A PROPÓSITO DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y SU MODELO ORDOLIBERAL^[1]

1. A propósito de la primera[Subir]

En primer lugar, el FJ 1 de la STC 1/1982, reproducido supra, deja claro que el concepto de constitución económica se refiere a normas de rango constitucional. Esta exigencia reduce los modelos de constitución económica a la liberal y a la intervencionista, dejando fuera a la marxista y a la ordoliberal, que, sin embargo, están sancionadas por la norma suprema de algunos ordenamientos jurídicos y están operando actualmente en el mundo, por no hablar del peligroso modelo embrionario de Silicon Valley, que hasta el momento no ha sido juridificado (‍García Guerrero, 2017: 139).

Si la única Constitución auténtica es la racional normativa (‍Aragón, 1989: 25; ‍Solozábal, 2009: 17)^[3] como aquí también se sostiene, resulta evidente que las denominadas constituciones marxistas no lo son y el empleo de esta denominación solo busca, al igual que otros regímenes autoritarios, su legitimación. Más delicado y complejo es el caso del modelo económico ordoliberal que, según la literatura jurídica española, únicamente se ha implementado en la Unión Europea (‍García Guerrero, 2018: 289-‍294; ‍Gordillo, 2018; ‍Moreno, 2019a: 361 y ss.; ‍Moreno, 2019b: 796).

En efecto, el término constitución económica de la Unión Europea se ha considerado inadecuado por varias razones, que, sin afán exhaustivo, sintéticamente se van a exponer de mayor a menor importancia.

La más destacada es que las normas económicas primarias de la Unión pueden adoptar la denominación de constitucionales solo desde una perspectiva de Constitución sociológica. No lo serían en sentido material, ni siquiera, desde una óptica positivista^[4], puesto que carecen de supremacía^[5], dado que teóricamente cualquier Estado puede denunciar los tratados y quedar sustraído este y sus ciudadanos del cumplimiento de las normas^[6], como decidió hace unos años el Reino Unido. Son formalmente tratados internacionales. No son obra de un poder constituyente y carecen, en consecuencia, de legitimidad democrática de origen. Es inadecuada la utilización del término constitución porque con ello se da una apariencia de legitimidad democrática a estas normas de la que carecen^[7], con la consecuente confusión de la ciudadanía. Razón por la que se prefiere emplear el término marco económico, salvo cuando se entre a comparar modelos de constitución económica.

Las normas constitucionales se caracterizan por tener un carácter abierto, esto es, tienen tanto pluralismo político como determinó el constituyente. Las normas económicas de la Unión son normas cerradas, como corresponde a un tratado internacional, distan mucho del margen de pluralismo político en materia económica necesario para contentar a una parte significativa de los ciudadanos de la Unión. Una parte importante o, cuando menos, relevante de los partidos políticos de los Estados de la Unión no puede desarrollar las políticas económicas que se contienen en su ideario.

El ordenamiento principal es indudablemente el de la Unión Europea, a cuya cabeza se sitúan, sustancialmente, el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado para el funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), pero tras la Unión económica y monetaria hay toda una serie de acuerdos intergubernamentales, en forma de tratados internacionales, que se sitúan en la cúspide del ordenamiento para los Estados que comparten como divisa el euro. Luego, en mayor o menor medida, hay un marco jurídico de la estructura y funcionamiento de la actividad económica en la Unión Europea y otro diferente para los países que integran el euro. En este plano la referencia que se va a adoptar en este artículo, en la medida en que sea necesario, es esta última.

