes me encuentro— es significativo tanto cuantitativa como cualitativamente^[9]. También lo es el elenco de quienes consideran que la figura como tal es posible en nuestro sistema constitucional^[10].

En cualquier caso, la cuestión no se reduce a la admisibilidad o rechazo constitucional de la figura de la amnistía, porque algunas personas significativas de entre quienes sostienen la admisibilidad de esa figura consideran, sin embargo, que la concreta amnistía aprobada en relación con los hechos del procés es contraria a la Constitución^[11].

2. Una decisión previsible en un tribunal fracturado con mayoría de turno: ¿no había espacio para el debate en el seno del Tribunal?[Subir]

La fractura doctrinal que ha tenido lugar en relación, en primer lugar, con la admisibilidad o no de la amnistía en la Constitución, y, en el supuesto de aceptada esta, la constitucionalidad o no de la concreta amnistía aprobada en relación con el procés, daba al TC el respaldo académico suficiente para una decisión favorable a la constitucionalidad de la ley. No había dudas de que la mayoría del momento del TC compartiría esa misma posición. La decisión adoptada en la STC 137/2025 era, por tanto, una decisión del todo previsible, en un tribunal fracturado. En un colegio integrado, en este caso, por diez miembros^[12], la sentencia se aprobó por una mayoría de 6 a 4^[13].

Hay que aceptar que, por las razones que sean, esa fractura ha sido —y es— un hecho que no se puede eludir ni minusvalorar. Si traemos a colación lo que evoca la expresión acuñada por P. Häberle (‍1975) de «sociedad abierta de intérpretes constitucionales» (offene Gesellschaft der Verfassungsintrepreten)^[14], hay que aceptar que la interpretación de la Constitución es una cuestión abierta, resultado del debate entre quienes integran esa «sociedad», en la que, obviamente, la academia ocupa un lugar de referencia destacado. Pero esa constatación no puede llevar a eludir el contraste crítico sobre la solidez de los argumentos sobre los que el TC fundamenta su decisión.

La fractura doctrinal tiene ahora unas connotaciones muy singulares, puesto que se produce en un contexto político profundamente polarizado, teñido de partidismo de forma extrema. Una polarización que enlaza con el proceso de colonización de las instituciones de control —muy destacadamente, el TC— por los partidos políticos a través de la lottizzazione —o reparto de lotes— en la designación de sus miembros por las cámaras parlamentarias, en un reparto de sus respectivas «cuotas», sin contraste, entre ellos, de la mayor o menor idoneidad de los propuestos por cada partido y sin respetar lo que parecían convenciones firmemente asentadas y asumidas a lo largo de varios decenios (‍P. Cruz Villalón, 2021; ‍A. Carmona Contreras, 2024). Por esta vía, se ha llegado en el TC a una sucesión de alternancias en la mayoría de turno, de forma que, en los asuntos políticamente trascendentales, en los que se manifiesta la polarización política, la correspondiente mayoría impone su posición, sin considerar necesario deliberar en el seno del Tribunal para tratar de acercar posturas y tratar de integrar al máximo las posiciones encontradas.

Nada de esto ha ocurrido en el asunto que es objeto de análisis en estas páginas, como pone de manifiesto el perentorio calendario de debate impuesto por el presidente (‍P. Cruz Villalón, 2025b): entre el día en que se filtró —en una práctica que se repite en el TC— el borrador de sentencia elaborado por la magistrada ponente del asunto y la aprobación de la sentencia en el Pleno del Tribunal, transcurrieron escasamente veinticinco días^[15]. Pero hay que recordar que se trata de un funcionamiento —falta de auténtica deliberación a la búsqueda de la integración— que no es novedoso, sino que, con una mayoría de turno de signo contrario, ya practicó el TC en el trascendental asunto del control del primer estado de alarma con ocasión de la pandemia (‍A. López Basaguren, 2022: 245-‍251). Como ha señalado P. Cruz Villalón (‍2025b), lo que singulariza a órganos como el TC «es, esencialmente, su capacidad y voluntad de deliberar, tanto una cosa como la otra. […] Y en función de cómo acierten en llevar a cabo esa dimensión de su oficio, los tribunales constitucionales contribuirán a la integración o a la polarización de la comunidad política: desde luego, siempre sin merma de la claridad y coherencia de la sentencia»^[16]. Con ello, el Tribunal ha hecho una nueva contribución al difícilmente remediable proceso de pérdida creciente de la auctoritas del TC, en el camino hacia su irrelevancia como institución de integración de la comunidad política (‍P. Cruz Villalón, 2021).