Además, los estudiosos del derecho constitucional económico de la Unión Europea incluyen entre los preceptos de estudio tanto el derecho primario como el secundario, al estimar que ambos determinan el marco jurídico de la estructura y funcionamiento de la actividad económica de la Unión (‍Menéndez y Losada, 2024: 124-‍127). Aquí se va a seguir esa pauta al estimar que las normas secundarias provocan una especie de hibernación de las normas constitucionales nacionales mientras el Estado permanezca en la integración, y en ese sentido afectan al término constitución económica; y porque permiten comprender mejor la construcción en clave ordoliberal del marco económico de la Unión. No obstante, se va a tratar de diferenciar entre el derecho primario y el derecho derivado, pues no es descartable teóricamente que este último entre en contradicción con normas constitucionales estatales y que, en consecuencia, no sea conforme con el principio de atribución, que más bien habría que entender constitucionalmente como de competencia. Es factible que ciertos objetivos determinados por el derecho primario puedan alcanzarse con otros desarrollos legislativos del derecho secundario que no entren en conflicto con normas constitucionales de los Estados y pueda haber fuerzas políticas interesadas en ponerlo de relieve.

En conclusión, la primera matización es que el empleo del término constitución económica es inadecuado, tanto en el caso del modelo marxista como en el ordoliberal aplicado en la Unión, y aquí se va a utilizar exclusivamente para poder delimitar un modelo que opera en el mundo y facilitar su comparación con otros. Además, por las razones indicadas en los párrafos anteriores, en el caso europeo, no solo se utilizarán las normas primarias, sino también las secundarias.

Quizás ahora se pueda entender por qué una buena parte de la literatura jurídica habla de constitución económica europea sin exigir rango constitucional a las normas que delimitan el marco jurídico fundamental^[8] o, incluso, empleen el término derecho constitucional económico (‍Baquero, 2002: 60).

2. Sobre la segunda[Subir]

Se estima, a diferencia de la mayor parte de la literatura jurídica citada en este apartado, que el término constitución económica es reduccionista; fundamentalmente porque la constitución racional normativa contiene en su genoma el capitalismo en su forma de economía de mercado^[9], esto es, que esta logra su máxima eficiencia con una constitución racional normativa, lo que implicaría que toda la norma fundamental, o cuando menos, su mayor parte, afecta al modelo económico. En definitiva, la inmensa mayoría de los preceptos constitucionales aparentemente nada tienen que ver con la economía, por lo que no son incluidos en el concepto de constitución económica; sin embargo, esas normas o bien la hacen posible o mejoran su eficiencia o determinan los diferentes modelos de constitución económica.

La constitución racional normativa ha sufrido numerosos ataques, desde un plano tanto empírico como doctrinal, desde su creación hasta hoy. Se intentó derribar fácticamente por las monarquías restauradas, limitadas y constitucionales, así como por las constituciones napoleónicas, fascistas y comunistas. Desde un plano doctrinal sufrió el ataque del historicismo tradicional, del pensamiento sociológico conservador y marxista, así como del positivismo (‍Solozábal Echavarría, 2009: 17). Más recientemente se ha afirmado que en la actualidad recibe el embate de la globalización, en su vertiente tanto bilateral como multilateral (‍García Guerrero, 2017: 113-‍146).

La variedad e intensidad de estos ataques hacen difícil entender la supervivencia de la constitución racional normativa cuando se está cerca del doscientos cincuenta aniversario de su creación. Su longevidad se estima que descansa en las bondades de su origen y principales caracteres.

Un origen determinado por el proceso intelectual desarrollado durante la Ilustración que pretende someter la realidad política a la razón; utilizando instrumentalmente la constitución se quiere prever y someter a plan todas las manifestaciones de la vida política, pretendiendo regular exhaustiva y permanentemente el funcionamiento de los órganos del Estado en un solo acto y en un documento escrito de carácter jurídico, que permite comprobar la licitud de los actos del poder, al hacer posible un contraste entre lo regulado y la conducta observable, en definitiva, la seguridad jurídica.

Su principal característica es su contenido o sustancia, que se nuclea en la proclamación de la dignidad humana como fundamento del entero orden constitucional que obliga a reconocer y garantizar un estatuto jurídico de derechos y libertades fundamentales que son concreción de los valores libertad, igualdad, justicia y pluralismo político, cuyo ejercicio permite a toda persona desarrollar libremente su personalidad. Al tiempo que se establecen limitaciones al poder para hacer efectivo el estatuto de derechos.

Finalmente, la sustitución del valor uniformidad (que llevó a la burguesía a confundir el interés general del Estado con el interés de la clase burguesa) por el valor pluralismo político con la consecuente legitimación democrática de origen y ejercicio que obliga, a su vez, a diferenciar entre el poder constituyente, el poder constituyente constituido^[10] y los poderes constituidos, en un tránsito desde el Estado de derecho al constitucional.

Las bondades del concepto racional normativo son un magnífico banderín de enganche que explica el respaldo que este modelo constitucional encuentra entre la población, esto es, en terminología constitucional, su legitimidad. No obstante, desde una posición menos candorosa, se estima, inspirado en las lecturas de García Pelayo (‍1984: 38) y de Weber (‍1942: 297)^[11], que su supervivencia no descansa solo en las referidas bondades, sino principalmente en que la racional normativa es la constitución que permite a la economía de mercado alcanzar su máxima eficiencia.

En efecto, sin la proclamación de la dignidad humana, sin el estatuto de derechos y libertades fundamentales que esta implica, no es posible el desarrollo de una economía de mercado eficiente. Esta requiere de estos derechos, ámbitos de libertad inmunes frente a la acción de los poderes públicos; especialmente, entre los derechos, exige de la propiedad privada^[12], de las libertades de empresa, trabajo y consumo; necesita de la igualdad entre los agentes económicos para asegurar la libre competencia; y, sin ánimo exhaustivo, es imprescindible también la libertad ambulatoria, que en la economía de mercado precisa extenderse a los capitales, bienes y servicios.

Estos valores, libertad e igualdad, y su concreción en derechos, son contenido nuclear de la constitución racional normativa, pero no matizan el concepto de constitución económica, dado que este los acoge junto con otros preceptos constitucionales principales. La insuficiencia del concepto se observa cuando se comprueba que hay otras muchas normas constitucionales que aparentemente nada tienen que ver con la economía y la determinan, incluso, dan lugar a diferentes modelos económicos.

El principio de limitación y separación del poder y la cláusula definitoria del Estado de derecho son imprescindibles para la economía de mercado, especialmente, su principio nuclear: la seguridad jurídica; así como la garantía de la tutela judicial efectiva. No atrás en importancia queda el paso del Estado de derecho al Estado constitucional de derecho, que permite salvaguardar los principios nucleares de la economía de mercado frente a una hipotética tiranía del Parlamento a través de los diferentes mecanismos de control de constitucionalidad y de tutela de los derechos fundamentales. Incluso, la mayor parte de estos, aunque no tengan relación directa con la economía o son imprescindibles o permiten su máxima eficiencia: la publicidad de sus productos que se garantiza dominantemente por la libertad de expresión; la libertad de asociación con finalidad económica, que en cierta vertiente institucional permite aflorar la libertad de empresa o defender sus intereses; la libertad de reunión también en salvaguarda de sus intereses; la libertad de educación, que consigue trabajadores cualificados; la privacidad, que protege los secretos comerciales, y el derecho de participación política, que permite influenciar en la toma de decisiones que afectan a la libertad económica. En definitiva, sería difícil encontrar un derecho fundamental o constitucional que no consiga mejorar la eficiencia de la economía de mercado.

Por último y sin ánimo exhaustivo, hay que referirse a las relaciones entre el Estado y la sociedad, que son claves en la ciencia constitucional y, obviamente, también en este campo. El concepto racional normativo originario consagraba la cláusula definitoria del Estado liberal y alumbraba, congruentemente, el modelo de constitución económica liberal. Su posterior evolución hacia el Estado social se estima que dio lugar a la constitución económica intervencionista y se cree, como se desarrollará más adelante, que también a la ordoliberal.