1. La admisibilidad de la amnistía en ausencia de acogimiento expreso en la Constitución[Subir]

La primera cuestión objeto de controversia académica ha versado sobre la admisibilidad de la amnistía en ausencia de acogimiento expreso en la Constitución. Ya se ha señalado la existencia de una fractura radical en el ámbito académico entre quienes consideran que, por su naturaleza excepcional, la amnistía requiere, para ser admisible, reconocimiento expreso en la Constitución y quienes consideran que ese acogimiento expreso no es necesario, en la medida en que el legislador tiene una potestad general, sin que sea necesario que la Constitución especifique, expresamente, todos y cada uno de los ámbitos en que puede ejercer su potestad de aprobar leyes. Esta última es la tesis que acoge el TC, fundamentándola en la concepción de la Constitución como una «norma abierta», sobre la base de la configuración del Estado como democrático, que consagra el pluralismo político como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 de la Constitución) (FJ 3.2.1). El Tribunal señala que la vinculación del legislador con la Constitución es de carácter negativo, no positivo, por lo que no necesita una habilitación expresa de la Constitución para ejercer su potestad, sino que es libre para «regular toda materia que la Constitución no prohíba explícita o implícitamente». En caso contrario, se estaría excepcionando el principio democrático y, en particular, la potestad legislativa que, con carácter general, sin distinción alguna, la Constitución atribuye a las Cortes Generales (FJ 3.2.1).

Dado que considera obvio que la Constitución no prohíbe expresamente la amnistía, el Tribunal analiza si hay en la Constitución una prohibición implícita. A estos efectos, afronta los tres argumentos fundamentales que se han debatido en el ámbito académico y que fueron objeto de alegación por los recurrentes.

Respecto, en primer lugar, a la alegación de que el debate durante la elaboración de la Constitución avalaría un rechazo del constituyente a la admisibilidad de la amnistía, que había sido defendido en sede académica (‍I. Ramos Tapia y A. Ruíz Robledo, 2023; ‍A. Ruíz Robledo, 2024: 44-‍46), parece claro, a mi juicio, que, por encima de todo, el constituyente excluyó debatir expresamente sobre este asunto (‍J. L. Requejo Pagés, 2001: 101; ‍D. López Rubio, 2024: 198), por lo que, más allá de indicios, es muy difícil obtener conclusiones de suficiente consistencia en ese sentido. La voluntad del constituyente sería un indicio que habría que contrastar —y subordinar a la voluntas que se deduce de una interpretación sistemática de la Constitución—; pero, en cualquier caso, debe ser clara para otorgarle un valor significativo; claridad que no se puede deducir del debate constituyente. Esta es la interpretación que asume el TC^[19].

De la misma forma, el TC rechaza el argumento esgrimido por un sector académico acerca de que la prohibición de los indultos generales en el art. 62.i de la Constitución supondría la prohibición de la amnistía sobre la base del principio a minori ad maius, en el sentido de que, si la Constitución prohíbe lo menos, con mayor razón estará prohibido lo más. El Tribunal lo rechaza con el argumento de que la relación entre indulto y amnistía «no es cuantitativa o de grado, sino cualitativa», citando la STC 147/1986; afirmación que, señala, «se fundamenta en que estas instituciones presentan diferencias sustanciales». Al tratarse de instituciones diferentes, concluye, «la inconstitucionalidad de la ley de amnistía no puede fundamentarse en la prohibición de los indultos generales». Pero el Tribunal afirma que, aunque se aceptase que ambos institutos son especies del género «derecho de gracia», esa conclusión no quedaría desvirtuada, en la medida en que el régimen jurídico de los indultos y la amnistía «son muy distintos»: mientras que los indultos son actos del rey, sujetos a refrendo del Gobierno, que han de ejercerse conforme a la ley, la amnistía solo puede ser adoptada por el legislador, porque solo el legislador puede, en ejercicio de su potestad legislativa, excepcionar la ley.