Si nos ceñimos ahora a la intervencionista, el modelo viene configurado, obviamente, por el Estado social, cuyos preceptos de desarrollo en la Constitución española abarcan tanto el art. 31.1, que establece un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad, la redistribución de las rentas personales o regionales en una política orientada al pleno empleo (art. 40.1) o la totalidad del título VII, artículos claramente incluidos en la constitución económica, como otros que pueden incidir en la economía de forma clara o incidental, sin ánimo exhaustivo, la igualdad material del art. 9.1 o la mayor parte del capítulo III del título primero, donde pueden destacarse el régimen público de Seguridad Social con prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad y especialmente de desempleo (art. 41), la protección a la salud (art. 43), el derecho a disfrutar del medio ambiente (art. 45), el acceso a una vivienda (art. 47), la garantía de pensiones adecuadas (art. 50) o la defensa de los consumidores (art. 51).

3. En relación con la tercera[Subir]

La tercera matización al concepto de constitución económica es más bien una precisión relevante. Se ha hablado en este artículo de la juridificación de cuatro modelos de constitución económica y resultaría lógico pensar que ello conlleva la obligatoriedad de desarrollar una política económica congruente con el tipo adoptado. Sin embargo, esto no es así en el caso del modelo liberal o en el intervencionista, donde el carácter abierto de las normas constitucionales permite un grado importante de pluralismo político en este ámbito.

La norma fundamental de Estados Unidos sanciona el modelo de constitución económica liberal más perfeccionado del mundo, lógicamente el Gobierno y el Congreso encontrarán las mayores facilidades cuando quieran aplicar este tipo de política económica, pero el carácter abierto de las normas constitucionales no les impide aplicar ciertas políticas sociales cercanas al intervencionismo, especialmente en el caso de los demócratas, aunque obviamente con limitaciones y mayores dificultades.

La mayor parte de las constituciones europeas adoptan el modelo intervencionista, pero esto no impide aplicar políticas económicas que se alejan, en mayor o menor medida, del tipo constitucional seleccionado. Si se piensa en la Ley Fundamental de Bonn, se observa que el modelo constitucionalizado no ha impedido a la democracia cristiana alemana aplicar una política económica de economía social de mercado, esto es, una política ordoliberal, mientras que los socialdemócratas han preferido desarrollar políticas económicas intervencionistas, siguiendo la línea constitucional; incluso, ambas políticas económicas a veces se han visto aplicadas parcialmente, por no hablar de que en ocasiones se han llegado a adoptar otras con claros tintes liberales^[13]. Por su parte, en España, el modelo constitucional adoptado ha permitido aplicar políticas conservadoras, liberales, socialdemócratas, y nada impediría aplicar políticas intervencionistas muy próximas al marxismo^[14]. La consecuencia es que el carácter abierto de las normas constitucionales permite una cierta discrecionalidad en política económica, un cierto pluralismo político siempre que no se rebasen los límites que impone el modelo de constitución económica adoptado.

Ya se ha visto que la constitución económica liberal y la intervencionista han sido constitucionalizadas en sentido estricto; sin embargo, no sucede lo mismo con la constitución económica marxista ni con la ordoliberal, con el resultado de que las dos primeras admiten cierto pluralismo en política económica y las dos últimas no. En efecto, la constitución económica marxista se encuentra juridificada en una norma que no es constitución auténtica, esto es, que no responde al concepto racional normativo, con la consecuencia de que se impide el desarrollo de una economía de mercado. El resultado es una política económica sin pluralismo político, donde la única política económica posible es la propia de la economía marxista centralizada. En las últimas décadas se ha popularizado el lema un solo Estado, dos políticas económicas, lo que ha llevado incipientemente a Cuba, a Vietnam y, muy significadamente, a China a compatibilizar una economía de mercado con una economía marxista centralizada, pero eso ha obligado a reformas constitucionales que reconocen la primera y sancionan la propiedad privada y la libertad de empresa, logrando sistemas ineficientes de economía de mercado al no apoyarse esta en una Constitución racional normativa.

Por su parte, como se ha señalado supra, la Unión Europea, según la literatura jurídica especializada, sanciona la constitución económica ordoliberal^[15], pero la cúspide de su ordenamiento jurídico no la preside una constitución, sino un tipo de ley: el tratado internacional. La consecuencia es evidente, las normas constitucionales son abiertas, lo que permite un cierto grado de pluralismo político, concretamente, el previsto por el poder constituyente. Por el contrario, las normas infraconstitucionales perfectas son aquellas que en la búsqueda de la máxima seguridad jurídica reducen al mínimo las interpretaciones posibles, cercenando el pluralismo político. El resultado es que la constitución económica ordoliberal acogida por la Unión Europea no permite, como regla general, otra política económica que la juridificada.

Tras estas tres matizaciones al concepto de constitución económica, ya se está en condiciones de desarrollar el modelo económico ordoliberal. Sus orígenes y fundamentos ya han sido tratados doctrinalmente, por lo que aquí se sintetizarán para introducir una relevante discrepancia para, posteriormente, proceder por primera vez a descomponer los diferentes elementos que integran una constitución económica ordoliberal: el principio de unidad económica nacional y su correlato, la unidad de mercado, la economía de mercado, la propiedad privada y la libertad de empresa, para concluir con la política macroeconómica, la monetaria, la comercial y la fiscal. Aunque se busca el modelo ideal de constitución económica ordoliberal, se utilizará instrumental y parcialmente, solo en la medida imprescindible, el ordenamiento de la Unión Europea, única juridificación del tipo hasta el momento; se emplearán preferentemente normas primarias, pero sin descartar las secundarias, y no solo se acudirá al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, sino también a los tratados intergubernamentales que establecen la Unión monetaria.

1. Su construcción y desarrollo en el campo económico[Subir]

Como sintetiza con acierto el profesor Moreno González, la crisis del orden económico liberal, claramente perceptible en el período entre las dos guerras mundiales, lleva a un grupo de economistas a reflexionar sobre sus causas. A su juicio, el error descansaba en el axioma liberal del laissez-faire, esto es, confiar ciegamente en los mecanismos espontáneos del libre mercado sin prestar atención a la configuración del Estado, a su tamaño, a la progresiva introducción de políticas reformistas que agrandaban la actividad pública hasta el punto de distorsionar profundamente la competencia que, como inmediatamente se observará, centrará la máxima preocupación del movimiento ordoliberal.

Estas reflexiones pueden apreciarse claramente en el coloquio Lippman, celebrado en 1938, donde puede situarse el origen de lo que viene a denominarse neoliberalismo, que da lugar a dos corrientes: la norteamericana, liderada en principio por Misses y posteriormente por Hayek, y la centroeuropea, aglutinada por Rougier y los ordoliberales de la escuela de Friburgo, donde Eucken es la figura preminente.

La Segunda Guerra Mundial lleva a la separación de ambas corrientes y, tras esta, la aplicación de las políticas ordoliberales es llevada a la práctica en Alemania por Erhard, primero desde su temprana responsabilidad financiera en la trizona, posteriormente como ministro de Finanzas de Adenauer, y, finalmente, como canciller. La consagración definitiva de la política económica ordoliberal se produce en el Congreso de la Democracia cristiana de 1947, con Adenauer al frente, y recibe la denominación de «economía social de mercado», especialmente al ser utilizado el término en la campaña electoral de 1949, tal y como relata Moreno González (‍2019b: 791-‍796). En consecuencia, este término, que acabará juridificado en el art. 3 del Tratado de la Unión Europea, era, en un principio, un programa político demócrata cristiano, inspirado en la doctrina ordoliberal, que no se correspondía exactamente con esta.

El ordoliberalismo pretendía establecer un nuevo orden (ordo) para la economía de mercado liberal, que permitiera a la libre iniciativa económica alcanzar su máxima eficiencia. Su punto de partida, como ya se ha señalado, consideraba responsable de la crisis económica liberal de los años treinta a la política del laissez-faire, que había llevado a desconocer la incidencia del Estado en la economía. Para este movimiento la economía no debe desconocer el Estado, sino que precisamente le reclama a este ya no solo su regulación, sino, incluso, su intervención, en orden a asegurar su santo grial: la competencia.