Esta argumentación es, a mi juicio, débil, a pesar de que tiene un respaldo académico relevante. El atrincheramiento del Tribunal en la afirmación de que se trata de dos institutos diferentes me parece simple, en la medida en que justifica su voluntad de eludir el análisis a fondo de en qué sentido la amnistía es «derecho de gracia» y en qué sentido, dentro de este, tiene singularidades frente a las otras especies que lo integran. El que indulto y amnistía sean dos figuras diferentes no exime de ese examen, porque no diluye el hecho de que nos encontremos ante dos medidas que tienen un mismo ámbito de afectación: la excepción, con unas u otras características, a la aplicabilidad plena de la sanción penal prevista legalmente. Una cuestión de grado, por tanto, en la medida en que en un caso esa excepción es de carácter pleno y en el otro solo parcial^[20].

Que la potestad o derecho de gracia es un género, del que la amnistía y el indulto son dos especies, ha constituido, de forma generalizada, el presupuesto sobre el que se han realizado todos los estudios académicos sobre el tema^[21]. Que su ejercicio corresponda a distintas instituciones no significa que ambas no sean manifestación de la prerrogativa de gracia. En este sentido, sorprende que el TC recurra a la Constitución de 1931 para mostrar que es posible admitir la amnistía, a pesar de que se excluyan los indultos generales^[22], pero luego no afronte el significado del acogimiento expreso de la amnistía en la Constitución republicana frente al silencio en la Constitución actual.

Por ello, considero que era exigible del TC una mayor depuración del fundamento de su rechazo, de entrada, a situar las dos figuras de gracia como una diferencia de grado dentro de un mismo instituto, entendido de forma general.

Si tenemos en cuenta lo dicho hasta aquí, se puede entender el sistema establecido en la Constitución de forma distinta a como lo hace el TC —y parte importante de la doctrina académica— en el sentido de que el art. 62.i, al establecer que corresponde al rey «ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley» (énfasis añadido), excluyendo la posibilidad de indultos generales, está estableciendo la forma —la única— en que la Constitución acoge semejante institución: únicamente en cuanto indultos particulares o individuales, otorgados por el Gobierno de acuerdo con la ley^[23].

En tercer lugar, el TC rechaza, igualmente, la alegación de que la reserva de jurisdicción establecida en el art. 117.3 de la Constitución supondría, ante la falta de expreso acogimiento de la amnistía, su inadmisibilidad constitucional. El TC sostiene que esa reserva de jurisdicción «no impide al legislador otorgar una amnistía, entendiendo por tal aquella norma que extingue las responsabilidades de carácter punitivo o represivo derivadas de la comisión de hechos ilícitos solo pro praeterito, pues las conductas amnistiadas siguen siendo punibles pro futuro» (FJ 3.2.2). El Tribunal señala que «la reserva de jurisdicción prohíbe que el poder legislativo juzgue o ejecute lo juzgado al ser estas las funciones que se atribuyen en exclusiva al poder judicial u otorgue estas potestades a órganos distintos de los jueces y tribunales», por lo que la concesión de una amnistía «no supone ni juzgar ni ejecutar lo juzgado». A su juicio, en esta clase de normas «no hay decisión legislativa declarando inocentes o culpables —lo que sí violaría la reserva de jurisdicción—, sino una ley general y abstracta que renuncia al ius puniendi en ciertos supuestos. La amnistía, prerrogativa legislativa, no efectúa juicio alguno, sino que redefine el carácter punible de hechos cometidos en el pasado» (FJ 4.4). En consecuencia, la amnistía no afecta, a juicio del Tribunal, a la reserva de jurisdicción. Tampoco en el sentido de que impida la ejecución de resoluciones judiciales condenatorias, como alegaban los recurrentes.

El art. 117.3 de la Constitución establece expresamente que corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado». Parece que una ley de amnistía sí afecta a la competencia de los tribunales para «hacer ejecutar lo juzgado». Ciertamente, las modificaciones legales en materia penal, cuando, por ejemplo, se reducen las penas correspondientes a un delito determinado, también inciden en la forma de «hacer ejecutar lo juzgado», al aplicar retroactivamente las disposiciones penales posteriores más favorables. Pero, en esos casos, se trata de consecuencias —en vía interpretativa^[24]— en supuestos en que es el tipo penal el que se modifica, respetando las exigencias del principio de legalidad en ese ámbito^[25].