2. Los principios constitutivos y reguladores determinan un nuevo modelo de constitución económica[Subir]

Efectivamente, Eucken (‍1992; ‍1982: 115-‍131), que fue, sin duda, el máximo exponente del ordoliberalismo, defendía que la máxima eficiencia de la economía de mercado requería de una serie de principios constitutivos y reguladores. Los primeros tienen como misión crear la estructura de la libre competencia; los segundos, garantizar el buen funcionamiento de este sistema.

El primero y principal de los principios constitutivos es un sistema económico descentralizado donde la coordinación de las decisiones individuales y la dirección del proceso económico corren por cuenta de unos indicadores llamados precios, que se forman espontáneamente en los mercados competitivos por el libre juego de la oferta y la demanda.

El segundo principio constitutivo hace referencia a la estabilidad de la política monetaria que tiene como principio nuclear la lucha contra la inflación, principal objetivo de su banco central, en orden a garantizar una divisa fuerte. El tercero reclama que los mercados sean abiertos, esto es, que no existan aranceles prohibitivos ni otras restricciones al libre comercio, ni ninguna otra medida anticompetitiva para proteger los mercados nacionales. Los cuatro restantes principios constitutivos son la garantía de la propiedad privada, de la libertad contractual, la responsabilidad de los actores económicos y la continuidad de la política económica.

Los cuatro principios reguladores deberían garantizar el buen funcionamiento del mercado. El primero exige una decidida intervención del Estado en el mercado en orden a asegurar la defensa de la competencia, que debería ser llevada a cabo por una agencia pública que combatiera las situaciones de monopolio y de oligopolio. El segundo determina la política fiscal ordoliberal en su vertiente de ingresos, al exigir la creación de un impuesto sobre las rentas personales de carácter progresivo. El tercero pretende corregir elementos externos a la economía, especialmente en clave medioambiental, para garantizar una protección de los recursos naturales mediante su explotación racional. Finalmente, el cuarto y último intenta corregir situaciones anómalas que se producen en el mercado laboral, lo que lleva a establecer un salario mínimo o un seguro de desempleo.

3. La constitución económica ordoliberal como uno de los dos modelos que derivan del Estado social [Subir]

Las relaciones entre el Estado y la sociedad son claves en el derecho constitucional, como se ha señalado supra, y en este ámbito también al determinar los diferentes modelos de constitución económica. En lo que aquí interesa, el Estado liberal daría lugar a una constitución económica liberal, mientras que el Estado social alumbraría una constitución económica intervencionista, pero ¿qué sucede con la ordoliberal? La mayor parte de la literatura jurídica comparada (‍Tribe, 1995: 205), y alguna en España (‍Moreno, 2019b), defiende que la economía social de mercado se inserta en el neoliberalismo y, en consecuencia, la constitución económica ordoliberal sería una variante más del Estado liberal. Frente a esta tesis, aquí se defiende una antítesis, que sigue a lo apuntado por cierta literatura jurídica económica, aunque con fundamentación diferente^[16]. Aquí se considera que el ordoliberalismo se inserta en el Estado liberal solo si se repara en los principios constitutivos, pero si se atiende también, como pretendía la escuela de Friburgo, a los principios reguladores, hay que concluir que es otra variante del Estado social.

Por tanto, el Estado social daría lugar a dos modelos de constitución económica: la intervencionista, sancionada en la mayor parte de las constituciones europeas de la antigua Europa occidental y en algunas hispanoamericanas, y la ordoliberal, con menos constitucionalismo social, que fue aplicada como política económica, bajo la denominación de economía social de mercado; primero, por la democracia cristiana alemana, y que, posteriormente, fue ejecutada por la socialdemocracia alemana en los años setenta del siglo pasado. Finalmente, dado el consenso de la clase política alemana, esta impuso su juridificación en la cúspide del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, en su tránsito, aún inacabado, desde la fase de integración de mercado común a unidad económica y monetaria supraestatal.