Me siguen sin parecer convincentes los argumentos que, antes en el ámbito académico, ahora en la STC, avalan la admisibilidad constitucional de la amnistía. Sigo convencido de que la amnistía —como toda medida de gracia— es una excepción a la reserva jurisdiccional en aplicación de la ley penal, configurada sobre la base del principio de legalidad y tipicidad, sin posibilidad de leyes singulares o, si se quiere, excepcionales —y la ley de amnistía del procés lo es—^[26]. En ese sentido, los indultos particulares o individuales son posibles porque la Constitución expresamente los prevé. De acuerdo con la doctrina constitucional establecida sobre la amnistía del procés, el art. 62.i sería superfluo —salvo en la prohibición de los indultos generales—, porque, en ausencia de una norma similar, el legislador perfectamente podría haber regulado por ley la posibilidad de esa medida de gracia. Más en general, sería superfluo que las constituciones acogieran expresamente el derecho de gracia, en cualquiera de sus manifestaciones, porque siempre estaría a disposición del legislador, sin necesidad de cobertura expresa en la Constitución, instituirlo legalmente. ¿Es eso lo que pone de manifiesto el hecho de que todas las constituciones de nuestro entorno jurídico-cultural hagan referencia expresa al derecho de gracia? Más bien, lo que a mi juicio pone de manifiesto esa realidad es que el derecho de gracia es una excepción. ¿Excepción a qué? Excepción —no puede ser de otra forma— a la aplicabilidad de la legalidad penal, configurada en torno a tipos abstractos, de acuerdo con el principio de generalidad, aplicada —juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado— por jueces y tribunales. Y, como tal excepción, solo cabe en la medida en que la Constitución la recoja de forma expresa. En mi opinión, la expresa incorporación de esa excepción en las constituciones de nuestro ámbito jurídico-cultural lo confirma.

2. La interpretación del TC a la luz de un análisis constitucional comparado[Subir]

Se ha señalado que no puede haber objeción a la admisibilidad constitucional de la amnistía porque es un instituto reconocido de forma generalizada en las constituciones de nuestro entorno, incluso en ausencia de expresa incorporación al texto constitucional.

En relación con esta cuestión hay que hacer una primera afirmación: la amnistía es un instituto plenamente aceptado en el modelo de Estado de derecho, en concreto, en Europa occidental. Pero, con carácter general, las constituciones de nuestro entorno jurídico-cultural recogen expresamente la posibilidad de la amnistía, como medida de gracia, junto con el indulto, como otra medida de gracia. Así lo hacen la Constitución de Francia (arts. 17 y 34, respectivamente), la de Italia (art. 79), la de Portugal (arts. 134.f y 161.f, respectivamente), la de Suiza (art. 173.1.k), la de Austria (arts. 65.2.c y 93, respectivamente), la de Dinamarca (art. 24), la de Países Bajos (art. 122.1 y 121.2, respectivamente) y la de Finlandia (art. 105)^[27].

En nuestro ámbito jurídico-cultural hay constituciones que no prevén la figura de la amnistía de forma expresa; sin embargo, se afirma que la amnistía está admitida como ejercicio de la potestad legislativa del Parlamento. Se trata, significativamente, de Alemania y Bélgica^[28]. Esta afirmación, sin embargo, necesita ser precisada. Es cierto, en primer lugar, que en esos dos países —y en otros, como Francia e Italia, por ejemplo, en los que la amnistía sí se prevé expresamente en la Constitución— se otorgaron amnistías en relación con actos realizados durante el período nazi y en el contexto de la Segunda Guerra Mundial. Se trata, obviamente, de amnistías transicionales, en un momento en el que se considera conveniente cerrar un ciclo histórico en el contexto del restablecimiento del régimen democrático^[29]. Su naturaleza las sitúa fuera del debate que nos ocupa, como ocurre con la amnistía de 1977 en España.

Fuera de estos casos, las leyes de «amnistía» a que se hace referencia son, en puridad, leyes de corrección jurídica: leyes complementarias de reformas de la legislación penal dirigidas a extender de forma plena los efectos retroactivos de la modificación o supresión de determinados tipos penales en relación con actos cometidos en el pasado, constitutivos de los delitos afectados por la reforma. Es el caso de las Straffreiheitsgesetz o leyes de impunidad alemanas de 1968 y 1970 (‍A. López Basaguren, 2024; ‍F. Simón Yarza, 2024: 335-‍337). La razón de esta decisión del legislador radica en el hecho de que en esos sistemas jurídicos —como el alemán— los efectos retroactivos de la ley penal posterior más favorable tienen límites^[30], en contra de lo que —en vía interpretativa, como se ha dicho más arriba— ocurre en el nuestro^[31].

En contra de lo que se sostiene en estas líneas, se ha objetado que la ley de impunidad de 1970 amplía su ámbito de aplicación, con un efecto real de amnistía que supera la simple corrección jurídica o ampliación de efectos de la reforma de la ley penal. Tanto la ley de 1968 como la de 1970 establecen que su ámbito de aplicación afecta a la comisión de delitos que hayan sido derogados o sustituidos por las correspondientes leyes de reforma del derecho penal^[32]. Es cierto que la ley de 1970 añade que, igualmente, serán objeto de impunidad «los delitos cometidos en el período comprendido entre el 1 de enero de 1965 y el 31 de diciembre de 1969 mediante manifestaciones o en relación con estas»^[33]. Este es, sin embargo, un ámbito no desligado de la Tercera Ley de Reforma del Derecho Penal —Drittes Gesetz zur Reform des Strafrechts, 1969—, que, específicamente, afecta a los delitos con ocasión de manifestaciones públicas. La inclusión de los mencionados delitos en la ley de impunidad tiene la finalidad de rectificar la aplicación considerada excesiva del § 125 del Código Penal, referido a la ruptura de la paz —Landfriedensbruch— en el contexto de las protestas de finales de los años sesenta. No hay, por tanto, desde el punto de vista material, una ruptura de los presupuestos de las leyes de jurídica, aunque la reforma penal no afectase expresamente a la regulación de los delitos contenida en la ley sobre reuniones y manifestaciones —Versammlungsgesetz (Gesetz über Versammlungen und Aufzüge)—.

Ciertamente, nuestra Constitución se inserta en un entorno jurídico-cultural muy preciso; el de la Europa occidental continental. Y, como se ha podido comprobar, en él se considera, de forma generalizada, que la amnistía, en cuanto excepción a la aplicación de las leyes penales en condiciones de igualdad y, por tanto, a la reserva a jueces y tribunales de la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, requiere acogimiento expreso en la Constitución, al igual que la facultad para conceder indultos. En este sentido, el TC ha eludido afrontar ese análisis; un análisis que le obligaba a motivar, de forma suficientemente convincente, las razones por las que en España es constitucional la amnistía, a pesar de contrariar la norma a la que responden todas las constituciones de ese ámbito jurídico-cultural. Obviamente, la amnistía no es incompatible con ese modelo, como se ha dicho más arriba. Lo que requiere ese modelo es que la amnistía, para ser admisible, tenga expresa acogida en la Constitución.

1. La negativa a «levantar el velo» de las intenciones del legislador o la renuncia al control[Subir]

Una vez establecida la admisibilidad constitucional de la amnistía, como tal, el TC procede a afrontar la cuestión de si en la concreta amnistía establecida en la LO 1/2024 concurren las condiciones necesarias para ser considerada acorde con la Constitución. El Tribunal comienza haciendo una afirmación impactante, al precisar que la amnistía, para ser considerada legítima constitucionalmente, no debe estar, necesariamente, orientada a un «ideal de justicia», desdiciéndose de lo afirmado en las SSTC 63/1983 y 147/1986. En el ámbito doctrinal, se ha señalado, precisamente, que la voluntad de alcanzar un «ideal de justicia» es el elemento que, necesariamente, debe concurrir para que la amnistía sea legítima jurídicamente y, en consecuencia, no arbitraria. Como recoge C. Pérez del Valle (‍2001: 194), admitir la constitucionalidad de la amnistía no significa la atribución de una facultad ilimitada al legislador, sino que «la amnistía debe estar sujeta a ciertas limitaciones propias del orden jurídico en un Estado de Derecho de modo que su significación político criminal se oriente racionalmente al valor de Justicia»^[34].