En definitiva, aquí se defiende que la constitución económica intervencionista es una combinación o fusión de elementos liberales y marxistas (por ejemplo, la admisión de la iniciativa pública junto con la privada, el monopolio, la intervención de empresas, etc.) con predominio de los primeros en torno a la economía de mercado. Si se acepta este presupuesto, se tiene la creencia, tras años de reflexión sobre el movimiento económico ordoliberal, que este ideario económico es también una fusión del Estado liberal y del social, al igual que la constitución económica intervencionista, aunque con un constitucionalismo social atenuado.

La diferencia entre la constitución intervencionista y la ordoliberal reside en cómo se produce la fusión entre el Estado liberal y el social. Para entenderlo adecuadamente hay que rescatar la matización al concepto de constitución económica defendida supra I. 2. Se precisaba que la constitución racional normativa contiene en su genoma la economía de mercado, por lo que es reduccionista conceptuar la constitución económica como el conjunto de normas fundamentales que regulan la actividad económica, es toda la constitución la que está al servicio de la economía de mercado; la constitución económica contiene preceptos referidos a la actividad económica y otros que aparentemente nada tienen que ver con la economía, pero la determinan de forma absoluta. Pues bien, aquí la fusión entre el Estado liberal y el social no se produce entre los diferentes elementos económicos que integran la constitución económica, sino que estos se construyen sobre fundamentos liberales, mientras que una parte de las normas que aparentemente nada tienen que ver con la economía de mercado responden exclusivamente a las demandas del Estado social, esto es, en esta constitución económica hay normas económicas y otras que no tienen este carácter, las primeras responden al Estado liberal y parte de las segundas al Estado social. No todas las normas que no tienen que ver aparentemente con la economía, pero la determinan, son propias del Estado social, ya que hay otras cómo la seguridad jurídica que son imprescindibles, pero no son desarrollo o consecuencia del Estado social.

En definitiva, en el ordoliberalismo no se combinan los principales elementos económicos del liberalismo y del marxismo, especialmente los más relevantes: la unidad de mercado, la economía de mercado, la propiedad privada, la libertad de empresa, la política macroeconómica, la monetaria, la fiscal y la comercial; no solo estos elementos se construyen sobre bases liberales, sino que se lleva este ideario hasta posiciones ultraliberales, sin espacio para los elementos económicos del Estado social (iniciativa pública, monopolio, planificación, entre otros). La manifestación del constitucionalismo social no se plasma en estos elementos económicos, sino que encuentra su lugar en las normas constitucionales no económicas que, sin embargo, determinan la economía.

El ordoliberalismo se fundamenta en dos series de principios inescindiblemente asociados, los constitutivos y los reguladores; los primeros son extremadamente liberales en lo esencial, mientras que los principios reguladores son la manifestación del Estado social. Parecería como si sus creadores hubieran adquirido la certeza de que la mejor forma para que el Estado recaude dinero es una política económica liberal, pero que esta genera desigualdades e injusticias, que deben ser corregidas mediante los principios reguladores. Se lograría así resolver el gran problema que la implementación del Estado social ha tenido fuera de Europa: no es suficiente con una voluntad política, sino que es necesario un Estado con la capacidad económica suficiente para hacer frente al gasto social que este origina. El ordoliberalismo tendría la pretensión de solventar el problema. Con los principios constitutivos se generaría el dinero suficiente para atender las exigencias impuestas por los principios reguladores, las injusticias y desigualdades generadas por los primeros serían corregidos por los segundos. Si fuera cierta esta intuición, estarían erradas aquellas posiciones políticas y jurídicas que atacan el ideario de la escuela de Friburgo por excesivamente liberal, centrándose exclusivamente en los principios constitutivos y olvidando los reguladores.

Una vez que se han implementado los principios reguladores cómo puede admitirse, desde posiciones ultraliberales, que el Estado no solo regule la actividad económica, sino que intervenga en esta para asegurar la libre competencia a través de una agencia pública^[17] o, más claramente, que se establezca un impuesto progresivo sobre la renta personal o se tenga que proteger el medio ambiente. Y todavía de forma más diáfana, cómo se explica desde posiciones ultraliberales que para corregir situaciones anómalas que se producen en el mercado laboral se establezca un salario mínimo o prestaciones por desempleo^[18].