El Tribunal establece que, para que pueda aprobarse una ley de amnistía, debe concurrir, como presupuesto, la existencia de una situación excepcional, que deriva de la función misma que cumple ese instituto en el sistema jurídico. Esa es, según afirma el Tribunal, «la circunstancia que permite descartar la arbitrariedad de una medida que conlleva la quiebra selectiva del principio de igualdad ante la ley» (FJ 6.2). Pero el Tribunal reduce la situación excepcional a un simple presupuesto fáctico, sin entrar a analizar si las medidas adoptadas son razonables desde la perspectiva de un «ideal de justicia» en relación con esa situación excepcional. El Tribunal considera que queda en manos del legislador la consideración de las razones que justifican la adopción de las medidas que integran la ley de amnistía, sin posibilidad de control: «Corresponde al legislador apreciar las circunstancias que justifican el otorgamiento de la amnistía sin que el Tribunal Constitucional pueda suplantarle en esta tarea. El control de constitucionalidad del presupuesto fáctico que justifica el otorgamiento de una amnistía —la existencia de una situación excepcional— debe ser un control meramente externo, sin reexaminar el juicio político subyacente». Y añade: «[…] cuáles sean los motivos o intenciones de quienes promovieron la aprobación de esta ley orgánica es, como se ha reiterado, una cuestión ajena a lo jurídico». Aunque no excluye que el Tribunal tenga que verificar «si esta decisión responde a la concurrencia de circunstancias excepcionales que el ordenamiento jurídico no puede resolver con los instrumentos ordinarios», reduce ese control a la verificación de existencia de un presupuesto puramente fáctico: «la escalada del proceso secesionista catalán» (FJ 6.3).

Eso es no decir nada, porque la amnistía —cualquier amnistía— solo es imaginable si existe un presupuesto de hecho excepcional o extraordinario. La cuestión no es, por tanto, si existe un hecho extraordinario, sino si las medidas que se adoptan para afrontarlo reúnen los requisitos de razonabilidad, igualdad, ideal de justicia perseguido y, en consecuencia, ausencia de arbitrariedad.

El Tribunal considera que la arbitrariedad requiere, desde el punto de vista material, dos condiciones; bien que sea el resultado de una discriminación normativa, bien que haya una carencia absoluta de explicación racional de la medida adoptada, «sin que sea pertinente realizar un análisis a fondo de las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias». Reprocha a los recurrentes que pretendan que proceda «a una suerte de levantamiento del velo, con consiguiente descubrimiento y censura del “fin oculto” que, en realidad, habría perseguido el legislador al aprobar la ley». Amparándose en lo afirmado en sentencias anteriores, considera que «no corresponde a este tribunal interferirse en el margen de apreciación que corresponde al legislador democrático ni examinar la oportunidad de la medida legal para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino únicamente examinar si la decisión adoptada es plenamente irrazonable o carente de toda justificación» (FJ 7.2).

Aunque apunta no desconocer «las particulares circunstancias» en las que fue aprobada la LO, «así como la vinculación expresa que ha existido entre la aprobación de esa ley y la investidura de un candidato a la presidencia del Gobierno», el Tribunal afirma que «las supuestas motivaciones partidistas del legislador no pueden ser objeto de consideración en el juicio de constitucionalidad, que no es un juicio de intenciones políticas». Sobre esa base, considera que la lectura del preámbulo lleva a la conclusión de que «no pueda decirse que carezca de toda justificación razonable». Considera, en este sentido, que la amnistía objeto de la ley «no responde a capricho o mero voluntarismo, al buscar una mejora de la convivencia y de la cohesión social, así como una integración de las diversas sensibilidades políticas, para superar, como objetivo de interés general, las tensiones sociales y políticas generadas en el denominado proceso independentista en Cataluña. La justificación está clara y está muy alejada de moverse en meras referencias generales imprecisas» (FJ 7.3.2).

A partir de ahí, el Tribunal disuelve la argumentación relativa a la quiebra del principio de igualdad en relación con la exigencia de generalidad de la ley penal, aspecto, este último, al que ya se ha hecho referencia más arriba. Se refugia en su doctrina sobre el principio de igualdad y la legitimidad de regular de forma diferente situaciones diferentes, eludiendo la cuestión de la aplicación de la amnistía por referencia a unos actos concretos desvinculados de la referencia a los tipos penales, configurados de forma general. Una doctrina tradicional que resulta, a todas luces, fuera de lugar en el asunto que nos ocupa, pues no nos encontramos ante un supuesto ordinario de afectación al principio de igualdad, sino ante una cuestión radicalmente diferente^[35].

2. Excepcionalidad de la amnistía, ideal de justicia y arbitrariedad del legislador[Subir]

La actitud del TC en este asunto es, dicho con todo el respeto, decepcionante y no se corresponde con la naturaleza absolutamente excepcional de la amnistía del procés, dentro de la excepcionalidad de cualquier amnistía, por sí misma. Era exigible mucho más por su parte.

Es destacable, en primer lugar, la forma en que el Tribunal desliga la aprobación de la amnistía de su finalidad hacia un «ideal de justicia», en contra de lo que había afirmado en el pasado, limitando esa persecución de un «ideal de justicia» a las amnistías transicionales. No es eso lo que se ha sostenido en el ámbito académico, ni en ordenamientos como el alemán por parte de su TCF, lo que es especialmente significativo teniendo en cuenta lo que allí se considera «amnistía».

Ya se ha dicho más arriba que, en sede académica, se ha precisado la necesidad de que la amnistía esté dirigida a ese «ideal de justicia», lo que tiene la consecuencia de estar limitada por el principio de generalidad, por lo que «requiere un distanciamiento del poder que dicta las leyes penales respecto de los hechos concretos y las personas concretas, para evitar que el acto de legislación se lleve a efecto bajo la influencia de esos casos concretos y o de la dependencia directa de intereses que afecten a ese caso» (C. ‍Pérez del Valle, 2001: 195)^[36]. Principio de generalidad que supone, además, que la disposición «no puede contener trato de favor alguno respecto de personas vinculadas o no vinculadas al conflicto delimitado normalmente a través de tipos penales especificados con ciertos elementos circunstanciales de tiempo o lugar o de finalidad o motivación» (énfasis añadido)^[37]. La amnistía, por tanto, con independencia de cómo esté delimitada, requiere referirse a tipos penales, caracterizados de forma general, lo que no ocurre en la amnistía del procés.

Por otra parte, el Tribunal, como se ha dicho más arriba, reduce la excepcionalidad de la amnistía a la concurrencia de un presupuesto de hecho excepcional. Parece que, para el TC, una vez que concurre ese presupuesto de hecho extraordinario, el legislador es libre de adoptar las medidas que estime oportunas, cualquiera que sea la motivación del legislador y con unas endebles exigencias a su contenido. Precisamente, la labor que correspondía afrontar al Tribunal era analizar si los motivos del legislador al aprobar la amnistía eran constitucionalmente legítimos. Renunciando a esa tarea convierte la decisión del legislador en sustancialmente incontrolable, dejada a su absoluta discreción. De esa forma, el TC elude la que, sin duda, es, en este asunto, una cuestión capital: si las intenciones del legislador ponen en evidencia, o no, la arbitrariedad de la ley de amnistía sometida a control^[38]. En contra de lo que considera el TC, su obligación era «levantar el velo», por usar su misma expresión, de lo que subyacía a la motivación de la aprobación de la amnistía del procés.

Ciertamente, esta era la cuestión central acerca de la constitucionalidad de la amnistía del procés; porque lo que correspondía controlar al TC era, precisamente, si esa ley era producto de la arbitrariedad, como consecuencia de una actuación en desviación de poder (‍L. Martín Rebollo, 2023-‍2024: 117-‍118). Como señala Martín Rebollo, la amnistía del procés exigía controlar la existencia de una justificación racional en la ley, que no es otra cosa que el análisis de la relación entre arbitrariedad y abuso de la discrecionalidad. Porque, como señala a continuación, la discrecionalidad propia del legislador tiene límites sustanciales, entre los que está la igualdad, no aisladamente considerada —como, por el contrario, hace el TC en este asunto—, sino combinada con criterios como la desviación de poder, la apreciación de los hechos objetivos^[39], la proporcionalidad y la razonabilidad de lo previsto. Como es sabido, la desviación de poder «es un vicio que apunta a la intencionalidad; un vicio del fin que puede existir aunque el acto sea formalmente correcto y adecuado»; un vicio que «no es de moralidad, sino de legalidad», que concurre cuando las potestades públicas son usadas para fines distintos de los previstos por el ordenamiento, «no importa que sean lícitos y plausibles o no» (ibid.: 118)^[40].

El TC renuncia a realizar ese control indispensable de la ley de amnistía, lo que tiene efectos de importancia estructural, hasta el punto de poner en cuestión el sistema de control de constitucionalidad, al propio Tribunal e, incluso, la virtualidad de la propia disposición constitucional contenida en el art. 9.3 de la Constitución^[41].