Todas estas consecuencias de la aplicación de los principios reguladores deben llevarnos a la conclusión de que la denominada economía social de mercado, que es una aplicación del credo ordoliberal, es consecuencia del Estado social. Lo que, además, sería congruente con el movimiento político que la adoptó: la democracia cristiana renana alemana que centraba su discurso político en la dignidad humana y bebía profusamente de la doctrina social de la Iglesia, que no por casualidad emparenta claramente con la socialdemocracia y es que, en definitiva, ambas corrientes políticas han sido responsables de la construcción en Europa del Welfare State.

Una vez alcanzado este punto, ya se está en condiciones de analizar sintéticamente los diferentes elementos económicos que componen una constitución económica singular: la ordoliberal, y cómo estos elementos son reconfigurados por unos principios constitutivos de marcada raigambre ultraliberal.

4. Los principales elementos en que se descompone este tipo de constitución económica[Subir]

5. Los principios reguladores del ordoliberalismo como manifestación del ESTADO social[Subir]

La libre competencia es el objetivo central que persiguen asegurar los siete principios constitutivos del ordoliberalismo. Por si esto no fuera suficiente, el primer principio regulador prevé la creación de una agencia pública de defensa de la competencia, es decir, que el Estado no solo regule, sino que intervenga en el mercado (Estado social) para asegurar una competencia perfecta, lo que lleva, incluso, a restringir intensamente la propia libertad de empresa, aunque solo con este objetivo, porque se debe recordar que esta libertad se reconoce en el cuarto principio constitutivo y se refuerza por el quinto (libertad contractual).

En la Unión Europea no hay una única agencia pública de defensa de la competencia y tampoco se disuelven los monopolios. Sin embargo, se establece una exhaustiva regulación comunitaria de la competencia, cuyo control descansa en la Comisión y en las autoridades de los Estados. Lo auténticamente novedoso de la primera aplicación de este principio regulador ordoliberal en el ordenamiento de la Unión Europea es que la defensa de la competencia se reconfigura sobre bases absolutamente nuevas, donde priman la protección y la defensa del consumidor (acentuando el constitucionalismo social) sobre la garantía de defender la libre competencia entre empresas, que se convierte en una consecuencia^[34]. Finalmente, aunque no se disuelven los monopolios, sí se garantiza que estos no puedan alterar el ideal ordoliberal de la competencia a través de una exhaustiva legislación, con lo que en su esencia se acoge el primer principio regulador.

Se acaba de examinar en el apartado anterior que la política fiscal persigue la estabilidad de la moneda, lo que exige un equilibrio presupuestario entre ingresos y gastos. Estos se inspiran en fundamentos liberales extremos que obligan a reducir el déficit y la deuda; por el contrario, los ingresos vienen determinados por el segundo principio regulador, que exige el establecimiento de un impuesto sobre las rentas personales que responda al principio de progresividad, lo que constituye una destacada y clara manifestación del constitucionalismo social. En la Unión Europea esta exigencia queda en manos de los Estados miembros.

El tercero pretende corregir elementos externos a la economía, especialmente en clave medioambiental, para garantizar una protección de los recursos naturales mediante su explotación racional. Finalmente, el cuarto y último intenta corregir situaciones anómalas que se producen en el mercado laboral, lo que lleva a establecer un salario mínimo o un seguro de desempleo.

Estos dos principios reguladores, que son clara manifestación de un Estado social, son recogidos en la cúspide del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, concretamente por el art. 3.3 TUE, cuando dispone que el mercado busca «el desarrollo sostenible» y añade que la economía social de mercado tiende al pleno empleo (el alto desempleo es indicador de desequilibrio macroeconómico^[35]) y busca «un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente»; aunque se debe reconocer que el establecimiento de un salario mínimo queda en manos estatales, si bien el control europeo sobre este aspecto y otros derechos sociales se refuerza cada vez con mayor intensidad en la legislación de desarrollo^[36].